השופט מ' סלוצקי: 1. השאלה בערעור זה היא, אם ניתן לרשום הערת אזהרה על נכס המשועבד בשעבוד צף? 2. העובדות הן הבאות: רשות זכרון בע"מ, המשיבה 2 (להלן: החברה הנ"ל) עשתה ב-30.12.79 אגרת חוב, לפיה שעבדה לזכות המערער, בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: הבנק), "את כל המפעל, הנכסים, הכספים, הרכוש והזכויות כולל פירותיהם, מכל סוג שהוא ללא יוצא מן הכלל, שיש לחברה כעת ושיהיו לה בעתיד בזמן כלשהו, בכל אופן ודרך לרבות זכויות הבטוח שלה בגינם, וזכויות על פי חוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, וכן כל זכות לפצוי או שפוי שתהיה לחברה כלפי צד שלישי אבדן, נזק או הפקעת רכושה או כל חלק ממנו" (להלן: הנכסים המשועבדים) (סעיף 5(א) לאגרת החוב). השעבוד שנעשה הוא שעבוד קבוע על חלק מנכסי החברה ושעבוד צף על נכסיה האחרים (ראה סעיף 5 הנ"ל). בסעיף 7(ד) של אגרת החוב התחייבה החברה שלא להעביר, לא למכור ולא להחכיר את הרכוש המשועבד או חלק ממנו, ללא קבלת הסכמה לכך בכתב ומראש מאת הבנק, וזאת "פרט למכירות העברות וחכירות של המלאי העסקי הנעשות במהלך הרגיל של עסקי החברה". בסעיף 7(ז) של אגרת החוב התחייבה החברה שלא לשעבד בכל אופן ודרך את הרכוש המשותף או כל חלק ממנו ולא להמחות זכות כלשהי שיש לחברה ברכוש המשועבד ללא קבלת הסכמה לכך בכתב ומראש מאת הבנק. אגרת החוב נרשמה אצל רשם החברות כשעבוד על נכסי החברה הנ"ל, כן נרשמה ההגבלה על זכות החברה למכור ולהעביר נכס משועבד, כאמור בסעיף 7 לאגרת החוב. 3. בקשת הבנק, בהסתמך על אגרת החוב הנ"ל, לרישום הערות אזהרה בכל הנוגע למקרקעי החברה הנ"ל, לפי רשימה מפורטת, נדחתה על ידי המפקח על רישום המקרקעין בהחלטתו מה-2.11.89, מהטעם שאגרת החוב אינה כוללת התחייבות לבצע עיסקה במקרקעין, כנדרש על פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. המפקח מפנה את הבנק לפעול בדרך שנקבעה בסעיף 170 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג - 1983. הבנק ערער על החלטה זו בפני הממונה על המרשם שדחה את הערעור מטעמים שפרט במכתבו לב"כ הבנק מה-7.12.89 לאמור: השעבוד על-פי אגרת החוב הוא שעבו צף המוטל על הנכסים שיש לחברה בהגיע שעת אכיפתו, בשעת התגבשותו, לכן אין בו כדי למנוע את החברה להוציא נכסים מרשותה במהלך עסקיה הרגיל. אין המדובר בשעבוד קבוע וספציפי של נכסי החברה, שלגבם ניתן לרשום הערת אזהרה. מה גם שאגרת החוב אינה מבהירה על "אלו מקרקעין ועל אלו פעילות חלה אותה התחייבות" ואין זה מתפקידו של רשם המקרקעין לבדוק פרטים אלו. הבנק, שראה עצמו נפגע על ידי החלטת הממונה על המרשם, מערער עליה בתיק זה בהסתמך על סעיף 122 לחוק המקרקעין. המשיבה 1, שהיא הממונה על מרשם המקרקעין והמשיבה 2, החברה הנ"ל, תומכים בהחלטת הממונה. המשיב 3, כונס הנכסים ומנהלה הזמני של החברה הנ"ל, הודיע, כי אין לו עמדה בעניין הנדון בתיק זה ויכבד כל החלטה שתנתן. 4. סעיף 165 לפקודת החברות [נוסח חדש] מסמיך חברה לשעבד באגרת חוב מקרקעין ומטלטלין, במוחזק ובראוי, קיימים ועתידיים. הסכום שיש לשלם על-פי אגרת חוב צריך, כמו שנאמר בסעיף 166(א) לפקודה הנ"ל, שיהא מובטח בין היתר, בשעבוד על נכס מסוים או בשעבוד צף. סעיף 169 לפקודה הנ"ל דן במקרה שאגרת חוב מובטחת בשעבוד צף על מקרקעין של החברה, ומבהיר את סדר העדיפות שבין שעבוד צף לבין בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החכרה. לפי סעיף 170 לפקודה הנ"ל רשאים בעלי אגרת חוב המובטחת בשעבוד צף