א. רקע עובדתי 1. תביעה למחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת הנתבע ביום 6.5.01 על זכויות הבעלות במקרקעין הידועים כגוש 6122 חלקה 718, ברחוב רבנו תם 6 בבני ברק (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"). לטענת התובע (להלן גם: "שגיא"), זכויות הבעלות במקרקעין נרכשו על ידו מעם הבעלים הרשום, מר טיבריו הירש ז"ל (להלן: "הירש"), לפי הסכם מיום 5.10.00, וביום 1.3.01 נרשמה לטובתו הערת אזהרה לגבי זכויותיו במקרקעין. לפיכך, יש למחוק את הערת האזהרה המאוחרת שנרשמה לטובת הנתבע (להלן גם: "זיגל"). הנתבע מסתמך על הסכם מיום 29.2.00, לפיו מכר לו, לטענתו, הירש את המקרקעין. אך התובע כופר בקיומו ובתוקפו של הסכם זה, ומכל מקום טוען כי ביום שנערך ההסכם בינו לבין הירש - לא היה קיים הסכם בין הירש לבין הנתבע, ובוודאי לא נרשמה הערת אזהרה בדבר הסכם זה. הנתבע, מצדו, כופר בקיומו ובתוקפו של הסכם המכר שבין התובע לבין הירש, וטוען כי הערת האזהרה נרשמה לטובתו מכוח ההסכם שחתם עם הירש לפני ההסכם עם התובע (במידה והוא תקף), ולפי יפוי כוח בלתי חוזר שקיבל מהירש ביום 5.5.01. הנה כי כן, יש צורך לברר למי משני הצדדים מכר הירש את הנכס ובאיזה מועד, ובמידה והירש ערך שתי עסקאות נוגדות - זכויותיו של מי מן הצדדים גוברות. 2. תביעה זו הינה חוליה נוספת בשרשרת סבוכה וממושכת של הליכים משפטיים המתנהלים בין גורמים שונים בנוגע למקרקעין, אשר שימשו במשך שנים רבות כבית כנסת של אגודת בית המדרש מאקווא (להלן: "אגודת מאקווא"). האדם אשר פועל בשם אגודת מאקווא ומוסדותיה בכל הנוגע לנכס הנדון, ומייצג אותם בבתי המשפט, הוא הרב צבי ביאליסטוצקי, והוא גם נתן את התצהיר העיקרי בתיק זה מטעם הנתבע. הנתבע הוא חתנו של הרב ביאליסטוצקי, וכפי שיובהר בהמשך פעל עבור ובשם מאקווא, לפי הנחיות הרב ביאליסטוצקי. תחילתה של הפרשה בשנת 1980, כאשר הירש החליט למכור את זכויותיו במקרקעין לאגודת מאקווא תמורת סך של 150,000 דולר (נספח א' לתצהיר ביאליסטוצקי). בשנת 1995, לאחר שהרוכשים לא קיימו את כל התחייבויותיהם בהתאם להסכם, הגיש הירש תביעה לביטול העסקה (ה"פ 2201/95). בית משפט זה קיבל את התביעה ביום 21.7.97, וקבע כי הסכם המכר בטל. ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה ביום 17.1.00 (ע"א 5816/97). במקביל להליכים דלעיל התנהלה תביעה בין הירש לבין אדם בשם דוד לוונטל, אשר טען כי יש לו זכויות ב- 1/8 מן המקרקעין. הליך זה, שהתנהל במוסדות בוררות חרדיים, הסתיים בפסק בוררות שקבע כי הבעלות באותו חלק של המקרקעין הינה של הירש (ראה תיאור השתלשלות העניינים בפסק דין שנתן כב' השופט מ' אלטוביה בת.א. 2124/03 בבית משפט זה, העוסק אף הוא בזכויות במקרקעין נשוא דיוננו). מכאן, שבתחילת שנת 2000 היה הירש הבעלים של מלוא הזכויות במקרקעין, אם כי על הנכס רבצו הערות אזהרה שונות, כפי שיפורט לקמן. 3. ביום 3.2.00 - כשבועיים לאחר שבית המשפט העליון פסק כי ההסכם שבין הירש לבין אגודת מאקווא בוטל כדין - חתם הירש, לטענת ביאליסטוצקי, על שורה של מסמכים נוספים כדלקמן: הסכם שכירות מוגנת לטובת אגודת מאקווא ומוסדותיה (להלן: "מאקווא"), או לטובת בן האדמו"ר ממאקווא, הרב יעקב למברגר (נספח ג' לתצהיר ביאליסטוצקי); תצהיר בו מודיע הירש על הסתלקותו מירושת אחיו (נספח ד' לתצהיר ביאליסטוצקי); ותצהיר נוסף (נספח ב' לתצהיר ביאליסטוצקי) בו מצהיר הירש, בין היתר, כדלקמן: "3. לאחר שניתן פסק דין בבית המשפט העליון ביום 12.1.00 ועל פיו חוזה המכירה של הנכס לאגודת מאקווא בוטל, נתתי רשות לבן האדמו"ר הרב יעקב למברגר להמשיך ולהחזיק בנכס ולהתפלל בו וזכויותיו הם כזכויות דייר מוגן. 4. חתמתי עם מוסדות מאקווא על חוזה שכירות מוגנת". הסכם השכירות נערך בפני עו"ד משה הלד, לפי עדותו, אך לא נערך על ידו והוא גם אינו נושא את חתימתו (ההסכם נערך על ידי הרב ביאליסטוצקי, כפי שנקבע בפסק דינה של כב' השופטת מני-גור: ת/1 עמ' 6). על גבי שני התצהירים הנ"ל של הירש מופיע אישור בחתימת עו"ד הלד, אך הוא לא נתבקש לאשר זאת בעדותו (עמ' 30-31). כל המסמכים הללו נמצאו בתיקו של עו"ד הלד. יצויין בהקשר זה כי הגב' יפית סורקיס, בתו של הירש המנוח (להלן: "סורקיס") העידה כי עו"ד הלד הוצג לפני אביה לראשונה בפגישה שנערכה בבית הרב ביאליסטוצקי ביום 5.5.01, ולכן הטילה ספק בתוקף המסמכים דלעיל מן החודשים פברואר-מרץ 2000, אשר נושאים חתימת אישור של עו"ד הלד (עמ' 49). לטענת הנתבע, בנוסף למסמכים הללו, חתם הירש ביום 29.2.00 (שלושה שבועות מאוחר יותר) על שני מסמכים נוספים: הסכם למכירת הזכויות במקרקעין לנתבע (נספח ה' לתצהיר ביאליסטוצקי) ויפוי-כח לטובת הנתבע, לעשות בשמו כל פעולה הנוגעת למקרקעין (נספח ו' לתצהיר). המסמך השני נחתם על גבי טופס סטנדרטי של יפוי-כוח כללי מן הסוג הניתן לעורך דין, ואין מדובר ביפויי-כוח נוטריוני (כנדרש לגבי יפוי-כוח שאינו ניתן לעורך דין: סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976). שני מסמכים אלו לא נחתמו בפני עו"ד הלד, ולא אומתו על ידו. עו"ד הלד העיד כי הרב ביאליסטוצקי הביא לו את הסכם המכר ואת יפוי-הכח הנ"ל רק ביום 5.5.01, כאשר ביקש ממנו לרשום הערת אזהרה לטובת הנתבע (ראה עדותו בעמ' 31). ובכל זאת, הערת האזהרה לטובת הנתבע נרשמה ביום 6.5.01 - למעלה משנה לאחר חתימת ההסכם הנטען - לא מכוח ההסכם הנטען מיום 29.2.00, אלא מכוח יפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הזכויות בנכס על שם הנתבע, שעליו הוחתם הירש ביום 5.5.01. לבקשה לרישום הערת אזהרה לא צורף הסכם המכר, אלא רק יפוי-הכח הנ"ל (הבקשה ויפוי-הכח צורפו כנספחים י'-יא' לתצהיר ביאליסטוצקי). במהלך הדיון לפני הציג הנתבע יפוי-כח נוסף, שלטענתו נחתם ביום 29.2.00 על ידי הירש לטובת עו"ד הלד בקשר לנכס (נ/8). כמו כן, הגיש עו"ד הלד בעדותו שני מסמכים נוספים שנמצאו בתיקו, ואשר נטען כי נחתמו על ידי הירש ביום 2.3.00. המסמך הראשון הינו כתב הוראות בלתי חוזר, לפיו מוסר הירש לעו"ד הלד הוראות בלתי חוזרות לטפל ברישום הזכויות במקרקעין על שם הנתבע, או על שם בן האדמו"ר הרב יעקב למברגר, וכן לטפל בכך שלאדמו"ר תהא זכות שימוש בלתי הדירה וזכות דיירות מוגנת במקרקעין (נ/7). המסמך השני הינו יפוי-כח בלתי חוזר המופנה אף הוא לעו"ד הלד, לפעול למכירת או השכרת המקרקעין לנתבע או לאדמו"ר (נ/6). על נפקותם של כל המסמכים הנ"ל, ארחיב להלן. אין מחלוקת כי הנתבע לא התכוון לרכוש את המקרקעין עבור עצמו, אלא שהוא פעל בשליחות עבור אגודת מאקווא, לפי הנחיות חותנו הרב ביאליסטוצקי, אשר נתן לו את הכסף עבור התשלום הראשון לפי הסכם המכר. הנתבע אמר על מעורבותו בעסקה, בשם חותנו: "פעלתי בשליחותו עבור חסידות מאקווא" (עמ' 35). בהמשך אמר הנתבע, כמי שממתיק סוד עם בית המשפט: "בארבע עיניים הייתי אומר שחמי קנה את הנכס עבור החסידות ואני נרשמתי כקונה" (עמ' 37). גם הרב ביאליסטוצקי העיד כי הנתבע והוא עצמו פעלו עבור האדמו"ר ממאקווא (עמ' 20). לכן הנתבע לא גילה בקיאות רבה, בלשון המעטה, בנושא המשפט; לא ערך בדיקות כלשהן לגבי מצב הנכס לפני חתימת ההסכם (עמ' 34-35); לא ידע על ההליכים המשפטיים שהתנהלו לגבי הנכס (עמ' 34); לא שילם מכיסו עבור הנכס (עמ' 35); ולא ידע אם העסקה דווחה לרשויות המס (עמ' 37). מסתבר כי היא לא דווחה לרשויות המס. 4. מאז שנת 1980, וגם לאחר ביטול הסכם המכר עם אגודת מאקווא, המשיכה אגודת מאקווא להחזיק במקרקעין. זה המצב עד עצם היום הזה. אין מחלוקת כי הירש קיבל לפי ההסכם שבוטל חלק משמעותי מן התמורה, בין 61 ל-71 אחוזים מן התמורה המוסכמת, וכי הוא לא השיב סכומים אלה עם ביטול ההסכם (ראה עדותו של הרב ביאליסטוצקי בעמ' 20 ועדות סורקיס בעמ' 42). מנגד, אגודת מאקווא יושבת בנכס מאז שנת 1980 מבלי לשלם תמורת כך דבר, זולת התמורה החלקית ששילמה להירש לפי ההסכם. ביום 16.3.00 - כשבועיים לאחר שנחתמו, על-פי הנטען, כל המסמכים דלעיל לפיהם הוענקו זכויות בנכס למאקווא ולנתבע - הוגשה בשם הירש תביעה לבית משפט השלום בהרצליה, לסילוק ידה של אגודת מאקווא מן המקרקעין (ת.א. (הרצליה) 1445/00). הרב ביאליסטוצקי טוען בתצהירו כי הופתע לקבל תביעה זו, אשר סותרת את המסמכים עליהם חתם הירש לטובת מאקווא והנתבע, כמפורט לעיל, וכי הירש אמר לו כי לא הוא עומד מאחרי הגשתה (סעיפים 27-30). ואמנם, בישיבת קדם המשפט הראשונה בתביעת הפינוי שהוגשה בשם הירש, ביום 6.5.01, התייצב הירש והכחיש כי חתם על יפוי-כח לעורך הדין שכביכול ייצג אותו בהליך זה (עו"ד משה הרצוג). עו"ד הרצוג טען כי קיבל את התיק מעורך דין אחר (עו"ד ג'ורג' יעקובוביץ ז"ל), וכי לא ראה את הירש עובר למועד הדיון. כפי שיובהר לקמן, עו"ד יעקובוביץ, שותפו של עו"ד הרצוג, ייצג את הירש בעסקת המכר עם התובע ואישר את חתימת הירש על גבי ההסכם, והתובע אף חתם במועד החתימה על ההסכם (5.10.00) על יפוי-כח בלתי חוזר לעו"ד יעקובוביץ ולעו"ד הרצוג (נספח ג' לתצהיר התובע). כמו כן חשוב לציין כי לא נראה שהירש היה כשיר מבחינה מנטאלית בעת הדיון שהתקיים ביום 6.5.01, וכפי שיתברר בהמשך הוא שימש כלי בידי אחרים. לאור טענותיו של הירש בדיון לפניה, ועל-פי התרשמותה מהירש, קבעה כב' השופטת א' מני-גור כי נראה שהתובע "איננו מצוי בלשון המעטה בסביבתו" וכי הוא זקוק למינוי אפוטרופוס. היא המליצה לבא-כוחו למחוק את התביעה, המלצה אשר ככל הנראה התקבלה (פרוטוקול הדיון הוגש וסומן נ/3). ביום 29.5.01 נבדק הירש בידי הפסיכיאטר פרופ' פיטר סילפן, אשר קבע כי הירש סובל מהפרעות זיכרון קשות, חסר התמצאות בזמן, במקום ובתנאים, איננו מבין את מצבו, אינו מסוגל ליזום פעולה מתוכננת ואיננו מבין את המושגים המשפטיים הפשוטים ביותר (חוות הדעת צורפה למוצג נ/4 ולסיכומי הנתבע). ביום 2.9.01 מונתה בתו של התובע, הגב' סורקיס, כאפוטרופא במינוי זמני על גופו ורכושו של אביה, וביום 12.12.01 מונתה במינוי קבע (צו המינוי צורף לתצהירה). 5. לטענת התובע, ביום 5.10.00 נחתם בינו לבין הירש הסכם לרכישת המקרקעין (נספח א' לתצהיר התובע). בהסכם נקבע כי התובע ישלם במועד החתימה סך של 20,000 דולר, וכי יתרת התמורה עבור המקרקעין, בסך 130,000 דולר, תשולם במועד העברת הזכויות במקרקעין בטאבו על שם התובע (סעיף 6 להסכם). על ההסכם נרשם בכתב ידו של עו"ד יעקובוביץ ז"ל כדלקמן: "אני הח"מ מאשר שהסברתי בשפה ההונגרית למר הירש טיבריו את תוכן החוזה הנ"ל". בד בבד עם חתימת ההסכם חתם הירש גם על יפוי-כח בלתי חוזר, לפיו ייפה את כוחם של עו"ד יעקובוביץ ושותפו, עו"ד הרצוג, להעביר את המקרקעין על שם התובע (נספח ג' לתצהיר התובע). במועד חתימת ההסכם עם התובע היו רשומות על המקרקעין מספר הערות אזהרה שפורטו בהסכם: האחת לטובת אגודת מאקווא בגין ההסכם משנת 1980 שבוטל; השניה לטובת דוד לוונטל בגין 1/8 מן הזכויות בנכס; והשלישית לטובת אדם בשם ואיל ראבי שלא ברור כיצד הוא שייך לעניין. בהסכם נטל על עצמו התובע לפעול להסרת הערות האזהרה ולפינוי אגודת מאקווא המחזיקה במקרקעין (סעיפים 8ב. ו-9 להסכם). 6. במוצאי שבת של יום 5.5.01, ערב קדם המשפט שהתנהל בתביעת הפינוי שהוגשה בשם הירש נגד מאקווא (ראה סעיף 4 לעיל), הגיעו הירש ובתו סורקיס לביתו של הרב ביאליסטוצקי, לאחר שקיבלו ממס שבח דרישה לתשלום סך של כ-750,000 ₪ בגין העסקה למכירת המקרקעין לתובע (הודעת השומה סומנה נ/2). למקום זומנו גם הנתבע ועו"ד הלד. סורקיס הסבירה כי עם קבלת הודעת השומה היא פנתה עם אביה לביאליסטוצקי שייצג את אגודת מאקווא, משום שהאגודה היא זו שהחזיקה בנכס, והיא עצמה לא הכירה את התובע, ששמו הופיע על גבי הודעת השומה (עם כתובת ללא ציון שם עיר), וגם לא ידעה באותה עת שאביה מכר את הנכס לתובע (עמ' 44, 46). כפי שיובהר בהמשך, הירש עצמו לא היה באותה עת במצב מנטאלי שניתן היה לדלות ממנו דבר (ראה דברי כב' השופטת מני-גור בדיון שהתקיים בפניה למחרת יום ה- 5.5.01, סעיף 3 לעיל). באותו ערב חתם - וליתר דיוק הוחתם - הירש על תצהיר, בו טען כי אינו מכיר את התובע ולא מכר לו את המקרקעין. עו"ד הלד אישר את חתימתו של הירש על גבי התצהיר (נספח ח' לתצהיר ביאליסטוצקי). כך גם חתם הירש באותו ערב על יפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הנכס על שם הנתבע ועל בקשה לרישום הערת אזהרה לטובת הנתבע (נספחים י'-יא' לתצהיר ביאליסטוצקי). מכוח יפוי-כוח זה נרשמה לטובת הנתבע הערת האזהרה למחרת, ביום 6.5.01. 7. התובע המשיך לממש את זכויותיו במקרקעין, מכוח ההסכם שחתם עם הירש. הוא פתח בהליכים משפטיים לפינוי הנכס ולהסרת הערות האזהרה הרשומות לגביו. תביעת פינוי נגד מאקווא הוגשה לבית משפט השלום בהרצליה (ת.