השופט צ' זילברטל: 1. המערער הוא הבעלים של בית הנמצא ברח' אדמון 2 בירושלים (גוש 30061 חלקה 42). המשיבים מתגוררים בבית זה והם בעלי זכויות של דיירים מוגנים לפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן - "החוק"), כשכל אחד מהם מחזיק בדירה אחרת. ראשיתם של ההליכים בכתב תביעה שהוגש ע"י המשיבים לבית הדין לשכירות בירושלים, בו עתרו לחייב את המערער לבצע תיקונים בבית. המערער הגיש, בגדר ההליך הנ"ל בבית הדין לשכירות, תביעה שכנגד נגד המשיבים ובה כלל מספר סעדים: פינוי המשיבים מדירותיהם; חיוב המשיב מס' 1 (להלן - "רוזנפלד") להרוס את כל אשר בנה והקים ולהחזיר מצב דירתו לקדמותו; חיוב המשיבים בדמי שכירות וחיוב רוזנפלד להימנע מלשפוך מים על גרם המדרגות ולהימנע מלפגוע בגגות המבנה. במהלך ההתדיינות בבית הדין קמא הודיעו המשיבים, ששניהם היו מיוצגים ע"י עו"ד וולפסון, שלנוכח חוות דעתו של מומחה הנדסי שמינה בית הדין, אין הם עומדים על תביעתם המקורית וכך נותרה לדיון אך התביעה שכנגד (פרוטוקול מיום 15.4.03). עם זאת נטען ע"י המשיבים, שבית הדין אינו מוסמך מבחינת הסמכות העניינית לדון בתביעה שכנגד. בית הדין דחה את הטענה האמורה בהחליטו כדלהלן: "הסכסוך בין הצדדים דנן, כולו, על כל היבטיו, שלוחותיו ותוצאותיו, נובע ממערכת היחסים של שוכר-משכיר. סכסוך זה הינו בגדר אותו 'נושא' ועונה על דרישות סעיף 51(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. התביעה והתביעה שכנגד אינן אלא פנים שונות ותוצאות נילוות של אותה מערכת יחסים בסיסית, 'אותן נסיבות' כאמור בסעיף 51(א)(4) הנ"ל" (החלטה מיום 15.4.03, עמ' 6 לפרוטוקול). לאחר שמיעת הראיות ניתן "פסק דין חלקי", אשר בגדרו התקבלה טענות המערער בנוגע לקיומן של עילות פינוי כנגד המשיבים. באשר לרוזנפלד - בית הדין ראה לנכון להעניק לו סעד מן הצדק וקבע, שאם זה ישלם למערער סך של 20,000 ש"ח הוא לא יפונה מדירתו. נקבע, כי רוזנפלד ביצע בדירתו שיפוצים, בניגוד להרשאה שניתנה לו בחוזה שבינו לבין המערער, כששיפוצים אלה כוללים הרחבת הדירה אל תוך עליית הגג, ולפיכך זכאי המערער שיינתן פסק דין של פינוי כנגד רוזנפלד. עם זאת, כאמור לעיל, ראה בית הדין לנכון ליתן לרוזנפלד סעד מן הצדק. כנגד המשיב 2 (להלן - "גוטליב"), ניתן פסק דין של פינוי לאחר שנפסק כי הוא נטש חדר אחד מבין שני חדרים שהושכרו לו, כשחדר זה עומד ריק ומוזנח, ואת החדר השני (שכונה "חדרון" או "מטבח") השכיר בשכירות משנה, לאחד, שמעיה, ולפיכך דינו כמי שנטש את אותו חדר. מכאן פסק הדין לפינוי שניתן כנגד גוטליב. בית הדין לא ראה לנכון לפסוק אם קיים חוב דמי שכירות, ואם כן - מהו סכום החוב, לנוכח טיב חומר הראיות שהונח לפניו, והורה לצדדים לחשב ענין זה, אשר אמור להיות נדון בהמשך. מכאן הכותרת "פסק דין חלקי". 