לפנות בכל עת לבית המשפט ולבקש צו המונע את הממונה על מירשם המקרקעין מלרשום בפנקסי המקרקעין, אלא על-פי צו בית המשפט, כל שעבוד נוסף, או מכר, של מקרקעין הרשומים אותה שעה על שם החברה ושלא הוצאו מכלל הנכסים המשועבדים. לדרך זו הופנה הבנק על ידי המפקח והממונה כאמור לעיל. סעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש] מגדיר שעבוד צף כדלקמן: "שעבוד צף - שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, או בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". 5. אין מחלוקת, כי שעבוד הבנק על זכויות החברה הנ"ל במקרקעין הוא שעבוד צף, שאליו צורפה הגבלה על יכולת החברה למכור או לשעבד מנכסיה בלא הסכמת הבנק בכתב ומראש. הגבלה זו אינה חלה על מכירות, העברות וחכירות של מלאי עסקי הנעשות במהלך הרגיל של עסקי החברה (סעיף 7 ד לאגרת החוב). מקובל לתאר את השעבוד הצף כענן המרחף על פני נכסי החברה, נוחת בקרות הארוע, המגבש את השעבוד, ותופש את כל נכסי החברה כפי שהם באותה שעה, כולל נכסים חדשים שצורפו למצבת נכסי החברה. (ראה GOWER, PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW; מאמרה של ד"ר ח' סגל על "דיני שעבוד במימון הפירמה" עיוני משפט טו 83 בעמ' 141. בע"א 603/71 [1] בעמ' 3-472 נאמר מפי מ"מ הנשיא זוסמן ז"ל (כתוארו אז) כי: "שעבוד צף אינו רובץ על אותם נכסי החברה שהיו ברשותה עת נוצר השעבוד אלא הוא מוטל על מה שיש לחברה כאשר הגיעה שעת אכיפתו. לפיכך אין בו כדי למנוע את החברה מלהמשיך ולסחור, ובמהלך עסקיה תוכל גם להוציא נכסים מרשותה, על ידי מכירתם או מישכונם לאחרים, ואילו נכסים שנרכשו אחרי יצירת השעבוד ולא יצאו מרשות החברה, נכללים אף הם בשעבוד הצף". ובעמ' 473 ז נאמר כי: "כל עוד השעבוד הצף נשאר כענן בשמים כחה של החברה לעשות בנכסיה, ולמשכנם בכלל זה, בעינו עומד, ומשנתגבש השעבוד ותופס באותם הנכסים שהם בידי החברה אותה שעה אין הוא תופס אלא במה שיש ז לחברה כל עוד שעבוד צף נשאר במצבו הרדום אין הוא מפריע עסקי החברה...". הגדרת שעבוד צף בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש] תואמת בעיקרה את ההלכה הפסוקה כנ"ל. מאופיו של השעבוד הצף כשלעצמו עולה, איפוא, כי רק משנוקט בעל השעבוד אמצעים לשם גביית החוב המובטח, מתגבש השעבוד והענן המרחף על נכסי החברה בהרכבם המשתנה, יורד ומתפשט על אותם נכסים המצויים בשעת הגיבוש בידי החברה. לפני הגיבוש, השעבוד לא תפש בנכס כלשהו מנכסי החברה שלא נגרע מכוחה לסחור, למכור ולמשכן רכושה כראות נפשה. ממילא יוצא שלפני גיבוש השעבוד הצף אין הבנק זכאי לפי אגרת החוב לרישום הערת אזהרה לגבי זכות במקרקעין הכלולים בנכסי החברה, מאחר שזכותו במקרקעי החברה הספציפיים נוצרת רק עם התגבשות השעבוד. 6. כדי לחזק את זכותו של בעל השעבוד הצף ולמנוע בעד החברה מלרוקן את השעבוד הצף מתכנו, על ידי מכירת הרכוש המשועבד או יצירת שעבודים ספציפיים על רכישה לטובת נושים אחרים, הכליל הבנק באגרת החוב, והדבר הוא מקובל, איסור על החברה למכור את רכושה המשועבד, פרט למכירה במהלך העסקים הרגיל וכן איסור לשעבד את רכושה הקיים או העתידי לטובת צד שלישי כלשהו ללא הסכמת הבנק בעל השעבוד השוטף (סעיף 7 לאגרת חוב). השאלה היא, אם שעבוד צף המכיל תנאים אלה, להבדיל משעבוד צף ללא תנאים שכאלה, הקנה לבעל השעבוד הצף זכויות בנכסים המשועבדים אף בטרם התגבש השעבוד הצף, המזכות אותו, בין היתר, ברישום הערת אזהרה בפנקס המקרקעין. בע"א 542/85 [2] דן בית המשפט, בכללים שנקבעו לגבי כוחן של הגבלות באגרת השעבוד הצף, ובעמ' 563 נאמר מפי כבוד השופט מלץ: "לסיכום, ניתן לומר, כי לאחר שקבע בית משפט זה, כי שעבוד צף מהווה משכון במובן סעיף 1(א) לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967... הרי יפה כוחן של ההגבלות הקבועות באגרת השעבוד הצף, וידועות לצד ג' עד כדי להעלותו למדרגת שעבוד ספציפי בכל הנוגע לפעולה שאיננה במהלך העסקים הרגיל...". ובהמשך נאמר כי: "...