א. 2235/01), והתנהלה בפני כב' השופטת מני-גור, ולמעשה החליפה את תביעת הפינוי שהוגשה בשם הירש כשנה קודם לכן ונמחקה (ראה סעיף 4 לעיל). הדיון בתביעת הפינוי עוכב על ידי בית המשפט נוכח הליך נוסף ומקביל בו נקט התובע, למחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת דוד לווונטל, אגודת מאקווא ומוסדות מאקווא בני ברק, שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפני כב' השופט מ' אלטוביה (ראה סעיף 6 לפסק דינה של כב' השופטת מני-גור מיום 28.7.11 - ת/1). ההליך למחיקת הערות האזהרה החל כהמרצת פתיחה שהוגשה נגד עו"ד ש. אפל, אשר שימש כונס נכסים של חלק מן המקרקעין, בגין הערת האזהרה שנרשמה לטובת דוד לוונטל (ה.פ. 345/01, מיום 25.2.01, שהוגשה וסומנה נ/2). בהמשך תוקנה המרצת הפתיחה והוספו כנתבעים "מוסדות מאקווא בני ברק", "אגודת בית המדרש מאקווא" ודוד לוונטל (המרצת הפתיחה המתוקנת, מיום 29.10.01, הוגשה וסומנה נ/3). לאחר מכן תוקנה התביעה פעם נוספת על דרך של מחיקת הכותרת והגשתה מחדש כתביעה אזרחית נגד אותם נתבעים (ת.א. 2124/03). בתובענה זו - ככל שהיא נוגעת לענייננו - התבקש בית המשפט להצהיר כי למוסדות מאקווא ולאגודת מאקווא אין כל זכויות במקרקעין, ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתן. הנתבע לא היה צד להליך זה, והתובע גם לא ביקש באותו הליך לבטל את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו. כך גם לא ביקש התובע בהליך בפני כב' השופט אלטוביה להעביר לו את הזכויות ב- 1/8 מהמקרקעין הרשומות על שם לוונטל, וזכויותיו של לוונטל לא נדונו באותו הליך, כפי שציין בית המשפט העליון בפסק הדין שניתן בערעור על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה. התובע מודע לכך שיאלץ להגיש הליך נוסף בעניין זה. עם זאת, יש לזכור כי הנתבע ומאקווא - סדנא דארעא חד הוא (משמעות הדבר תידון בהמשך). טענתם המרכזית של הנתבעים בהליך שהתנהל בפני כב' השופט אלטוביה היתה כי הירש לא היה כשיר לחתום על ההסכם עם שגיא התובע, ולכן ההסכם עמו בטל. כב' השופט אלטוביה דחה זו מן הטעם שהנתבעים, אשר כבר נקבע לגביהם בפסק דין חלוט כי הם אינם בעלי זכויות במקרקעין, אינם הגורם המתאים להעלות טענות מסוג זה. כך גם ציין כב' השופט אלטוביה כי הפסיכיאטר פרופ' סילפן שבדק את הירש, אמר כי אין הוא יכול לחוות דעה לגבי כשירותו לחתום על חוזה ביום 5.10.00, אף שסביר יותר לשער כי לא היה כשיר (עמ' 13 לפסק הדין). זאת ועוד, עובר למתן פסק הדין ביקש השופט את התייחסותה של סורקיס, בתו של הירש, באשר לנסיבות כריתתו של ההסכם עם התובע, וזו הבהירה כי אף שאינה יודעת מה היו הנסיבות, והאם אביה אכן היה כשיר לחתום על ההסכם באותה עת, היא החליטה שלא לנקוט בהליכים להכרזת ההסכם כבטל, שכן היא מוצאת בו יתרונות שאינם מבוטלים לאביה. כב' השופט אלטוביה העניק משקל מכריע לנקודה זו. לאור כל אלו, פסק כב' השופט אלטוביה ביום 9.3.09 כי יש לקבל את התביעה ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת מוסדות מאקווא ואגודת מאקווא, וכן את ההערה בדבר צו ניהול הנכסים שנרשמה לטובת עו"ד אפל על זכותו של דוד לוונטל (פסק הדין צורף כנספח ב' לתצהיר התובע). ערעור שהוגש על פסק הדין על ידי אגודת ומוסדות מאקווא נדחה ביום 3.4.12 (ע"א 3909/09). בית המשפט העליון אישר את קביעתו של כב' השופט אלטוביה, כי לא הוכח שהירש לא היה כשיר להתקשר בהסכם עם התובע, וכי לאגודת מאקווה ומוסדותיה אין כל זכות במקרקעין, ופסק כי דין הערות האזהרה שנרשמו לטובתן להתבטל. על אמירתו של פרופ' סילפן כי סביר יותר לשער שהירש לא היה כשיר בעת חתימת ההסכם עם התובע, אמר כב' השופט ח' מלצר: "עמדה זו אינה עולה מחוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה, וכמו כן היא לא נתמכה בהסבר או בנימוק נוסף כלשהו" (פסקה 22). אשר למשמעות החלטת האפוטרופא של הירש (סורקיס) להימנע מלתקוף את ההסכם עם התובע, אמר השופט ח' מלצר כי להחלטה זו: "יש ליתן משקל מוגבר - ואף מכריע - במכלול" (פסקה 21). 8. בעקבות פסק הדין של כב' השופט אלטוביה הגיש התובע את התביעה שלפני נגד הנתבע ביום 14.5.09. במקביל, חודשו ההליכים בתביעת הפינוי שהגיש התובע בבית משפט השלום בהרצליה. מפסק דינה של כב' השופטת מני-גור שניתן ביום 28.7.11 (ת/1), עולה כי בהליך זה טענו מוסדות מאקווא ואגודת מאקווא כי הם מחזיקים במקרקעין כדין מכוח הסכם השכירות המוגנת עליו חתם הירש ביום 3.2.00. לחלופין, הם טענו כי קיבלו מהירש זכות בלתי הדירה להחזיק בנכס. כמו כן, טענו כי הם מחזיקים בנכס גם מכוח זכות הבעלות של זיגל (הנתבע בהליך שלפני), אשר לטענתם רכש את המקרקעין מהירש. נוכח השנים הרבות שחלפו מאז החלה להתברר תביעת הפינוי בפניה, סירבה כב' השופטת מני-גור לעכב את מתן פסק הדין בהליך שלפניה עד לבירור זכויותיו של זיגל בהליך שלפני, אף שהיה ברור כי לשאלת זכותו של זיגל במקרקעין ישנה השפעה מכרעת על פסק דינה. השופטת אף ציינה כי היא אינה יכולה להתייחס לשאלת זכויותיו של זיגל בנכס, שכן: "הנתבעים בכוונת מכוון ומשיקולים טקטיים כאמור בחרו שלא לחשוף את זיגל לחקירה ולא לצרף את הסכם המכר בשלב זה, אלא בביהמ"ש המחוזי בת"א" (עמ' 5 לפסק הדין). בסיכומו של דבר, כב' השופטת מני-גור דחתה בפסק דינה את טענת הנתבעים (מוסדות ואגודת מאקווא) כי הם מחזיקים בנכס כדיירים מוגנים, או כי קיבלו רשות בלתי הדירה להחזיק בנכס. השופטת מני-גור הוסיפה וקבעה כי אם יתברר בהליך שלפני כי זכותו של שגיא (התובע) גוברת על זכותו של זיגל (הנתבע) - אזי תביעת הפינוי מתקבלת; ואילו אם זכותו של זיגל עדיפה - אזי תביעת הפינוי נדחית (עמ' 8-9). בסיכומו של דבר פסקה השופטת מני-גור כי "התביעה נדחית בשלב זה עד להכרעת בית המשפט המחוזי". כעת לא נותר לי אלא להכריע בין זכויותיו של התובע לבין זכויותיו של הנתבע. 9. בכתב התביעה טען התובע כי רכש את זכויות הבעלות במקרקעין מהירש לפי הסכם שנחתם כדין ביום 5.10.00, וכי רשומה לטובתו הערת אזהרה מיום 1.3.01 (עותק של ההסכם לא צורף לכתב התביעה אלא רק לתצהיר התובע). לטענת התובע, הנתבע רשם הערת אזהרה על זכויות הבעלות במקרקעין ביום 6.5.01, מכח יפוי-כח בלתי חוזר מיום 5.5.01, אך לא ידוע לתובע על עסקת מכר שנערכה בין הירש לבין הנתבע (זה לא חשף את הסכם המכר עם הירש מיום 29.2.00 באותו שלב - עניין שמשמעותו תידון בהמשך). לפיכך, מדובר בהערת אזהרה "פיקטיבית" שדינה להימחק. מכל מקום, מדובר בעסקה מאוחרת וסותרת לעסקה שנערכה בין הירש לבין התובע, ולו רק מטעם זה - דין ההערה להימחק. 10. בכתב ההגנה הלקוני טען הנתבע כי התביעה התיישנה שכן הוגשה למעלה משבע שנים לאחר שנרשמה הערת האזהרה לטובתו. לחלופין, טען הנתבע כי התביעה נגועה בשיהוי. לגופו של עניין הכחיש הנתבע את ה כי לא נערכה בינו לבין הירש כל עסקת מקרקעין. אך הנתבע גם לא טען שנערכה עסקה כזו, לא מסר את פרטיה ולא צירף לכתב ההגנה הסכם מכר או כל מסמך אחר. כמו כן, ציין הנתבע כי לא היה צד להליך שהתנהל בפני כב' השופט אלטוביה. ב. דיון והכרעה 1. שיהוי והתיישנות 11. בסיכומיו זנח הנתבע את טענות ההתיישנות והשיהוי, ובדין עשה כן. עסקינן בתביעה שעניינה קיום זכות במקרקעין מוסדרים, לגביה אין התיישנות (סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). בכל מקרה, תקופת ההתיישנות לגבי תובענה במקרקעין מוסדרים הינה 25 שנה (סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958). אשר לטענת השיהוי - זו נ באופן סתמי, מבלי שהנתבע נתן ולו טעם כלשהו שיצדיק סטיה מן הכלל הרגיל לפיו טענת שיהוי הנטענת במסגרת תקופת ההתיישנות לא תתקבל. חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). בכל מקרה, תקופת ההתיישנות לגבי תובענה במקרקעין מוסדרים הינה 25 שנה (סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958). אשר לטענת השיהוי - זו נ באופן סתמי, מבלי שהנתבע נתן ולו טעם כלשהו שיצדיק סטיה מן הכלל הרגיל לפיו טענת שיהוי הנטענת במסגרת תקופת ההתיישנות לא תתקבל. טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא קשה ברבדים שונים; לצורך קבלתה נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה (ע"א 6805/99 תלמוד תורה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 447-448 (2003). הנתבע לא טען, וודאי לא הוכיח, את התקיימות התנאים הללו. מדובר, אפוא, בטענות סרק. 2. תוקפן של העסקאות שעשה על-פי הנטען הירש עם התובע ועם הנתבע א. כללי 12. האם החוזה שנערך בין הירש לבין התובע הוא הסכם בר תוקף ואמיתי? ברי כי אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה, יש לדחות את התביעה. אם, לעומת זאת, הוכח כי ההסכם שערך התובע עם הירש תקף, יש לדון בשאלה האם ההסכם שערך הירש עם הנתבע תקף ואמיתי אף הוא, והאם הוא קדם להסכם עם התובע. במקרה כזה, יהא צורך לבחון איזו עסקה עדיפה, וזאת לאור דיני העסקאות הנוגדות. אקדים ואומר כי בכתב ההגנה לא טען הנתבע כל לגופו של עניין ולא פירט את העסקה שערך עם הירש, ומכאן שכל טענותיו מהוות, למעשה, הרחבת חזית. התובע לא ביקש לפסול את תצהירי הנתבע, המפרטים את העסקה שנכרתה לטענת הנתבע עם הירש, ואף חקר בהרחבה את עדי הנתבע על תצהיריהם. גם בסיכומיו של התובע אין מועלית ה של הרחבת חזית. נראה שהתובע ויתר על זו, על אף ההצהרה הכללית בפתח העדויות, לפיה הצדדים מתנגדים לכל הרחבת חזית (עמ' 10). ובכל זאת, יש משמעות לעובדה שהנתבע לא העלה את דבר קיומו של ההסכם עליו הוא סומך בכתב ההגנה מטעמו, בעיקר כאשר מתברר כי זו היתה דרך הילוכה של מאקווא, שבשמה ועבורה פועל הנתבע, גם בהליכים הקודמים שבין הצדדים. 13. שני הצדדים הסתמכו אך ורק על העתקים צילומיים של מסמכי העסקאות הנדונים. הנתבע טוען בסיכומיו כי התובע לא הציג מעולם את העותק המקורי של הסכם הרכישה בינו לבין הירש. אולם בה במידה, גם הנתבע לא הגיש הסכם רכישה מקורי בינו לבין הירש. לא ידוע לבית המשפט כי אחד הצדדים שלח למשנהו דרישה להודות במסמכים או לעיין במסמכים, ואיש מהם גם לא דרש במהלך המשפט לראות מקור של מסמך זה או אחר. אמנם, נטל ההוכחה בתביעה זו, כבכל תביעה, מוטל על התובע. אולם אם טוען הנתבע כי חתם עם הירש על הסכם שהוא מוקדם בזמן להסכם עליו חתם הירש עם התובע, נטל הראיה הוא עליו להראות כי הסכם שכזה אכן נחתם. בנסיבות אלה, כאשר שני הצדדים סומכים טענותיהם על העתקים צילומיים, ולא דרשו להציג מקור שלהם, אין עילה שלא להסתמך על העתקים צילומיים לצורך ההכרעה בזכויות הצדדים, תוך הפעלת מידת הזהירות הנדרשת והסתייעות במכלול הראיות שהובאו בפני. ב. ההסכם בין הירש לבין התובע 14. לטענת התובע, תוקפו של ההסכם בינו לבין הירש אינו נתון עוד לערעור, שכן הוא אושר על ידי כב' השופט מ' אלטוביה ולאחר מכן בערעור על ידי בית המשפט העליון. זו אינה מדויקת. כב' השופט אלטוביה הדגיש כי "אין התובע אלא מבקש לתת ביטוי לקביעה IN REM כי לנתבעות אין כל זכויות בחלקים אילו מן הקרקע. אני מוצא כי בשקלול זכויות הצדדים, הדין עמו ויש לקבל את התובענה בקשר עם כך" (עמ' 14). במילים אחרות, השופט אלטוביה לא קבע קביעה פוזיטיבית כי התובע הינו בעל הזכויות במקרקעין כתוצאה מהסכם רכישה תקף שבידיו. כל שנקבע הוא כי הנתבעות באותו הליך (מוסדות ואגודת מאקווא) אינן בעלות הזכויות במקרקעין, וכי הן גם אינן הגורם המתאים להעלאת בדבר כשירותו של הירש לחתום על הסכם המכר עם התובע. גם בבית המשפט העליון לא נקבע כי הסכם המכר בין הירש לתובע הינו הסכם תקף. כל שנקבע הוא כי: "לא הוכח שטיבריו היה לא כשיר עת התקשר עם שגיא בהסכם המאוחר, וממילא זו נראית בעייתית כשהיא מועלית על ידי צדדים שלישיים שאין להם זיקה להסכם, ולא על ידי האפוטרופא של טיבריו" (פסקה 23). כדברי כב' השופט ח' מלצר בערעור על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה (פסקה 14): "בית המשפט המחוזי הנכבד הגיע למסקנה כי לא הוכח על ידי המערערות שנפל פגם בכריתת ההסכם המאוחר" (שהוא ההסכם עם התובע בתיק שלפני). קביעות שכאלו, שהן כולן שליליות במהותן, אינן מהוות "מעשה בית דין" בנוגע לתוקפו של ההסכם בין הירש לבין התובע. ההלכה היא כי: "קביעה לפיה פלונית לא הוכחה, אינה מהווה ממצא פוזיטיבי כנדרש" (ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם - 21.2.07)). זאת ועוד, בית המשפט העליון הדגיש (בערעור על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה) כי התובע לא ביקש להעביר לבעלותו את זכויות הבעלות במקרקעין, אלא רק להצהיר שלנתבעות אין זכויות בחלקה, ועל כן יש למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתן (פסקה 24(א)). דברים אלו נאמרו בהקשר לזכויותיו של לוונטל (שמינית מן המקרקעין) שהוזכרו בפסק הדין אך לא הוכרעו שם. אך הם חלים מקל וחומר לגבי הנתבע, שעניינו כלל לא נזכר בפסק הדין של כב' השופט אלטוביה ולא נדון. הנתבע לא היה צד לאותו הליך, ובית המשפט לא בחן את הסתירה בין העסקה שבינו לבין הירש לבין עסקת התובע עם הירש. לכן התובע אינו יכול להסתמך בתובענה שלפני על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה, או על פסק הדין של בית המשפט העליון שאישר אותו, בכל הנוגע לתוקפם של ההסכמים שחתם הירש עם התובע ועם הנתבע ולתחרות ביניהם. התובע נמנע מלצרף לתביעה שנדונה בפי כב' השופט אלטוביה את הנתבע, והוא איננו יכול לבקש כיום לחייב את הנתבע בתוצאותיה מכוח הכללים של "מעשה בית דין". עם זאת, בהחלט קיימת משמעות לעובדה שמאקווא לא העלתה בפני השופט אלטוביה את דבר קיומו הנטען של ההסכם עם הנתבע, כאשר היא עצמה טוענת שהנתבע פעל בנוגע להסכם זה בשמה ועבורה. עניין זה יידון בהמשך, בהקשר לשאלת קיומו של ההסכם הנטען בין הירש לבין הנתבע. 