2. המערער לא השלים עם העובדה שלרוזנפלד ניתן סעד מן הצדק. לפיכך הוגש הערעור דנן ונטען בו כי לא היה מקום להעניק את הסעד האמור לרוזנפלד, לאחר שזה עתר לראשונה לקבלת סעד זה רק בסיכומיו, מכיוון שלא ניתנה למערער הזדמנות לטעון ולהוכיח טענותיו בנדון, והואיל ובית הדין לא התייחס לתוספות בניה נוספות שבצע רוזנפלד (בצד הרחבת הדירה אל תוך עליית הגג). עוד נטען בערעור, כי בית הדין טעה כשלא הורה לרוזנפלד להחזיר את מצב דירתו לקדמותו ע"י הריסת כלל התוספות שהוסיף לדירה. המערער גם מלין על מיעוט ההוצאות שנפסקו לזכותו (רוזנפלד חוייב לשלם למערער הוצאות בסך 3,000 ש"ח). רוזנפלד, מצדו, לא הגיש ערעור ונראה כי השלים עם תוצאת הפסק, אם כי, על פני הדברים לכאורה יכול היה רוזנפלד לתקוף את פסק הדין במספר מישורים: במישור הסמכות העניינית (אליו נשוב בהמשך), כמו גם בענין השאלה האם בכלל קיימת בידי המערער עילת פינוי נגד רוזנפלד בהתבסס על עריכת שינויים במושכר על ידי הדייר. כידוע, עצם ביצוען של עבודות בניה אינו נמנה על עילות הפינוי המנויות בסעיף 131 לחוק, ורק אם נקבע בחוזה השכירות שביצוע עבודות כאלה מקנה לבעל הבית את הזכות לתבוע פינוי קמה עילת פינוי (סעיף 131(2) לחוק). רוזנפלד טען בסיכומיו בבית הדין, כי לא נזכר בחוזי השכירות (ת/2 ו- ת/3) כי ביצוע העבודות מקנה למערער את הזכות לתבוע פינוי ולפיכך לא קמה לו עילת פינוי. בית הדין כלל לא התייחס לטענה זו, אך נראה שרוזנפלד זנח אותה והשלים עם פסק הפינוי שניתן נגדו, לנוכח הענקת הסעד מן הצדק. 3. כבר עתה ייאמר, כי יש ממש בחלק מטענות המערער בעניין הסעד מן הצדק שהוענק לרוזנפלד, כמפורט להלן: א.אין מקום לקבל את עמדת המערער לפיה לא ניתן להעלות לראשונה בסיכומים את העתירה לסעד מן הצדק. בעבר נפסק "שכל אימת ששיקולי הצדק, שעלו מהנסיבות לגופן, הצדיקו את מתן הסעד, לא ראה בית המשפט בפגם הפורמלי הפרוצדורלי של אי-בקשת הסעד מכשול להענקתו" (ע"א 76/81 בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז(3) 622, בעמ' 626). ראו עוד: ע"א 116/95 לנציאנו נ' יפה, פ"ד יט(3) 122, בעמ' 128. ואולם, צודק המערער בטענה, שכאשר הועלתה עתירה זו ע"י רוזנפלד בשלב כה מתקדם של ההליכים, היה זה מן הראוי לאפשר למערער לטעון ולהביא ראיות רלבנטיות לסוגיה. אכן, המערער, כשהשיב לסיכומי המשיבים, התייחס לסוגיית הסעד מן הצדק וזכות הטיעון שלו נשמרה במובן זה. ואולם, לא די בכך. אילו ידע המערער כי הוא ניצב מול עתירה כאמור, היה יכול להביא ראיות שיש בהן כדי להשפיע על שיקול דעת בית המשפט במתן או אי מתן הסעד. למערער לא ניתנה הזדמנות שכזו. ב. בית הדין אכן לא התייחס כלל בפסק דינו לטענות שהועלו ע"י המערער בסיכומיו (ובכתב התביעה שכנגד) בדבר תוספות בניה נוספות שביצע רוזנפלד כמפורט בסעיף 5 של התביעה שכנגד (לרבות שינוי מיקומם של קירות פנימיים, בניית מרפסת, עבודות סיתות בקירות פנימיים, בניית "בויידם", פריצת פתח בתקרה ועוד). בית הדין לא קבע כל ממצא בנדון - האם העבודות הנ"ל, או מי מהן, בוצעו בפועל; אם כן - האם יש בכך כדי להשליך על השאלה אם יש מקום ליתן לרוזנפלד סעד מן הצדק; ואם עדיין יש מקום להעניק סעד זה - מה יהיו תנאיו. לכך מתקשרת טענתו הנוספת של המערער - על כי בית הדין לא הורה על השבת המצב לקדמותו. בהתחשב בממצאים אליהם יגיע בית הדין בענין יתר השינויים במושכר שלהם טוען המערער, יצטרך לשוב ולשקול האם יש מקום לצוות על רוזנפלד להחזיר את המצב לקדמותו, כחלק מהסעד מן הצדק, או בדרך אחרת. הנה כי כן, בית הדין לא השלים את בחינת סוגיית הסעד מן הצדק בעניינו של רוזנפלד, ואף דן בה באופן שלכאורה יש בו כדי לקפח את המערער, שלא ניתנה לו הזדמנות להביא ראיות בנדון. מטעם זה יש מקום לקבל את ערעור המערער, לבטל את החלק בפסק הדין שקבע כי רוזנפלד זכאי לסעד מן הצדק, ולהחזיר את הדיון לערכאה הדיונית כדי להשלימו בענין זה. לרקע האמור לעיל, לא יהיה זה ראוי שערכאת הערעור תשלים עתה את החסר, באשר יש להידרש לקביעת ממצאים עובדתיים בנושאים שכלל לא נדונו בפסק הדין ולאפשר למערער להשלים את ראיותיו וטענותיו בנדון. 