הנשיא א' ברק ראובן מכר מקרקעין לשמעון. העיסקה הושלמה, פרט לרישום בפנקסי המקרקעין. שמעון מכר המקרקעין ללוי. עיסקה זו הושלמה, פרט לרישום. לוי לא רשם הערת אזהרה. חלפו שנים רבות. שמעון מכר המקרקעין בשנית ליהודה, וזה רשם מיד הערת אזהרה. לוי תובע אכיפת ההסכם עמו ורישום המקרקעין על שמו. שמעון ויהודה מתנגדים לכך תוך שיהודה מבקש כי ההסכם עמו ייאכף. ראובן אינו נוקט כל עמדה. עם מי הדין? זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה. העובדות 1. בריטיש וקולוניאל בע"מ (להלן - בריטיש) רשומה כבעלים של מקרקעין. בריטיש מכרה את המקרקעין לנוטריקון בע"מ (להלן - נוטריקון). המכר לא נסתיים ברישום. נוטריקון מכרה את המקרקעין (ב-1976) לגנז (המערער בפנינו). המקרקעין לא נרשמו על שמו, והוא לא גילה בהם כל עניין במשך למעלה משבע-עשרה שנים. הוא לא ידע כלל על קיומה של בריטיש. קיימת מחלוקת אם הוא שילם את מלוא המחיר בגין רכישת המקרקעין. לצורכי הערעור שלפנינו אנו מניחים - כפי שהניח בית-המשפט המחוזי - כי גנז מילא את כל התחייבויותיו על-פי ההסכם (מ-1976). חלפו שבע-עשרה שנה. נוטריקון מכרה (ביום 5.5.1993) את המקרקעין לאפק קבוצת פועלים להתיישבות (להלן - אפק). אפק הוא קיבוץ. הוא עיבד את המקרקעין עשרות שנים. חלקות סמוכות נרכשו על-ידיו במישרין מבריטיש. בעת כריתת החוזה בין נוטריקון לאפק פעל אפק בתום-לב. אפק בדק הרישום במרשם ונוכח לדעת שהמקרקעין הם של בריטיש ואין עליהם כל טענת זכות. העיסקה דווחה לרשויות המס. בהסכמת נוטריקון ובריטיש נרשמה הערת אזהרה לטובת אפק. אפק מילא את חלקה בהסכם. בריטיש ונוטריקון מוכנות לקיים ההסכם עם אפק. בטרם הסתיים הליך הרישום פנה גנז לבית-המשפט המחוזי. הוא קיבל צו-מניעה זמני. הוא תבע אכיפת ההסכם בינו לבין נוטריקון. הוא ביקש פסק-דין הצהרתי כי הוא זכאי להירשם כבעל המקרקעין. הוא ביקש צו למחיקת הערת האזהרה. הוא צירף את בריטיש ואת אפק כנתבעים נוספים. הוא ביקש גם לאפשר לו פיצול סעדים באופן שיוכל להגיש תביעה נפרדת לפיצויים כנגד נוטריקון. מבוקשו ניתן לו. בית-המשפט המחוזי 2. בית-המשפט המחוזי (השופט מ' בן-דוד) דחה את תביעתו של גנז. הוא הניח, לעניין זה, כי גנז מילא את חלקו בהסכם (מ-1976) עם נוטריקון. בדחותו את תביעתו של גנז ביסס עצמו בית-המשפט על הקביעות האלה: ראשית, הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - העוסקת בעיסקאות נוגדות - אינה חלה, שכן נוטריקון לא היה בעל המקרקעין; שנית, גם אם הוראה זו חלה לא יוכל גנז לזכות על-פיה, שכן אין קיים רצף של פעולות בין ההתחייבות של נוטריקון לבין השלמת הרכישה ברישום; שלישית, אפילו מתקיימות הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין בעניינו של גנז אין הוא זכאי על-פי הוראה זו, שכן הוא התרשל באי-רישום הערת אזהרה ובשב ואל תעשה במשך שבע-עשרה שנים. לבסוף, ביחסים שבין נוטריקון לגנז אכיפת החוזה תהא בלתי צודקת (במובן סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; להלן - חוק התרופות). הטענות בערעור 3. גנז (המערער) טוען בפנינו כי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל בעניינו, וכי הוא זכאי מכוחו לסעדים שביקש. לטענתו, קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי רשלנותו פוגעת בזכויותיו כלפי אפק, וכי שיקולי צדק מונעים את אכיפת התחייבותו של אפק כלפיו, אינה עומדת במבחן פסיקתו של בית-המשפט העליון. גנז טען גם לעניין הוצאות שהושתו עליו. נוטריקון (המשיבה 2 לפנינו) טוענת כי אין היא בעלים של המקרקעין, ואין היא יכולה להיענות לתביעתו של גנז לרישום המקרקעין על שמו. כן תומכת היא בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לעניין רשלנותו של גנז ולעניין אי-אכיפת ההתחייבות כלפיו. אפק תומך יתדותיו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. הוא מוסיף כי העיסקה בין נוטריקון לגנז לא דווחה לרשויות המס, ועל-כן אינה חוקית. לטענתו, שיקולים של צדק (כאמור בסעיף 3(4) לחוק התרופות) מחייבים אכיפת החוזה עמה. בריטיש (המצויה בפירוק) הודיעה לנו כי היא מכרה את המקרקעין לנוטריקון, ואין לה כל עניין בתיק. אפיון החוזים של נוטריקון 4. המשימה הראשונה המוטלת עלינו היא באפיון החוזים אשר נוטריקון כרתה עם גנז ועם אפק. כל סוגיו של הסדר ודיניו שלו (ראו: ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה [1], בעמ' 676; ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים - חלק כללי [35], בעמ' 89). כך למשל לא הרי הדין אם נוטריקון המחתה את זכותה פעמיים, כהרי הדין אם נוטריקון התחייבה למכור את זכותה לקונים שונים. במקרה הראשון עניין לנו בשאלות של "שוק פתוח" (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969). במקרה השני עניין לנו בשאלות של "עסקאות נוגדות" (סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971). הפתרון לפי כל אחת מהמערכות הנורמטיביות הללו עשוי להיות שונה. מהו ההסכם אשר כרתה נוטריקון בפרשה שלפנינו? שאלה זו רלוונטית בענייננו, שכן ביחסים שבין בריטיש לנוטריקון בריטיש משתפת פעולה עם נוטריקון, וכל צו שיינתן כנגד נוטריקון יכובד על-ידי בריטיש. 