עקרון זה אף מצא בטויו לאחרונה בפסק דינו של כבוד השופט א' וינוגרד בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו בה"פ 14/88, המ' 21/88, אשר ציווה להפסיק הליכי מכירה בהוצאה לפועל של זכויות במקרקעין שעוקלו, וזאת לבקשת בעל שעבוד צף על אותן זכויות, ובטרם התגבש השעבוד הצף. בית המשפט הכיר בזכותו של בעל השעבוד הצף למנוע מכירת הנכסים המשועבדים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ואפילו בהליכי הוצאה לפועל". העולה מהאמור הוא, שזכאי בעל השעבוד הצף בהתקיים העקרון הנ"ל להגן על זכויותיו בנכסי החברה, כולל במקרקעין, ולמנוע את מכירתם שלא במהלך העסקים הרגיל, אף בטרם התגבש השעבוד הצף. השאלה היא, אם במצב דברים שכזה, קיימת מניעה לרשום הערת אזהרה שתזהיר מעשיית עיסקה לגבי הרכוש המשועבד בחריגה מתנאי אגרת החוב, לגבי המקרקעין, אף בטרם התגבש השעבוד הצף והפך להיות שעבוד קבוע על כל אחד מנכסי החברה הנ"ל. 7. בע"א 471/73 [3] נדון מקרה שבו שעבדה חברה את נכסיה בשעבוד צף, והתחייבה בהסכם השעבוד שלא להעביר או לשעבד את הנכסים הכלולים בשעבוד הצף ללא הסכמת מקבל השעבוד, פרט למכירת המלאי העסקי שלה שנעשו במהלך הרגיל של עסקי החברה. אגרת החוב נרשמה אצל רשם החברות כשעבוד של נכסי החברה. החברה, תוך הפרת התחייבותה באגרת החוב, המחתה לצד שלישי חוב שהגיע לה, בלא לקבל את הסכמת בעל השעבודהצף. השאלה להכרעה היתה למי העדיפות לגבי החוב שהומחה, לנמחה או למקבל השעבוד הצף. בית משפט המחוזי קבע בנסיבות אותו מקרה, שחוב הומחה כדין לנמחה ושזכותו קודמת לזכות בעל השעבוד הצף. פסק דין זה אושר בבית משפט העליון. בית המשפט מתייחס בעמ' 129 ג-ד להלכה הפסוקה האנגלית, שהיא לסברתי ההלכה הנכונה הקובעת - "שעל ידי רישום השעבוד מקבל כל מי שהוא במגע עם החברה ידיעה קונסטרוקטיבית על הפרטים שנרשמו ומכיון שהגבלה על זכות החברה להעביר את הנכס המשועבד איננה בין הפרטים הטעונים רישום, אין ההלכה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית חלה על פרט זה שבהסכם השעבוד". ובעמ' 131 הוסיף כי: "הפרטים של שעבוד שיש לרשום אותם אצל החברות נקבעו בצו החברות (פרטי משכנתות ושעבודים), תשי"א - 1951. אין בין פרטים אלה כל דבר בענין הגבלות שבהסכם השעבוד הצף על העברת נכסי החברה..." אלא שצו זה תוקן בשנת תשל"ה (ק"ת 3289 עמ' 810, 19.1.75) בכך שקבע, כי בין הפרטים שיש לרשום אצל רשם החברות בעת יצירת שעבוד צף נכללת גס התייחסות לשאלת קיומה של הגבלה על זכותה של החברה "להעביר ולמשכן נכסיה". התוצאה היא לכן, שלאחר התיקון שקדם לעשיית אגרת החוב בענייננו, ורישומה של הגבלה זו כאמור, מייחסים ידיעה קונסטרוקטיבית לכל אדם על דבר קיום ההגבלה, שהיא אחד האלמנטים הדרושים ליישום העקרון, כפי שהוסבר בע"א 542/85 [2] הנ"ל. רישום השעבוד על רשם החברות פתוח לעיון בפני כל אחד ורישום זה, כמו שנאמר בע"א 716/72 [4], בעמ' 712: "נמנה על המסמכים הצבוריים של חברה, והכלל הוא כי מי שעושה עסקה עם חברה נחשב כיודע את תכנם של מסמכיה