15. לגופו של עניין, אקדים ואומר כי לא זו בלבד שהנתבע לא הביא שמץ של ראיה לטענתו כי ההסכם בין הירש לבין התובע הינו פיקטיבי או מזויף, אלא ש זו כלל לא הועלתה בכתב ההגנה, ומדובר ב הדורשת פירוט יתר. הגעתי לכלל מסקנה כי התובע הוכיח במידת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי בינו לבין הירש נחתם ביום 5.10.00 הסכם לרכישת המקרקעין תמורת סך של 150,000 דולר (ההסכם צורף כנספח א' לתצהיר התובע). התובע ציין כי התוודע לאפשרות לעשות עסקה בנוגע למקרקעין באמצעות עו"ד מייזליש, אצלו עבד באותה עת (התובע הינו עורך דין משנת 2003: נ/1 עמ' 17). התובע פגש את הירש במשרדו של עו"ד מייזליש, ושמע ממנו על המאבקים שניהל נגד אגודת מאקווא. לדבריו, עו"ד מייזליש הכין את טיוטת הסכם המכר שבינו לבין הירש והעביר אותה לעו"ד יעקובוביץ ז"ל, שייצג את הירש (התובע בעמ' 16). ההסכם נחתם במשרדו של עו"ד יעקובוביץ, לאחר שהלה הסביר להירש בהונגרית את תוכנו (התובע בעמ' 15). עו"ד יעקובוביץ מאשר בחותמת ובחתימה מתחת לחתימות הצדדים על ההסכם: "אני הח"מ מאשר שהסברתי בשפה ההונגרית למר הירש טיבריו את תוכן החוזה הנ"ל". בתו של הירש, סורקיס, שהעידה בפני מטעם התובע, אישרה כי היא ואביה הכירו את עו"ד יעקובוביץ במשך שנים רבות (עמ' 45). עוד טען התובע כי בהתאם להוראות ההסכם, 20,000 דולר שולמו על ידו להירש במזומן במעמד כריתת ההסכם (בסעיף 6 להסכם נאמר כי החתימה עליו מהווה אישור לקבלת סכום זה), ואילו היתרה טרם שולמה, שכן היא אמורה להיות משולמת רק עם העברת הזכויות בטאבו על שמו (עמ' 16 לעדותו). התובע הסביר כי הוסכם על תשלום התמורה באופן המתואר, נוכח הקשיים הרבים שהיו צפויים בהעברת הבעלות בנכס על שמו, ובפינוי המחזיקים מן הנכס (עמ' 16). גרסה זו אמנם סותרת את דברי התובע בתצהירו, שם טען כי שילם את התמורה החוזית בגין ההסכם (סעיף 5), אך היא מתיישבת עם הוראת סעיף 6 להסכם, בו נקבע כי היתרה תשולם "עד ליום ההעברה בטאבו". לא נעלמה מעיני העובדה העולה מעדותה של סורקיס, כי גם בתובענה שהגישה נגד התובע לאכיפת ההסכם טען התובע כי שילם לה את התמורה לפי ההסכם, אף שהיא העידה כי לא שילם לה את הסך של 130,000 דולר (עמ' 50). בעדותו מודה התובע בכך (עמ' 16). גם בערעור בבית המשפט העליון על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה ב"כ התובע כי הוא שילם את כל התמורה עבור הנכס, אך מייד חזרה בה ואישרה כי שילם רק 20,000 דולר (נספח טו' לתצהיר ביאליסטוצקי). יצויין כי אין אמנם ראיה ישירה בכתב לתשלום הסך של 20,000 דולר להירש (התובע העיד כי הסכום שולם בדולרים ובמזומן: עמ' 16). אך בהסכם נאמר כי החתימה עליו מהווה אישור לתשלום סך זה, וגם סורקיס איננה טוענת עוד כי הסך הנ"ל לא שולם לאביה. 16. התובע נהג בהתאם להסכם עליו חתם ופעל למימוש זכויותיו לפי ההסכם. הוא פתח בשנת 2001 בסדרת הליכים משפטיים (תביעה למחיקת הערות אזהרה ותביעת פינוי). התובע גם דאג לרשום הערת אזהרה לטובתו, אם כי רק ביום 1.3.01, כארבעה וחצי חודשים לאחר חתימת ההסכם (נסח הטאבו צורף כנספח ב' לתצהיר התובע). כמו כן, דיווח התובע במועד על העסקה לרשויות מס שבח, ושומת מס השבח הוצאה בחודש אפריל 2001 ע"ס 763,867 ₪ (נ/2; לפי סעיף 7 להסכם תשלום מס שבח הוטל על התובע). מס הרכישה שולם על ידי התובע (תשלום לא סופי, שאינו כולל ריבית פיגורים) רק ביום 29.12.09 (נספח ג' לתצהירו). אין זה ברור מדוע קיבל הירש שומת מס שבח על סך של 763,867 ₪ (נ/2), אף שהתמורה המוסכמת בעסקה עם התובע היתה 150,000 דולר (כ- 600,000 ₪). נראה שהנכס שווה הרבה יותר מן התמורה המוסכמת, שנקבעה ברף נמוך בשל הבעיות המשפטיות הכרוכות במימושו (ביאליסטוצקי טען, ללא הבאת כל ראיה, כי הנכס היה שווה בשנת 2000 כחצי מיליון דולר: עמ' 22). התובע הסביר מדוע הוערך שווי התמורה בהסכם כפי שהוערך, בהתחשב בכך שהיו רשומות על הנכס כמה הערות אזהרה, 1/8 ממנו היתה רשומה על שם לוונטל והנכס תפוס מזה שנים רבות בידי אגודת מאקווא: עמ' 16-19). 17. גרסתו של התובע עקבית עם התנהגותו במשך השנים, גם אם בעדותו נתגלה, לא פעם, מימד של התחכמות. כך גם יש לציין כי התובע נמנע מלהגיש את המסמכים שפורטו בהחלטה מיום 10.1.11 (עמ' 11-12), לאור טענת ב"כ הנתבע כי ההסכם של התובע עם הירש לא הוגש בהליכים קודמים (מסתבר שהוא כן הוגש), וכי הוגש שם הסכם שונה ( שלא הוכחה). התובע טוען בסיכומיו כי לא היה יכול לאתר את המסמכים בתוך זמן קצר, אך מדובר במסמכים שאמורים היו להימצא בידיו של התובע (שהינו עורך דין), ולמצער בארכיב או שנסרקו במערכת "נט המשפט", מה גם שהמסמכים לא הוגשו גם לאחר שחלף הזמן שקצב בית המשפט לתובע. אך ב"כ הנתבע לא פנה לבית המשפט בבקשה לחייב את התובע להגיש מסמכים אלו, או למחוק את כתב התביעה לפי תקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי (הוא עושה זאת רק בסיכומיו). כך גם תמוהה התנהגות התובע, שנמנע מלצרף לכתבי התביעה שהגיש בפני כב' השופט אלטוביה, בפני כב' השופטת מני-גור ובהליך זה העתק של ההסכם. ההסכם הוגש בפני השופט אלטוביה רק לבקשת בית המשפט (עמ' 4 לפסק הדין), ובתיק זה הוא צורף לתצהיר התובע. לגבי ההליך בפני השופטת מני-גור המצב פחות ברור, שכן התובע לא הגיש את כתב התביעה שם. בכתב ההגנה אגודת מאקווא כי ההסכם לא צורף לכתב התביעה, אך בפסק הדין מציינת השופטת מני-גור כי בין התובע לבין הירש נחתם הסכם מכר ביום 5.10.00 (סעיף 5). כך גם מטרידה היא העובדה שהתובע העלה בשלב מסוים בלתי נכונה, כאילו שילם את התמורה בגין ההסכם - ממנה חזר מאוחר יותר. בנוסף, קיימת סתירה בין טענת התובע כי סורקיס לא הסכימה להעיד קודם לכן מטעמו (ראה הבקשה מיום 2.4.12 להעידה), לבין טענתה של סורקיס כי היתה מוכנה לתת תצהיר לו קודם לכן נתבקשה לעשות כן (עמ' 47-48). בנוסף לכל אלו, ער אני לכך שמוטלת עלי חובת הנמקה מיוחדת לאור ההסתמכות על עדותו היחידה של התובע, בכל הנוגע לנסיבות חתימת ההסכם שבינו לבין הירש (סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1970), שכן הירש ועורך דינו (יעקובוביץ) אינם עוד בין החיים למרבה הצער, וע"ד מייזליש איננו במצב המאפשר להעידו. אך בסופו של יום, השאלה העומדת להכרעה הינה אך ורק זו: האם ההסכם שבין התובע לבין הירש הינו אמיתי. בעניין זה לא התרשמתי שהתובע בדה את העסקה, ולא הובאה כל ראיה כי ההסכם שחתם עם הירש הינו מזויף או פיקטיבי, ו שכזו דורשת ראיות בעלות משקל סגולי גבוה במיוחד: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, פ"ד מו(1) 589 (1986); ע"א 400/86 עיזבון קריגר ז"ל נ' ד"ר קריגר, פ"ד מב(4) 500 (1989); ע"א 7424/96 בנק המזרחי נ' גרציאני, פ"ד נד(2) 145 (2000); ע"א 6095/97 בנק דיסקונט נ' איטר, פ"ד נו(4) 721 (2002)). הספק היחיד שהתעורר לגבי תוקפו של ההסכם נגע לטענת מאקווא בנוגע לכשירותו של הירש לחתום עליו. אך כאמור לעיל נפסק על ידי כב' השופט אלטוביה, ואושר בבית המשפט העליון, כי אין כל ראיה להוכחת זו, ובתיק זה לא הובאה כל ראיה נוספת בעניין. למעשה, הנתבע אינו טוען בהליך שלפני להעדר כשירות של הירש לחתום על ההסכם עם התובע, לאור הקביעה בהליך הקודם; טענת הנתבע היא כי מדובר בהסכם פיקטיבי. אך ל זו לא הובאה כל ראיה. חשוב לציין כי הירש היה מיוצג בעסקה על ידי עו"ד יעקובוביץ ז"ל, שאישר על גבי ההסכם כי תוכנו הוסבר להירש בהונגרית. כך גם חתם הירש ביום חתימת החוזה עם התובע על יפוי-כוח נוטריוני בלתי חוזר לטובת התובע, ועו"ד יעקובוביץ אישר את חתימת הירש בפניו (נספח ג' לתצהיר התובע). בהחלט סביר להניח כי הירש היה מעוניין להיפטר מן הנכס, לאחר שנים רבות בהן מאקווא החזיקה בנכס מבלי לשלם את מלוא התמורה בגינו - מחד, ומבלי לשלם דמי שכירות עבורו - מאידך, וגורמים שונים טענו לזכויות במקרקעין והיה צורך לפעול נגדם במישור המשפטי. לכן הסכים למכור את הנכס לתובע בתנאים המופיעים בהסכם ביניהם, על מנת שהתובע יטפל בעצמו במחיקת הערות האזהרה ובפינוי מאקווא מן הנכס. 18. אחד הקשיים העיקריים הניצבים בפני התובע בהוכחת טענותיו לגבי ההסכם שחתם עם הירש, נעוץ בעובדה שכל המעורבים בעריכת ההסכם אינם יכולים להעיד כיום ולשפוך אור על הפרשה. עו"ד יעקובוביץ ז"ל נהרג למרבה הצער בפיגוע במלון "פארק" בנתניה בליל הסדר בשנת 2002 (סעיף 3 לתצהיר שגיא), ואילו עו"ד מייזליש שרוי במצב שאינו מאפשר לו להעיד. הירש עצמו נפטר בשנת 2009, אך הוכרז פסול דין עוד בשנת 2001 ובתו מונתה כאפוטרופא שלו בחודש ספטמבר 2001. כך ארע שאין איש לבד מן התובע אשר יכול להעיד בגוף ראשון כי היה עד לקשר שנרקם בין הירש לבינו. הנתבע זוקף עובדה זו לחובת התובע. לדבריו, התובע המתין במכוון עם הגשת התביעה עד לאחר מותו של הירש. זו מופרכת. התובע הגיש נגד מוסדות מאקווא (ואחרים) תובענות המבוססות על ההסכם שכרת עם הירש כבר בשנת 2001 (זו שנדונה בפני כב' השופט אלטוביה, וזו שנדונה בפני כב' השופטת מני-גור). בהמרצת הפתיחה המקורית שהגיש ביום 25.2.01, ושנדונה (לאחר העברתה לפסים של תובענה רגילה) בפני כב' השופט אלטוביה, נטען כי התובע חתם על הסכם מכר עם הירש ביום 5.10.00 (סעיף 2 לנ/2). הדיון בתביעה השניה עוכב על ידי בית המשפט עד להכרעה בשנת 2009 בבית המשפט המחוזי בשאלת תוקפן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת מאקווא (סעיף 6 לפסק דינה של כב' השופטת מני-גור). הירש הוכרז פסול דין עוד בשנת 2001, ולכן ממילא לא יכול היה להעיד בהליכים אלו. אך ברור שהתובע לא היה יכול לצפות את גורלם של עורכי הדין שהיו מעורבים בעסקאות בתיק זה. עוד ניתן לציין כי לגבי עו"ד יעקובוביץ ז"ל, שהיה עורך דינו של הירש בעסקה, קיימת לכל הפחות עדותה של סורקיס, אשר העידה כי כאשר נודע לה בשנת 2001 על ההסכם שבין אביה לבין התובע היא פנתה אל יעקובוביץ, אותו הכירה במשך שנים, והשתכנעה מדבריו כי מדובר בהסכם אמיתי (עמ' 44-45). סורקיס אכן דרשה מן התובע לקיים את ההסכם עם אביה כבר בשנת 2002 (ראה המכתבים שצורפו לתצהירה). אינני מתעלם מכך שסורקיס העידה כי אביה לא סיפר לה על ההסכם עם התובע, למרות שבדרך כלל היה נוהג לספר לה דברים מסוג זה; אך היא עצמה סייגה דבריה בכך שלא תמיד היה אביה יכול לזכור ולדווח לה על דברים שכאלו (עמ' 44). הירש אכן סבל מבעיות זיכרון לטווח הקצר והארוך, כפי שעולה מחוות הדעת הפסיכיאטרית בעניינו מחודש מאי 2001 (צורפה למוצג נ/4). 19. בסיכומיו מעלה הנתבע גם את ה, כי התובע לא הציג מקור של ההסכם עם הירש. אך ב"כ הנתבע לא דרש לקבל מקור של ההסכם, וגם לא שאל את התובע מדוע לא הגיש לבית משפט מקור של ההסכם. הנוהג (וגם הנוהל הקיים בעידן "נט המשפט"), הוא שהצדדים מגישים העתקים צילומיים בלבד, ולא מסמכים מקוריים (אשר נסרקים ונגרסים לאחר מכן), אלא אם כן הם נדרשים להציג מקור. ב"כ הנתבע התפלמס ללא הרף, ושלא לצורך, כולל בחקירה נגדית של התובע, בשאלה האם התובע צירף לכתבי הטענות או לתצהירים שהגיש בהליכים הקודמים עותק של ההסכם. מסתבר שהתובע צירף עותק של ההסכם בהליכים הקודמים (ראה חקירת התובע בעמ' 10-12, דברי כב' השופט אלטוביה בפסק הדין בעמ' 4 ש' 13, המציין כי ההסכם הוגש בהסכמה, ופרוטוקול חקירת התובע בפני כב' השופטת מני-גור בעמ' 17, שם הציג התובע בחקירתו, כפי הנראה, את כתב התביעה שאליו צורף ההסכם). לא למותר לציין כי גם הנתבע לא הגיש אף לא מסמך מקורי אחד, וגם לא דיווח על ההסכם למס שבח. במקרה של התובע, קיים לכל הפחות דיווח למס שבח על ההסכם שחתם עם הירש. כך גם יש להתייחס לטענת הנתבע בסיכומיו, כי התובע לא הגיש את הבקשה לרישום הערת אזהרה שנרשמה לטובתו ואת טופס ההצהרה למס שבח: הנתבע לא דרש לראות מסמכים אלו, שלא היתה כל בעיה להשיגם ולהציגם. עכשיו הוא מעלה, ללא כל בסיס ובאופן ספקולטיבי, כי אולי צורף שם הסכם שונה מזה שהוצג בהליך זה. 20. אשר לעדותה של סורקיס, אשר הנתבע יוצא נגדה בשצף קצף, ממילא אינני סבור כי היא מועילה לתובע בנוגע להוכחת תוקף ההסכם שחתם עם הירש. סורקיס לא היתה עדה לחתימת ההסכם עם התובע, והודתה כי כלל לא ידעה על קיומו עד חודש מאי 2001, עת קיבל אביה את הודעת התשלום ממס שבח (עמ' 44). סורקיס גם הודתה כי הסכימה להעיד מטעם התובע בעקבות הסדר פשרה שהושג ביניהם בתביעה שהגישה נגדו בשל אי-תשלום התמורה עבור הנכס (נ/4 ועמ' 47-48 לעדותה). אך כבר בשנת 2002 הכירה סורקיס - שהיא היורשת היחידה של הירש והיתה האפוטרופטא שלו מאז שנת 2001 (נ/1) - בהסכם שנחתם בין אביה לבין התובע; היא דרשה מהתובע לשלם את מס השבח, החל עליו לפי ההסכם (סעיפים 23 ו- 26 לתצהירה והמכתבים שצורפו אליו). גם בתביעה שהגישה נגד התובע (נ/4), ביקשה סורקיס לאכוף על התובע את קיום ההסכם, חרף הטענות הקשות שהועלו נגדו בכתב התביעה. הנתבע הקדיש חלק רב מסיכומיו לעיסוק במהימנותה של סורקיס, ואף בחר לכנותה שוב ושוב "העדה המשוחדת". סורקיס היא בהחלט עדה שיש לבחון בקפדנות את עדותה. אך היא הסבירה כי גם אם התביעה תידחה, וייקבע כי זכותו של הנתבע במקרקעין גוברת, הרי שהיא תזכה לקבל את התמורה עבור המקרקעין מן הנתבע, ומדובר באותו סכום שהיא אמורה לקבל מן התובע; לכן, תוצאות הליך זה אינן משפיעות בצורה משמעותית על זכויותיה (ראה עדותה בעמ' 50). יתכן כי סורקיס סירבה להעיד לטובת התובע כל עוד לא הוסדרו היחסים ביניהם (היא הרי הגישה תביעה נגד התובע), אך אין זאת אומרת בהכרח שהיא שיקרה בעדותה מרגע שהסכימה להעיד בתמיכה לגרסתו. 