5. אפיונו של החוזה - או אם תרצו סיווגו - נקבע בראש ובראשונה על-פי לשון החוזה ותכליתו. עניין לנו בפירוש החוזה במגבלות הדין (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ד, פרשנות החוזה [36], בעמ' 55). בחינתם של שני החוזים שכרתה נוטריקון מלמדת, כי נוטריקון התחייבה למכור את המקרקעין לגנז (בחוזה הראשון) ולאפק (בחוזה השני), ולא את ההתחייבות של בריטיש כלפי נוטריקון. הדברים נאמרו במפורש בשני החוזים. בחוזה עם גנז נאמר כי "המוכר מתחייב למכור ולהעביר" את המקרקעין לגנז. בחוזה עם אפק נאמר כי "המוכרים מוכרים בזה לקונה והקונה קונה בזה מהמוכרים את החלקות". גם נסיבות כריתת החוזים מובילות לאותה מסקנה עצמה, ולפיה נוטריקון נטלה על עצמה למכור לקונים ממנה את המקרקעין. נמצא כי נוטריקון - אף שאינה הבעלים של המקרקעין (בהיעדר רישום) - נטלה על עצמה התחייבות להעביר בעלות במקרקעין לגנז ולאפק, והיא מסוגלת לקיים התחייבותה זו לאור עמדתה של בריטיש. המסגרת הנורמטיבית 6. מהי המסגרת הנורמטיבית שבגדרה ייבחנו זכויות הצדדים? לדעתי, התשובה על שאלה זו הינה כי עניין לנו בעיסקאות נוגדות אשר נוטריקון ערכה. אכן, עיסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת (ראו נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים [37], בעמ' 190). זהו המצב בענייננו. אין כל אפשרות לקיים את העיסקה שבין נוטריקון לגנז בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי אפק. בדומה, אין כל אפשרות לקיים את העיסקה שבין נוטריקון לאפק בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי גנז. מה הן ההוראות החלות על העיסקאות הנוגדות שעשתה נוטריקון? 7. הדין הישראלי מכיל מגוון של הסדרים שעניינם עיסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העיסקאות הנוגדות. הסדרים אלה בישראל אינם שלמים. לא פעם מתגלה בהם חסר. את החסר יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980. בעניין שלפנינו אין לנו צורך להיזקק לשאלת החסר, שכן לדעתי חלה על העניין שלפנינו הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. הוראה זו קובעת: "עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". הוראה זו חלה כאשר ראובן מתחייב לעשות עיסקה במקרקעין כלפי שמעון, ולאחר מכן - ולפני שנגמרה העיסקה ברישום - חוזר ומתחייב לעשות עיסקה במקרקעין כלפי לוי. האם נוטריקון התחייבה לעשות עיסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לעשות עיסקה במקרקעין כלפי אפק? לא היה כל קושי במתן תשובה חיובית לשאלה זו אם נוטריקון הייתה בעלת המקרקעין. אך כידוע, העיסקה בין בריטיש לנוטריקון לא הסתיימה ברישום, על-כן אין לה לנוטריקון בעלות במקרקעין. אלה נשארו בבעלותה של בריטיש. כל שיש לה לנוטריקון הוא זכות "מעין-קניינית", שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל" (ראו ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני [2], בעמ' 187; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן - פרשת בנק אוצר החייל [3]), בעמ' 244). האין לומר כי במצב דברים זה אין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין? 8. לדעתי, תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי מובנה של התחייבותו ולא על-פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קניין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. ראובן מוכר את הנכס לשמעון, ולאחר מכן חוזר ומוכר אותו נכס ללוי. בשני המקרים אין כמובן כל רישום של העיסקה. לאחר מכן הופך ראובן לבעל הנכס. האם ראובן עשה עיסקאות נוגדות במקרקעין? תשובתי היא בחיוב (ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק [4], בעמ' 153 מול אות השוליים ז; ע"א 4796/95 הנ"ל [1], בעמ' 676 בין אותיות השוליים ג-ה; ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך [5], בעמ' 226; ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן [6], בעמ' 761 בין אותיות השוליים ו-ז, בעמ' 768 בין אותיות השוליים ד-ה; ע"א 91/77 ביקסר נ' "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז; ע"א 