הצבוריים בין אם למעשה הוא ראה וקרא אותם, ובין אם לאו...". כך שבאופן פורמלי נחשב כל קונה פוטנציאלי כיודע את תוכן השעבוד הצף והמגבלות שנקבעו בו. על כך נמתחה ביקורת חריפה בע"א 716/72 [4] הנ"ל, על כל פנים רישום השעבוד צף אצל רשם החברות "משמש הודעה לכולי עלמא וכונתו לשמש התראה ואזהרה לכל העוסקים עם החברה" על קיומו ותקפו של השעבוד ופרטיו כולל ההגבלות שהטיל, וקונה מחברה אינו פטור מבדיקת הפרטים הנוגעים לעיסקה. הוא נחשב כבעל ידיעה קונסטרוקטיבית של פרטים אלה, וידיעה זו מספקת להחלת העקרון הנ"ל (ראה מאמרו של פרופ' י' ויסמן, "דין שעבוד צף המגביל עיסקאות" משפטים כרך יא ע' 554). 8. ההלכה הפסוקה היא, שהערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, וכמו שפסק השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 68/76 [5] בעמ' 531: "כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כחו של החיוב החוזי לרישום עיסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילת מעצם טבעה למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהו..." (ראה גם ע"א 472/86 [6]). סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, כפי שתוקן בתשל"ג, קובע, כי הרשם ירשום הערת אזהרה אם "הוכח להנחת דעתו... כי בעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין התחייב בכתב לעשות בהן עסקה או להמנע מעשות בהם עסקה...". בענייננו, מסתמך המערער על הסיפא של הסעיף. הכרה בזכותו של בעל השעבוד הצף המכיל הגבלות כאמור, למנוע את מכירת הנכסים המשועבדים שלא במהלך העסקים הרגילים. בטרם התגבש השעבוד על הצף, כאשר ההגבלות הן בידיעתו הקונסטרוקטיבית של הקונה המיועד כאמור בע"א 542/85 [2] הנ"ל, מחייבת מתן אפשרות לבעל השעבוד לחסום רישום עיסקה במקרקעין המשובדים בחריגה מתנאי אגרת החוב, בין היתר, על ידי רישום הערת אזהרה בפנקס המקרקעין, שתזהיר כל מי שעומד לעשות עיסקה במקרקעין על ההגבלות החלות לגביהן על-פי תנאי אגרת החוב - הא ותו לא. רישום הערת האזהרה על קיומו של השעבוד הצף וההגבלות שהטיל, בפנקס המקרקעין, מביא עובדה זו לידיעת כל מי שבא לעשות עיסקה במקרקעין המשועבדים. דבר מובן מאליו שקונה קרקע, בודק את הרישומים בפנקס המקרקעין וסומך על הכתוב בהם. נראה לי, כי סביר יותר להניח שצד לעיסקה במקרקעין יפנה בראש ובראשונה לרישום בפנקס המקרקעין ולא ילך לרשם החברות לבדוק אם רשום אצלו שעבוד על המקרקעין נושא העיסקה של החברה. הבנק רשאי לשמור על האינטרסים שלו בעניין השעבוד לזכותו, על ידי אזכורו בפנקס המקרקעין על מנת שישקף את המצב כהוויתו. 9. הרשות שניתנה לבעל השעבוד לפנות לבית משפט ולבקש צו המונע את הממונה על מרשם המקרקעין מלרשום עיסקה הנוגעת לנכסים המשועבדים, כאמור בסעיף 170 לפקודת החברות [נוסח חדש], מתייחס לשלב המאוחר שלפני רישום העיסקה שנערכה, בעוד שפני רישום הערת אזהרה הם דו-סטריים, הן כלפי הקונה המיועד בשלב המקדמי של היווצרות העיסקה שידע את המצב לאשורו והן לתועלת בעל השעבוד. הדרך הקבועה בסעיף 170 אינה מהווה תחליף לרישומה של הערת אזהרה. 10. דעתי היא, שיש לקבל את הערעור ולהורות על רישום הערות אזהרה במבוקש. הייתי מחייב את כל אחד המשיבים 1 ו-2 לשלם למערער את מחצית הוצאות הערעור ושכ"ט בסך 1,500 שקלים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א - 1961, החל מהיום ועד לתשלום בפועל. השופט ח' אריאל: גם אני מסכים. השופט י' מרגלית: אני מסכים. שעבודהערת אזהרה