השופט א' רובינשטיין: א. (1) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיא - כתארה אז - גילאור) מיום 29.3.05 בת"א 441/99, בגדרו נדחתה תביעת המערערים (המערערים 3-2 הם הורי המערערת 1 ויכונו להלן ההורים או האם והאב; המערערת 1 תיקרא המערערת) לפיצוי כספי בגין טיפול רפואי רשלני כנטען במערערת. (2) עסקינן בפרשה אנושית מצערת. ביום 28.8.83 נולדה המערערת בבית החולים סורוקה בבאר-שבע במשקל 3,170 גרם. היה זה לאם היריון עשירי. ארבעה מהריונותיה הסתיימו בהפלה. ביום 30.8.83 שוחררה המערערת לביתה, כשמשקלה 2,740 גרם. בגיליון השחרור נרשם שמשקל הלידה היה 3,000 גרם. ביום 11.9.83 הובהלה המערערת לבית החולים כשהיא סובלת מהתייבשות חמורה. לאחר יומיים, בשל הקאות ויציאות מרתיות, צולמו דרכי המעיים, והועלה חשש לחסימת מעיים עקב התסמונת "וולוולוס" (חסימת מעיים חלקית). ביום 13.9.83 נותחה המערערת ונמצא כי המעי סובל ממלרוטציה (סיבוב הפוך) ללא פגיעה בו. המעי לא היה אסכמי ולפיכך לא נפתח ולא נכרת. יומיים לאחר ההתערבות הכירורגית סבלה המערערת משיעול שלווה בחיוורון, גלגול עיניים ותנועות רעד בידיים. עקב כך אושפזה במחלקת טיפול נמרץ. במהלך אשפוזה שם נזקקה להנשמה. ביום 29.9.83 נגמלה המערערת מן ההנשמה, וביום 23.11.83 שוחררה לביתה. בגיל 21 חודשים נתקפה המערערת בהתקף אפילפטי; לאחר מכן המשיכו לפקדה התקפים אפילפטיים חוזרים ונשנים. המערערת אושפזה פעמים רבות וקיבלה טיפול סטרואידי. בהמשך החלה המערערת לסבול מנסיגה התפתחותית ומהתקפי ניתוק ובהייה. מבדיקת M.R.I של המוח נמצא כי קיימת פגיעה מוחית. זו מתאפיינת כיום בפגיעה קוגניטיבית קשה, הפרעות התנהגותיות קשות, פיגור שכלי קשה, מאפיינים של התנהגות אוטיסטית ועוד. המערערת תלויה בזולת, אינה מודעת לסכנות, והיא זקוקה להשגחה מלאה. (3) ביסוד התביעה עמדה הטענה, כי המערערת סבלה מחסימת מעיים מולדת שניתן היה לגלותה בטרם שוחררה מבית החולים. רישום המשקל השגוי בגיליון השחרור יצר מצג לפיו ירדה המערערת במשקלה בשיעור פחות מ-10%, קרי שיעור ירידה המצוי במתחם הנורמה, והרי תינוקות יורדים במשקלם בימיהם הראשונים, בעוד שלמעשה ירדה במשקלה בשיעור של 13.6%. על המשיבה היה - כך נטען - לערוך בירור לפשרה של הירידה החריגה במשקל, ולוא אכן ערכה בירור שכזה, לרבות בדיקות מתאימות, היה ניתן עירוי למערערת והייתה נמנעת ההתייבשות החמורה שגרמה לנזק המוחי. המערערים הגישו חוות דעת רפואיות של פרופ' ק' גויטיין, מומחה בטיפול נמרץ ילדים, וד"ר א' שחר וד"ר פ' לרמן, מומחים לנוירולוגית ילדים. מטעם המשיבה חיוו את דעתם פרופ' ז' ברזילי, רופא ילדים, וד"ר ר' וייץ, נוירולוג ילדים. חשוב לציין כי ד"ר וייץ הוא אשר מצא בהגינותו, לאחר שכבר הונחו חוות דעת רפואיות מטעם הצדדים, בהן נרשם כי משקל לידת המערערת היה 3,000 גרם, כי משקל לידתה של המערערת היה למעשה 3,170 גרם. המערערים העלו בפני בית המשפט המחוזי טענות שונות נוספות, לפיהן התרשלה המשיבה בטיפול הרפואי שנתנה למערערת לאחר שהתייבשה (האשפוז השני), אולם בכתב הערעור צימצמו המערערים את טענותיהם בנוגע לאשפוז אך לשאלת המועד למתן עירוי הנוזלים. ב. פסק הדין קמא (1) בית המשפט דחה את טענת המערערים לפיה היו למערערת לאחר לידתה יציאות מימיות בלבד וכי לא היה בגופה מעבר גזים, נוכח העדר תימוכין לכך בכתובים, (עובדה שגרמה לד"ר לרמן וד"ר שחר לחזור בהם מקביעה כזו). ביחס לטעות ברישום משקל הלידה בגיליון השחרור קבע בית המשפט כי ככל הנראה מקור הטעות בהעתקה שגויה ממסמכי חדר הלידה על ידי ד"ר סאבו, רופאת הילדים ששחררה את המערערת לביתה. לא נגרם למערערים "נזק ראייתי" ברישום שגוי זה, והמדובר בטעות, שלא הובילה להחלטה רפואית מוטעית. ד"ר סאבו העידה כי אפילו העתיקה אל-נכון את משקל הלידה, לא היה הדבר מונע את שחרור המערערת לביתה שכן מצבה הבריאותי היה טוב, וכי ישנם יילודים בריאים המפחיתים במשקלם שיעור זהה. בדומה, קיבל בית המשפט את עמדת פרופ' ברזילי כי לא היה מקום לחשש לחסימת מעיים, נוכח מצבה הגופני הטוב והתוצאות החיוביות של הבדיקות הקליניות. לדבריו, לא היה מקום אף להורות על בדיקות נוספות או ליתן הנחיות מיוחדות להורים עובר לשחרורה, שכן אמה של המערערת היא "ולדנית מנוסה" (כך סבר אף ד"ר וייץ). (2) בית המשפט המחוזי תמך יתדותיו ברישום תוצאות בדיקה שנערכה למערערת ביום 5.9.83 בטיפת חלב, ממנה עלה כי העלתה 60 גרם במשקלה (אציין כי הגיעה ל-2,800 גרם לעומת 2,740 גרם ביום שחרורה מבית החולים, 30.8.83). כן נרשם באותו יום בתיק טיפת חלב: "צבע עור ורוד...מקבלת יניקה+תוספת ביקורת 11.9.83". דבר זה אף סותר את גרסת אם המערערת (סעיף 7 לתצהירה), כי עם שחרורה מבית החולים לאחר הלידה אכלה המערערת "מעט מאוד, הקיאה את מה שאכלה והיו לה מעט מאוד יציאות וגזים". בבדיקה מיום 11.9.83 בטיפת חלב נרשם, כי המערערת "ירדה במשקל, הילדה פולטת הרבה, הופנתה לקופת חולים..." (אציין כי משקלה ב-11.9.83 היה 2,660 גרם). לפי האמור בתיק טיפת חלב נערכה בדיקה זו ביוזמת טיפת חלב ולא בעקבות פניה יזומה מצד אם המערערת, ומכאן חיזוק לאמינות הרישום בטיפת חלב. כאן המקום לציין, כי תיק טיפת חלב נתגלה והוגש לבית המשפט על ידי המשיבה במהלך חודש דצמבר 2003, לאחר שנשמעו מרבית עדי המערערים. המשיבה טענה להסתרת תיק זה במכוון על ידי המערערים, אולם בית המשפט לא קבע מסמרות "לגבי הסיבות של אי חשיפת התיק ע"י התובעים למרות שעלה בידיהם לאתרו, בניגוד למסמכים אחרים אשר הובאו על ידם במהלך ניהול המשפט". מכל מקום, נקבע כי תיק טיפת חלב סיפק ראיה מכרעת לכך, שבמועד שחרור המערערת מבית החולים לא הייתה אינדיקציה לחסימת מעיים. (3) בית המשפט דחה אחת לאחת את כל טענות המערערים ביחס