842/79 נס נ' גולדה [8], בעמ' 218 מול אות השוליים ה-219 מול אות השוליים ב; מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" (להלן - "נפילתה ועלייתה" [42]), בעמ' 322). ראובן "התחייב... לעשות עסקה במקרקעין" כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אמת, ראובן אינו בעל המקרקעין, אך סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין; אמת, ראובן מכר את הנכס, ולא התחייב למכור אותו, אך אין בכך נפקא מנה, שכן הוא עשה "עסקה במקרקעין" ("עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין"; סעיף 6 לחוק המקרקעין). מכיוון שהיא לא נגמרה ברישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין). עיסקה זו יש לערוך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין) (וראו ע"א 274/79 חורי נ' כנען [9], סיפת פיסקה 8 לפסק-דינו של השופט שמגר בעמ' 348-349; והשוו לע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז-78 מול אות השוליים א). התוצאה המתקבלת אפוא מפירוש החוזה והוראות חוק המקרקעין (סעיפים 6 ו-7) הינה כי ראובן התחייב לעשות עיסקה במקרקעין, ובענייננו נוטריקון התחייבה לבצע עיסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לבצע אותה עיסקה במקרקעין כלפי אפק. לפנינו עיסקאות נוגדות, כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין. כזכור, אין קושי לנוטריקון לבצע, הלכה למעשה, כל אחת משתי העיסקאות הללו, שכן בריטיש משתפת עמה פעולה, והיא תהא מוכנה לכל שינוי רישום שיידרש. 9. יטען הטוען: על התחייבותה של נוטריקון יש להחיל את הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, הקובעת: "עסקאות נוגדות 12. התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". על-פי טיעון זה, מכיוון שנוטריקון אינו בעל המקרקעין, יש לראות בו כמי שהתחייב להקנות "בעלות או זכות אחרת במיטלטלין" (סעיף 12 עם סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין). לדעתי, אין לקבל גישה זו. נוטריקון לא התחייבה להקנות זכות במיטלטלין. היא גם לא התחייבה להקנות את זכותה "המעין-קניינית" ("זכות שביושר נוסח ישראל"). מכיוון שכך, אין תחולה להוראה זו. התחייבותה של נוטריקון היא להקנות בעלות במקרקעין. זוהי עיסקה במקרקעין (סעיף 6 לחוק המקרקעין). בהיעדר רישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" במקרקעין (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין), עליה חלה ההוראה בדבר עיסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. 10. בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין אינה חלה בענייננו. שניים היו טעמיו לכך: הטעם האחד היה שאין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מקום שהמוכר אינו הבעל הרשום של המקרקעין. כפי שראינו, גישה זו אינה מקובלת עליי. גם מי שאינו בעל מקרקעין (או כל זכות אחרת בהם) יכול לערוך "עסקה במקרקעין". הטעם השני שנתן בית-המשפט המחוזי הינו כי משחלפו שבע-עשרה שנה בין שתי ההתחייבויות שנטלה על עצמה נוטריקון, שוב אין לומר כי עניין לנו בעיסקאות נוגדות. לדעת בית-המשפט המחוזי, "הקניית זכות הבכורה והקדימה לבעל העיסקה הראשונה תינתן שעה שהוכח קיומו של רצף של פעולות שבין מעשה התחייבות לבין השלמת מעשה הרכישה ברישום... מדובר על תקופת ביניים שאינה יכולה להיות אינסופית ושיש למלא אותה תוכן ממשי ומעשי, בקידום הליכי הרישום". גישה זו אין בידי לקבלה. כל עוד ההתחייבויות להקניית הנכס עומדות בעינן, וכל עוד הן נוגדות, תחול הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין באשר לעיסקאות נוגדות. אין כל דרישה לרצף של פעולות (למעט ההוראות בעניין זה המצויות בסעיף 9 לחוק המקרקעין לגבי בעל העיסקה השנייה). אכן, מה יעשה שופט - על-פי גישתו של בית-המשפט המחוזי - כאשר עליו להכריע בין שתי עיסקאות נוגדות של המוכר? עליו להחליט אם יאכוף את הראשונה בזמן או את המאוחרת בזמן. מדילמה זו אין הוא יכול להימלט. סעיף 9 לחוק המקרקעין פותר דילמה זאת. הנה-כי-כן, בענייננו חלה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. מה מתבקש ממנה לעניין זכויותיהם של גנז ושל אפק כלפי נוטריקון? עיסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין) 11. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינו כי כאשר אדם התחייב בעיסקאות נוגדות, "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". כלל בסיסי זה לא יחול - וידו של בעל העיסקה השנייה על העליונה - אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" (ראו: פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 230, 245, 262; מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], וכן ‎M. MAUTNER "'THE ETERNAL TRIANGLES OF THE LAW': TOWARD A ([THEORY OF PRIORITIES IN CONFLICTS INVOLVING REMOTE PARTIES" ]56. ודוק, הכלל הבסיסי הקובע את עדיפות בעל העיסקה הראשונה, אינו מבוסס על בטלותה של העיסקה השנייה. עיסקה זו בעינה עומדת. היא תהיה מקור לתרופות של בעל העיסקה השנייה כלפי המתחייב בגין הפרתה (ראו ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ (להלן - פרשת הרבסט [10]), בעמ' 673). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי (להלן - פרשת ורטהיימר [11]), בעמ' 264; ראו גם ע"א 181/73 הנ"ל [2], בעמ' 187). אכן, עניין לנו בניגוד בין עיסקאות תקפות. כל אחת מהעיסקאות ממשיכה לעמוד בעינה, עם זאת בניגוד ביניהן - כלומר, באותה גזרה שאין לבצע האחת בלא להפר השנייה - ידה של העיסקה הראשונה על העליונה, אלא אם העיסקה השנייה נרשמה בהיות בעל העיסקה בתום-לב ובתמורה. על-כן אם בעל העיסקה הראשונה מממש את זכותו לאכיפת העיסקה, עשוי בעל העיסקה השנייה לזכות בפיצויים בגין הפרתה. אם בעל העיסקה הראשונה אינו זוכה (או אינו מבקש) אכיפה, עשוי בעל העיסקה השנייה לקבל סעד של אכיפה. הפעלתו של הכלל הבסיסי בענייננו מובילה למסקנה כי בהתנגשות בין זכותו של גנז כלפי נוטריקון לבין זכותו של אפק כלפי נוטריקון ידו של גנז על העליונה. 12. על-פי הכלל הבסיסי, כל אחת מהעיסקאות הנוגדות עומדת בעינה תוך שבניגוד ביניהן, ידו של בעל העיסקה הראשונה על העליונה. מכאן נובע כי הכללים הרגילים החלים בהפרת חוזים חלים על כל אחת מהעיסקאות הנוגדות. אחד מאותם כללים רגילים הוא הכלל שהנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין" (סעיף 3(4) לחוק התרופות). נמצא כי בעל העיסקה הראשונה לא יזכה לאכיפת זכותו אם הדבר בלתי צודק בנסיבות העניין. פשיטא כי חוזה לא ייאכף אם אכיפתו אינה צודקת כלפי הצד האחר לחוזה (המתחייב). אך האם בקביעת הצדק של נסיבות העניין ניתן להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העיסקה השנייה, ומכוחה למנוע אכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה? שאלה זו התעוררה בדיון הנוסף בפרשת ורטהיימר [11]. הוחלט, ברוב דעות, כי אין להתחשב בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה. התחשבות כזו ממוטטת את ההסדר שהקים סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו גם: ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין (להלן - פרשת רז [12]), בעמ' 746; פרשת הרבסט [10], בעמ' 672 ; ע"א 328/94 מילר נ' יוסף (להלן - פרשת מילר [13]), בעמ' 382). הסדר זה מבוסס על עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה, ולא על היחסיות של שיקולי הצדק שבינו לבין בעל העיסקה השנייה. אכן, כל עיקרו של הכלל הבסיסי אינו אלא הכרה בעליונות זכותו של בעל העיסקה הראשונה לאכיפה על פני הזכות לאכיפה של בעל העיסקה השנייה. אם עליונות זו תישלל ממנו בשל שיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה - כגון הקשיים שייקלע אליהם אם לא יקבל את הנכס והנזק שהדבר יגרום לו - יש בכך משום סתירה פנימית לכל ההסדר בעניין עיסקאות נוגדות. אמת, בטרם הוחק חוק המקרקעין נהגה בפסיקה השקפה שלפיה בעיסקאות נוגדות נתון שיקול-דעת לבית-המשפט ליתן עדיפות לאותו בעל עיסקה אשר שיקולי הצדק תומכים בו (ראו ע"א 73/53 זילברשטיין נ' פלק [14], בעמ' 80). מגישה זו ביקש חוק המקרקעין לסטות. תחת יחסיות שיקולי הצדק של הצדדים באו הסדרי העדיפות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. "המחוקק עצמו איזן אפוא בין האינטרסים של הקונה הראשון לאכיפה - וכאמור, שאלת האכיפה היא הדורשת הכרעה - לבין האינטרסים של הקונה השני לאכיפה. באיזון זה נתן המחוקק משקל לתום-לבו של הקונה השני ולתמורה שנתן, אך חרף כל אלה, העדיף את זכותו של הקונה הראשון (לאכיפה) על-פני הנזק, העשוי להיגרם לקונה השני, שתמורתו נכשלה" (פרשת ורטהיימר [11], בעמ' 265). בצדק ציינה פרופ' כהן, כי: "העובדה כשלעצמה שהמתקשר השני חדר לתמונה, אין בכוחה לשלול מהראשון את זכות האכיפה מטעמים של צדק, שהרי הלכה זו תסכל את הילכת העדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין" (נ' כהן "ביטול חוזה והשפעתו על עיסקאות במקרקעין בלתי רשומים" (להלן - "ביטול חוזה" [44]), בעמ' 240). אין לנקוט פרשנות שלפיה מה שסעיף 9 לחוק המקרקעין נותן, סעיף 3(4) לחוק התרופות נוטל. פרשנות ראויה היא פרשנות המגשימה אחדות והרמוניה בין הסדרים חקיקתיים. הרמוניה זו