21. לסיכום: לאור עדותו של התובע והמסמכים התומכים בגרסתו, ובהעדר ראיה לסתור, אני קובע כי ההסכם שנערך בינו לבין הירש ביום 5.10.00 הינו תקף. עדותו של התובע נתמכת במסמכים, שאף כי הם מהווים עותקים צילומיים בלבד של המסמכים המקוריים - אין כל ראיה כי זויפו. על ההסכם קיים אישור של עו"ד יעקובוביץ, שהסביר להירש את ההסכם בשפה המוכרת לו. ההסכם דווח לרשויות מס שבח בסמוך לאחר מועד עריכתו, וזמן לא רב לאחר מכן פעל התובע למימוש זכויותיו מכוח ההסכם בהליכים שפתח בבתי המשפט. התובע גם רשם הערת אזהרה לטובתו מכוח ההסכם כארבעה וחצי חודשים לאחר כריתתו. אינני רואה מקום לזקוף לחובת התובע את העובדה שהאנשים אשר היו מעורבים בעסקה, לא היו יכולים להעיד בפני. זאת ועוד, העובדה שסירקיס הכירה כבר בשנת 2002 בעסקה עם התובע, לאחר ששוחחה בעניין עם עו"ד יעקובוביץ שייצג את אביה בעסקה, ושהיא מכירה בעסקה גם כיום - מחזקת את המסקנה כי יש להכיר בתוקפה. כך גם קבע כב' השופט אלטוביה בפסק דינו, כי העובדה שסורקיס, שהיתה אז האפוטרופא של הירש, מכירה בהסכם שנחתם עם התובע מהווה סיבה שלא לפסול אותו. כך גם פסק בית המשפט העליון בערעור על פסק דינו של כב' השופט אלטוביה כי לעובדה זו "יש ליתן משקל מוגבר - ואף מכריע" (ראה סעיף 7 לעיל). כיום סורקיס הינה היורשת הבלעדית של אביה, ויש חשיבות לכך שהיא מכירה בהסכם שנחתם בין אביה לבין התובע, אלא אם יקבע כי אביה חתם על הסכם קודם עם הנתבע, וכי זכויותיו של הנתבע עדיפות על פני זכויות התובע. ג. ההסכם בין הירש לבין הנתבע 22. השאלה הבאה בה יש לדון הינה מה דינו של הסכם המכר, שלטענת הנתבע נחתם בינו לבין הירש ביום 29.2.00 (נספח ב' לתצהיר הנתבע), קרי: כחצי שנה לפני ההסכם שנחתם עם התובע. אם הסכם זה תקף אף הוא, יהיה צורך להכריע, לפי דיני העסקאות הנוגדות, תוקפו של איזה משני ההסכמים גובר. הנתבע טען בתצהירו (סעיפים 4-7) ובעדותו (עמ' 34 ו-38) כי חמיו, הרב ביאליסטוצקי, קרא לו ביום 29.2.00 וביקש ממנו להירשם כקונה הנכס מהירש עבור חסידות מאקווא, לפי הסכם שהוא הכין ומסר לנתבע. כמו כן מסר ביאליסטוצקי לנתבע 20,000 דולר עבור התשלום הראשון, והביא לו עותק של ההסכם שנחתם בינו לבין הירש ביום 29.2.00. הנתבע מוסיף כי הירש אמנם לא היה אדם דתי, אך רצה ששמו יונצח בנכס, ומוסיף פרטים לגבי החתימה על ההסכם (מכתב מן האדמו"ר ובקבוק יין ששלח). כך גם טען הנתבע כי ביום 5.5.01 הגיע הירש עם בתו אל הרב ביאליסטוצקי עם טופס המש"ח (הנוגע לעסקה עם התובע), ואז חתם הירש בפני עו"ד הלד על יפוי-כוח בלתי חוזר ועל בקשה לרישום הערת אזהרה (נספחים ו'-ז' לתצהירו). 23. גרסה דומה היתה בפיו של הרב ביאליסטוצקי מחסידות מאקווא, שהוא הדמות הדומיננטית בפרשה זו. הוא זה אשר עומד מאחרי הנתבע בהליכים מול התובע ופעל בשליחותם של אגודת מאקווא ומוסדותיה גם בהליכים הקודמים. ביאליסטוצקי טוען בתצהירו כי הרקע להסכמים שבין הירש לבין הנתבע ובין הירש לבין מאקווא היה פסק הדין של בית המשפט העליון מיום 17.1.00, אשר ביטל את ההסכם משנת 1980 בין הירש לבין מאקווא. כתוצאה מפסיקה זו, היה הירש חייב להשיב למאקווא את הסכום שקיבל עבור הנכס, בשיעור של 70% מהתמורה, אך הוא לא היה יכול לעשות כן. על רקע זה התגבשה סדרת הסכמות בין הירש לבין מאקווא והנתבע. תחילה התחייב הירש להקנות למאקווא שכירות מוגנת וזכות שימוש בלתי הדירה בנכס, ומאקווא התחייבה להנציח את שמו, וכן ללמוד משניות ולומר קדיש לזכותו ולזכות בני משפחתו; הירש הסתפק בתמורה זו, ולטענת ביאליסטוצקי אמר שהוא מצטער על ההליך שנקט נגד מאקווא. הסכמה זו מוצאת ביטויה, לטענת ביאליסטוצקי, בתצהירו של הירש ובהסכם השכירות המוגנת - שניהם מיום 3.2.00 (ראה סעיפים 8-19 ונספחים ב'-ג' לתצהירו). כמו כן, ויתר הירש במועד זה, בתצהיר שחתם, על זכותו לקבלת 1/8 מן הנכס שהיה שייך לעיזבון אחיו (נספח ד' שם). תצהירים אלו אושרו על ידי עו"ד חלד. בעת שנחתמו המסמכים הנ"ל, היה מוסכם ומובן שהירש נשאר הבעלים של הנכס, כפוף לזכויות השכירות והשימוש שהעניק למאקווא (סעיף 23 לתצהיר ביאליסטוצקי). אלא שזמן מה מאוחר יותר (לא נאמר מתי ואיך) הודיע הירש כי הוא מוכן למכור את הנכס תמורת סך של 150,000 דולר, בכפוף לזכויות שהעניק למאקווא (סעיפים 24-25 לתצהיר). הוסכם כי הקונה יהיה הנתבע, אשר ירכוש את הנכס לטובת מאקווא. כך נחתם ביום 29.2.00 הסכם המכר שבין הירש לבין הנתבע, כנגד תשלום במזומן של 20,000 דולר, והירש נתן לנתבע במועד זה יפוי כוח (נספחים ה'-ו' לתצהיר). אשר לפגישה הלילית במוצאי שבת של יום 5.5.01, אומר הרב ביאליסטוצקי בתצהירו (סעיפים 31-40) כי הירש ובתו הגיעו לביתו עם טופס המש"ח, ממנו למד על העיסקה שנעשתה בין הירש לבין התובע. לדבריו, הירש הכחיש כי ערך עסקה עם צד שלישי כלשהו, ואף טען כי לא הוא הגיש את תביעת הפינוי נגד מאקווא. לדברי ביאליסטוצקי, בתו של הירש וחתנו שבאו עמו לא ידעו דבר על עסקה עם התובע, או על סך של 20,000 דולר שקיבל מהתובע (בעדותו לעומת זאת, כשנשאל ביאליסטוצקי אם סורקיס ידעה על העיסקה עם התובע אמר: "תשאל אותה. אני לא יודע מה היא יודעת": עמ' 38). בנסיבות אלו הסכים הירש לחתום על מסמכים בפני עו"ד הלד, שזומן בבהילות לביתו של ביאליסטוצקי, ובהם: יפוי-כוח בלתי חוזר ובקשה לרישום הערת אזהרה, אשר נועדו לאפשר לעו"ד הלד להעביר את הזכויות בנכס ולרשום הערת אזהרה לטובת הנתבע (נספחים י'-יא'), ותצהיר בו הירש אומר כי לא מכר את הנכס לתובע, והוא איננו מכיר אותו כלל (נספח ח'). בעדותו טען ביאליסטוצקי כי בתו של הירש הסכימה שהוא יחתום על המסמכים הנ"ל (עמ' 28). 24. בתו של הירש, הגב' סורקיס, אינה יודעת דבר על ההסכמים והמסמכים אשר נטען כי נחתמו בין אביה לבין הנתבע ומאקווא בחודשים פברואר-מרץ 2000, אך היא אינה מאמינה באמיתותם, מן הטעמים שיפורטו בהמשך. היא טוענת כי אביה לא היה איש דתי (סעיפים 3-5 לתצהירה). בעדותה הדגישה: "אבי היה חילוני לגמרי. הורי בעקבות השואה הפכו לדבר הכי רחוק מדתי" (עמ' 43). דברים אלו נאמרו בהתייחס לטענות הנתבע וביאליסטוצקי כאילו הירש התקשר עמם בהסכמים כדי שבית הכנסת ימשיך לפעול ושיאמרו משניות וקדיש לזכותו. בצוואתו משנת 1993 (נ/1) ביקש הירש כי יאמרו עליו "קדיש" ויערכו אזכרות "כדת משה וישראל", אך בקשה שכזו אינה מעידה בהכרח על קיום אורח חיים דתי, בוודאי לא חרדי, ואין כל כי הירש השתייך לחסידות מאקווא (אף שמוצאו כנראה משם). סורקיס אינה מאמינה כי אביה חתם על הסכם עם הנתבע ביום 29.2.00, לאחר שנלחם במשך שנים כדי לפנות את מאקווא מהנכס ולבטל עמם את ההסכם, ואף הצליח בכך כאשר ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון ביום 17.1.00. בתצהירה ובעדותה מוסרת סורקיס גרסה שונה לחלוטין לגבי הפגישה הלילית ביום 5.5.01. היא מבהירה כי היא לא ידעה דבר על הסכם המכר שנחתם בין אביה לבין התובע, ולא ידעה מיהו; בטופס המש"ח לא היתה רשומה העיר בה גר הקונה (רק הרחוב). הירש לא היה באותה עת מסוגל לזכור דבר, כפי שעולה מן הראיות שהובאו. לעומת זאת היא ידעה שמאקווא מיוצגת על ידי הרב ביאליסטוצקי ושהיא יושבת בנכס, והיא לא ידעה אז שבית המשפט העליון פסק סופית כי ההסכם עם מאקווא מבוטל. לכן היא הגיעה עם אביה ובעלה אל ביתו של הרב ביאליסטוצקי כדי לברר מה פשר טופס המש"ח שקיבל (עמ' 44). הרב ביאליסטוצקי סיפר לה כי למחרת קבוע דיון בפני כב' השופטת מני-גור בתביעת פינוי שהגיש אביה נגד מאקווא, ואביה לא יכול היה לומר דבר בעניין. לכן, היא הסכימה שאביה יחתום על יפוי-כוח לעו"ד הלד לייצגו בדיון שנקבע למחרת, וביאליסטוצקי נתן לה כסף כדי שתשלם לעו"ד הלד עבור כך (סעיפים 10-20 לתצהירה ועמ' 46-47 לעדותה). אלו, לטענתה, הנסיבות בהן נחתם יפוי-הכוח לעו"ד הלד (נספח יא' לתצהיר ביאליסטוצקי), ולמטרה זו בלבד. יצוין כי מדובר ביפוי-כוח בלתי חוזר, שלפי תוכנו מאפשר לעו"ד הלד להעביר את הזכויות בנכס על שם הנתבע, אם כי הוא כולל גם את הסמכות לייצג את הירש בהליכים משפטיים בקשר לנכס. סורקיס מדגישה בתצהירה (וגם בעמ' 46-47 לעדותה) כי אביה לא נתבקש לחתום על מסמכים אחרים ביום 5.5.01, והיא גם לא היתה מאפשרת לו לעשות כן. כמו כן היא מציינת כי היתה דוברת ההונגרית היחידה בחדר, ורק היא היתה יכולה לתקשר עם אביה, שלא היה חותם על דבר ללא אישורה. היא גם מציינת כי אביה נמצא בלתי כשיר לביצוע פעולות משפטיות לפי חוות דעת שהוכנה עקב בדיקתו שבועיים לאחר הפגישה הנ"ל (חוות דעתו של פרופ' סילפן שבדק את הירש ביום 29.5.01 - צורפה למוצג נ/4). עוד מציינת סורקיס בתצהירה כי בפגישה זו הוצג עו"ד הלד לראשונה בפני אביה. בעדותה אמרה סורקיס כי הרב ביאליסטוצקי אמר לאביה בפגישה ביום 5.5.01: "אדון הירש תכיר את עו"ד הלד. גם את זיגל הכרנו באותו ערב" (עמ' 49; הנתבע מאשר כי נכח בפגישה זו: סעיף 11 לתצהירו). לכן היא אינה נותנת אמון במסמכים שלפי הנטען חתם אביה בחודשים פברואר-מרץ 2000 בפני עו"ד הלד (סעיף 14). סורקיס גם מכחישה את טענות הנתבע על כך שבעת חתימת ההסכם ביום 29.2.00 קיבל אביה מכתב מן האדמו"ר ובקבוק יין, שכן היא לא נתקלה בפריטים אלו מעולם. סורקיס נשאלה מדוע הסכים אביה לעזור למאקווא בדיון שהתקיים ביום 6.5.01 בתביעת הפינוי שהוגשה בשמו, והשיבה כי באותה עת היא לא ידעה כי בית המשפט העליון ביטל את ההסכם עם מאקווא ביום 17.1.00, וכי הם לא הסכימו שתתנהל בשם הירש תביעה שהוא לא היה מעורב, לדבריו, בהגשתה ושנאמר לה שמי שעומד מאחריה הוא שגיא - התובע דכאן - אותו לא הכירה אז (עמ' 45-46). רק במוצאי שבת של יום 5.5.01 נודע לסורקיס על תביעה זו, ובאותה עת היא לא ידעה דבר על העיסקה שנחתמה בין אביה לבין התובע וגם לא על הגשת התביעה; כדבריה, היא "לא ידעה מימינה או משמאלה". הדיון היה קבוע למחרת בבוקר, כך שלא היה לסורקיס זמן לבדוק את הדברים ולהחליט כיצד לנהוג. לבסוף, סורקיס מציינת כי הרב ביאליסטוצקי פנה אליה לאחר הדיון ביום 6.5.01 בהצעה לרכוש את הנכס ולבטל את ההסכם עם התובע, והיא דחתה הצעה זו. היא מדגישה (סעיף 26 ועמ' 50 לעדותה) כי מבחינתה אין זה משנה מי ישלם את הסך הנותר של 130,000 דולר (סכום התמורה זהה בשני החוזים - של התובע ושל הנתבע). לו סברה כי אביה חתם על הסכם עם הנתבע, היתה מגישה נגדו תביעה לאכיפת ההסכם; אך היא סברה שאביה חתם על הסכם עם התובע, ולכן הגישה נגדו תביעה לתשלום היתרה (נ/4). סורקיס גם מציינת כי לאחר שהוזמנה להעיד בתיק זה, פנה אליה האדמו"ר ממאקווא (הרב יעקב למברגר) וביקש ממנה שלא להעיד לטובת התובע, והבטיח לשלם לה את הסך של 130,000 דולר (סעיף 25). 