לאופן הטיפול במערערת לאחר שהתייבשה ביום 11.9.83, ובכלל זה כי לא ניתן לה עירוי נוזלים מייד עם קבלתה למיון, וקבע כי המערערת זכתה לטיפול הולם על ידי המשיבה וכי האחרונה לא התרשלה. כאמור, המערערים אינם משיגים עוד על מהלך האשפוז השני מלבד טענות שונות ביחס למועד בו ניתן עירוי הנוזלים, שהועלו עלי כתב בקצרה. כבר עתה אעיר שיש לקבוע, כי עירוי הנוזלים ניתן למערערת ללא דיחוי. במסמך קבלתה של המערערת למיון מיום 11.9.83 (נ/4) נרשם כי יש לתת לה עירוי נוזלים. ובהמשך ביום 12.9.83 בחצות (ת/6) נרשם: "Dehydration בבדיקה מצב כללי טוב. נראית ערנית אך עיניים שקועות, טורגור (מתח עור - א"ר) עור ירוד. למרות הידרציה מהצהריים. ת. קצב עירוי (לצד דברים אלה מצויר חץ המורה מעלה-א"ר)". פרופ' כרמי שרשמה את הדברים הגישה תצהיר לפיו "הוריתי על הגברת קצב העירוי בעזרת הסימון של חץ המופנה כלפי מעלה...אשר הינו סימן מקובל ברישום רפואי". המערערים ויתרו על זכותם לחקור את פרופ' כרמי בחקירה נגדית. בהקשר זה נטען על ידי המערערים, כי רישומיה של פרופ' כרמי נרשמו למעשה בתחילת יום 13.9.83 ולא בתחילתו של יום 12.9.83 שהוא יום הגעתה של המערערת לבית החולים. טענה זו אין לקבל, שכן מעיון ב-ת/6 עולה שבתחתית העמוד נרשם רישום נוסף בדבר המשך הטיפול במחלת המערערת ולצידו מופיע תאריך 12.9.83, ולפיכך יש להסיק כי רישומי פרופ' כרמי נרשמו בחצות 12.9.83 (אור ל-12.9.83) דווקא. מסקנה זו מתחזקת על ידי פרופ' ברזילי שמסר (עמ' 113 לפרוטוקול מ-18.2.04) כי אם אכן הייתה המערערת מקבלת את העירוי אך יממה וחצי לאחר הגעתה למיון- הייתה מתה (ר"ל). (4) עוד קבע בית המשפט, כי לא הוכח קשר סיבתי בין האירועים שחוותה המערערת בחודש הראשון לחייה לבין הפגיעה המוחית הקשה ממנה היא סובלת כיום, שכן התפתחה באופן תקין עד לגיל שנה וחצי. אמנם, המומחים מטעם המערערים סברו כי התפתחה באופן איטי, אולם זאת כיוון שלא עמדה בפניהם התמונה המלאה והם הסתמכו על חלק מהמסמכים הרפואיים. כך אישר ד"ר לרמן בחקירה הנגדית, שעה שהוצגו לו מסמכים רפואיים רבים שלא הוראו לו בעת עריכתה של חוות דעתו, כי האמור בחוות דעתו אינו נכון וכי הנזק לא אירע בגין אירועי ההתייבשות (עמודים 36-33, 53 לפרוטוקול מיום 16.9.03). במאמר מוסגר יצוין, כי ד"ר לרמן לא ציין בחוות דעתו שטיפל במהלך השנים במערערת. משהתגלה הדבר, הורה לו בית המשפט להמציא את כרטיסה הרפואי, אולם הכרטיס לא הומצא. (5) המערערים טענו, כי המערערת סובלת מתסמונת בשם LENNOX GASTAUT. בית המשפט לא קיבל אבחנה זו ונסמך על המומחים מטעם המשיבה. ד"ר וייץ סבר כי המערערת סובלת מתסמונת כפיונית אוטיסטית שהגורמים לה עלומים. פרופ' ברזילי מסר, כי לא ידוע מהו הגורם לפיגור הקשה ממנו סובלת המערערת. בית המשפט ציין בנוסף לכך את עמדת ד"ר וייץ, כי הבעיות הרפואיות שהיו לאם המערערת במהלך הריונה מעוררות "חשש כבד לשלומה" של המערערת "בחיים התוך רחמיים" לעניין זה צוין, כי אמה של המערערת אושפזה בשבוע ה-26 להריונה עקב אי תחושה של תנועות עובר במשך שבועיים, קוצר נשימה, סחרחורות והתעלפויות. במהלך האשפוז אובחן כי סבלה מצניחת המסתם המיטרלי; רמה נמוכה של המוגלובין; חשד לדלקת כליות כרונית; דלקת מפרקים שגרונית וכיב בתריסריון. כן אושפזה אף בשבוע ה-33 לשם הערכת המצב הקרדיאלי, תוך שהתלוננה על הקאות רבות שיעול וחולשה. נאמר, לחלופין, כי אף אם אכן סובלת המערערת מתסמונת LENNOX GASTAUT לא ניתן לקשור תסמונת זו בוודאות לאירועי ההתייבשות, שכן ב-50% מן המקרים הגורם לאותה תסמונת אינו ידוע. ג. טענות הצדדים (1) לטענת המערערים התעלם בית המשפט קמא מכך שד"ר סאבו, הרופאה ששיחררה את המערערת מבית החולים לאחר לידתה, הודתה לבסוף כי אילו ידעה על השיעור האמיתי של ירידת המשקל אצל המערערת הייתה עורכת בירור בעניין זה (עמ' 165 לפרוטוקול מיום 28.4.04). אשר על כן, אין הרישום הרשלני עולה לכלל טעות גרידא כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא עולה לכדי רשלנות, שכן מנע את גילוי חסימת המעיים בעוד מועד, הואיל ואף לשיטת פרופ' ברזילי ירידה קיצונית במשקל נגרמת לפעמים בשל חסימת מעי. עוד נטען, כי בבדיקות רפואיות שערכו רופאי המשיבה, ובכללם ד"ר סאבו, נכתב בצורה לקונית "הבדיקה תקינה", ללא פירוט האם מוששה הבטן או נשמעו קולות המעי; כי לפחות היה על ד"ר סאבו להדריך את הורי המערערת ולהסב את תשומת ליבם לאפשרות לחסימת מעיים, וכי לוא ניתנה לאם הדרכה מתאימה, לא הייתה מתמהמהת בהפניית המערערת לבית החולים. (2) לטענת האם, לאחר הלידה אכלה המערערת מעט, הקיאה את שאכלה והיו לה מעט יציאות וגזים, אולם עובדי המשיבה מסרו לה כי הכול יסתדר. גיליון האשפוז בחדר התינוקות (נ/2) לקוי וחסר כנטען; "גיליון סיעודי" בו היו צריכים להימצא נתונים בדבר הזנתה של המערערת, יציאותיה והקאותיה, לא הומצא על ידי המשיבה. בנסיבות אלה נגרם נזק ראייתי למערערת, ומשכך היה על בית המשפט קמא להטיל על הנתבעת את הנטל להפריך את גרסת האם. (3) שגה בית המשפט בקבעו כי "בשלב כל שהוא" החלה המערערת לסבול מחסימה חלקית של המעי, שכן לפי חוות דעתו של פרופ' גויטין (עמ' 9 לפרוטוקול עדותו מיום 15.9.03) "וולוולוס הינו מום מולד". לטענת המערערים, רישומי טיפת חלב מיום 5.9.83, אינם סותרים את הטענה כי החסימה מולדת, שכן המערערת העלתה במשקלה 60 גרם בלבד, בעוד לפי פרופ' ברזילי, בימיו הראשונים עולה התינוק במשקלו כ-30 גרם ליום (עמוד 96 לפרוטוקול 18.2.04). ההסבר המוצע על ידי המערערים לעליה המינורית במשקל הוא כי המעי נחסם חלקית, וכי החסימה "נסגרה ונפתחה חליפות". (4) בניגוד לקביעת בית המשפט, יש כנטען לקבוע שהמערערת סובלת מתסמונת LENNOX GASTAUT וכי האוטיזם הוא משני לתסמונת