הערת אזהרה בנכס

1. בקשה לביטול עיקול שהוטל על זכויות הנתבעים 1 ו-3 (להלן: "המבקשים") בנכס מקרקעין שהינו דירת מגורי המבקשים, המצויה ברח' תירוש 17/6 באשקלון, והידועה כגוש 2753 חלקה 134 (להלן: "הנכס"). העיקול הוטל במסגרת החלטתי מיום 6.12.13 ובמעמד צד אחד. החלטה זו ניתנת לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים בבקשת הביטול, במסגרתו נחקר התובע (להלן: "המשיב") והצדדים סיכמו טענותיהם. 2. המבקשים טוענים כי לכתחילה לא היה מקום להטלת העיקול, שכן במועד בו הוטל העיקול לא היו למבקשים זכויות בנכס מאחר והנכס נמכר על ידם חודשים רבים טרם הוטל העיקול. המבקשים מפנים לבקשותיהם הקודמות לביטול העיקול הראשון שהוטל במסגרת תובענה זו על הנכס, בהן עתרו לביטול העיקול ואף ביקשו להמיר את העיקול בהפקדת סכום העיקול בקופת בית המשפט (בקשה שנענתה), וזאת כהצהרתם אז כי הנכס נמכר לצד ג'. המדובר בעיקול הראשון שהוטל על נכסי וזכויות הנתבעים בתובענה, ואשר בוטל כאמור כנגד המרתו בהפקדה כספית. המבקשים טוענים כי הסכם המכר בין המבקשים לצד ג' נכרת בחודש מאי 2013, וכי עוד בטרם הוטל העיקול נשוא הבקשה אף נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכש (העיקול הוטל בהחלטה מיום 6.12.13 והערת האזהרה נרשמה ביום 27.11.13). עוד טוענים המבקשים כי בטרם הוטל העיקול מרבית התמורה כבר שולמה, הרוכש פנה לבנק לאומי לשם קבלת הלוואת משכנתא, המציא לבנק את המסמכים הדרושים וחתם על כתבי התחייבות והבנק אף פעל לרישום משכון על הנכס לטובתו וכן הערת אזהרה על זכויות הרוכש. הרוכש רשם אף הוא משכון על הנכס לטובתו והעסקה אף דווחה לרשויות המס. למעשה, בעת שהוטל העיקול היו הצדדים קרובים לסיום העסקה, ובפועל נמסרה החזקה בדירה לרוכש בהתאם להוראות הסכם המכר. בנסיבות אלה, בהן הנכס עליו הוטל העיקול נמכר קודם למועד הטלת העיקול, והדבר אף הובא לידיעת בית המשפט והצד שכנגד, טוענים המבקשים כי ברי שהזכויות בנכס לא היו שייכות למבקשים במועד הטלת העיקול וכי העיקול נדחה בפני רוכש הזכויות, ולפיכך העיקול אינו אלא אות מתה, לא תצמח כל תועלת מהותרתו על כנו, אלא יהא בכך כדי לגרום נזק ממשי למבקשים ולרוכש, והתוצאה היא כי דין העיקול להתבטל. 3. המשיב טוען כי עסקינן בבקשה להטלת עיקול זמני המתבססת על שלושה יסודות, עילת התביעה, חשש ממשי להכבדה על ביצוע פסק הדין ושאלת מאזן הנוחות, וכי בחינת שלושת אדנים אלה מובילה למסקנה כי יש להותיר את העיקול על כנו. לטענת המשיב עילת התביעה ברורה, שכן המדובר בהפרה בוטה של ההסכם נשוא התובענה, ואף החשש להכבדה לא הופרך מכל וכל, שכן ידוע כי החברה הנתבעת אינה פעילה, המבקש הינו חייב מוגבל באמצעים וכל התיעוד מצביע על חדלות פרעון מוחלטת של הנתבעים כולם. ממילא, לא טענו המבקשים כנגד יסודות אלה ולו טענה אחת. באשר לטענה בדבר מכירת הזכויות בנכס, טוען המשיב כי המדובר בעסקה פיקטיבית שכל מטרתה סיוע לנתבעים להתרוקן מנכסיהם, וזאת על מנת להימנע מתשלום חובות החברה, ובסופו של יום הטלת נטל כבד זה על כתפיו של המשיב בלבד, ובמובן זה וודאי צפוי הוא להיוותר למול שוקת שבורה. המשיב טוען כי המדובר בהסכם מכר פיקטיבי ותמוה וכי ישנן אינדיקציות רבות לכך שהמדובר בפעולה במרמה של המבקשים בשיתוף עם צד ג', שאינו רוכש תם לב. בין היתר מפנה המשיב לעובדה כי הערת האזהרה נרשמה רק 6 חודשים לאחר כריתת ההסכם, כי המבקשים נמנעו מהצגת ההסכם בפני בית המשפט והצד שכנגד במשך למעלה מחצי שנה, וכי הרוכש חתם על הסכם המכר ביודעו כי הנכס מעוקל (העיקול הראשון אשר הוסר כאמור כנגד הפקדת סכום העיקול. לאחר הסרת העיקול המשיכו המבקשים וצד ג', כפי הנראה בביצוע העסקה, לרבות רישום הערות אזהרה, משכונים, נטילת משכנתא וכיוצ"ב). 