4. בנקודה זו, כשאנו נוכחים שיש מקום להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית, צפה מאליה השאלה שכבר הוזכרה לעיל, והיא - האם בכלל היה בית הדין מוסמך לדון בתובענת המערער שהוגשה על דרך של תביעה שכנגד? כזכור, טענה זו הועלתה לפני בית הדין על ידי שני המשיבים וזה דחה אותה. נתייחס עתה לשאלה זו, אף כי עצם הדיון בה ביוזמת ערכאת הערעור ולנוכח יריעת המחלוקת שנפרשה בערעור דנן אינו נקי מספקות, כאשר נושא חוסר הסמכות הועלה רק על-ידי גוטליב, שקיים ספק לגביו האם ניתן לשמוע מפיו טענה זו, כמפורט להלן. על פני הדברים, הנימוק שביסוד החלטת בית הדין, שהובאה לעיל, אינו יכול לעמוד - בית הדין עיגן את מסקנתו, לפיה הוקנתה לו סמכות לדון בתביעה שכנגד, בהוראת סעיף 51(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. ואולם, סעיף זה כלל לא חל על בית הדין, אלא על בית משפט השלום בלבד. חוק בתי המשפט כלל אינו מסדיר את היקף סמכותו של בית הדין, סמכות שנקבעה בחוק. עיון בסעיפים 138-149 לחוק, בפרק העוסק בבית דין לשכירות, מעלה, כי בית הדין אינו מוסמך כלל לדון בתביעות פינוי. אכן, על פי תקנה 9 לתקנות הגנת הדייר (סדרי הדין בבית הדין לשכירות), תשי"ד-1954, ניתן להגיש תביעה שכנגד גם בבית הדין לשכירות, אך ודאי שאין בכוח התקנות להסמיך את בית הדין לדון בעניינים שהחוק לא הסמיכו לדון בהם. התביעה שכנגד הנזכרת בתקנות הנ"ל אינה אלא תביעה באחד העניינים שבסמכותו של בית הדין לשכירות. בהמ' 53/80 פרויד נ' שורץ, פ"ד לד(3) 805, נפסק, כי בית הדין לשכירות אינו מוסמך ליתן סעד של הצהרה על היותו של אדם דייר מוגן לפי החוק. קל וחומר שאינו מוסמך לצוות על פינוי של דייר מוגן. קיומו בתקנות של הסדר דיוני בנוגע לאפשרות הגשת תביעה שכנגד בבית הדין לשכירות אינו יכול לשנות את גבולות הסמכות של בית הדין שנקבעו בחוק. אגב, ההסדר המיוחד המצוי בסעיפים 99-100 לחוק, למקרה שבעל הבית מגיש תביעת פינוי והדייר מגיש "בקשת רשות" לחילופי דיירים, מעיד על כך שלא ניתן לפנות לבית הדין לשכירות (הדן בבקשת הרשות) בתביעה שכנגד שעניינה פינוי הדייר. לו היתה קיימת אפשרות להגיש לבית הדין תביעת פינוי בדרך של תביעה שכנגד לבקשת הרשות, לא היה צורך בהסדר הנ"ל. אכן, המחוקק הוצרך להסדיר את הענין בהסדר מיוחד, ומההסדר נובע שאם הבקשה והתביעה נדונות כאחד, הדבר נעשה בבית משפט השלום ולא בבית הדין לשכירות. המסקנה היא שבית הדין לשכירות לא היה מוסמך לדון בתביעה שכנגד שהגיש המערער נגד המשיבים. כאמור, שאלה אחרת היא, האם ראוי שנדון בסוגיית הסמכות לנוכח העובדה שרוזנפלד לא תקף פורמלית בגדר הליכי הערעור את סמכות בית הדין ולנוכח מעמדו של גוטליב בערעור זה, כפי שיפורט להלן. מעבר לכך - גם עולה השאלה מה היא הנפקות לקביעה שבית הדין פעל ללא סמכות. לשאלות אלה נתייחס בהמשך. הנה כי כן, החלטתו המוטעית של בית הדין בענין סמכותו, גרמה לסיבוך מיותר, כפי שניתן להיווכח. 