זו. כך קבע ד"ר לרמן, שאין חולק על מומחיותו ובכירותו בתחום האפילפסיה; כך גם קבעו הרופאים שטיפלו במערערת בהיותה ילדה; ההתקפים האפילפטיים קדמו לממצאים האוטיסטיים; ממצאי ההדמיה מעידים על פגיעה מוחית. לחלופין, אין חשיבות מעשית להגדרת התסמונת ממנה סובלת המערערת, שכן אף ד"ר וייץ ופרופ' ברזילי גרסו שההתייבשות החמורה גרמה לנזק מוחי (עמודים 108-103, 135 לפרוטוקול מיום 18.2.04) בטרם האשפוז השני. בהקשר זה נטען עוד שלא הובאה חוות דעת של רופא נשים הקובעת כי הנזק המוחי יכול היה להיגרם מסיבוכי ההיריון שעברה האם. (5) התפתחותה התקינה של המערערת עד להתקף האפילפטי הראשון אינה מנתקת את הקשר הסיבתי שבין אירועי בתר הלידה לפגיעה המוחית. בית המשפט הסתמך על ד"ר שחר שגרס, כי אם התפתחות הילד תקינה עד גיל שנתיים סביר כי הנזק אינו קשור ללידה, אולם בנידון דידן אירע ההתקף הראשון בגיל 21 חודשים. כך העיד ד"ר לרמן, כי לפעמים עשויה ההתפתחות להיות תקינה במשך שנים, בטרם התגלות הנזק (עמודים 53, 58-57 לפרוטוקול מיום 16.9.03). לחלופין נטען, כי התפתחות המערערת לא הייתה תקינה כלל ועיקר. (6) נטען, כי אין לייחס מהימנות ומשקל לעדותו של פרופ' ברזילי, שכן סטה מן האמת הרפואית ואמר אמירות הנוגדות את הספרות הרפואית. בין השאר, קבע פרופ' ברזילי בחוות הדעת הראשונה מטעמו, כי ירידה של יילוד במשקלו בשיעור של עד 10%- תקינה. משהסתבר כי המערערת ירדה במשקלה בשיעור העולה על 13% טען בחוות דעת משלימה שירידה במשקל בשיעור זה היא "נורמטיבית" בנסיבות המקרה. (7) המשיבה גורסת מנגד, כי אין בערעור ממש והיא תומכת יתדותיה באמור בפסק הדין קמא. לדבריה חזרו בהם מומחי המערערים מחלקים נרחבים מהאמור בחוות הדעת מטעמם, לאחר שהסתמכו על נתונים שאינם מבוססים; הערעור עוסק בממצאים שבעובדה ובמהימנות המומחים מקום בו פסק הדין מבוסס. המערערת שוחררה מבית החולים, לאחר שנבדקה פעמיים על ידי רופא, בתאריכים 29/8/83 ו-30/8/83, ונמצא כי מצבה הרפואי טוב ותקין, כולל יציאות ומעבר גזים, ובצדק אימץ בית המשפט את עמדת ד"ר וייץ ופרופ' ברזילי, כי נהוג היה לערוך רישום אך במקום בו נתגלתה בעיה - וזו לא נתגלתה במקרה דנא לעת ההיא. אינדיקציה למצבה הרפואי הטוב של המערערת ניתן למצוא בתרשומת הבדיקה הרפואית מיום 5.9.83 בטיפת חלב, ובכך שהתלונה הראשונה בדבר הקאות מפי האם נרשמה אך ביום 11.9.83. עולה מכאן שהמערערת לא סבלה מחסימת מעיים מולדת, אלא החסימה התפתחה במועד מאוחר יותר, ולפיכך לא הייתה כל מניעה לשחרורה מבית החולים. מומחי המערערים טענו, כי לא היה מעבר גזים אצל המערערת, אולם לא ידעו לומר מהיכן נשאב מידע חיוני זה. כך גם לא קיבל בית המשפט קמא את עדות ההורים בעניין זה, וקבע כי נסתרה על ידי המסמכים הרפואיים. נוכח מצבה הגופני הטוב של המערערת ביום 30.8.83, היה מקום לשחררה אף אילו היה ידוע שיעור הירידה האמיתי במשקלה. התפתחות המערערת אכן היתה תקינה עד לגיל 21 חודשים, כנטען. ד"ר לרמן קבע בעדותו כי אם התפתחה המערערת באופן תקין עד לגיל שנה וחצי, אין הסיבה העיקרית לנזק שאותה הניח בחוות דעתו נכונה; המערערת סובלת, לשיטתם של המערערים, מתסמונת אוטיסטית כפיונית שהגורמים לה אינם ידועים. אף אם סובלת המערערת מ- LENNOX GASTAUT, ב-50% מהמקרים אין הגורם לתסמונת ידוע, ולפיכך התפתחותה התקינה עד לגיל 21 חודשים מנתקת את הקשר הסיבתי. ד. דיון (1) הערעור רובו ככולו משיג על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, ובכלל זה, השגה על מהימנותו של פרופ' ברזילי. מן הנודעות הוא, כי בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור, אינו מתערב בתשתית העובדתית שקבעה הערכאה הדיונית, להוציא נסיבות מיוחדות, כגון מקום בו התשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל, או מקום בו בולטת בפסק הדין "טעות משפטית שורשית" (ראו ע"א 501/84 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' דוד מירון פ"ד מב (2) 89, עמ' 99 (השופט ד' לוין); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 631 (השופטת פרוקצ'יה) והאסמכתאות שם; ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית פ"ד נז (5) 35, עמ' 43 (השופט ג'ובראן); ע"א 2239/03 סובחי יוסף סלאח ואח' נ' סלאח יוסף סלאח מדיה ואח' פ"ד נט (1) 433 ,עמ' 440 (השופט טירקל); ע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ ואח' נ' שאול בוקריץ (טרם פורסם) (השופטת ארבל)). ההלכה האמורה מקבלת משנה תוקף מקום בו התשתית העובדתית מתבססת על חוות דעת של מומחים (ראו ע"א 2809/03 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח' (טרם פורסם) (השופט עדיאל)). בענייננו אין מקום לסטות מהכלל אל עבר החריג, שכן פסק הדין מבוסס ונתמך אף באמירות של מומחים מטעם המערערים. (2) ד"ר לרמן, שאין חולק על מומחיותו ובכירותו בתחום האפילפסיה-כך לפי המערערים- חזר בו מן האמור בחוות דעתו, לאחר שנוכח כי זו הסתמכה על ממצאים עובדתיים שגויים לפיהם התפתחותה של המערערת בינקותה הייתה לא תקינה. המערערים ערים לקושי הרובץ לפתחם ומציינים: "ד"ר לרמן אמנם אמר בשלב מסוים בעדותו שהתפתחות תקינה שוללת קשר סיבתי, אולם גם עדות זו, בכל מקרה, יש לשקול מול העדויות האחרות ובמיוחד הסיפרות הרפואית שהוצגה לעיל, שכן קורה ומומחה אינו מרוכז ונותן תשובות שאינן תואמות את הספרות הרפואית, ואכן- בהמשך עדותו ד"ר לרמן הבהיר כי האפילפסיה יכולה להופיע גם שנים לאחר אירוע הנזק במהלכן ההתפתחות היתה תקינה" (הדגשה במקור - א"ר). ההלכה לפיה לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בממצאים שבעובדה יסודה ביתרונותיה של הערכאה הדיונית, שבין השאר, שמעה את העדים והתרשמה מהם בקשר ישיר