25. אשוב ואציין כי כל הטענות שמעלה הנתבע בעניין ההסכם שחתם עם הירש הינן, למעשה, בגדר הרחבת חזית. כתב ההגנה הקצרצר שהגיש הנתבע (כחצי עמוד) כולל הכחשה של טענות התובע, אך ההסכם עליו חתם הירש עם הנתבע כלל לא הוזכר בו. לגופו של עניין, בחנתי בקפידה את העדויות והראיות שהביא הנתבע לתמיכה בגרסתו, ולא שוכנעתי באמיתות גרסתו. האפשרות כי נחתם הסכם מכר בין הנתבע לבין הירש ביום 29.2.00, או במועד אחר שקדם לחתימת ההסכם עם התובע (יום 5.10.00), ולרישום הערת האזהרה לטובתו (יום 1.3.01), נראית בעיני הרבה פחות סבירה מן האפשרות שהסכם שכזה נערך לאחר מועדים אלו. כפי שיובהר בהמשך, האפשרות שההסכם עם הנתבע נערך ביום 5.5.01 או לאחר מכן, משנתברר לאנשי מאקווא כי הירש מכר את הנכס לתובע, היא הרבה יותר סבירה מן האפשרות שההסכם נערך קודם לכן. הנתבע עצמו לא ידע להשיב על שאלות לא מעטות שנשאל, גילה בקיאות ברמה נמוכה ביותר בנושא המשפט וניתן היה להתרשם בבירור כי שימש כ"איש קש" של הרב ביאליסטוצקי (חמיו), מטעם ועבור אגודת מאקווא ומוסדותיה, וכי פעל "בעיניים עצומות" לפי הנחיות הרב. עדותו של הרב ביאליסטוצקי לא היתה משכנעת יותר, אף שאין בקיא ממנו בעובדות הפרשה מתחילתה ועד סופה. אך לא אכריע תיק זה אך ורק על סמך התרשמותי ממהימנות העדים (גם עדות התובע לא הרשימה במיוחד בכנותה), אלא מעדיף אני להסתמך יותר על מכלול הראיות שהובאו ועל המסקנות הסבירות וההגיוניות העולות מהן. 26. מכלול המסמכים שהציגו הנתבע והרב ביאליסטוצקי, "המושך בחוטים" מטעם הנתבע, מעורר סימני שאלה לא מעטים באשר לתוכנם, תוקפם ונכונות התאריכים הנקובים בהם. המסמכים שהוגשו (כולם העתקים צילומיים) לא דווחו מעולם לרשויות מס שבח; רובם לא נחשפו בהליכים קודמים שהתנהלו בפרשה זו; ואין הם מתיישבים זה עם זה. גרסת הנתבע (שהיא, במידה רבה, גרסתו של הרב ביאליסטוצקי) מעוררת שורה ארוכה של תהיות שאין להן הסבר מניח את הדעת, עד כי לא ניתן לקבוע במידת הסבירות הראויה כי נערך הסכם המכר הנטען בינו לבין הירש, ולמצער לא הוכח כי הסכם זה היה קיים לפני חתימת ההסכם שבין התובע לבין הירש (יום 5.10.00) ובעת רישום הערת האזהרה לטובת התובע (1.3.01). הנתבע, באמצעות הרב ביאליסטוצקי, הציג "תעשייה" של מסמכים משפטיים אשר נטען כי נחתמו על ידי הירש לטובת הנתבע בשנים 2000-2001. שניים מן המסמכים (כתב הוראות בלתי חוזר ויפוי-כוח בלתי חוזר של הירש לטובת הנתבע מיום 2.3.00 - נ/7-נ/8) לא הוגשו על ידי הנתבע או ביאליסטוצקי, ואף לא זכו לכל התייחסות בתצהיריהם, אלא נשלפו בהפתעה מתיקו של עו"ד הלד בעת עדותו (הלה נמנע מלהגיש תצהיר). אין כל הסבר באילו נסיבות נערכו ונחתמו מסמכים אלו בידי הירש, שכן אין כל עדות בנוגע לפגישה נוספת שהתקיימה עם הירש ביום 2.3.00. מדובר בדרך התנהלות בלתי שגרתית ובלתי מובנת, שהנתבע לא סיפק לה הסבר. אין זה ברור מדוע היה צריך כל כך הרבה יפויי-כוח והסכמים לשם ביצוע עסקה פשוטה של מכירת המקרקעין למאקווא, שהרי זו היתה ונשארה מטרתה של מאקווא מאז שנחתם בינה לבין הירש ההסכם בשנת 1980 שבעקבותיו היא תפסה חזקה בנכס. הנתבע הציג לא פחות מחמישה יפויי-כח שונים עליהם חתם הירש, לטענתו, וכולם ניתנו לפי לשונם לשם מימוש העסקה למכירת המקרקעין לנתבע: הראשון, יפוי-כח רגיל מיום 29.2.00 לנתבע (נספח ו' לתצהיר ביאליסטוצקי); השני, יפוי-כח כללי מיום 29.2.00 לעו"ד הלד (נ/8); השלישי, יפוי-כח בלתי חוזר מיום 2.3.00 (שלושה ימים לאחר מכן) לעו"ד הלד להעביר את הזכויות לנתבע, או ליעקב למברגר (האדמו"ר) או לשלומצא למברגר (אמו הרבנית) (נ/6, שהוא גם נ/9); הרביעי, יפוי-כח בלתי חוזר מיום 5.5.01, אף הוא לעו"ד הלד (נספח יא' לתצהיר ביאליסטוצקי); החמישי, כתב הוראות בלתי חוזר מיום 2.3.00 לעו"ד הלד לרשום הזכויות בנכס על שם הנתבע (נ/7). השאלה היא מדוע נדרשו כל כך הרבה יפוי-כוח לגבי אותו עניין? כך למשל ניתן וצריך לשאול מדוע נדרש הירש לחתום ביום 5.5.01 על יפויי-כוח נוסף לעו"ד הלד, לשם העברת הזכויות על שם הנתבע (נספח יא' לתצהיר ביאליסטוצקי), שהרי הנתבע טוען כי הירש כבר חתם לעו"ד הלד על יפוי-כוח המתייחס למקרקעין ביום 29.2.00 (נ/8), ובנוסף חתם ביום 2.3.00 על יפוי-כוח בלתי חוזר וכתב הוראות בלתי חוזר לעו"ד הלד בקשר למקרקעין (נ/6-נ/7). עובדה זו מחזקת את טענתה של סורקיס, כי בפגישה שנערכה בביתו של הרב ביאליסטוצקי במוצאי שבת של יום ה- 5.5.01 נתבקש אביה לחתום לעו"ד הלד אך ורק על יפוי-כוח לשם ייצוגו בדיון שהתקיים למחרת בפני כב' השופטת מני-גור, ולא לשום מטרה אחרת, וכי אביה לא נתבקש לחתום על שום מסמך אחר. עו"ד הלד אכן יצג את הירש בדיון שהתקיים למחרת, ביום 6.5.01 (נ/3 עמ' 2). כך גם מחזקת העובדה שעו"ד הלד נזקק ליפוי-כוח מהירש ביום 5.5.01 את טענתה של סורקיס כי אביה לא הכיר את עו"ד הלד לפני יום 5.5.01, וכי באותו יום הציג הרב ביאליסטוצקי את הלד בפני הירש וערך ביניהם היכרות ראשונית. מקובלת עלי עדותה של סורקיס בעניין זה. היא נתמכת בעדותו של הנתבע, שאישר כי עו"ד הלד לא היה מעורב כלל בעסקה שבינו לבין הירש בחודש פברואר 2000, אלא "הגיע" שנה אחרי זה; מן הסתם התכוון הנתבע ליום 5.5.01 (עמ' 35). גם עו"ד הלד אישר כי לא היה מעורב כלל בעריכת או חתימת ההסכם מיום 29.2.00, וכי מסמך זה הובא אליו על ידי הרב ביאליסטוצקי בפגישה הלילית ביום 5.5.01 (עמ' 31). מכאן עולה סימן שאלה גם לגבי אותם מסמכים אשר נטען כי הירש חתם בפני עו"ד הלד בחודשים פברואר-מרץ 2000, ואשר נוגעים לזכויות שונות בנכס אשר נטען כי הירש העניק למאקווא. שאלת תקפותם של מסמכים אלו אינה נוגעת במישרין לשאלה הנדונה בתיק זה, שהיא: תוקף ההסכם של הירש עם הנתבע והערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע. אך יש בה כדי לחזק את הספיקות לגבי תוקף ההסכם הנ"ל, כיוון שמדובר במערכת כוללת של מסמכים שנחתמו על ידי הירש, על-פי הנטען, בפרק זמן של כחודש ימים. 27. עו"ד הלד העיד כי ההסכם בין הירש לבין הנתבע מיום 29.2.00 לא נחתם בנוכחותו, אלא שהרב ביאליסטוצקי הביא לו עותק של הסכם זה ביום 5.5.01, כאשר ביקש ממנו לרשום הערת אזהרה על המקרקעין לטובת הנתבע (עמ' 31). גרסה זו סותרת בעליל את טענתו של ביאליסטוצקי, כי ההסכם נחתם במשרדו של עו"ד הלד (סעיף 61 לתצהירו). אין גם כל ראיה שיפוי-הכוח לנתבע מיום 29.2.00, לרשום את המקרקעין על שמו (נספח ו' לתצהיר ביאליסטוצקי), נחתם בפני עו"ד הלד. עובדה זו מעלה קושי אמיתי מבחינת גרסת הנתבע: לא זו בלבד שאין בפנינו כל אימות חיצוני לעריכת ההסכם מיום 29.2.00 (להבדיל מן ההסכם בין הירש לבין התובע שאומת על ידי עו"ד יעקובוביץ), כמו גם לעריכת יפוי-הכוח הנ"ל, אלא שעולה השאלה האם יתכן שעו"ד הלד שימש כעורך הדין לביצוע הסכם המכר בין הירש לבין הנתבע, בעוד שדווקא הסכם המכר בין הצדדים לא נערך על ידו ולא נחתם בפניו, אלא רק נמסר לו כעבור למעלה משנה? עו"ד הלד הציג מתוך תיקו מסמכים שחתם הירש, לטענתו, ביום 2.3.00 (יומיים בלבד לאחר כריתת ההסכם הנטען עם הנתבע), ואשר מייפים את כוחו של עו"ד הלד לרשום את המקרקעין על שם הנתבע (יפוי-כוח בלתי חוזר נ/6 וכתב הוראות בלתי חוזר נ/7). מדוע, אם כן, דווקא המסמך המשפטי החשוב ביותר - הסכם המכר בין הירש לבין הנתבע - לא נערך על ידי עו"ד הלד, לא נחתם בפניו וגם לא נמסר לו? עו"ד הלד הגיש בעדותו גם יפוי-כוח שניתן לו, אשר נחזה להיות חתום בידי הירש ביום 29.2.00 - היום בו נחתם הסכם המכר הנטען עם הנתבע - ואשר נועד לפי ציון הגוש והחלקה שנרשמו בו לרישום המקרקעין על שם הנתבע (נ/8). עובדה זו מעלה ביתר שאת את השאלה, מדוע דווקא הסכם המכר לא נחתם בפני עו"ד הלד, והיא מחזקת את טענת התובע כי לא נערך הסכם מכר בין הירש לבין הנתבע ביום 29.2.00. 28. הערת האזהרה בגין ההסכם הנטען שבין הנתבע לבין הירש נרשמה רק שנה וחודשיים לאחר שנערך, ביום 6.5.01, ואין מחלוקת כי הדבר נעשה בעקבות כך שנתגלה לרב ביאליסטוצקי בפגישה ביום 5.5.01 כי הירש מכר את המקרקעין לתובע (ראה סעיפים 31-33 ו- 40 לתצהיר ביאליסטוצקי). הרב ביאליסטוצקי נשאל מדוע לא נרשמה הערת אזהרה, כמקובל, בסמוך לאחר עריכת ההסכם והשיב: "היתה הערת אזהרה קודמת, למאקווא, וזה סיפק אותי" (עמ' 27). תשובה זו אינה סבירה, שהרי ביאליסטוצקי ידע היטב כי ביום 17.1.00 ניתן פסק דין חלוט בבית המשפט העליון, לפיו ההסכם שבין הירש לבין אגודת מאקווא בוטל, מה שגורר בהכרח את ביטול הערת האזהרה לטובת מאקווא. ביאליסטוצקי טוען בתצהירו כי פסק דין זה היווה את הרקע לעריכת ההסכם בין הירש לבין הנתבע, ולכן תמוהה היא העובדה שלא נרשמה הערת אזהרה בגין ההסכם, אם אכן נערך ונחתם כנטען ביום 29.2.00. במקום אחר השיב ביאליסטוצקי לתובע בשאלה על השאלה מדוע לא רשם הערת אזהרה קודם לכן: "מדוע אתה לא רשמת" (עמ' 27). אך התובע רשם הערת אזהרה לטובתו כארבעה וחצי חודשים לאחר חתימת ההסכם עם הירש. יתר על כן, מסתבר כי הערת האזהרה לטובת הנתבע נרשמה על סמך יפוי-הכח הבלתי חוזר מיום 5.5.01, שחתם הירש לעו"ד הלד (נספח יא' לתצהיר ביאליסטוצקי), ולא על סמך ההסכם הנטען מיום 29.2.00. הסכם זה לא צורף לבקשה לרישום הערת האזהרה. כך אישר ביאליסטוצקי בעדותו (עמ' 28), וכך עולה מן הבקשה לרישום ההערה (נספח י' לתצהירו). כאשר התבקש ביאליסטוצקי להסביר את פשר הדבר, ונשאל האם החביא את ההסכם בין הירש לבין הנתבע, השיב: "אני מחביא אותו כי אתה מחביא" (עמ' 28). גם עובדה זו מעוררת ספק בדבר קיומו או נסיבות עריכתו של הסכם המכר הנטען ביום רישום הערת האזהרה, שהרי טבעי ומקובל לצרף לבקשה לרישום ההערה את המסמך שיצר את זכויות הרוכש בנכס. אמנם, בנסיבות מיוחדות עשוי גם יפוי-כוח בלתי חוזר ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, אך זאת בתנאי שהוא עונה על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (ראה: ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקה 24 - לא פורסם (14.4.10)). יפוי-הכוח בענייננו אינו עונה כלל על דרישת הכתב: אין בו פירוט של התמורה, מועדי התשלום, ולא שום פרט אחר זולת זיהוי המקרקעין בהם מדובר. הוא נחזה על פניו להיות יפוי-כוח שכל מטרתו היא לשמש אמצעי לרישום הזכויות על שם הנתבע (וראה: ע"א 274/79 חורי נ' כנען, פ"ד לה(3) 337, 342). אין זה ברור מדוע לא התבססה הבקשה לרישום ההערה על ההסכם עצמו, שכן עו"ד הלד טען כי ביאליסטוצקי הביא לו את ההסכם מיום 29.2.00 בפגישה שנערכה ביום 5.5.01. כל אלו מחזקים את טענת התובע כי במועד רישום הערת האזהרה לא היה קיים הסכם המכר הנטען בין הירש לבין הנתבע, או כל הסכם מכר אחר, ועל כן אין תוקף להערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע. אפשרות אחרת היא שההסכם בין הירש לבין הנתבע נערך ביום 5.5.01, אך בנסיבות שגרמו לנתבע ולרב ביאליסטוצקי שלא לחשפו ביום רישום הערת האזהרה וגם שנים לאחר מכן (על כך ראה בהמשך). 29. הנתבע מסתמך על שורה של מסמכים שעליהם חתם הירש, לטענתו ולטענת ביאליסטוצקי, בפגישה הלילית בביתו של הרב ביאליסטוצקי במוצאי שבת, ביום 5.5.01, בפני עו"ד הלד. הם כוללים את יפוי-הכוח לפיו נרשמה הערת האזהרה, וכן תצהיר בו נאמר כי הירש לא מכר את הנכס לתובע ואיננו מכיר אותו (נספח ח' לתצהיר ביאליסטוצקי). הגב' סורקיס מכחישה נמרצות כי מסמכים אלו נחתמו בידי אביה באותה פגישה, זולת יפוי-הכוח שניתן לשם ייצוגו בדיון שהתקיים למחרת. אכן, נסיבות עריכתם של מסמכים אלו וחתימתו, או החתמתו, של הירש עליהם מעוררות קשיים בלתי מבוטלים מבחינת גרסת הנתבע, וזאת בלשון המעטה. ראשית, לאור מכלול הראיות שהובאו יהא זה בהחלט סביר להניח כי הירש לא היה כשיר בליל ה- 5.5.01 להבין על מה הוא חותם. רצה הגורל, ומצבו של הירש תועד בפרוטוקול על ידי כב' השופטת מני-גור, כחצי יממה בלבד לאחר אותה פגישה לילית. היא כתבה בהחלטתה כי הירש "איננו מצוי בלשון המעטה בסביבתו וזקוק לאפוטרופוס לנהל את עניינו..." (ראה פרוטוקול הדיון מיום 6.5.01 - נ/3). בעקבות כך נבדק הירש בידי הפסיכיאטר פרופ' פיטר סילפן ביום 29.5.01, וזה קבע בחוות דעתו כי הירש זקוק לאפוטרופוס (סורקיס מונתה ביום 2.9.01 כאפוטרופא לאביה בעקבות כך). בחוות הדעת, שצורפה לסיכומי הנתבע (וכן צורפה למוצג נ/4 שהגיש ב"כ הנתבע - נ/4), קובע פרופ' סילפן כי "חסרה התמצאות הן בזמן, הן במקום והן בתנאים"; כי קיימת "אי הבנת המצב"; כי הירש "אינו מסוגל ליזום פעולה מתוכננת... אינו מבין את המושגים הפשוטים ביותר הקשורים לעולם המשפט"; אינו מבין מהו יפוי כוח והסכם למכירת מקרקעין, וכי הוא איננו דובר עברית. לא מיותר להזכיר כי מאקווא וביאליסטוצקי עצמם טענו בהליך בפני כב' השופט אלטוביה כי הירש לא היה כשיר לחתום על ההסכם עם התובע ביום 5.10.00 ( שנדחתה); בהליך זה הם טוענים כי היה כשיר לחתום לטובת הנתבע על שורה של מסמכים כחצי שנה לאחר מכן. לאור האמור לעיל, לא נראה כי הירש היה כשיר לחתום על המסמכים ביום 5.5.01, כולל יפוי-הכוח הבלתי חוזר שמכוחו נרשמה הערת האזהרה לטובת הנתבע והתצהיר בו טען הירש, כביכול, כי לא מכר את הנכס לתובע. גם נקודה זו פוגעת בתוקף הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע. שנית, סורקיס העידה, כאמור לעיל, כי אביה לא נתבקש לחתום על מסמך כלשהו בפגישה ביום 5.5.01, זולת יפוי-כוח לעו"ד הלד לייצגו בדיון שהיה קבוע למחרת בפני כב' השופטת מני-גור (הלד אכן ייצג אותו שם - נ/3 עמ' 2). גם בנקודה זו מעדיף אני את גרסתה של סורקיס על פני גרסתם של הנתבע והרב ביאליסטוצקי. היא הסבירה כי אביה לא היה עושה צעד כזה בלעדיה שעה שהיא ניצבת לידו, ומצבו המנטאלי הובהר לעיל ומחזק זו. הנתבע והרב ביאליסטוצקי לא טענו כי הציגו בפני סורקיס באותו ערב את ההסכם שלטענתם נחתם עם הנתבע ביום 29.2.00, והסכם זה גם לא נזכר