5. הגיעה העת להתייחס לגוטליב. זה, מצדו, לא הגיש במועד ערעור על פסק הדין ובקשה להארכת מועד להגשת הערעור נדחתה ע"י רשם בית המשפט המחוזי (בש"א 5673/04, החלטה מיום 25.6.04). על החלטה זו לא הוגש ערעור. מאידך גיסא, גוטליב הגיש "ערעור שכנגד" בו הוא מעלה בעיקרו של דבר טענה בענין סמכות בית הדין (שאר הטענות נטענו בקיצור רב ובאופן כללי). על פי הטענה, פסק הדין הוא בטל מעיקרו. בנוסף, לטענת גוטליב, הוא רשאי, כמשיב בערעור (אף אם יוגדר כ"משיב פורמלי"), לטעון בעניין חוסר הסמכות העניינית של בית הדין לשכירות לדון בתביעות הפינוי שהגיש המערער. המערער מבקש שהערעור שכנגד יימחק, שכן הערעור העיקרי כלל לא מתייחס לגוטליב ואין כל זיקה בין ערעור זה לבין הערעור שכנגד (בש"א 5678/04). ב"כ הצדדים טענו לפנינו גם לענין הבקשה הנ"ל. יצויין, כי יהיה מקום להכריע במחלוקת הנ"ל, בענין המעמד שיש לגוטליב לטעון לפנינו בשאלת הסמכות העניינית של בית הדין לשכירות, רק אם יוחלט שהסוגיה לא תידון ביוזמת בית המשפט. היה ויוחלט לדון בענין הנ"ל ביוזמת בית המשפט, אין עוד חשיבות לשאלת מעמדו של גוטליב לטעון לגביה. 6. להשלמת התמונה יצויין, שכאשר התבקש בא-כוחו של רוזנפלד להתייחס לסוגיית הסמכות העניינית, גרס אף הוא, כחברו בא-כוחו של גוטליב, שבית הדין פעל בחוסר סמכות בסוגיית תביעת הפינוי. לשיטתו, חייב בית המשפט שלערעור להעלות נושא זה ביזמתו. מנגד, המערער הוסיף ודבק בעמדתו לפיה פסק הדין ניתן בסמכות. עמדות אלו אף הועלו על הכתב, לאחר שאפשרנו למערער ולרוזנפלד להשלים בכתב את טיעוניהם בשאלת הסמכות, למקרה שנחליט להעלותה מיוזמת בית המשפט. 7. נדמה כי אין חולק על עצם האפשרות שערכאת הערעור תעלה מיוזמתה את שאלת הסמכות העניינית של בית המשפט או בית הדין שעל פסק דינו מערערים. במקרה דנן שאלה זו זכתה גם להתייחסות מצד המערער, הן בעיקרי הטיעון שהגיש והן בטיעוניו לפנינו (לרבות הטיעון המשלים בכתב), ונראה כי גם בלא להכיר במפורש במעמד של גוטליב לטעון בענין (שכן, על פני הדברים לא היה גוטליב, שלא התבקש בעניינו דבר בערעור העיקרי, רשאי להגיש ערעור שכנגד), יכול בית המשפט לדון בסוגיה, ולו כסוגיה שהועלתה ביוזמתו, מבלי שקופחה זכות הטיעון של בעלי הדין. על העלאת טענת חוסר סמכות עניינית ביוזמת ערכאת הערעור ראו: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, עמ' 819; בג"ץ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי, פ"ד נד(1) 211, בעמ' 214; ע"א (ת"א) 257/78 קדר נ' אתרים בחוף תל-אביב, חברה לפיתוח אתרי תיירות בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"מ תשל"ט(2) 414; ע"א (חי') 51/76, 54/76 רשות הפיתוח נ' אגודת ספורט הכח, פ"מ תשל"ט(2) 51. השאלה היא האם נכון וראוי להעלות ביוזמתנו את הסוגיה האמורה, לנוכח החזיתות הפורמליות שהתגבשו בין בעלי הדין בערעור (הימנעות רוזנפלד מלערער והיותו של גוטליב משיב פורמלי, שספק אם בידו להגיש ערעור שכנגד). נראה כי במקרה דנן יש להשיב בחיוב לשאלה, מהטעמים הבאים: א. מדובר בחוסר סמכות "בולט", של בית דין שאינו נמנה על מערכת בתי המשפט שחוק בתי במשפט עוסק בהם ושדן על פי דיני ראיות שונים. אכן, שופטי בית הדין