ובלתי אמצעי (ראו הילכת סובחי הנ"ל וכן ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, ס' 198 עמ' 189). מובן אם כך, שמאחר שעדותו של ד"ר לרמן לא נשמעה על ידינו, אין בידינו הכלים החושיים כדי לקבוע האם ד"ר לרמן שעה שהעיד לא היה "מרוכז". לא זו אף זו, בית המשפט קמא נזקק לטענה זו של המערערים וקבע: "חשוב להדגיש כי ד"ר לרמן הבין היטב את השאלה, ולא כטענת התובעים שד"ר לרמן לא הבין או לא היה מרוכז ומדובר בפליטת פה" (עמוד 21 לפסק הדין). בכך לפנינו ממצא עובדתי לעניין זה. (3) למעלה מן הצורך אוסיף כי ד"ר לרמן מסר פעמים אחדות את עמדתו, לפיה התפתחות תקינה שוללת את הקשר הסיבתי, ולפיכך לא ניתן לומר כי "מדובר בפליטת פה". בתחילה הודה, כי אם התפתחות המערערת היתה תקינה עד לגיל שנה וחצי, הנה הטעם שמנה "כעיקר הסיבתיות" לנזקה המוחי של המערערת - אינו נכון (עמוד 33 לפרוטוקול 16.9.03). לאחר מכן חזר בו מאמרתו בחוות הדעת, כי ד"ר וייץ שגה "בכתבו שההתפתחות עד גיל שנה וחצי היתה נאותה" (עמוד 36 לפרוטוקול זה), ושוב חזר ואמר בוריאציות שונות כי התפתחות תקינה שוללת את הקשר הסיבתי בין הנזק המוחי לאירועים "הסאב לידתיים" (שם). בעמוד 38 שם הודה ד"ר לרמן, כי "בהנחה שההתפתחות היתה תקינה, אנחנו חוזרים בעצם לספקולציות" באשר למקורו של הנזק המוחי. לטענת המערערים חזר בו ד"ר לרמן מ"הודאתו", וציין כי התקפי אפילפסיה יכולים להופיע לאחר מספר שנים של התפתחות תקינה. בין השאר הפנו המערערים לעמוד 53 לפרוטוקול עדותו, אולם אף שם חזר ד"ר לרמן מהאמור בחוות דעתו: " כב' הש' גילאור: אתה אמרת בחווה"ד שלך שיש סבירות גבוהה שנגרם לה נזק מוחי בגלל הליקויים שדברת עליהם וזה אחראי בסבירות גבוהה לתסמונת. האם באותה סבירות גבוהה שכל זה לא יתרחש, היא גם היתה לוקה במחלה הזאת? ת: אני חושב שכן (הדגשה הוספה - א"ר), אבל אי אפשר להגיד במאה אחוז ודאות. כי יש מקרים שילד מתפתח לגמרי נורמלי...ופתאום הוא מתחיל לסבול מהתקפים מרובים... אבל אם יש משהו בעבר בכיוון של פגיעה מוחית, מניחים שזה עומד ביסוד להופעת התסמונת". דהיינו, מן הדברים עולה, כי משנוכח ד"ר לרמן שהמערערת התפתחה בראשונה באופן נורמלי, אמר בהגינותו כי במקרה הספציפי סבור הוא שגם אילולא האירועים ה"סאב לידתיים" ("סב-לידתי" עניינו התקופה של שבועות אחדים לפני הלידה עד שבועות מספר לאחריה (אתר Infomed - א"ר). היתה המערערת לוקה בפגיעה ממנה היא סובלת; לשיטתו ישנם מקרים שבהם יופיעו התקפים אפילפטיים לאחר התפתחות תקינה. (4) בא-כוח המערערים תמך יתדותיו בספרות רפואית התואמת את טענותיו. קביעת ממצא עובדתי בעניין שברפואה נעשית בעזרת חוות דעת של מומחה או על ידי הגשת תעודת רופא (ראו תקנות 138-125 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). כך גם לעניין קביעת קשר סיבתי עובדתי: "על פי פקודת הנזיקין קיומו של הקשר הסיבתי הדרוש נקבע בעזרת מבחן ה"אלמלא"; בתחום הרשלנות הרפואית נקבעת הסיבתיות העובדתית בעזרת חוות דעת של מומחים (הדגשה הוספה - א"ר)" (ע' אזר וא' נירנברג, רשלנות רפואית, מהדורה שנייה תש"ס-2000 בעמ' 430; ראו גם ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ'-מאגרי בניה בע"מ נ' ויקטור דמארי (טרם פורסם)). "ספרות שבמדע הרפואה איננה יכולה להיות מוגשת כראיה לבית המשפט, בשלב כלשהו, אלא על ידי אימוצה בעדותו או בחוות דעתו של מומחה לדבר..." (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט פ"ד מה (5) 203 , עמ' 216 (הנשיא שמגר). אכן, כה היו דברי השופטת נתניהו בע"א 472/81 קצין התגמולים נ' גבריאל פנחס אברג'יל פ"ד לז (2) 785 ,עמ' 796-795, שאוזכרו בפי הנשיא שמגר בע"א 472/89 הנ"ל: "מציעה אני, שלא נלך בדרכו ולא נעשה עצמנו לחכמי הרפואה, אלא נישאר בתחום תפקידנו כחכמי המשפט ונשאיר את העיסוק בתורת הרפואה לבקיאים בה. סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת רפואת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אף אם ינסו לעשות זאת בעזרת ספרי רפואה ומילונים רפואיים למיניהם. אין לנו אלא להשאיר שאלה זו למומחים, וכשאלה חלוקים בדעתם, וכל עוד היה לוועדת הערעורים על מה שתסמוך, אל לנו להתערב". אך השופט שיינבוים סייג את דבריה על דרך ההבהרה: "במה דברים אמורים? כאשר השופט מסתמך על אלה במקום על עדויות מומחים. מה שאין כן כאשר העיון בספרים ובמילונים אינו בא במקום דברי המומחים, אלא כדי להבין את דבריהם. אמנם, סבוכה היא תורת הרפואה, מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אך מה נעשה, כאשר מוטל על שופט הדיוט בענייני רפואה להכריע בין שתי חוות-דעת של מומחים ולבכר אחת על רעותה? לא תמיד יכול השופט להסתייע באמון, שהוא רוחש לנותן חוות הדעת, או בכללים משפטיים אחרים לשם הכרעתו זו, ופעמים מוטל עליו לדון בחוות הדעת לגופן. לצורך הבנת אותן חוות-דעת חייב הוא 'להכניס ראשו בחכמת הרפואה', להתעמק בספרים ובמילונים, כדי שבחירתו באחת מהן לא תהא בחירה 'כסומא בארובה', באשר הדברים האמורים בחוות הדעת הם כספר החתום בפניו" (שם עמ' 797-796; ראו גם דברי השופט- כתארו אז- ש' לוין, ביחס להפרת חובת הזהירות, בע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר פ"ד לה (1) 720, עמ' 726: "כבר נפסק, שהשאלה, אם הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא, ענין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים: ע"א 235/59"). המציאות השיפוטית מצביעה על כך, שלא אחת ולא שתיים יארע כי בפרשה רפואית אחת מועלות תיאוריות אחדות, התומכות בצד זה ובצד אחר, ואין מנוס מהכרעה שיפוטית (ראו ת"א (י-ם) 653/94 אליהו ארבל נ' שערי צדק (לא פורסם)), כשיטת השופט שיינבוים, והדברים דבורים על אופניהם. אולם