משמעותה כי אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על-פי סעיף 3 (4) לחוק התרופות) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין). ההתחשבות בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה כמוה כריקונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין מתוכנו המעשי תוך שינוי המאזן שחוק המקרקעין יצר. ומהכלל אל הפרט: בבחינת זכותו של גנז לאכיפת זכותו כלפי נוטריקון אין להתחשב בחוסר הצדק שאכיפה זו תגרום לאפק. 13. ראינו כי באכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה חלה הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות. בית-המשפט צריך לבחון, בטרם יורה על אכיפת התחייבותו של המוכר, אם מתן צו האכיפה אינו בלתי צודק בנסיבות העניין. שיקולי צדק אלה הם שיקולים שביחסים בין המוכר לבעל העיסקה. אין הם שיקולי הצדק היחסי שבין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה. עמדתי על כך בפרשת ורטהיימר [11], בצייני: "חוק התרופות חל לעניין אכיפתו של כל חוזה, וממילא הוא חל לעניין אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר. במסגרת זו ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הצדדים לחוזה... במסגרת זו רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע" (שם [11], בעמ' 267). בפרשת ורטהיימר [11] עצמה הוספתי וציינתי כי - "לא באה כל בדבר... רשלנות מצדו של הקונה הראשון. כן לא הועלתה כלל ה, כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון עשוי להיות יסוד עובדתי לשלילת זכותו לאכיפה, וזאת, כנראה, משום שהיה מקובל על הצדדים, כי מבחינה עובדתית לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה... מכיוון שכך, אמנע אף אני מלדון בשאלה, מה השפעה יש לאי-רישום הערת אזהרה על זכותו של הקונה הראשון, אילו ניתן היה לרשום הערת אזהרה" (שם [11], בעמ' 267). והנה, בפרשה שלפנינו היה בעל העיסקה הראשונה (גנז) יכול לרשום הערת אזהרה. בעל העיסקה השנייה (אפק) בחן את מצב הזכויות במרשם. הוא רשם הערת אזהרה. בנסיבות אלה, היש למנוע אכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה (גנז) בשל מחדלו ברישום הערת אזהרה? מהו הבסיס המשפטי לאפשרות זו? אי-רישום הערת אזהרה 14. סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו מזכיר כלל את הערת האזהרה. רשלנותו של בעל עיסקה - בין בעל העיסקה הראשונה ובין בעל העיסקה השנייה - באי-רישום הערת אזהרה אינה חלק מהכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אם כן, כיצד ניתן להתחשב בנתון זה? התשובה הינה כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. מערך זה כולל דוקטרינות כלליות (כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין, תום-לב) החלות בכל אתר ואתר. אכן, שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא שואפת לאחדות של שיטה ומשפט (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [15], בעמ' 530). הדוקטרינות הכלליות של המשפט חלות על כל חלקי המשפט. דבר חקיקה ספציפי אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך החקיקה והמשפט. הוא משתלב לתוכו תוך שאיפה להרמוניה ולאחדות (ראו בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים [16], בעמ' 765. ראו גם ט' שטרסברג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" [45]. 15. אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט היא עקרון תום-הלב. על-פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב. עיקרון זה - אשר מקורו הפורמאלי הוא בהוראות הסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 - הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [17], בעמ' 708). "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז [18], בעמ' 742). הוא קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה במכלול היחסים הבין-אישיים. אכן, הדוקטרינה של תום-הלב "[]חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (להלן - פרשת רוקר [19]), בעמ' 250). דרישת תום-הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום-הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ [20], בעמ' 635). תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם" (פרשת רוקר [19], בעמ' 279). אכן, התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [21], בעמ' 835). 