במסמכים השונים עליהם הוחתם הירש ביום 5.5.01. אין זה סביר בעיני שסורקיס היתה מאפשרת לאביה לחתום על יפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הזכויות בנכס לנתבע, בלא שהובטחה התמורה המגיעה לאביה עבור הנכס, ובלא שהוצג בפניה הסכם המכר עם הנתבע. שלישית, סורקיס העידה כי היא היתה דוברת ההונגרית היחידה בפגישה ביום 5.5.01. גם פרופ' סילפן שבדק את הירש ביום 29.5.01 אומר כי לא ניתן היה לדבר עמו בעברית, אלא רק בהונגרית. אם עו"ד הלד אינו יודע הונגרית - נשאלת השאלה כיצד הסביר להירש על מה הוא חותם, כיצד הזהיר אותו על חובתו להצהיר אמת בטרם אישר את תצהירו של הירש (בו טען כי אין הוא מכיר את התובע). קשה לי לקבל את טענות הנתבע וביאליסטוצקי כי שוחחו עם הירש בעניינים משפטיים שונים. הירש אמנם דיבר מעט עברית, בצורה עילגת, כפי שאישר התובע (עמ' 25), וכפי שאומר הנתבע בתצהירו (סעיף 11). אך מכאן ועד לחתימה על מסמכים משפטיים רבי משמעות, ללא תרגום להונגרית (כפי שנעשה בחתימת החוזה עם התובע) - רב המרחק. גם עניין זה מעלה תהיות של ממש לגבי תוקפם של המסמכים המשפטיים מיום 5.5.01, שמכוחם נרשמה הערת האזהרה שאת מחיקתה מבקש התובע בהליך זה. יש לציין לגבי המסמכים אשר נטען כי נחתמו בידי הירש ביום 5.5.01, כי עו"ד הלד נמנע מליתן תצהיר בתיק זה, וכאשר זומן לעדות על ידי ב"כ הנתבע (עמ' 30-31) - לא נשאל ולו שאלה אחת על מסמכים אלו, אשר אומתו בחתימתו (עמ' 30-31). קשה להבין מדוע לא נתבקש עו"ד הלד על ידי ב"כ הנתבע לאשר כי מסמכים אלו נחתמו לפניו על ידי הירש, וכי הירש הבין על מה הוא חותם, לנוכח טענת התובע בתצהירו כי הירש לא היה כשיר באותה עת לעשיית פעולה משפטית וכי יפוי-הכוח מכוחו נרשמה הערת האזהרה הינו "פיקציה" (סעיפים 14-15). עו"ד הלד אמנם העיד לפני שסורקיס זומנה להעיד, אך התרתי לב"כ הנתבע לזמן שוב עדים שכבר העידו על מנת להגיב על עדותה, והוא בחר להזמין לעדות חוזרת רק את הרב ביאליסטוצקי. 30. הסכם המכר עם הנתבע נוסח בידי הרב ביאליסטוצקי (שאינו עו"ד), אף שלרשותה של אגודת מאקווא עמד באותה עת עו"ד הלד, בפניו נחתמו, על-פי הנטען, מסמכים אחרים בקשר לעסקה הנטענת. מדובר בטופס סטנדרטי של הסכם מכר, שבו מילא ביאליסטוצקי את הפרטים בכתב ידו, כולל התאריך 29.2.00, והוסיף בסופו תנאים לגבי זכותה של אגודת מאקווא להישאר בנכס (עדותו בעמ' 25). אין בהסכם זה חתימה של הצדדים בראשי תיבות על התוספות בכתב-יד שבהסכם, וגם אין אישור לכך שמישהו הסביר להירש, שלא ידע קרוא וכתוב בעברית והתקשה בדיבור בעברית (תצהיר סורקיס סעיפים 4 ו-16), את תוכן ההסכם בהונגרית (כפי שאישר עו"ד יעקובוביץ בהסכם עם התובע). הרב ביאליסטוצקי טען בעדותו כי שוחח עם הירש בעברית בפגישה מיום 5.5.01 (עמ' 55), וכך גם טען הנתבע בתצהירו כי הירש דיבר "בעברית עילגת" (סעיף 11). אך בעדותו בפני כב' השופטת מני-גור אישר ביאליסטוצקי כי הוא עצמו איננו דובר הונגרית, ואף סיפר כי כאשר הירש הוחתם על תצהיר אחר (בו העניק, על-פי הנטען, לאגודת למאקווא זכות שכירות מוגנת), נכח חסיד ממאקווא דובר הונגרית, אשר שימש כ"מתורגמן" (נ/1 עמ' 32). כך נאמר גם בסעיף 7 לתצהיר הנתבע, כי בעת חתימת ההסכם שבינו לבין הירש נכחו במקום חסידי מאקווא דוברי הונגרית (איש מהם לא הובא לעדות). גם נקודה זו מחזקת את הספק לגבי תוקפו של ההסכם בין הירש לבין הנתבע. 31. בין המסמכים עליהם הוחתם הירש בביתו של הרב ביאליסטוצקי ביום 5.5.01, נכלל תצהיר בו הוא אומר כי אין הוא מכיר את התובע, ולא מכר לו את הנכס (נספח ח' לתצהיר ביאליסטוצקי). תצהיר זה מהווה כמובן עדות שמועה, אך מה שמעניין הוא דווקא מה שאין בו: הירש מצהיר בסעיף 1 לתצהיר כי הוא הבעלים של הנכס, מבלי להזכיר ולו במילה את העובדה שמכר נכס זה לנתבע - כך לטענת הנתבע - עוד ביום 29.2.00. תצהיר זה הוכן על ידי הרב ביאליסטוצקי או על ידי עו"ד הלד, והעדר כל אזכור בו להסכם שנחתם עם הנתבע, על-פי הנטען, למעלה משנה קודם לכן - מחזק את טענת התובע כי ההסכם עם הנתבע לא היה קיים באותו מועד. גם ביפוי-הכוח לעו"ד הלד עליו הוחתם הירש באותו יום, לשם העברת הזכויות בנכס לנתבע, אין אזכור להסכם עם הנתבע מיום 29.2.00 (נספח יא' לתצהיר ביאליסטוצקי). הסכם זה גם איננו נזכר בשלל יפויי הכוח שפורטו לעיל, עליהם חתם הירש לפי הנטען לשם העברת הנכס לנתבע (נ/6, נ/7, נ/8 ומוצג ו' לתצהיר ביאליסטוצקי). הוא גם לא צורף, כאמור לעיל, לבקשה לרישום הערת אזהרה לטובת הנתבע. גם נקודה זו מטילה ספק של ממש בקיומו של ההסכם, ולמצער ב כי נחתם ביום 29.2.00, או במועד כלשהו לפני יום 5.5.01. 32. הנתבע, או מי מטעמו, לא דיווחו מעולם על עריכת ההסכם לרשויות המס. כך מצהיר התובע לפי בדיקה שערך (סעיף 12 לתצהירו). הנתבע לא ידע לומר דבר בעניין זה, וציין כי הרב ביאליסטוצקי טיפל בכל הדברים (עמ' 37), ואילו ביאליסטוצקי השיב על כך בצורה מתחמקת ("נדמה לי שדווח"); התרתי לנתבע להגיש כל מסמך המוכיח כי דיווח על העסקה לרשויות המס, ומסמך שכזה לא הוגש (עמ' 27 לפרוטוקול). העובדה שעסקת המכר הנטענת, בין הירש לבין הנתבע, לא דווחה כלל לרשויות מחזקת את טענת התובע כי לא נחתם הסכם כנטען, ולמצער כי הוא לא נחתם במועד הנטען, אלא רק לאחר שנתגלה למאקווא ביום 5.5.01 כי הירש מכר את הנכס לתובע. 33. הרב ביאליסטוצקי נשאל מדוע לא הגיש הנתבע, ומוסדות מאקווא שעבורם פעל, תביעה נגד התובע, לאחר שהתברר להם ביום 5.5.01 כי בגין ההסכם שבין הירש לבין התובע נרשמה הערת אזהרה, וכי התובע איננו מכיר בשכירות המוגנת ובזכות השימוש הבלתי הדירה שלטענת מוסדות מאקווא ניתנה להם על ידי הירש לפני חתימת ההסכם עם התובע. גם נגד לוונטל לא הגישו מאקווא והנתבע תביעה. תשובתו הבלתי מספקת היתה: "לא היה שום סיכוי שניזום הליך ונצליח בו, עם כל ההערות אזהרה שהיו" (עמ' 24). נראה שמוסדות מאקווא והנתבע הסתפקו בכך שהם ממשיכים לשבת בנכס מבלי לשלם דמי שכירות. הם לא ביקשו להביא את טענותיהם להכרעה שיפוטית, אלא נגררו אחר ההליכים שיזם התובע נגדם. חוסר האמון שלהם ביכולתם לזכות בתביעה נגד התובע, איננה מחזקת את גרסתם. 34. נקודה מאוד משמעותית לעניין עצם קיומו, או מועד עריכתו, של ההסכם הנטען בין הירש לבין הנתבע, נוגעת לעובדה שלא זו בלבד שהנתבע ומאקווא לא הזכירו את ההסכם עם הנתבע מיום 29.2.00 במסמכים המשפטיים האחרים שערכו; לא צרפו אותו לבקשה לרישום הערת אזהרה; לא דיווחו עליו לרשויות; ולא פעלו בדרך כלשהי למימוש זכויות הנתבע מכוח ההסכם - אלא שאנשי מאקווא אף לא טענו בהליכים הקודמים שהתנהלו בנוגע למקרקעין החל משנת 2001 כי נחתם ביום 29.2.00 הסכם בין הירש לבין הנתבע, אשר פעל בעניין זה בשמם ועבורם. זו אפילו לא הועלתה בכתב ההגנה שהגיש הנתבע בהליך שלפני, אלא הופיעה לראשונה בתצהירי הנתבע והרב ביאליסטוצקי. בנסיבות אלו, צודק התובע בטענתו כי הנתבע מושתק מלטעון כיום לקיומו של הסכם מכר בינו לבין הירש, שקדם להסכם המכר בין התובע לבין הירש. אמנם, הנתבע לא היה צד לאיזה מן ההליכים הקודמים שהתנהלו בין התובע לבין אגודת מאקווא ומוסדותיה. אולם לאור מכלול הראיות שלפני סבורני כי יש לראות בו משום "חליף" של מאקווא לצורך דיני ההשתק. הנתבע הינו חתנו של הרב ביאליסטוצקי, ובחקירתו הודה כי ברכישת המקרקעין מאת הירש פעל בשליחותו של הרב ביאליסטוצקי, עבור חסידות מאקווא (ראה סעיף 4 לעיל). גם הרב ביאליסטוצקי העיד כי פעל בעניין זה עבור האדמו"ר ממאקווא וחסידות מאקווא (עמ' 20). מכאן, שהנתבע הינו ידו הארוכה של הרב ביאליסטוצקי, אשר ערך את העסקה לרכישת המקרקעין עבור מוסדות מאקווא או אגודת מאקווא, כאשר הנתבע לא שימש אלא "איש קש" לצורך חתימת ההסכם. הרב ביאליסטוצקי הינו מי שייצג את אגודת מאקווא בהליך שהתנהל בפני כב' השופט מ' אלטוביה החל משנת 2001 (ראה עמ' 1 לפסק הדין). הרב ביאליסטוצקי גם ייצג את אגודת מאקווא בתביעת הפינוי שהוגשה נגד מאקווא, ואשר התנהלה בפני כב' השופטת מני-גור החל משנת 2001 (ראה נספח ט' לתצהירו). במילים אחרות, בין הנתבע לבין אגודת מאקווא ומוסדותיה מתקיימים "יחסי קרבה" משפטית וזיקת עניין (privity) בכל הנוגע להליכים שהתנהלו בפני כב' השופט אלטוביה ובפני כב' השופטת מני-גור. השתק הנובע ממעשה בית דין נוצר, כידוע, לא רק נגד מי שהיו בעלי דין בהליך הראשון, אלא גם נגד כל מי שעניינו קרוב להליך הראשון, או נגד מי שנחשב כ"חליף" של בעל דין, או שבעל דין היה שלוחו (ראה: ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, פסקאות 11-12). 35. מסתבר כי אף שקיומו של ההסכם לו טוען הנתבע בהליך שלפני היה יכול להשליך בצורה מהותית על תוצאת ההליך הקודם שהתנהל בין התובע לבין מאקווא בפני כב' השופט מ' אלטוביה - קיומו של הסכם זה לא נטען באותו הליך. גם ה של ביאליסטוצקי כי הירש העניק בחודש פברואר 2000 זכות שכירות מוגנת וזכות שימוש בלתי הדירה לאגודת מאקווא ומוסדותיה לא הועלתה בהליך בפני כב' השופט אלטוביה, אף שזכויותיה של מאקווא במקרקעין נדונו באותו הליך. כזכור, באותו הליך התבקש בית המשפט להצהיר כי לאגודת מאקווא ולמוסדותיה אין כל זכויות במקרקעין, ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. כב' השופט אלטוביה, ובעקבותיו כב' השופט ח' מלצר בבית המשפט העליון, קבעו בצורה ברורה כי לאגודת מאקווא ולמוסדותיה "אין עוד כל זכויות בחלקה" (פסקה 25 לפסק דינו של בית המשפט העליון). יתר על כן, השופט אלטוביה אומר בפסק דינו כי: "הצדדים אינם חלוקים כי ביום כריתת הסכם הרכישה (ההסכם עם התובע - ע.ב.) היו בידיו של טיבריו (הירש - ע.ב.) לכל הפחות 7/8 מהזכויות בחלקה, כשהן נקיות מכל חוב או שעבוד" (עמ' 10). כך גם הדגיש בית המשפט העליון, בעקבות קביעתו של כב' השופט אלטוביה, כי עם ביטול ההסכם שבין הירש לבין מאקווא, "היה ביכולתו של טיבריו להעביר את הזכויות בחלקה, במסגרת ההסכם המאוחר" (קרי: ההסכם עם התובע - ע.ב.). עתה באים אגודת מאקווא ומוסדותיה וטוענים בהליך שלפני באמצעות מי שייצג אותם בהליך הקודם (הרב ביאליסטוצקי) כי הירש מכר את זכויותיו במקרקעין לנתבע, עבור מאקווא, כבר ביום 29.2.00, ועל כן לא יכול היה למכור זכויות אלו לתובע ביום 5.10.00. אין ספק שה כי הירש מכר לגופים אלו את הזכויות במקרקעין, ולו באמצעות שלוח (הנתבע), היתה יכולה לשמש להם טובה בהליך שבו נתבקשה הצהרה כי אין להם כל זכויות בנכס. חרף כך, נמנעו הנתבעים באותו הליך מלטעון כי רכשו את הזכויות במקרקעין באמצעות הנתבע. לא פחות מכך תמוהה העובדה שגם טענתה הנוספת של אגודת מאקווא כי הירש העניק לה בהסכם מיום 3.2.00 זכות של שכירות מוגנת - אף היא לא הועלתה בהליך שהתנהל בפני כב' השופט אלטוביה, ועל כן אין היא נזכרת בפסק דינם של כב' השופטים מלצר ואלטוביה. 36. הרב ביאליסטוצקי נשאל בעדותו האם בשנת 2001, בעת שהוגשה התביעה בפני כב' השופט אלטוביה, היה בידיו ההסכם עם הנתבע, שלטענתו נחתם ביום 29.2.00, ובתגובה התפרץ בצעקות באומרו: "לא היה לנו, החוזה לא היה בשום מקום, אני מדבר מהלב, בכל נייר שכתבנו לבית משפט לוונטל מכניס ומוציא מהתיק מסמכים. לא היה לנו חוזה, לא צורף בשום מקום חוזה..." (עמ' 25). הבעיה היא שהרב ביאליסטוצקי לא העלה את ה בדבר עצם קיומו של ההסכם עם הנתבע, גם מבלי להגישו. לאחר מתן תשובה תמוהה זו העלה הרב ביאליסטוצקי נימוק שונה, תמוה לא פחות, כשנשאל על ידי התובע מדוע לא צירף את ההסכם הנטען בפני כב' השופט אלטוביה, ואמר: "אמרתי שאני אצרף את החוזה אחרי שאתה תצרף את שלך" (עמ' 25). אלא שהתובע דווקא הגיש, ואפילו בהסכמה, את ההסכם עליו חתם עם הירש, כפי שצויין בפסק הדין של כב' השופט אלטוביה (עמ' 4). ושוב נשאל ביאליסטוצקי מדוע לא טען בהליך בפני השופט אלטוביה כי הנתבע רכש עבור מאקווא את הנכס, והשיב: "זה לטובתם, לא עבורם, זה לא שלהם. בינתיים החוזה של זיגל, לא של מאקווא, את הכסף הוא נתן..." (עמ' 25). גם תשובה זו מתעלמת מן העובדות שהוכחו בבירור, לפיהן שימש הנתבע כ"איש קש" של מוסדות מאקווא שפעלו באמצעות הרב ביאליסטוצקי (שהוא חמיו של הנתבע), והסכום הראשוני ששולם להירש לטענתם (20,000 דולר) לא בא מכיסו של הנתבע. כשנשאל הנתבע מהיכן היה לו לשלם סכום זה השיב: "חמי הביא לי" (עמ' 35). הרב ביאליסטוצקי המשיך להסתבך בנקודה זו, כאשר ניסה גם להתכחש לעובדה הברורה שהוא זה שייצג את אגודת מאקווא בפני השופט אלטוביה, ואמר: "אני ייצגתי את אגודת מאקווא שהיא לא קיימת, ייצגתי גוף שלא קיים אתה תבעת אותי" (עמ' 27). בסופו של דבר, אמר ביאליסטוצקי: "בשנת 2005 אמרתי לבית המשפט באחד ההליכים שיש את החוזה ואני יכול להביא אותו וגם אמרתי את זה לשופט אלטוביה מגן, ולא צירפתי כי לא נדרשתי לצרף" (עמ' 25). אין כל אישור ל כאילו דבר קיומו של ההסכם עם הנתבע הודע לכב' השופט אלטוביה בכלל (הדבר אינו נזכר בפסק דינו), ובדרך בה יש לעשות זאת בפרט, קרי: באמצעות תצהיר. אך מה שחשוב לענייננו הוא שהרב ביאליסטוצקי מודה כי לא הזכיר את דבר קיומו של ההסכם עד לשנת 2005, כאשר מדובר בהסכם משנת 2000 ובהליך שתחילתו בשנת 2001 (נ/2). 