בנידון דידן, באשר לשאלת הקשר הסיבתי, אין ד"ר לרמן, שכאמור מונה כמומחה מטעם המערערים בדבר שאלה זו, חולק על המומחים מטעם המשיבה. טועים המערערים ביחסם לפרופ' ברזילי את הקביעה שהתייבשות המערערת גרמה לה לנזק מוחי. כל שאמר הוא, כי אם אכן נגרם למערערת נזק מוחי כתוצאה מאירועי ההתייבשות, סביר כי נזק זה נגרם לאחר הביקור בטיפת חלב, בטרם אשפוזה השני בבית החולים (עמ' 106-105 לפרוטוקול מיום 18.2.04). (5) ד"ר וייץ העלה את ההערכה לפיה חוסר התחושה של תנועות עובר בשבועות ה- 26-25 להריון גרם לנזק המוחי. ד"ר שחר מטעם המערערים הסכים, כי פגיעות נוירולוגיות אצל יילוד עלולות להתפתח כתוצאה מהיריון לא תקין. בא-כוח המערערים טען לקלישותה של טענה זו, שכן לא הוגשה לבית המשפט חוות דעת של רופא נשים. יתכן כי יש בטענה אחרונה זו ממש, ועל כן אמנע מקביעת מסמרות, אולם אזכיר כי ד"ר שחר הסכים גם שיש לערוך בירור יסודי בדבר ההיריון בטרם אבחנה נוירולוגית, והודה כי הכין את חוות דעתו בלא שהונחו בפניו מסמכי ההיריון (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 15.9.83); מאידך גיסא אזכיר, כי פרופ' ברזילי בחקירתו הנגדית הסכים למעשה כי לא נגרם נזק למערערת בהיריון, וזאת נוכח ממצאי בדיקת האפגר עם הלידה. בסופו של יום, הצד השווה בדעותיהם של כל המומחים הללו הוא, שלא ניתן לומר כי מאזן ההסתברות נוטה לכך שההתייבשות הקשה שחוותה המערערת היא שגרמה לנזקיה. (6) חוששני כי אין גם לקבל את טענת המערערים שכיוון שההתייבשות היא האפשרות הגלויה היחידה לתלות בה את הנזק המוחי, אין לייחס את הנזק לגורמים עלומים כלשהם. טענה זו מבוססת על פסיקתה של השופטת נתניהו בע"א 789/89 עמר,קטינה נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית פ"ד מו (1) 712. שם דובר ביולדת שנצרכה לניתוח קיסרי. הרופאים נכשלו בביצוע האינטובציה במהלך הרדמתה. אי ההצלחה בהחדרת הצינור לקנה יכולה הייתה לנבוע מהתרשלות הרופאים "בכך שלא פעלו במיומנות סבירה או שהיו חסרי מיומנות מספקת"(עמ' 718), או לחלופין, נתונים אנטומיים של היולדת הם שהיקשו על ביצוע האינטובציה. השופטת נתניהו פסקה: "על מנת לאמץ את ההסברים של המומחים ולהסיק מתוכם את המסקנה שהמרדימים לא התרשלו, כפי שהסיק השופט המלומד, צריך היה להראות כי האפשרויות עליהם העידו התקיימו הלכה למעשה. צריך היה להפוך את ההנחות עליהן הן מבוססות, לעובדות" (שם; ראו גם ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו (1) 539, בעמ' 548 (השופט ריבלין)). אין הנדון דומה לראיה, שכן התפתחותה התקינה של המערערת בראשונה ניתקה את הקשר בין ההתייבשות לבין הנזק, קרי, אין בפנינו גורם לנזק המבוסס בראיות מול גורמים אפשריים לנזק שאינם מבוססים בראיות. כך השיב ד"ר לרמן בחיוב לשאלה "בהנחה שההתפתחות היתה תקינה אנחנו חוזרים לספקולציות" (עמ' 38 לפרוטוקול מיום 16.9.03), וכמו כן השיב - כזכור - בחיוב לשאלה אם סבירות גבוהה היא שהמערערת היתה לוקה בנזק המוחי אף לולא התייבשה לאחר לידתה (שם, עמ' 53). אף אם לא נידרש לקביעת ד"ר וייץ כי המערערת סובלת מתסמונת אוטיסטית, שהגורמים לה עלומים, ונלך בשיטת המערערים כי היא סובלת מתסמונת lennox gastaut, ישנם מקרים רבים שהגורמים לכך עלומים (ובאחרים הקשר הסיבתי נקבע אך במונחי סבירות); ראו עדות ד"ר לרמן שם בעמ' 53-51. לא שוכנעתי כי הורם הנטל בנסיבות המקרה. (7) אין בידי לקבל את משאלת המערערים להפוך על פיה את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערערת התפתחה בצורה תקינה עד לגיל 21 חודשים, וזאת נוכח ההסכמה בין מומחי שני הצדדים, ד"ר לרמן וד"ר וייץ, בשאלה זו. טענת המערערים היא כי בית המשפט הסתמך על מסמכים מאוחרים שנערכו בעת שהמערערת הייתה בת 9-5 שנים עת טופלה ונבדקה על ידי רופאים שונים, מסמכים שמטבע הדברים המידע המצוי בתוכם מתבסס על דברי ההורים, שהם חסרי השכלה רפואית ואינם בקיאים בפרטים הרפואיים של שלבי ההתפתחות, בעוד שמהמסמכים הרפואיים עולה - לפי הטענה - תמונה הפוכה. זאת, שכן יום לאחר הניתוח - שנערך ב-13.9.83 - סבלה המערערת מרעד וגלגול עיניים, וכן עברה בגיל ארבעה חודשים שני התקפים של רעידות בפנים וגלגול עיניים בזמן חום. מוסיפים הם, כי ד"ר וייץ אישר שהללו יכולים להיות תסמיני התקפים אפילפטיים, וניתן לאשש זאת על ידי בדיקת E.E.G.. כך אכן אמר ד"ר וייץ, אולם הוסיף כי "אנחנו רואים הרבה תינוקות כאלה עם סיפור כזה. תלונות מאוד שכיחות שההורים רואים בבית אירוע כזה של הפסקת נשימה, חיוורון, גלגול עיניים, בסוף מתברר שזה או איזה בעיית נשימה או התחלת איזה מחלה בדרכי הנשימה או שזה הפרעה בקצב הלב שחולפת. ברוב המקרים אנחנו לא מוצאים אפילפסיה" (עמ' 138 לפרוטוקול מיום 18.2.04). בהמשך הסביר המומחה, כי אילו אכן היו האירועים המתוארים התקפים אפילפטיים, הם היו צריכים לחזור ולהישנות תדיר, מאחר שהמערערת לא טופלה בטיפול אנטי אפילפטי (שם, עמ' 139). דברים אלה מסתברים, לכאורה. קשה להלום אף את הטענה לפיה מתיק טיפת חלב עולה שהיה פיגור בהתפתחותה המוטורית של המערערת, שכן זו אינה נתמכת בעדותו של מי מהמומחים הרפואיים. בבדיקות הרפואיות שנערכו למערערת בטיפת חלב בגיל ארבעה חודשים, תשעה חודשים ושנה וחצי לא נאמר דבר על התפתחות לקויה (ראו גם עדות ד"ר וייץ בעמ' 152). הגיונם של דברים וניסיון החיים מחייבים, כי לא כל איחור קל בהשגת השלבים ההתפתחותיים השונים ייחשב לפיגור בהתפתחות, ובפרט שיש לקחת בחשבון פרמטרים נוספים שציין ד"ר וייץ בעדותו, אשר ככל הנראה נבדקו בבדיקות הרפואיות בטיפת חלב (עמ' 151-149). (8) חוששני שלא הוכח כי המשיבה התרשלה בכך ששיחררה את המערערת לביתה על אף שהפחיתה 13.6% ממשקל לידתה. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת פרופ' ברזילי, כי נוכח מצבה התקין של המערערת בכל שאר הפרמטרים (היא לא סבלה מחום או הקאות) והתוצאות החיוביות של בדיקותיה הקליניות, לא היה מקום להשאירה בבית החולים אך מחמת שיעור הירידה החריג במשקלה. פרופ' ברזילי ציין בחוות דעתו, כי הספרות הרפואית אינה קובעת מסמרות באשר לשיעור הירידה במשקל שמתחתיו יש להימנע מלשחרר את היילוד לביתו, וכי שיעור הירידה במשקל המערערת הוא "נורמטיבי" ביחס לתינוקת שנולדה "לאם שסבלה מאי ספיקת לב וטופלה במשתנים". לטענת המערערים לא כך הוא. בהקשר זה טענו, כי פרופ' ברזילי חזר בו מהאמור בחוות דעתו הראשונה, בגדרה קבע באופן גורף שירידה נורמטיבית של יילוד במשקלו היא עד 10%. ואולם חוות הדעת הראשונה נכתבה שעה שטרם נתגלתה הטעות ברישום משקל הלידה על ידי ד"ר סאבו. פרופ' ברזילי חישב ומצא כי תחום הירידה במשקל נמצא במתחם הנורמטיבי הכללי וכך כתב בחוות הדעת. משנתגלתה הטעות, נדרש פרופ' ברזילי לחריג, יילוד שיורד במשקלו מעל 10%. כל מקרה לנסיבותיו, אך הדעת נותנת ככלל, שאין מקום להטיל על מומחים לשטוח את כל רזי הרפואה בחוות דעתם הכתובה, ולהצריכם להידרש למקרים היפותטיים החורגים מן המקרה הספציפי הנדון. אם הצד שכנגד חולק על גישתם, בידי בא כוחו לשאול את המומחה על כך בחקירה הנגדית, שהיא האמצעי הנתון לו. להלכה, אפילו קיבלנו את עמדת המערערים, הדבקים בדבריו של פרופ' גויטיין כי היה מקום להשאיר את המערערת בבית החולים - קרי, לא לשחררה ב-5.9.83 - עד ש"תשבור" את הירידה בעקומת משקלה, הייתה המערערת משתחררת מבית החולים בטרם הייתה מתגלית חסימת המעיים; זאת כי אכן עלתה במשקלה, כפי שנרשם בתיק טיפת חלב ביום 5.9.83, שישה ימים בטרם התגלתה החסימה, ואף בכך ניתק הקשר הסיבתי בין הרשלנות הנטענת לבין ההתייבשות. במאמר מוסגר אוסיף, כי דברי פרופ' גויטיין עולים בקנה אחד עם דבריו של פרופ' ברזילי שהעיד כי עלייתה במשקל של המערערת שבוע לאחר שיחרורה מבית החולים היתה "אימפקט טוב", וכי במצב דברים שכזה, אף שתינוק נורמלי עולה במשקלו 30 גרם ליום, אין כל מקום לחשוד בליקוי רפואי (פרוטוקול מיום 18.2.04 עמוד 96). (9) בית המשפט קיבל את עמדת פרופ' ברזילי, כי לא היה צריך להדריך את ההורים, עובר לשחרור המערערת מבית החולים, שעליהם לפנות לרופא אם התינוקת לא תקלוט כלכלה ותקיא. המערערים חלוקים על קביעה זו ומציינים כי היא עומדת בניגוד לחוות דעתו של ד"ר וייץ שקבע בנסיבות "כי יש לתת להורים הסבר מלא ויסודי" (עמ' 2 לסיכומים). עיון בפרוטוקול מעלה כי קיימת תמימות-דעים בשאלה זו בין ד"ר וייץ לפרופ' ברזילי - שניהם סבורים כי לא היה צורך במתן תדריך שכזה לאם בעלת ניסיון בגידול ילדים, וכי למיטב ידיעתם מתדרכים בתי חולים את כלל היולדות המשתחררות מבית החולים באשר לעקרונות החשובים שיש לשים לב אליהם בנוגע לבריאות היילוד (עמ' 100-98, 133 לפרוטוקול מיום 18.2.04). הדברים הגיוניים, שכן אין זה מתקבל על הדעת כי כל אדם מן היישוב, ובפרט אם לילדים בעלת ניסיון לא מועט, אינו יודע כי יילוד רך, עול ימים, שאינו קולט כלכלה ומקיא תקופה ממושכת - יש לגרום לבדיקתו על-ידי רופא. (10) המערערים אינם אומרים נואש, ומבקשים כי נטיל על המשיבה את נטל השכנוע כי היו למערערת יציאות כתקנן; כי אכלה כדבעי וכי לא הקיאה. כן מבקשים הם להטיל על המשיבה לשכנע כי בטנה של המערערת נבדקה. לטענתם, בגדרי נזק ראייתי, גיליון האישפוז (נ/1) לוקה ברישום חסר, וכמו כן לא הומצא הגיליון הסיעודי של המערערת. (11) החובה המוטלת על הרופאים ועל המוסדות הרפואיים השונים לתעד את מהלך הטיפול הרפואי שמעניקים הם לחולה עוגנה זה מכבר בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996; ועוד בטרם חקיקת החוק עוגנה החובה בפסיקתו של בית משפט זה: "תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, והן כראיה, אם תדרש, לאופי ולפרטי הטיפול שקיבל המטופל" (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נח (2) 535, 542, המשנה לנשיא אור; כן ראו ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל פ"ד נו (5) 502, 507 (השופטת שטרסברג-כהן)). הפרת החובה גוררת בעקבותיה את העברת נטל השכנוע אל כתפי המטפל, לגבי העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, שאילו מצוי היה בפנינו הרישום הרפואי החסר, ניתן היה לבררן. לביאור ההבדל בין נטל השכנוע לבין נטל הבאת הראיות ראו בחוות דעתה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו פ"ד נה (3) 117, עמ' 124. "על-פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר 'היקפו' של הנטל המועבר" (הלכת שטרנברג, עמ' 552 (השופט ריבלין); ע"א 6330/96 בנגר, קטינה נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה ואח' פ"ד נב (1) 145, 157-156 (השופט-כתארו אז-אור)). כן ראו ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 634-633 (השופטת פרוקצ'יה) והאסמכתאות דשם; והלכת אדנה עמ' 543, שם גם נסקרה התפתחות הפסיקה בנושא זה). (12) המערערת נבדקה פיזיקלית פעמיים על ידי רופא. כעולה מעדותו של פרופ' גויטיין. בדיקה פיזיקלית כוללת את מישוש הבטן (עמוד 9). היא נבדקה תחילה יום לאחר לידתה, ב-29.8.83, ונרשם כי הבדיקה הגופנית תקינה. גם ביום 30.8.83 רשמה ד"ר סאבו כי הבדיקה תקינה. הן ד"ר שחר (עמוד 19 לפרוטוקול מיום 15.9.03) והן פרופ' גויטיין (עמ' 11-10 לפרוטוקול מיום 15.9.03) הסכימו, כי אם לא נמצאה בבדיקה הפיזיקלית בעיה רפואית כלשהי נהוג היה במועד הרלבנטי לרשום באופן לקוני, ללא פירוט, "בדיקה תקינה", אלא שלפי פרופ' גויטיין, מאחר שביום 30.8.83 ירדה המערערת במשקלה בשיעור של 13.6%, היה מקום לפרט כי הבטן נבדקה. (13) בתחתית