לשכירות הם שופטי בית משפט השלום וכל שופט שלום מוסמך לדון בתיקי בית הדין לשכירות. ואולם, עדיין מדובר בבית דין שהוקם על פי חוק ספציפי ושנקבעו לו בחוק דיני ראיות שונים, באופן שבית הדין רשאי לקבל ראיה שאינה קבילה על-פי הכללים הרגילים (סעיף 141 לחוק). יודגש, כי גם לאחר ששונה החוק ובוטלה כהונתם של נציגי ציבור בבית הדין לשכירות, המשיך בית הדין לשכירות לפעול במסגרת פורמלית נפרדת. עמד על כך כב' הנשיא לנדוי בהמ' 53/80 הנ"ל, כאשר לא ראה מנוס מביטול פסק דינו של בית הדין לשכירות שניתן ללא סמכות, באשר הוא הצהיר על היותו של אדם בעל זכויות של דייר מוגן, באמרו: "עתה, משבוטל שיתופם של נציגי ציבור בבית הדין לשכירות, ובבית דין זה יושב ממילא שופט של בית משפט שלום כדן יחיד, ניתן היה לפשט את הדין על-ידי הקניית כל הסמכויות כולן לפי החוק הנדון [חוק הגנת הדייר] לבית משפט השלום. אך מאחר שהדבר טרם נעשה, אין ברירה אלא לקיים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, באופן שכל העבודה הרבה שעשה השופט המלומד בשבתו כבית דין לשכירות תרד לטמיון ויש עתה לברר את הסכסוך בין בעלי הדין מחדש מתחילתו בבית משפט השלום" (שם, עמ' 807). במצב דברים זה אין לעבור לסדר היום על הילוכו של בית הדין לשכירות, שלא שמר על גבולות סמכותו. בפרשה אחת נפסק בענין דומה כדלהלן: "הכלל הרחב הוא - ובו תחנת המוצא לכל הדיון כולו - כי שאלת סמכותו העניינית של גוף שיפוט להידרש לנושא המובא לפניו לדיון ולהכרעה, הינה שאלה-ראשה, ובתי המשפט הקפידו ומקפידים בה ביתר (גוף שיפוט, קרי: בית משפט, בית דין, ועוד כיוצא באלה גופי שיפוט או גופים המחזיקים בסמכויות שיפוט או מעין-שיפוט על-פי דין). ... שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף-שיפוט אל-מעבר לגדרים שהדין הציב לו; מכאן אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו מעצמה, ובית משפט יידרש לה בכל שלב של ההתדיינות, ולו במקום שבעל-דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור ... יתירה מזאת: גם אם בעל-דין אינו מעלה מיוזמתו טענת חוסר-סמכות, עומדים ומצווים בתי-משפט ובתי-דין לבדוק מעצמם - בכל עניין ועניין - אם קנו סמכות להידרש לעניין שהובא לפניהם להכרעה ... " (בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, בעמ' 615-616, ההדגשה אינה במקור). ב. ממילא ראינו כי אין מנוס מהחזרת הדיון לערכאה הדיונית, לצורך בחינה נוספת של טענות המערער בנושא הסעד מן הצדק בו זכה רוזנפלד. כלומר, ההליכים לא יסתיימו במתן פסק הדין בערעור. ג. טענת חוסר הסמכות הועלתה כבר בשלבים המוקדמים של ההליך בבית הדין לשכירות. לא מדובר במצב בו הטענה מועלית לראשונה בערעור ע"י בעל הדין שאין דעתו נוחה מפסיקת הערכאה הדיונית. ד. ניתן להניח, על פי טיעונו של גוטליב לפנינו, כי אם לא יוכרע הענין על ידינו, הוא יועלה ע"י גוטליב בגדר תקיפה עקיפה של פסק הדין, בין במסגרת הליכי ההוצאה לפועל שיפתחו נגדו ובין במסגרת אחרת. הסוגיה זכתה לליבון בטיעוני הצדדים לפנינו ויהיה אך ראוי ויעיל להכריע בה, אף אם העלאתה הפורמלית על סדר היום נעשית ביוזמת בית המשפט. 