4. לאחר עיון, ומתוך ההלכה הפסוקה בסוגיה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העיקול להתבטל שכן לא היה מקום להטלתו לכתחילה לנוכח עסקת המכר ובוודאי לאור רישום הערת האזהרה מכוחה טרם מועד הטלת העיקול. זאת, מאחר ועיקול מאוחר לכריתת עסקה נסוג מפניה והקניית הזכויות בנכס מכוחה של העסקה לצד ג' משמעותה כי מעביר הזכויות אינו בעליהן עוד והעיקול למעשה לא תפס דבר. הדברים נכונים ביתר שאת במקרה זה שכן המדובר בעיקול שהוטל לאחר שהרוכש רשם לטובתו הערת אזהרה על הנכס, המחסנת אותו מפני עיקולים מאוחרים המוטלים ע"י נושי המעביר. יחד עם זאת, ומאחר ובפי המשיב טענות כבדות משקל באשר לפיקטיביות העסקה, באופן העשוי וודאי להשליך על קביעת הזכויות בנכס, מצאתי להורות על עיכוב החלטה זו למשך 30 יום, במסגרתם יתאפשר למשיב לנקוט בכל הליך שימצא לנכון, שכן הטענות אינן יכולות להתברר במסגרת מצומצמת זו של דיון בסעד זמני, דיון החורג אף מגדרי תובענה זו ונדרש לבירור ולשמיעת עמדתו של צד ג'. כאן המקום לציין, כי אין צורך בדיון בשאלת קיומן של ראיות מהימנות לעילת התביעה וכן באשר לשאלת ההכבדה, מאחר שלא נטען דבר בנוגע ליסודות אלה והנטען בבקשה להטלת עיקול זמני בנוגע לכך די בו כדי לבסס התקיימותם של יסודות אלה. 5. אלא, שכאמור, במקרה זה, אין הדיון מתמקד בעצם נחיצותו של עיקול כסעד זמני, אלא בשאלה האם בדין הוטל העיקול לכתחילה לנוכח העסקה במסגרתה הוקנו זכויות המבקשים בנכס לצד ג', או שמא זכותו של המעקל המאוחר כפופה ממילא לזכויות הרוכש, ולכן אין למעשה כל טעם בהותרת העיקול, ובמאזן הנוחות וודאי תיטה הכף לטובת הרוכש ומעביר הזכויות. תוצאותיה של הערת אזהרה הוסדרו בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אשר נוסחו כדלקמן: "127. (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמתה זכאי או לפי צו בית המשפט. (ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה. (ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין. (ג) עסקה המקנה חלק ממקרקעין, בבעלות או בחכירה לדורות, לרשות מקומית למטרת דרכים או מדרכות או הרחבתם, המתחייבת מתכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, לא יראו כעסקה הסותרת הערת אזהרה, ובלבד ששלושים יום לפני רישום העסקה נשלחה הודעה על כך לזכאי על פי הערת האזהרה." על אף האמור מפורשות בסעיף הנ"ל, כבר נפסק כי הגם שהסעיף דן במצב דברים שבו הקונה הראשון רשם הערת אזהרה ובכך חיסן את עצמו מפני עיקול על-ידי נושה, הרי שהוראה זו מיותרת, שכן גם בלא הערת אזהרה חסין הקונה הראשון מפני עיקול של הנושה ובוודאי שאין בהוראת הסעיף כדי לשנות מהדין שהתקיים קודם להוספתו, מקום שהקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה. בענייננו, אין מחלוקת כי נכרת הסכם מכר, כי נרשמו הערות אזהרה ונרשמו משכונים, הכל טרם הטלת העיקול, ואף הוצגו אסמכתאות נוספות בנוגע לתשלום התמורה, חתימת הרוכש על התחייבות לרישום משכנתא ודיווח על העסקה לרשויות המס. 6. במובחן מטענות המשיב להיות העסקה עסקה פיקטיבית, תוך מרמה משותפת של המבקשים והרוכש, צד ג', הרי שבמועד הטלת העיקול אכן היתה העסקה בשלביה