גיליון האשפוז קיימות עמודות אנכיות שכותרתן: "מזון", "יציאה" ו"הקאה". בעמודת ה"מזון" נכתב אך כי בוצעה שטיפת קיבה. בעמודת ה"יציאה" סומנה יציאה ביום 28.8.83 - יום הלידה - בלבד. על פי גיליון האשפוז, אם כך, נצפתה במהלך האשפוז יציאה אחת כתקנה. רישום זה סותר את האמור בסעיף 4ג לכתב התביעה כי "לאחר הלידה היו מספר יציאות נוזליות מימיות ולא היה מעבר גזים". מסקנת בית המשפט המחוזי הייתה "כי אין להשוות בין שיטות הרישום הנהוגות כיום לאלו של אז", ויש לקבל את עמדת פרופ' ברזילי וד"ר וייץ (עמוד 82, 133 לפרוטוקול מיום 18.2.04) "כי בשנת 1983 נהוג היה לרשום מפורשות לו היתה בעיה, ובהיעדר רישום שכזה נראה כי לא נצפתה בעיה" (עמוד 7 לפסק הדין). אשר על כן, דומה כי ניתן לקבל את המסקנה שלפי גיליון האישפוז המערערת כולכלה ולא הקיאה. (14) אמנם מאידך גיסא העידה ד"ר סאבו, אשר כאמור עבדה בזמנים הרלבנטיים בחדר התינוקות בבית החולים "סורוקה", כי היה קיים גם גיליון סיעודי בו נהגו האחיות לרשום מספר מלים, בוקר, ערב וצהריים, על אודות מצב התינוק ובפרט פרטים על אודות הזנתו והפרשותיו (עמ' 166-167 לפרוטוקול מיום 28.4.04). ד"ר סאבו אף סתרה את עמדת ד"ר וייץ ופרופ' ברזילי וקבעה כי הרישום בגליון האשפוז -חסר (עמ' 167), וכי רמת הרישום דאז הייתה כזו של היום (שם); כן ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל פ"ד נו (5) 502, עמ' 509: "בענייננו, אף אם בעת הרלבנטית לא היה מקובל בבתי חולים אחרים לרשום את משקלו המוערך של העובר, הרי שעיון בגיליון קבלת היולדת בבית החולים בו נולד התובע מעלה כי מופיעה בו עמודה המיועדת להערכת משקלו של העובר. הדעת נותנת, כי עמודה זו לא נועדה להישאר ריקה וכי הכוונה היתה שמשקלו של העובר יוערך בהתאם לבדיקות שהיו מקובלות באותה עת". אכן, מחד גיסא עלינו להיזהר מהרכבת פרקטיקות מודרניות, שהתגבשו בעידן של פסיקה המחייבת תיעוד ושל חוק זכויות החולה, באופן גורף על ימים משכבר, והדבר כמובן מחייב ראיות שהן הרלבנטיות לעת המתאימה (ראו גם ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (טרם פורסם)). האם במקרה דנן יש להפוך את נטל השכנוע משלא מולאו עמודות ה"מזון" וה"הקאה"? האם יש להפוך את נטל השכנוע מחמת חסרונו של הגיליון הסיעודי? (15) לאחר העיון נראה כי שאלה זו אינה טעונה הכרעה, שכן אף אם נהפוך את נטל השכנוע, סבורני כי לאחר שהומצא תיק טיפת חלב הורם הנטל על-ידי המשיבה, משהוברר כי בימיה הראשונים הייתה המערערת במצב גופני טוב, כולכלה ולא הקיאה. כאמור, פרופ' גויטיין שחיווה את דעתו מטעם המערערים סבר, כי בית החולים לא היה צריך לשחרר את המערערת עד שזו תראה כי היא "מסוגלת לעלות במשקל". "נכון היה להשאיר התינוקת להשגחה עד שתקלוט כלכלה כראוי ותראה, לפחות, עצירה בירידה במשקל. במידה ומצבה לא משתפר היה מקום לברור סיבות אפשרויות להפרעות באכילה\ירידה במשקל" (פרוטוקול מיום 15.9.03, עמוד 14). אך עדות זו ניתנה לפני גילויו של תיק טיפת חלב. גילוי התיק חשף כי אכן המערערת קלטה כלכלה ועלתה במשקלה, ולפיכך לא היתה לכאורה מניעה לשחרורה מבית החולים. (16) זאת ועוד: הטעם לקביעה המשפטית בדבר היפוך נטל השכנוע נעוץ בכך, שאי רישום מקום בו הפרקטיקה הרפואית הנוהגת מחייבת רישום, מונע מבית המשפט לברר כראוי את המחלוקת העובדתית שבין הצדדים; "מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אוטנטית בעלת משקל" (הלכת עמר, עמ' 721). "היעדרם של רישומים הנדרשים על פי שיגרת הנוהל הרפואי מצביע על אי מילוי חובה החלה על הרופאים ועל המוסד הרפואי כלפי המטופלים, ומהווה מחדל רשלני. במחדל זה יש כדי לפגום גם באפשרויות הטיפול בחולה בעתיד, וגם כדי לשלול ממנו ומבית המשפט ראיה בעלת חשיבות במקרה של התדיינות עתידית בין החולה לבין הרופא או המוסד. מחדל זה של הרופא או המוסד הרפואי פועל לחובתם בהתדיינות משפטית בין החולה לבינם, בכל אותם מקרים שקיומו של רישום נאות היה בו להבהיר את העובדות שבמחלוקת" (הלכת בנגר, עמ' 157). בפרשה אחרת הוסיף המשנה לנשיא אור: "מצב אי שויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע, כשמתקיימים תנאי הכלל של 'הדבר מדבר בעדו', הקבוע בס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]... חוסר שויון כאמור, קיים גם כשנעדרים הרישומים הרפואיים - אלה שהיה על הרופא לרשמם וחובה היתה עליו, או על המוסד בו הוא עובד, לשמרם. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל בו הוא טיפל, והוא יכול היה לתעד הן את הדיאגנוזה של מחלת המטופל והן את דרכי הטיפול בו. המטופל, בדרך כלל, אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה, נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או המוסד הרפואי (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). הרופא (או המוסד), אשר לא ערך את הרישומים או לא שמר עליהם כנדרש, הוא שגרם לנזק זה של העדר הרשומות הרפואיות. בשל "נזק ראייתי" זה שנגרם, נבצר מן התובע לברר ולהוכיח את העובדות הנוגעות לטיפול שקיבל ולמצב בריאותו במהלך הטיפול הרפואי. מכאן ההצדקה להעברת נטל השכנוע" (הילכת אדנה עמ' 542-543). (17) אדם מן היישוב שאינו בעל השכלה רפואית, מטבע הדברים, ידו על התחתונה בהבאת ראיות בעניינים שברפואה, וזאת אף שנכח בעת הבדיקה או הטיפול והיה בהכרה. לכן מוטל על הצוות הרפואי לרשום כדבעי את הנדרש, שהרי אין לצפות כי המטופל יעשה זאת. אולם במקרה דנן אין המדובר באי תיעודם של טיפולים רפואיים או בדיקות רפואיות שנפלאה השגתם מהבנת המטופל.