8. המסקנה היא, איפוא, שיש מקום להעלות את שאלת הסמכות ביוזמת בית המשפט, ולנוכח המפורט בסעיף 4 דלעיל, יש לקבוע כי בית הדין לשכירות לא היה מוסמך לדון בתביעות הפינוי נגד המשיבים. מסקנה זו אינה בגדר סוף פסוק. מקובלנו כי חוסר סמכות אינו מוביל בהכרח לבטלות מוחלטת, גם אם מדובר בחוסר סמכות עניינית של בית משפט או בית דין. הגישה המסורתית, לפיה בכל שלב בו מתקבלת טענת חוסר סמכות (לרבות בגדר "תקיפה עקיפה") התוצאה היא בטלות ההחלטה, אינה מקובלת עוד במלוא תוקפה. עמד על כך בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין וביניהם: ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, בעמ' 829; ע"א 4796/95 אלחוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, בעמ' 675; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, בעמ' 310-312; רע"א 6630/00 ועד הנאמנים ת"א-יפו נ' סילקו, פ"ד נו(6) 913. דא עקא, שבמקרה דנן לא יהיה זה נכון להותיר בתקפו את פסק הדין החלקי של בית הדין לשכירות שניתן ללא סמכות. יוטעם, כי חלק מהנימוקים שפורטו לעיל, לענין השאלה האם ראוי שבית המשפט יעלה ביוזמתו את טענת חוסר הסמכות, תומכים גם במסקנה לפיה במקרה דנן תוצאת חוסר הסמכות צריכה להיות ביטול פסק הדין, ומתווספים אליהם גם נימוקים נוספים: א. לעובדה שהנושא הועלה מבעוד מועד בערכאה הדיונית, ולא הועלה לראשונה בערעור על ידי מי שיצא מהתדיינות וידיו על ראשו, יש משקל. אחד הטעמים המרכזיים שעמד ביסוד הפסיקה שהובאה לעיל, לפיה תוצאת חוסר סמכות עניינית לא תהיה בהכרח בטלות ההליך, היה השאיפה למנוע שימוש לרעה בהליכים. עמדה על כך כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 1662/99 הנ"ל: "גישה זו אינה מצטמצמת לשיקולים מעשיים של יעילות המערכת הדיונית בלבד, אלא שורשיה נובעים מתפיסה רחבה יותר של מניעות שיסודה בחובת תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על ידי הצד המפסיד במשפט, המעלה לראשונה בערעור טענת היעדר סמכות עניינית של הערכאה הדיונית" (שם, בעמ' 311). במקרה דנן הועלתה טענת חוסר הסמכות במועד ואין לבוא בטרוניה על כך שהמשיבים לא הזדרזו להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין בסוגייה בטרם הסתיים ההליך. לפיכך הטעם האמור אינו מתקיים בנסיבות הנדונות. זאת ועוד, המערער הועמד מבעוד מועד על האפשרות שהתביעה שכנגד שהגיש הוגשה שלא כדין. הוא נטל סיכון מחושב בכך שעמד על בירורה בבית הדין לשכירות ובדרך של תביעה שכנגד. מפיו לא ניתן עכשיו לשמוע את הטענה כי ייגרם לו נזק כתוצאה מביטול ההליכים שנוהלו עד כה. ב. בית המשפט העליון ציין, כי סוגית הבטלות היחסית, בכל הנוגע לתוצאת חוסר סמכות עניינית של בית משפט, מתייחסת לבתי המשפט הנמנים על "המערכת השיפוטית הרגילה" (כב' השופט אור בע"א 1049/94 הנ"ל, בעמ' 829; כב' השופטת ביניש בע"א 4796/95 הנ"ל, בעמוד 675). הד לגישה האמורה מצוי בהמלצות הוועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל ("וועדת אור") כפי שאלו קיבלו ביטוי בהצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 28) (מבנה מערכת בתי המשפט ותיקונים שונים), תש"ס - 2000 (ה"ח תש"ס 663). בסעיף 34 להצעה הנ"ל הוצע לקבוע כי: "היה הענין בסמכותו העניינית של בית משפט אחר שחוק זה דן בו, ולא הועלתה טענת חוסר סמכות עניינית על ידי בעל דין בעת