16. עקרון תום-הלב חל גם במסגרת דיני הקניין. היבט מיוחד שלו נקבע במפורש בסעיף 14 לחוק המקרקעין (ראו פרשת רוקר [19]). זהו אך היבט מיוחד של העיקרון הכללי של תום-הלב החל בכל אתר ואתר של דיני הקניין. יש בכך, במובן מסוים, משום החדרה של עקרון "האשמה החברתית" בדיני הקניין (ראו ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" [46], בעמ' 249). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום-הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי 'נוסח ישראל'. הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת... כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום-לב... ...העקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטרייה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" (פרשת רוקר [19], בעמ' 275-276). באותה פרשה הדגיש חברי השופט אנגלרד כי "[]עקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין" (שם [19], בעמ' 223). חברתי השופטת שטרסברג-כהן ציינה באותה פרשה כי "ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות (ולא רק קנייניות)" (שם [19], בעמ' 288). בפרשה אחרת ציינה חברתי השופטת דורנר כי "אפילו זכויות קנייניות... אינן מוחלטות. יצירתן והשימוש בהן כפופים לחובת תום-הלב" (פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 287). נמצא כי כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב (פרשת רוקר [19], בעמ' 277 וכן מ' דויטש קניין (כרך א) [38], בעמ' 321). עם זאת מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדרה. "כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה" (פרשת רוקר [19], בעמ' 278). על-כן בהפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין יובאו בחשבון התכונות והמאפיינים של זכות הקניין. 17. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את דיני העיסקאות הנוגדות. מכוחו ניתנת בתנאים מסוימים זכות (עדיפה) לבעל העיסקה הראשונה, ובתנאים אחרים הזכות (העדיפה) ניתנת לבעל העיסקה השנייה. על הפעלתן של שתי הזכויות הללו חל עקרון תום-הלב (ראו: כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 372; א' רייכמן "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" (להלן - "הערת האזהרה" [47]), בעמ' 337; נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" (להלן - "חוזה של קטינה" [48]); מ' דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם" (להלן - "הקניין כתווית" [49]), בעמ' 318; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש, במאמרו "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361). הן הזכות של בעל העיסקה הראשונה הן הזכות של בעל העיסקה השנייה כפופות לעיקרון הכללי של תום-הלב. עמד על כך השופט מ' חשין, בציינו: "חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו" (פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 279). נמצא כי על השאלה אם חל עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשובה היא בחיוב. נותרה אפוא השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום- הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה. 18. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין מעניק עדיפות להתחייבות לעשות עיסקה שנעשתה כלפי בעל עיסקה ראשון, אלא אם בהתחייבות הנוגדת לעשות עיסקה במקרקעין כלפי בעל עיסקה שני פעל הלה בתמורה ובתום-לב, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. הפעלתו של כלל בסיסי זה צריכה להיעשות בתום-לב. נמצא כי הזכויות (במובן הרחב) המוענקות על-פי הכלל הבסיסי לבעל העיסקה הראשונה ולבעל העיסקה השנייה צריכות להיות מופעלות בתום-לב. מה הן זכויות אלה? על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בהתקיים התנאים הקבועים בו "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". עדיפות זו קיימת כלפי המוכר וכלפי בעל העיסקה השנייה. כלפי המוכר כיצד? בין המוכר לבין בעל העיסקה הראשונה נכרת חוזה. על-פיו התחייב המוכר לעשות עיסקה במקרקעין עם הקונה הראשון. התחייבות זו עליו לכבד. אין בקיום של התחייבות נוגדת לבעל העיסקה השנייה - כך מלמד אותנו הכלל הבסיסי - כדי למנוע הגשמת זכותו של בעל העיסקה הראשונה. על-כן זכאי בעל העיסקה הראשונה בכל הזכויות המוענקות לצד לחוזה שהחוזה עמו הופר. הזכות העיקרית העומדת לו - ושלעניינה נקבע הכלל הבסיסי - היא זכות האכיפה. זכות זו - מוסיף וקובע עקרון תום-הלב - יש להפעיל בתום-לב. כלפי בעל העיסקה השנייה כיצד? בין בעל העיסקה הראשונה לבין בעל העיסקה השנייה אין קשר חוזי. "תאונה משפטית" הפגישה ביניהם (ראו כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 185). מפגש