יש לזכור עוד כי המערערת הובאה "מדי פעם" אל אמה, אם מנוסה, שהייתה בהכרה מלאה והתרשמה אף היא מתפקודה הפיזי של בתה, וגרסה בתצהיר כי המערערת "אוכלת מעט מאוד, מקיאה את מה שהיא אוכלת ואין לה כמעט גזים ויציאות". ובהמשך - "סיפרתי על כך לרופאים והאחיות שטיפלו בי אך הם אמרו לי כי אין בזה בעיה וכי כך הדבר אצל הרבה תינוקות ותוך מספר ימים היא תאכל בכמויות רגילות ויהיו לה גזים ויציאות רגילות". האם שטחה את גרסתה בתצהיר, ולולא נסתרה גרסתה בשל תיק טיפת חלב ניתן היה לקבוע כי עדותה אמינה. כאמור בית המשפט קמא שלל את תצהיר האם, שכן לפיו אף בבית אכלה המערערת "מעט מאוד, הקיאה את מה שאכלה והיו לה מעט יציאות וגזים" (סעיף 7), וזאת בניגוד לאמור בתיק טיפת חלב. בכגון דא מסופקני, על אף חסר ברישום, האם יש מקום להעברת נטל השכנוע, אך אין צורך לקבוע מסמרות, והדבר יוכרע בכל מקרה לנסיבותיו. (18) גרסת המערערים המופיעה בסעיף 4 ג' לכתב התביעה לפיה "לאחר הלידה היו מספר יציאות נוזליות מימיות ולא היה מעבר גזים" - נסתרת אף היא. פרופ' גויטיין הודה בחקירה הנגדית כי הקביעה לפיה "נצפו מספרי יציאות נוזליות מימיות ולא היה מעבר גזים" נלקחה מכתב התביעה, ללא ששמע את גרסתם של המערערים. מייד לאחר מכן הודה כי יש סתירה פנימית במשפט זה, שכן לא ייתכנו יציאות ללא מעבר גזים (עמוד 9 לפרוטוקול בית המשפט מיום 15.9.83). ד"ר שחר לא ידע מאין שאב את המידע לפיו נצפו יציאות נוזליות אך לא היה מעבר גזים. לאחר מכן הסכים עם קביעת פרופ' גויטיין כי אם יש יציאות הרי שיש מעבר גזים. משהרגיש בסתירה טען כי היתה "חסימת מעיים חלקית", אולם משנשאל: " אז למה לא כתבת לעיתים לא היה מעבר גזים אלא כתבת לא היה מעבר גזים?" ענה: "אין לי תשובה על זה" (עמוד 9 לפרוטוקול מיום 15.9.83). ד"ר לרמן הודה כי שאב פריט מידע זה מחוות דעתו של ד"ר שחר, ולבסוף חזר בו מהאמור בחוות דעתו שלו כי "היה מקום לחשוד בחסימת מעיים כבר בימים הראשונים בעיקר בגלל אי מעבר גזים" (עמוד 26 לפרוטוקול מיום 16.9.83). (19) לבסוף אדרש לטענת המערערים כי החסימה היתה מולדת (לפי עדות פרופ' גויטיין), והיא "נסגרה ונפתחה חליפות". קשה להשתחרר מן הרושם, שטענה זו נטענת ביתר שאת בעקבות גילויו של תיק טיפת חלב, אשר האמור בו סתר את גרסת המערערים. משנטענה, נפתח פתח למשיבה לטעון, כי בעת שהותה של המערערת בבית החולים לאחר הלידה הייתה החסימה פתוחה ולא ניתן לגלותה. הטענה אינה מחייבת את הקביעה כי המשיבה התרשלה באי האבחנה במום המולד. פרופ' ברזילי ציין בחוות דעתו, כי ידוע בספרות על ילדים בעלי התפתחות טובה שנתגלה אצלם וולוולוס באקראי "בגיל יחסית מאוחר", וכי במקרה של המערערת החסימה הייתה קלה יחסית, שכן "במצבים של חסימות חריפות, ניתן לראות בצקות קשות בדופן המעי עד לנמק וצורך בכריתת החלק ה'סובל'". במקרה דנן "לא כך היו פני הדברים". פרופ' גויטיין סבר כפרופ' ברזילי כי בתחילה הייתה חסימת מעייים חלקית בלבד, שכן לוא הייתה חסימה מלאה לא הייתה המערערת שורדת 15 יום. פרופ' גוייטין אישר כי "יכול להיות שבשלושה ימים האלה (לאחר הלידה -א"ר) היתה חסימה קלה יחסית, היתה קליטה אולי לא טובה של אוכל, היו יציאות סבירות, האמא לא היתה מודאגת בגלל זה והבדיקות הגופניות היו תקינות", ואילו "החסימה נהיתה משמעותית לאחר מכן בבית" (עמ' 14 לפרוטוקול עדותו מיום 15.9.03; כן ראו עדות ד"ר לרמן מיום 16.9.03 עמ' 49, שגרס כי יתכן שאי אפשר היה בשלב ראשוני זה לחוש את החסימה בבדיקה גופנית). (20) (א) עלי להידרש בקצרה לנושא נוסף: המערערים עתרו להגשת ראיה נוספת בערעור, והוא תעודת עובד ציבור שתתבקש מלשכת הבריאות בבאר-שבע באשר לגופים שקיבלו את תיק טיפת חלב של המערערת ובאשר למועד המצאתו. הנימוק הוא כי בא כוח המשיבה טען בסיכומיו שהמערערים הסתירו תיק זה, והמערערים חוששים כי בית המשפט הושפע אף בהכרעתו ומכל מקום בקביעת ההוצאות. לדבריהם קיבלו את התיק בדצמבר 2003, ימים אחדים לפני שהוגש לבית המשפט ב-23.12.03. בקשתם להגשתה של תעודת עובד ציבור נדחתה על ידי בית המשפט קמא ב-9.1.05, בנימוק שכבר הוגשו הסיכומים והנושא טעון היה טיפול בשלב ההוכחות. (ב) המשיבה מתנגדת לבקשה בעניין הראיה הנוספת, ובין היתר מציינת היא כי הנושא לא העלה ולא הוריד לגבי בית המשפט קמא, שייחס חשיבות לתיק טיפת חלב ולא למועד הגשתו. (ג) איני רואה מקום לבקשה. בגדר ההכרעה בתיק נדרשים אנו לתוכנו של תיק טיפת חלב, ואין מקום להידרש לעת הזאת למועד הגשתו ולנסיבות הגשתו. (21) על פי כל האמור, אין מקום להיעתר לערעור, עם כל הצער שבדבר כלפי המערערים. (22) אשר להוצאות: בית המשפט קמא חייב את המערערים בהוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 50 אלף ₪, תוך שציין כי הנתבעת (המשיבה - א"ר) תחליט אם היא נוקטת במידת הרחמים בגבייתם של אלו. באי כוח המערערים ביקשו כי יבוטלו ההוצאות שהוטלו, שכן עליהם לשאת (כפי שגם ציינה השופטת הנכבדה קמא) גם בהוצאות תשלום האגרה. מנגד טענו באי כוח המשיבה כי נכנסה להוצאות רבות של מומחים וכמובן שכר טרחתם של באי כוחה. בנסיבות האנושיות המיוחדות מאוד, ולא בלי התלבטות, החלטנו לבטל את ההוצאות שהושתו על המערערים בבית המשפט המחוזי ולא להשית עליהם הוצאות בערכאה זו. השופטת מ' נאור: אני מסכימה. השופט א' ריבלין: ההתנהלות של בית-החולים מעוררת תהיות. העובדה שהרישומים של בית-החולים היו פגומים מוסיפה אף היא על הקושי, בשל הנזק הראייתי שנגרם לתובעים. אלא שמצויים אנו בערעור ופסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מבוסס על מכלול הראיות והמסמכים שהוגשו, וכן על האמון שניתן במומחים, בהתחשב, בין היתר, בקושי שנבע מבחירתם של המומחים מטעם התובעת לחזור בהם ממקצת המסקנות ששימשו בסיס לתביעה. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ולא בלי היסוס, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעו חבריי. חלב