שטען לראשונה לגופו של ההליך או על ידי בית המשפט בתחילת הדיון, יהיה אותו בית משפט מוסמך לדון בעניין". מהצעה זו עולה כי היא מתייחסת לבתי המשפט שחוק בתי המשפט דן בהם (ובית הדין לשכירות אינו נמנה עליהם) וכי היא מתייחסת למצב בו לא הועלתה הטענה בהזדמנות הראשונה (וגם מצב זה אינו מתקיים במקרה דנן). דהיינו - נראה כי אף אם ההצעה הנ"ל היתה מתקבלת ותקפה כיום כחוק, לא היה בכוחה למנוע העלאת טענת חוסר סמכות עניינית בגדר הערעור במקרה דנן. אגב, בדברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל צויין כי האפשרות לעורר טענת חוסר סמכות עניינית אפילו בשלב הערעור היה לה מקום "בתקופה שבה היה בית המשפט השלום ערכאה נמוכה, כאשר טיב העניינים הנדונים בפניו היה מוגבל ביותר", אך לא כאשר סמכותו של בית המשפט השלום הורחבה עד למאוד. והנה, כאשר מדובר בבית דין לשכירות, מדובר בבית דין שסמכותו מוגבלת, הדן במספר מצומצם ביותר של עניינים. יודגש, כי בית הדין לשכירות, על אף "קירבתו" הרבה למערכת "הרגילה" (קירבה "פרסונאלית",שכן מכהנים בו כל שופטי השלום), איננו נמנה עליה וחוק בתי המשפט אינו עוסק בו. כאמור, גם דיני הראיות בבית הדין לשכירות שונים, מה שמדגיש עוד את היותו טריבונל שיפוטי שאינו "רגיל" (ולעניין זה אין נפקות לשאלה האם בפועל "נוצלה" במקרה דנן ההקלה בדיני הראיות). ג. במקרה דנן לא ניתן לסיים את ההתדיינות בערכאת הערעור, הן מהטעם שיש להחזיר לערכאה הדיונית את הדיון בסוגיית הסעד מן הצדק והן מהטעם שניתן פסק דין חלקי בלבד וממילא נותרה לדיון סוגיית דמי השכירות. בכך שונה מקרה זה מאותם מקרים בהם היה ניתן לסיים את ההתדיינות בערכאת הערעור שפתיחתם מחדש היתה גורמת לנזק גדול במיוחד. החזרת הדיון בהכרח צריכה להיעשות לבית משפט השלום, שהרי לא יתכן להחזירו לבית הדין שאינו מוסמך לדון. ד. ההתבטאויות הנ"ל בפסיקת בית המשפט העליון, בנוגע לנטייה לצמצם ולהגביל את ההיזקקות לטענת חוסר הסמכות העניינית, התייחסו למצבים בהם העניין נדון בבית המשפט המחוזי בעוד שהטענה היתה, שהסמכות מסורה לבית המשפט השלום. דהיינו - המדובר היה במצב בו הערכאה הבכירה ובעלת הסמכות השיורית והרחבה יותר דנה בתובענה, ולא במצב בו ערכאה בעלת סמכות מוגבלת עשתה זאת, קל וחומר שלא היה מדובר בבית דין שאינו נמנה על מערכת בתי המשפט "הרגילים". מבחינה זו גם שונה המקרה דנן מהמקרה שנדון בע"א (י-ם) 2378/01 גרינוולד נ' ש.א.כ. ניהול שיווק וייעוץ בע"מ, תקדין-מחוזי, 2004(2), 6906, עליו הסתמך ב"כ המערער. בעניין הנ"ל בית משפט השלום הוא שדן בתובענה שלכאורה היתה בסמכות בית הדין לשכירות, ואף בעלי הדין לא עוררו את טענת חוסר הסמכות בערכאה הראשונה. ראו האמור בפסק דינו של בית המשפט השלום בירושלים (כב' השופט ענבר) בת"א 8614/01 בן דוד נ' אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף (ירושלים) ואח', דינים שלום, כרך כט, 222. ה. יש להדגיש כי עד כה ההתבטאויות בפסיקה בנושא הבטלות היחסית במקרה של חוסר סמכות עניינית, היו אמרות אגב בלבד, ובפועל לא הושאר על כנו פסק דין של ערכאה דיונית, במקום בו היה ברור שהוא ניתן בחוסר סמכות (ראו האמור בפסק דינו של כב' השופט ד"ר ע' בנימיני בע"ש (מחוזי-ת"א) 1352/91 הגרעין בע"מ נ' מדינת ישראל, בסעיף 