זה יצר ביניהם יחס משפטי. מקורו של יחס זה בכלל הבסיסי עצמו. עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה אינה מתמצית רק בזכויותיו כלפי המוכר. עדיפותו מתבטאת גם בזכויותיו כלפי בעל העיסקה השנייה (ראו כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 372; רייכמן "הערת אזהרה" [47], בעמ' 332). עמדתי על כך בפרשת ורטהיימר [11], בצייני: "מעדיפות זכותו של הקונה הראשון על-פני זכותו של הקונה השני נובע, כי הקונה הראשון זכאי אף לאכיפה כלפי הקונה השני... מצבים רבים, עליהם יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין... הם דווקא אותם מצבים בהם הנכס שוב אינו בידיו של המוכר, אלא עבר לידי הקונה השני... במצבים אלה זכותו של הקונה הראשון עדיפה על-פני זכותו של הקונה השני, אך מה כוחה של עדיפות זו, אם אין לקונה הראשון זכות כלפי הקונה השני?... ...זכותו של הקונה הראשון, הזוכה לעדיפות מכוח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, עומדת לו לא רק כלפי המוכר אלא גם כלפי הקונה השני" (שם [11], בעמ' 268-269). זכות זו של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה על בעל העיסקה הראשונה להפעיל בתום-לב. על רקע זה קמה ומתעוררת השאלה שלפנינו והיא זו: האם חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר וכלפי בעל העיסקה השנייה מופרת אם בעל העיסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העיסקה הראשונה? 19. שאלה זו התעוררה בעבר בפסקי-דין אחדים והושארה בצריך עיון (ראו: פרשת הרבסט [10], בעמ' 672; פרשת מילר [13], בעמ' 382; פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 247, 279, 288; ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי (להלן - פרשת חיג'אזי [22]). נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן "דיני קניין" [50], בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר (ראו: דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361; ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש" [51], בעמ' 728). אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן "הערת אזהרה" [47], בעמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב. עמד על כך פרופ' רייכמן, בציינו: "הנתונים שהובאו... מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת" (שם [47], בעמ' 337). על גישה זו חזרו מחברים מספר (ראו: מ' מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" [52], בעמ' 163; מ' מאוטנר, במאמרו הנ"ל "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], בעמ' 525; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 174). היא מצאה ביטוי בכמה אימרות אגב בפסיקה (השופט ד' לוין בע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ [23], בעמ' 259 ובע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר [24], בעמ' 659; השופט מ' חשין בפרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 279; השופטת דורנר בפרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 288). גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העיסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עיסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר. 20. הדגשתי כי "עקרונית", תום-הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה "עקרונית" נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר [19], בעמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז [12], בעמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית בעניין זה הינה בין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה. נפנה אפוא לבחינה מדוקדקת יותר של הפרופוזיציה הכללית. חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר 21. במצב הדברים הרגיל לא תהא זו הפרת עקרון תום-הלב כלפי המוכר אם בעל העיסקה הראשונה לא יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית? בצדק ציין השופט א' גולדברג כי במצב דברים זה "אין להערת אזהרה של הקונה הראשון משמעות לעניין ידיעתו של המוכר בדבר קיומה של עיסקה זאת" (פרשת רז [12], בעמ' 746). באי-רישומה של הערת האזהרה אין משום הכשלה של המוכר (ראו דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 362). עם זאת עשויים להיות חריגים. אחד מאותם חריגים נידון בפרשת רז [12]. כאן נמכרו מקרקעין לראובן. המוכר נפטר. יורשו לא ידע על המכירה. הוא מכר המקרקעין בשנית לשמעון וזה רשם הערת אזהרה. נפסק כי ביחסים שבין ראובן (בעל העיסקה הראשונה) ליורש