האחרונים ולמעשה קנה הרוכש זכות שביושר בנכס, הטובה גם כלפי צדדים שלישיים ובכך נשללת מהנושה (המשיב בענייננו) האפשרות לממש זכותו כלפי המוכר (החייב - המבקשים) באמצעות הנכס הנמכר. ר' ההלכה שנקבעה בסוגיה זו בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199: "הזכויות המתחרות, שהן זכות חוזית אובליגטורית אל מול עיקול שהטיל נושה, אינן שוות ערך ומעמד. על כף המאזניים האחת עומדת הזכות החוזית. ההתחייבות האובליגטורית מקנה לרוכש זכויות מהותיות בנכס המסוים. המוכר מתחייב להעביר את זכויותיו במקרקעין לאחר. ההתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין היא זכות חוזית מהותית בעלת משקל סגולי רב, גם אם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, אין לראותה עוד כמעניקה "קניין מן היושר" במקרקעין. ביטולן של הזכויות שביושר לא שמט את הקרקע מתחת להתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין. ... על כף המאזניים האחרת, אל מול בעל הזכות האובליגטורית, מצויה זכות המעקל. עיקול הוא במהותו זכות חלשה במידרג הזכויות. העיקול איננו יוצר את הזכות המהותית. הוא משמש כלי למימוש הזכות המהותית שהיא חובו של החייב-בעל הנכס, לנושהו. העיקול הוא שימת הנושה יד על רכוש החייב כדי להבטיח אפשרות מימוש החוב על-ידי הנושה. ... הזכות המעוקלת, שהיא הבעלות הרשומה במקרקעין, היא זכות שבעליה התחייב בגינה התחייבות קודמת והעביר זכויותיו בה, בחוזה עם רוכש. שימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש. כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש. אף שזו לא נרשמה, היא קיימת ולא ניתן להתעלם ממנה. אין בכוחו של עיקול למרק את זכויותיו של החייב בנכס המעוקל ואם קודם לעיקול נעשתה עיסקה תקפה בנכס, העיקול אינו יכול לבטל את תוצאותיה של העיסקה. העיקול מתגבש על זכויותיו של החייב כפי שהן. ... העיקול אמנם מקנה למעקל זכות לעקל נכס למימוש חובו, אולם העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול. היינו, כשם שאם בידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנכס על פגמיו, כך במקרה שבו נערכה עיסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס. ... כיוון שהעיקול במהותו הינו כלי דיוני שבאמצעותו יכול הנושה לגבות את חובו והוא אינו יוצר זכות מהותית בנכס הספציפי דווקא, אין הצדקה להעדיפו על פני הקונה - אף שלא רשם הערת אזהרה - שלו אינטרס בנכס הספציפי. הנושה מעוניין בפירעון חובו. הא ותו לא. זכויותיו של הנושה בנכס הספציפי נצמחו לו באופן אקראי באמצעות עיקול שהטיל במסגרת קשר משפטי בין הצדדים שאינו קשור כלל במקרקעין. ... התנהגותו של הקונה שלא רשם הערת אזהרה או קניין איננה יוצרת כלפי הנושה תוספת סיכון המצדיקה העדפתו של המעקל על פניו. הנושה חשוף ממילא לסיכון שהנכס הרשום על שם המוכר-החייב ביום מתן האשראי או היווצרות החוב, לא ייוותר בידיו במועד מאוחר יותר אם וכאשר יפתח הנושה בהליכים לגביית החוב שלא נפרע. בכל תקופת קיום החוב וקודם לעיקול, רשאי החייב להעביר את הנכס לאחר, בתמורה או שלא בתמורה, ולעשות בו כל עיסקה אחרת, ללא צורך באישור הנושה. ... העדפתו של בעל ההתחייבות על פני המעקל מוצדקת גם מן ההיבט של מאזן הנזקים ושל מדיניות משפטית ראויה. ... כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים... כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס -הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. ... עיקול - ורישומו של עיקול במרשם המקרקעין - הינו אמצעי-דיוני שייעודו לייחד נכס מנכסיו של חייב לצורכי הוצאה-לפועל. עיקול אינו מקנה למעקל זכות מהותית לא בנכס לא לנכס, ופועלו אינו אלא "להקפיא" את הנכס וליידע את הציבור כי הנכס מעוקל וכי זכותו של הבעלים כפופה לעיקול, קרא: הבעלים אסור הוא שיוציא את הנכס מרשותו - או שיַקנה בו זכויות לאחרים - על דרך שתמנע את המעקל לממש את הנכס ולהועיד את התמורה לפירעון החוב. ... זכותו של זוכה ראשון תעמוד לו לא אך כנגד זוכה שני - בסייגים הקבועים בסעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין - אלא כנגד מעקל מאוחר אף-הוא. זכותו של זוכה ראשון נדמתה לשעבוד הרובץ על נכס המקרקעין, ותופשת היא גם כלפי זוכה שני גם כלפי מעקל מאוחר. ... רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש יקשה עד מאוד - גם אם לא ימנע כליל - לטעון כנגדו כי עמידתו על זכותו בנכס אינה בתום-לב." יודגש, כי אף במצב בו טרם שולמה מלוא התמורה, אין בכך כדי לגרוע מהקניין שעבר לרוכש: "אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם. לדעתי, עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה." (שם, בעמ' 247-248). ר' גם האמור בע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס ואח' (ניתן ביום 3.11.10): "הסוגיה של תחרות בין מי שבידו התחייבות להקנות לו בעלות בנכס לבין זכותו של מעקל שהטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר יותר הוכרעה בפסיקה בעניין אהרונוב. ההלכה שנקבעה בעניין אהרונוב היתה מאז ואילך לנקודת המוצא לבחינת ההכרעה בתחרות על זכויות בנכס בין רוכש שנמנע מרישום הערת אזהרה לבין נושה של המוכר שהטיל עיקול על הנכס כדי לממש את הנשייה. לפי אותה הלכה, כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין, ולפיכך כוחה יפה כלפי צדדים שלישיים. כתוצאה מכך, נשללת מנושיו של המוכר האפשרות לממש את נשייתם באמצעות הנכס הנמכר, ואם הטילו עיקול על הנכס - בטל העיקול מפני זכותו של הרוכש." ר' גם ע"א 1629/11 יצחקי נ' וכטר (ניתן ביום 4.11.12). 7. אמנם, המשיב טוען כי טענות אלה כולן הינן טענות השמורות לרוכש ואינן ממין העניין במסגרת דיונית זו, אולם, במסגרת הזכות לעתור לביטול העיקול השמורה למבקשים דווקא (מלבד המחזיק) רשאים הם לעתור לביטולו מכל עילה המוקנית בדין, לרבות בטענה כי הצו לא היה צריך להינתן מלכתחילה. לנוכח ההלכה כמובהר לעיל, בדבר בטלותו של עיקול המאוחר לביצוע עסקת המכר, וודאי רשאים המבקשים לעתור לביטול מכוחה של עילה זו, המוכרת אף כבעלת השלכה על מאזן הנזקים. בנסיבות אלה, דין העיקול להתבטל בעוד שטענות המשיב בדבר כשרותה של העסקה אינן יכולות להתברר במסגרת הדיון בסעד הזמני במסגרת תובענה זו, מבלי שנשמעו הראיות הנדרשות ובהעדר צד הכרחי להליך בירור כשרות העסקה, הוא צד ג' הרוכש. לאור כל האמור, מורה על ביטול העיקול שהוטל במסגרת החלטתי מיום 6.12.13 על נכס המקרקעין שהינו דירת מגורי המבקשים, המצויה ברח' תירוש 17/6 באשקלון, והידועה כגוש 2753 חלקה 134. אולם, ביצוע החלטה זו יעוכב כאמור למשך 30 יום, במסגרתם יתאפשר למשיב לנקוט בכל הליך שימצא לנכון. באשר לפסיקת הוצאות, ולנוכח התנהלות המבקשים הן בעניין המצאת הסכם המכר בשיהוי כבד והן בעניין התעלמות מחובתם לתשלום הוצאות המשיב אשר נפסקו בעבר, לא מצאתי מקום לחיוב המשיב בהוצאות הבקשה. 8.הערת אזהרה