17 לפסק הדין, פורסם ב"נבו" וב""). ו. במקרה דנן מותיר פסק דינו של בית הדין לשכירות חוסר נחת לא רק בסוגית הסמכות העניינית. ראינו שבית הדין התעלם מטענות רוזנפלד בעניין עצם קיומה של עילת פינוי כלפיו, שכן לכאורה לא נקבע בהסכם השכירות כי בניה במושכר תגרור אחריה זכות לתבוע פינוי. עוד יאמר, שמסקנת בית הדין לפיה גוטליב נטש חלק מהמושכר בהשכירו חלק זה לאחר, דורשת, למצער, הבהרה, שכן השכרת המשנה (גם אם היא אסורה) משמיעה לנו שהשוכר הראשי לא נטש את המושכר. טענות אלה לא עלו בגדר ערעורו של רוזנפלד וכזכור גוטליב לא הגיש ערעור (פרט לערעור שכנגד, שכוון בעיקרו לנושא הסמכות), אך כאשר נדונה שאלת תוצאת החריגה מהסמכות, אין דינו של פסק דין מבוסס היטב כדינו של פסק דין שאינו כזה, שלגבי האחרון לא קיימים טעמים חזקים מדוע להותירו על כנו על אף החריגה המובהקת מהסמכות. גם אין להתעלם מכך שמדובר בהליך שיכול להסתיים בפינוי דייר מוגן, דהיינו - מדובר בהליך שתוצאתו קשה במיוחד. המסקנה היא, שיש לאבחן את המקרה דנן מאותם עניינים לגביהם נאמר, ואף זאת רק באמרת אגב, שאין להחיל עליהם תוצאה של בטלות מוחלטת גם אם נדונו בחוסר סמכות. במקרה דנן לא יהיה זה ראוי להותיר את פסק הדין על כנו על אף הנטייה הרווחת בפסיקה שלא להזקק בשלבים מתקדמים של ההליך לטענת חוסר סמכות עניינית, שכן פני הדברים, שונים מכל הטעמים שפורטו לעיל. 9. המערער מפנה להוראת סעיף 151(א) לחוק, לפיה ענין המובא לפני בית דין לשכירות, ונמצא שהוא בסמכות בית משפט השלום, יועבר לבית משפט השלום, וזה יהיה רשאי לדון בו מהשלב אליו הגיע בית הדין. לטענת המערער, הוראה זו משמיעה לנו כי אין נפקות מעשית לעובדה שבית הדין דן בחוסר סמכות, שכן אם היה הדיון מועבר לבית משפט השלום ממילא היה זה ממשיך לדון מאותו השלב. אין לקבל טיעון זה. ראשית, בית משפט השלום צריך להחליט בכל מקרה לגופו האם ראוי אכן להמשיך בדיון מהשלב אליו הגיע בית הדין לשכירות, ואין חובה כי ייעשה כך. שנית, וזה העיקר, אין באמור בסעיף 151 הנ"ל כדי להכשיר פסק-דין שניתן בחוסר סמכות, וזה המקרה הנדון כאן. אכן, יתכן שלאחר ביטול פסק דינו של בית הדין לשכירות והעברת התביעה שכנגד שהגיש המערער לדיון בבית משפט השלום יוחלט, בהסתמך על סעיף 151 הנ"ל, להמשיך בדיון מהשלב אליו הגיע בית הדין עובר למתן פסק הדין, אך הנושא צריך להתברר בבית משפט השלום, לאחר שמיעת טענות הצדדים. 10. לאור כל האמור אציע לחבריי לקבוע כדלהלן: דין פסק דינו החלקי של בית הדין לשכירות להתבטל. הדיון בתובענה שהגיש המערער כנגד המשיבים יתקיים בבית משפט השלום בירושלים. נשיא בית משפט השלום יחליט לפני איזה הרכב יתקיים דיון זה. בית משפט השלום יחליט, לאחר שמיעת טענות הצדדים, האם להמשיך מהשלב אליו הגיע בית הדין לשכירות עובר להגשת סיכומי הצדדים, או מכל שלב אחר, והאם להתיר לבעלי הדין להביא ראיות נוספות (מעבר לראיות בסוגית הסעד מן הצדק לגביו יש לאפשר לצדדים להביא ראיות נוספות). לאחר השלמת הראיות ושמיעת הסיכומים יינתן פסק הדין. עוד אציע לחבריי לפסוק, כי לנוכח התוצאה לא נעשה צו להוצאות בערעור. שופט השופטת מ' שידלובסקי-אור: אני מסכימה. שופטת השופט מ' גל: אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. סמכות עניינית