37. מכאן שאין הסבר לשאלה מדוע לא הועלה דבר קיומו של ההסכם בין הירש לבין הנתבע בפני כב' השופט אלטוביה, והדבר אומר דרשני. אין לאפשר לאגודת מאקווא להעלות כיום, באמצעות הנתבע, לזכויות במקרקעין אותה היתה יכולה וצריכה להעלות בהליך קודם. זוהי מהותו של הכלל בדבר מעשה בית דין ושל הכלל בדבר סופיות הדיון. צד להליך משפטי אינו יכול לשמור לעצמו טענות הגנה להליך אחר, ולטעון בכל הליך רק חלק מטענותיו. כב' השופט י' דנציגר סיכם את ההלכה בעניין זה ברע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' ג'ולייט בן ברוך, (לא פורסם - 23.7.12): "הלכה מבוססת היא כי מעשה בית דין משתיק בעל דין מלטעון אשר חייב היה לטעון להגנתו ולא טען... לכן, סבורני כי נתבע בסדר דין מקוצר חייב להעלות בבקשת הרשות להתגונן אותה הוא מגיש את מלוא הטענות המשפטיות הרלבנטיות המבוססות על התשתית העובדתית שלפניו, ככל שאלה נוגעות לפלוגתאות העיקריות שבמחלוקת במסגרת התביעה שהוגשה נגדו ו"אם לא עשה כן - נסחפה שדהו" ... נתבע בסדר דין מקוצר אינו רשאי "לשמור" טענות על מנת לנקוט הליכים נוספים לאחר שההליך הראשון כבר הוכרע, ובכך לשוב ולהטריד את התובע באותו עניין, לאחר שכבר ניתן לו יומו בבית המשפט...". כך גם פסקה כב' השופטת ע' ארבל בע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם - 8.9.05), בפסקה 9: "מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה... העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות שיכול היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה בית דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה, כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק". ויודגש: גם התובע נמנע מלצרף את ההסכם שחתם עם הירש לכתב התביעה שהגיש בפני כב' השופט אלטוביה, וכנראה גם לכתב התביעה שהגיש בפני כב' השופטת מני-גור, וזאת משיקולים טקטיים שקשה להבינם (גם לכתב התביעה שלפני לא צירף את ההסכם). אך התובע בהחלט טען בכל ההליכים הללו כי חתם עם הירש על הסכם מכר ביום 5.10.00, וההסכם גם הוגש בפני כב' השופט אלטוביה (כפי שציין בפסק הדין), וכנראה גם בפני כב' השופטת מני-גור, אשר קבעה בפסק דינה כי התובע חתם על הסכם עם הירש ביום 5.10.00. לעומת זאת, מוסדות מאקווא באמצעות ביאליסטוצקי לא העלו כלל בפני כב' השופט אלטוביה את ה כאילו הירש חתם עם הנתבע על הסכם מכר, ואף לא את ה כי הירש חתם עמם על הסכם שכירות מוגנת וזכות שימוש בלתי הדירה. 38. הרב ביאליסטוצקי הגיש בפני כב' השופט אלטוביה בחודש אוקטובר 2003 בקשה לצרף להליך את זיגל (הנתבע בתיק שלפני) ואת ואיל ראבי, אך הבקשה נדחתה משלא הוברר הקשר ביניהם לבין הרב ביאליסטוצקי ואגודת מאקווא. בבקשה לצירוף השניים נאמר רק כי רשומות הערות אזהרה על המקרקעין לטובתם, וכב' השופט אלטוביה החליט שלא ניתן לחייבם להצטרף כנתבעים בהליך שלפניו (ראה נספח ה' לסיכומי הנתבע). אך אגודת מאקווא לא באותו הליך, וגם לא בבקשה לצירופו של זיגל, כי הוא חתם על הסכם לרכישת המקרקעין לפני שנחתם ההסכם עם התובע, וכי בהסכם זה רכש זיגל את המקרקעין עבור מאקווא. הנתבע עצמו לא ביקש להצטרף להליך. בניגוד לטענת הנתבע בסיכומיו, התובע לא התנגד לצירופו של הנתבע להליך הנ"ל, ובית המשפט דחה את הבקשה לא בשל התנגדות התובע אלא משום שלא ניתן היה להבין מן הבקשה כי זיגל מעוניין להצטרף כנתבע, או כי לנתבעות יש טענת הגנה המבוססת על זכותו של זיגל במקרקעין. בנסיבות אלה, אין הנתבע יכול להלין אלא על עצמו, בכל הנוגע לעובדה שלא צורף כנתבע נוסף להליך הנ"ל. אכן, גם התובע היה יכול לפשט וליעל את ההליכים, לו היה מבקש לתקן את כתב התביעה שהגיש לפני כב' השופט אלטוביה, וכולל בו את הסעד של מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע. בסוגיה זו כבר הבעתי דעתי בעבר (ראה החלטה מיום 29.6.10). עם זאת, אין במחדלו של התובע כדי לרפא את מחדלה של מאקווא, שהוא גם מחדלו של הנתבע. מי שטוען לזכויות במקרקעין, עליו החובה להגן על זכויותיו. יש גם לזכור כי התובע הגיש את המרצת הפתיחה המקורית למחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת מאקווא ביום 25.2.01 (נ/2), דהיינו: בטרם נרשמה הערת האזהרה לטובת הנתבע ביום 6.5.01, ואין כל ראיה שהוא ידע באותה עת על הסכם שנחתם בין הנתבע לבין הירש. זו הסיבה שהתביעה הוגשה רק נגד אגודת מאקווא, מוסדות מאקווא, עו"ד אפל ודוד לוונטל. 39. ביאליסטוצקי נשאל מדוע לא טען גם בתביעת הפינוי נגד מאקווא שנדונה בפני כב' השופטת מני-גור כי ביום 29.2.00 נחתם הסכם מכר בין הירש לבין הנתבע (שהוא שליחה של מאקווא), ותשובתו היתה: "לשיטתי היו לי טענות הרבה יותר טובות. לא צירפתי את החוזה, אבל הודעתי לכולם שיש חוזה" (עמ' 25). האמת היא שביאליסטוצקי דווקא העלה בשלב כלשהו של הדיון (שעוכב עד לשנת 2010 בהמתנה לתוצאות ההליכים האחרים) את דבר קיומו של הסכם כלשהו בין הירש לבין הנתבע, שכן כב' השופטת מני-גור מציינת בסעיף 8 לפסק דינה כי מאקווא טענו, בין היתר, כי הם מחזיקים בנכס "מכוח הרשאתו של זיגל" (הנתבע בתיק שלפני), והיא היתה מודעת לקיומו של ההליך הנדון בפני בעניין זכויותיו של הנתבע (סעיף 9). אך מאקווא לא הגישה את ההסכם עם הנתבע וגם לא העידה את הנתבע. כפי שציינה כב' השופטת מני-גור בפסק דינה, הנתבעים "בכוונת מכוון" לא הציגו בפניה את הסכם המכר הנטען שבין הירש לבין זיגל, וכי זיגל בחר "משיקולים טקטיים" שלא להתייצב לעדות בפניה (עמ' 5 לפסק דינה). יתר על כן, מפסק דינה של כב' השופטת מני-גור עולה כי מאקווא לא שההסכם בין זיגל להירש מוקדם להסכם בין התובע לבין הירש, אלא שההסכם בין זיגל להירש נחתם ביום 5.5.01, שהוא מועד "הפגישה הלילית" הנ"ל בביתו של הרב ביאליסטוצקי. אין מדובר בטעות קולמוס, שכן כב' השופטת מני-גור מציינת עובדה זו לא פחות משלוש פעמים בפסק דינה (פרק ב(5), פרק ג(2) ו- ג(11). עתה טוען הנתבע כי ההסכם שבינו לבין הירש נחתם ביום 29.2.00. אינני רואה מקום להעניק "פרס" למי שבאופן מודע ומכוון מקשה על בית המשפט להגיע לחקר האמת ולרדת לשורשן של הבעיות המועלות בפניו. גם בהקשר זה, טענת הנתבע בסיכומיו, כאילו התובע הוא שמגלה טפח ומכסה טפחיים איננה נכונה. גם אם התובע ידע על קיומו של הנתבע במועד ניהול ההליכים הקודמים, הוא לא היה צריך לטעון בשם אגודת מאקווא, או בשם הנתבע, לקיומו של הסכם שלדעתו לא היה ולא נברא. זו שהיה על הנתבע או מאקווא לטעון, ואם לא עשו כן בעבר - אין הם יכולים להעלות זו כעת. 40. הימנעותן של אגודת מאקווא ומוסדותיה במשך שנים רבות מלטעון לקיומו של הסכם מכר בין הנתבע (שפעל עבור מאקווא) לבין הירש, הקודם בזמן להסכם בין הירש לבין התובע - יש לה שתי השלכות חשובות על ההליך שלפני. ראשית, היא יוצרת השתק ומונעת מהנתבע, אשר בא בנעלי מאקווא, להעלות זו כעת. שנית, העובדה ש זו לא עלתה קודם לכן, למרות היותה רלבנטית ביותר, מטילה צל כבד על אמיתותה. כך גם קשה להתעלם מן העובדה שגם בכתב ההגנה שהגיש הנתבע בתיק דנן, לא נטען כי הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, ואשר את הסרתה התבקש בית המשפט לאשר בתביעה זו, מבוססת על הסכם להעברת זכויות הבעלות במקרקעין. ההסכם הנטען בין הירש לבין הנתבע לא נזכר בכתב ההגנה ולא צורף אליו (התובע, לכל הפחות, טען בכתב התביעה לקיומו של ההסכם שלו עם הירש מיום 5.10.00). 41. למען שלמות התמונה אוסיף כי גם המסמכים שהציג הרב ביאליסטוצקי באשר לזכות השכירות המוגנת וזכות השימוש הבלתי הדירה, שלטענתו העניק הירש לאגודת מאקווא ואנשיה, מעוררים כמה וכמה תהיות, אם כי אין להם קשר ישיר לתובענה שלפני. ראשית, לא ניתן להבין כיצד אין בהסכם המכר בין הירש לבין התובע מיום 5.10.00 (להבדיל מן ההסכם בין הירש לבין הנתבע) כל זכר להסכם השכירות המוגנת ולהסכם בדבר זכות שימוש בלתי הדירה שערך הירש מספר חודשים קודם לכן, ביום 3.2.00, ובו העניק, כביכול, לאגודת מאקווא זכויות של דיירות מוגנת (נספח ג' לתצהיר ביאליסטוצקי). סעיף 2 להסכם מפרט לא פחות משש הערות אזהרה הרשומות על המקרקעין, אך אין זכר לזכות שכירות מוגנת שהוענקה למאקווא. שנית, גם נסיבות עריכתו של הסכם השכירות "המוגנת" תמוהות ביותר. ההסכם נחתם ביום 3.2.00, כשבועיים לאחר שבית המשפט העליון דחה את ערעור אגודת מאקווא על החלטת בית המשפט המחוזי לבטל את הסכם המכר בינה לבין הירש. האם ניהל הירש הליכים משפטיים נגד האגודה במשך שנים, רק על מנת להקנות לה זכות שכירות מוגנת במקרקעין - ללא כל תמורה נוספת - שבועיים לאחר סיום אותם הליכים? הרב ביאליסטוצקי טוען כי הירש לא היה מסוגל להשיב למאקווא את הסכום שקיבל עבור הנכס (לטענתו כ-70% משוויו). אך הוא בוחר להתעלם מכך שמאקווא יושבת בנכס מאז שנת 1980, ולו בוצעה השבה עקב ביטול ההסכם - היה עליה להשיב להירש את שווי טובת ההנאה שקיבלה לפי ההסכם. שלישית, קשה ליישב בין הסכם השכירות המוגנת וההסכם להענקת זכות שימוש בלתי הדירה לאגודת מאקווא מיום 3.2.00, לבין ההסכם למכירת המקרקעין לנתבע מיום 29.2.00, שהרי מעדויות הנתבע והרב ביאליסטוצקי עולה כי הנתבע לא רכש את הקרקע עבור עצמו, אלא בשליחות עבור מאקווא. בהסכם המכר לנתבע הוסף תנאי בכתב יד, כי הוא כפוף להסכם השכירות מיום 3.2.00, וכי הקונה מתחייב להמשיך ולקיים במקום בית כנסת, בית מדרש ומוסדות תורה של מאקווא. אך לא ברור מדוע היה צריך בשכירות מוגנת למאקווא, אם באותו חודש נחתם הסכם מכר למאקווא, באמצעות הנתבע. לרב ביאליסטוצקי לא היתה תשובה מניחה את הדעת לשאלה זו (עמ' 22). כך גם אין זה ברור מדוע לא ביקש הנתבע, שפעל עבור חסידות מאקווא, לקזז מן התמורה שהתחייב לשלם עבור המקרקעין את הסכום ששילמה אגודת מאקווא להירש עבור הנכס לפי ההסכם משנת 1980, ואשר לא הושב לה, ולמצער את הסך של 10,000 דולר שכביכול שולם על ידי ביאליסטוצקי בעבור זכות השכירות המוגנת (כאמור בהסכם השכירות, נספח ג' לתצהיר ביאליסטוצקי). ביאליסטוצקי טען בעדותו כי הסך של 150,000 דולר שהתחייב הנתבע (קרי: מאקווא) לשלם להירש עבור הנכס משקף את יתרת הסכום שטרם שולמה לו על ידי מאקווא (עמ' 22-23), אך ל זו אין זכר בהסכם. רביעית, ה של ביאליסטוצקי כי הירש העניק בחודש פברואר 2000 זכות שכירות מוגנת וזכות שימוש בלתי הדירה לאגודת מאקווא ומוסדותיה לא הועלתה בהליך בפני כב' השופט אלטוביה (כמו גם ה שנחתם הסכם מכר בין הירש לבין הנתבע), אף שזכויותיה של מאקווא במקרקעין נדונו באותו הליך. ההימנעות מלהסתמך על הסכם השכירות המוגנת והסכם הענקת זכות השימוש הבלתי הדירה מעוררת ספקות נוספים לגבי אמיתות מסמכים אלו, שנערכו בחודש פברואר ותחילת חודש מרץ 2000 כחלק ממסכת של מסמכים אשר נטען כי נחתמו בידי הירש. 42. סיכומו של דבר: - העובדה שעו"ד הלד לא היה מעורב בעריכת ההסכם הנטען בין הירש לבין הנתבע מיום 29.2.00, ולא ידע על קיומו עד שהובא אליו ביום 5.5.01, אף שהיה מעורב, על-פי הנטען, כבר בחודש פברואר 2000 במסמכים הנוגעים להירש ולנכס; - העובדה שדבר קיומו של ההסכם לא נטען בהליך שהתנהל משנת 2001 ועד שנת 2009 בפני כב' השופט אלטוביה; - העובדה שכב' השופטת מני-גור הבינה מטיעוני מאקווא שההסכם עם הנתבע נחתם ביום 5.5.01, והם נמנעו במתכוון מלהציג בפניה את ההסכם ואף לא העידו את הנתבע; - העובדה שבתצהיר עליו הוחתם הירש, על פי הנטען, ביום 5.5.01, הוא מצהיר כי הינו הבעלים של הנכס, ולא נזכר שם כלל כי הירש חתם על הסכם עם הנתבע (שהיה נוכח במועד החתימה על התצהיר); - העובדה שלא נעשה שימוש בהסכם הנטען בעת רישום הערת האזהרה לטובת הנתבע; - העובדה שקיימות ראיות המעידות כי הירש לא היה כשיר לביצוע פעולות משפטיות בעת שהוחתם, על פי הנטען, על המסמכים מיום 5.5.01, ובהם יפוי-הכוח מכוחו נרשמה הערת האזהרה לטובת הנתבע; - העובדה שההסכם לא דווח מעולם לרשויות והנתבע לא פעל למימוש זכויותיו לפי ההסכם; - העובדה שההסכם הנטען אינו נושא חתימה בראשי תיבות ליד החלקים שמולאו בכתב-ידו של הרב ביאליסטוצקי, ואין כל ראיה כי היה מי שהסביר להירש את תוכנו בהונגרית; - העובדה שהנתבע הציג שלל מסמכים בנוגע לזכויותיו ולזכויות מאקווא, שעבורה הוא פועל, ואלו אינם מתיישבים זה עם זה, ואין זה ברור מדוע היה צורך במסמכים מיום 5.5.01 לאור קיומם הנטען של המסמכים מן החודשים פברואר-מרץ 2000; כל אלו מביאים למסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי הירש ערך עימו הסכם להעברת הבעלות במקרקעין ביום 29.2.00, או בכל מועד אחר שקדם להסכם שנערך עם התובע ביום 5.10.00 ולרישום הערת האזהרה לטובתו ביום 1.3.01. כך גם לא נמצא כל בסיס משפטי לרישום הערת האזהרה לטובת הנתבע. ממכלול הראיות שפורטו לעיל עולה כי האפשרות שההסכם עם הנתבע נערך ביום 5.5.01 או לאחר מכן - כאשר נתברר לאנשי מאקווא כי הירש מכר את הנכס לתובע - היא הרבה יותר סבירה מן האפשרות שההסכם נערך קודם לכן. נראה כי הערת האזהרה לטובת הנתבע נרשמה, בדרך לא דרך, ביום 6.5.01 - יום אחד בלבד לאחר שנתברר למאקווא כי הירש מכר את הנכס לתובע. היא לא נרשמה בשל חתימת הסכם מכר בין הירש לבין הנתבע, אלא בשל חתימת הסכם המכר בין הירש לבין התובע. זו גם הסיבה שהסכם המכר הנטען בין הנתבע לבין הירש בא לעולם במועד שאינו ידוע: כדי להתמודד עם הסכם המכר הקודם שנחתם בין הירש לבין התובע. מכל מקום, מאחר ששוכנעתי כי התובע רכש מהירש את זכויות הבעלות במקרקעין ביום 5.10.00, וכי במועד זה ובמועד רישום הערת האזהרה לטובת התובע לא היה קיים הסכם בין הירש לבין הנתבע - הרי שיש לקבוע כי התובע הוא הבעלים החוקי של כל הזכויות במקרקעין שהיו בבעלות הירש בעת שחתם על הסכם המכר עם התובע. 3. עסקאות נוגדות 43. למען שלמות התמונה אוסיף ואומר כי גם לו הייתי משתכנע כי בין הירש לבין הנתבע נערך ונחתם הסכם מכר ביום 29.2.00, עדיין לא הייתי סבור כי יש להעדיף הסכם זה על פני הסכם המכר שנחתם בין הירש לבין התובע ביום 5.10.00. במקרה שכזה, ערך הירש שתי עסקאות בנוגע לאותם מקרקעין, הראשונה עם הנתבע והשניה עם התובע, אך זכותו של התובע היתה גוברת על זו של הנתבע בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות, משום שהנתבע לא רשם הערת אזהרה לטובתו. סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קובע לאמור: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, נפסק כי עקרון תום-הלב בדיני החוזים חל על דרך הפעלתן של זכויות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין (פסקאות 17-18 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק). בעל העסקה הראשונה יזכה בעדיפות ויהיה זכאי לאכיפת החוזה המעניק לו את הזכות, רק אם נהג בדרך מקובלת ובתום-לב כלפי בעל העסקה השניה (תנאי שלא נזכר בסעיף 9 לחוק). כמובן שגם בעל העסקה השניה לא יזכה בעדיפות אם פעל בחוסר תום-לב, כפי שנאמר בסעיף 9 לחוק (פסקה 22). לעניין תוכנה של חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה, נפסק בעניין גנז כי מי שנמנע מלרשום בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובתו על קיום העסקה שביצע - איננו מתחשב באינטרס ובציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה, והוא עלול להכשילו ולגרום ל"תאונה משפטית" של עסקאות נוגדות. אדם שכזה איננו נחשב כמי שנהג בתום-לב, ולכן לא יוכל לזכות בעדיפות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין כלפי בעל העסקה השניה (פסקאות 19 ו-21). עם זאת, הדגיש כב' הנשיא ברק, לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב: כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות. כך למשל אין לראות חוסר תום לב כאשר לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה על פי הדין (פסקאות 21 ו-26 וכן: ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, פסקה 33). 44. אשר לחובת תום הלב של בעל העסקה השניה, שקיומה הוא תנאי לקבלת עדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, נפסק כי אדם הרוכש זכות ביודעו שהיא מנוגדת לעסקה קודמת, או מבלי לבדוק את מצב הנכס בשטח ובלשכת רישום המקרקעין - עשוי להיות מנוע מלטעון כי בעל העסקה הראשונה נהג כלפיו שלא בתום-לב (עסקה 22). לעומת זאת, אין לראות היעדר תום-לב מצד בעל העסקה השניה, כלפי בעל העסקה הראשונה, בכך שהוא עצמו נמנע מלרשום הערת אזהרה, שכן הדבר איננו פוגע בבעל העסקה הראשונה אלא רק בבעל עסקה שלישית, אם תהיה (פסקה 22). בע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן (לא פורסם, 14.4.2010), הרחיב בית המשפט בנושא תום הלב של הרוכש השני באומרו את הדברים הבאים: "תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי - אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית"... כך, למשל, אם ידע הרוכש השני בזמן בעת כריתת העסקה על קיומו של רוכש ראשון בזמן - אין לומר כי אי-רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון הוא שהביא לקיומן של עסקאות נוגדות" (כב' השופטת א' חיות בפסקה 32). בע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד, (לא פורסם - 9.10.12) הדגיש בית המשפט את העובדה שהחובה לנהוג בתום לב חלה בכל שלבי העסקה (כב' השופטת א' חיות בפסקה 11). לכן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה. בע"א 8881/07 לב נ' טובי (לא פורסם - 27.8.12) שב בית המשפט ואישר כי בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום-לב הוא לא יוכל ליהנות מהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובמקרה כזה גם לא ניתן יהיה לומר כי אי-רישום הערת האזהרה על ידי בעל העסקה הראשונה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (כב' השופט ח' מלצר בפסקה 25; ראה גם ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר (לא פורסם, 28.10.2008); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם, 29.4.2007) פסקה 22). 45. לשיטת הנתבע, הוא רכש את המקרקעין ביום 29.2.00. לפיכך, הוא הרוכש הראשון בזמן לצורך דיני העסקאות הנוגדות. אולם הנתבע לא רשם הערת אזהרה בנוגע לזכויותיו במקרקעין עד ליום 6.5.01. הנתבע גם לא תפס חזקה במקרקעין. אמנם, הנתבע פעל עבור מאקווא (המחזיקה במקרקעין מכוח ההסכם עמה שבוטל) וייעד את הנכס לשימושה, אך התובע לא יכול היה לדעת שהנתבע פועל עבור מאקווא. המצב המשפטי של הנכס במועד עריכת ההסכם בין התובע לבין הירש, הן מנקודת מבטו הסובייקטיבית של התובע והן מנקודת המבט האובייקטיבית של מרשם המקרקעין, היה כי אין מניעה לרכוש את הנכס. התובע בדק את מרשם הזכויות לגבי הנכס, והערות האזהרה שהיו רשומות במרשם המקרקעין צוינו בהסכם עם הירש. על הנכס היו רשומות הערות אזהרה לטובת אגודת מאקווא, כמו גם לטובת מספר גורמים נוספים, אך התובע ידע כי ניתן פסק דין שביטל את ההסכם עם מאקווא, ועל כן הערת האזהרה לטובתה - דינה להתבטל. בדומה, היתה רשומה הערת אזהרה לטובת דוד לוונטל, אך גם כאן - התובע ידע כי ניתן פסק דין הקובע כי ללוונטל אין כל זכויות במקרקעין, ולכן לא התרשם מהערת האזהרה הרשומה לטובתו. לגבי הערת האזהרה לטובת ואיל ראבי, נטל התובע סיכון שטיבו לא נתברר, ושעמו יהיה עליו להתמודד בעתיד. אין בכל אלו כדי לפגום בתום לבו של התובע בעת עריכת העסקה, ביחסים שבינו ובין הנתבע. משלא נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע לאחר עריכת ההסכם הנטען עם הירש, או בכל מועד אחר עד לחתימת העסקה של הירש עם התובע, לא היתה לתובע כל דרך לדעת כי יש קונה נוסף הטוען לזכויות בנכס. הנתבע אחראי, אם כן, ל"תאונה המשפטית" שבאה לידי ביטוי בכך שהמקרקעין נמכרו לשני רוכשים שונים. ביאליסטוצקי נשאל מדוע לא נרשמה הערת אזהרה בדבר ההסכם בין הנתבע לבין הירש, וכל שיכול היה להשיב הוא להתריס כנגד התובע מדוע הוא עצמו לא רשם הערת אזהרה (עמ' 27). תשובה זו מתיישבת עם המגמה של הנתבע ומאקווא, כפי שפורט לעיל, להעלים את דבר קיומו של ההסכם הנטען במשך שנים. בנסיבות אלה, ולאור הלכת גנז, הנתבע, שהוא לטענתו הרוכש הראשון בזמן, אינו זוכה לעדיפות מכוח סעיף 9 לחוק, הואיל ולא נהג בתום לב. מנגד, אין כל ראיה השוללת את תום לבו של התובע במועד בו נערך ההסכם בינו לבין הירש, וגם במועד בו רשם את הערת האזהרה לטובתו (1.3.01). אין ראיה כי התובע ידע על העסקה שעשה הירש עם הנתבע - לא במועד עריכת ההסכם שלו, וגם לא בעת רישום הערת האזהרה לטובתו (1.3.01). כאמור, מאקווא לא טענו לקיומו של הסכם בין הירש לבין הנתבע לאחר שהתובע החל לנהל הליכים שונים להסרת המכשולים בדרך לרישום הזכויות בנכס על שמו. רק ביום 12.1.03 ביקשו מאקווא לצרף להליך את הנתבע - בקשה ממנה יכול היה התובע לדעת כי נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע, אך גם אז לא היה ברור מכוח מה נרשמה הערת האזהרה שכן ההסכם עצמו לא נחשף. ביאליסטוצקי אמר בעדותו כי רק בשנת 2005 העלה לראשונה את ה כי לנתבע הסכם לפיו רכש את המקרקעין מהירש (עמ' 25). 46. התובע טרם שילם את מלוא התמורה עבור הנכס, והעסקה טרם הסתיימה ברישום על שמו, כך שהוא אינו עומד בתנאי הסיפא של סעיף 9 לחוק כלשונם. אך גם בעניין גנז העדיף בית המשפט את זכותו של בעל העסקה השניה, למרות שהיא לא הסתיימה ברישום אלא רק נרשמה הערת אזהרה לטובתו (כמו בענייננו). כפי שהובהר בעניין גנז, העדיפות המוקנית לבעל העסקה השניה אינה נובעת מן הסיפא של סעיף 9 לחוק, אלא מכך שבעל העסקה הראשונה אינו זוכה בעדיפות כלפי בעל העסקה השניה לפי סעיף 9 לחוק כאשר נמנע מלרשום לטובתו הערת אזהרה, והפר בכך את חובת תום הלב כלפי בעל העסקה השניה (ראה דברי כב' הנשיא א' ברק בסעיפים 18, 22; דברי המשנה לנשיא כב' השופט ש' לוין בסעיף 4; דברי כב' השופט א' ריבלין בסעיף 6; דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בסעיף 2; ופסק דינו של כב' השופט א' מצא). עניינה של הלכת גנז הינה שלילת זכות העדיפות שמקנה סעיף 9 לרוכש הראשון בזמן, במקרה בו נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו והכשיל בכך את הרוכש שני; זה המקרה הנדון כאן. זאת ועוד, הסיבה העיקרית לכך שהעסקה בין הירש לבין התובע טרם הסתיימה ברישום - ולכן גם טרם הגיע המועד לתשלום יתרת התמורה - נעוצה בצורך להסיר תחילה את הערות האזהרה הרשומות על זכויותיו של הירש במקרקעין. הנתבע אינו יכול ליהנות מן העובדה שאגודת מאקווא (שבשמה הוא פועל) הערימה קשיים בדרכו של התובע לניקוי המרשם באופן שיאפשר לו לרשום את הנכס על שמו. 47. נוכח מכלול הנסיבות המתואר לעיל, הגעתי למסקנה כי זכותו של התובע בנכס גוברת על זכותו של הנתבע (לו היתה מוכחת), בין משום שהתובע היה הראשון שרכש את הנכס (אם לא היחיד), ובין משום שזכותו של התובע גוברת על זכות הנתבע לפי דיני העסקאות הנוגדות - גם אם רכש התובע את הנכס אחרי הנתבע. למותר לציין כי אם רכש הנתבע את הנכס לאחר שהתובע רכש אותו ורשם הערת אזהרה לטובתו ביום 1.3.01, מה שלא נטען ולא הוכח, היתה זכותו נסוגה בפני זכות התובע בשל עריכת העסקה ורישום הערת אהרה לטובת הנתבע לאחר רישום הערת האזהרה לטובת התובע, מבלי לבדוק את מצב המקרקעין, שלא לדבר על העדר תום לב לנוכח מכלול הראיות שפורטו לעיל. ד. סיכום 48. התביעה מתקבלת. אין עילה לשלול את תוקפו של ההסכם שחתם התובע (שמעון שגיא) עם טיבריו הירש ז"ל ביום 5.10.00, לרכישת כל זכויותיו של הירש במקרקעין שבגוש 6122 חלקה 718, ושמכוחו נרשמה לטובת התובע הערת אזהרה על המקרקעין ביום 1.3.01. הניסיון של אגודת מאקווא ומוסדותיה לפסול הסכם זה נדחה בפסק דינו של כב' השופט מ' אלטוביה מיום 9.3.09 (ת.א. 2124/03), שאושר על ידי בית המשפט העליון ביום 3.4.12 (ע"א 3909/09, 4526/09), כפי שהוא נדחה גם בפסק דין זה. הגיע הזמן שאגודת מאקווא ומוסדותיה, וכל אלו הפועלים בשליחותן - כולל הנתבע ששימש כזרוען הארוכה לשם רכישת המקרקעין מהירש - ישלימו עם קיומו של הסכם זה, ולמצער יכירו בכך שאין בידם להביא לביטולו. מאידך, עלה בידי התובע להוכיח במידת הראיה הנדרשת בהליך אזרחי כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע (איזידור זיגל) ביום 6.5.01 לפי שטר מס' 9297/01 על זכויותיו של טיבריו הירש ז"ל במקרקעין הנ"ל - הינה חסרת תוקף, ועל כן אני מורה למחקה ממרשם המקרקעין. לא עלה בידי הנתבע לשכנע אותי כי הערה זו נסמכת על הסכם מכר תקף שנערך ונחתם בינו לבין בעל הנכס ביום 29.2.00, או שהערה זו נסמכת על יפוי-כוח בלתי חוזר בעל תוקף מיום 5.5.01 - המהווה "עסקה במקרקעין". עוד נקבע כי גם לו היתה נרשמת הערת אזהרה תקפה לטובת הנתבע מכוח הסכם תקף מיום 29.2.00, או על סמך יפוי-כוח תקף מיום 6.5.01 (וכאמור אינני סבור שכך היה) - זכויותיו של התובע מכוח ההסכם שחתם עם הירש ביום 5.10.00, והערת האזהרה שרשם ביום 1.3.01, גוברות על זכויותיו של הנתבע בנכס (אילו הוכחו). אדגיש כי פסק דין זה אינו דן בשאלת הבעלות ב- 1/8 מן הזכויות במקרקעין הרשומות על שם דוד לוונטל ובהערת האזהרה הרשומה לטובתו, כפי שגם פסק דינו של כב' השופט אלטוביה לא עסק בשאלה זו (כך ציין בית המשפט העליון בערעור על פסק הדין: פסקה 24). כך גם אין פסק דין זה נוגע להערת האזהרה על המקרקעין הרשומה לזכותו של ואיל ראבי או בזכויותיו של ראבי. התובע לא ביקש בהליך זה (וגם לא בהליך הקודם) להעביר לבעלותו את המקרקעין, ואף לא ביקש כל סעד נגד לוונטל או ראבי, שלא צורפו להליך שלפני. 49. אין צו להוצאות לטובת התובע, נוכח האמור בסעיף 17 לפסק הדין. 50.בעלותהערת אזהרה