מוטלת על ראובן החובה - לאחר שנודע לו על פטירת המוכר - להודיע ליורש את דבר העיסקה עמו "בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעיסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת" (שם [12], בעמ' 747). במצבים חריגים אלה תישלל לרוב זכות האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר מכוח הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות, שכן אכיפת החוזה בנסיבות אלה הינה בלתי מוצדקת (שם [12], בעמ' 748). לאותה תוצאה יהיה ניתן להגיע מכוח עקרון תום-הלב. הפגיעה בצדק (כאמור בסעיף 3(4) לחוק התרופות) פוגעת גם בעקרון תום-הלב. חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה 22. במצב הדברים הטיפוסי אין בעל העיסקה הראשונה מפר, באי-רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום-הלב כלפי המוכר. לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה. כפי שראינו, עקרון תום-הלב מחייב את בעל העיסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העיסקה השנייה. השניים אינם זרים זה לזה. העיסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העיסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי האחר. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום-לב. כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי המוכר, ובעל העיסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבותו של המוכר כלפיו, והדבר נמנע ממנו בשל הפרת עקרון תום-הלב כלפי בעל העיסקה השנייה; כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי בעל העיסקה השנייה, ובעל העיסקה הראשונה מבקש לקבלם מידי בעל העיסקה השנייה. בשני מצבים אלה תימנע האכיפה בשל הפרת עקרון תום-הלב באי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה. כך במרבית המקרים, אך לא בכולם. פשיטא שאין לרשום הערת אזהרה כשאין כל אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה (ראו פרשת חיג'אזי [22]). שאלה קשה יותר היא מה דינו של בעל עיסקה ראשונה שנטל על עצמו התחייבות בחוזה עם המוכר - ולצורך הדוגמה, אנו מניחים שהיא תקפה - לא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסוימות (כגון תשלום מרבית המחיר). הנאמר כי בנסיבות אלה אי-רישומה של הערת אזהרה היא התנהגות שלא בתום-לב כלפי בעל העיסקה השנייה? לדעתי, התשובה היא בשלילה (ראו: דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 362). בדומה, אין לראות במחדל מרישום הערת אזהרה משום הפרה של עקרון תום-הלב אם בנסיבות העניין קיימים שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים אי-רישומה של הערת אזהרה. כך הדבר, כנראה, בבני-זוג השותפים במקרקעין מכוח הילכת שיתוף הנכסים. דומה שלא נראה זאת כחוסר תום-לב אם בן-הזוג שאינו רשום במרשם כבעל הנכס נמנע - מטעמים של אחדות המשפחה - מלרשום הערת אזהרה. לבסוף, גם אם מן הראוי הוא שבעל העיסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה, עליו לעשות כן בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העיסקה הראשונה. אין לדרוש ממנו לעשות כן כחלק בלתי נפרד של העיסקה הראשונה וכתנאי לשכלולה. 23. עד כה עמדנו על מצבים שונים המשפיעים על תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה והקשורים בו ובהתנהגותו. התמונה לא תהיה שלמה אם תום-לבו (האובייקטיבי) של בעל העיסקה השנייה לא יובא בחשבון, שכן זאת יש לזכור: עקרון תום-הלב חל לא רק לעניין זכות האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה, אלא גם לעניין זכות האכיפה של בעל העיסקה השנייה כלפי בעל העיסקה הראשונה. שלילת זכותו של האחד מאפשרת אכיפת זכותו של האחר. עניין לנו אפוא בכלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום-הלב של כל אחד מהצדדים. בצדק ציין דויטש, כי: "השקפה על מושג תום-הלב כעניין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה בתחום דיני העסקאות הנוגדות" (דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322). טול את המקרה שבו ידע בעל העיסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העיסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העיסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עיסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העיסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר [25], בעמ' 105). במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את ה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב, עם זאת אינני סבור כי הימנעותו של בעל העיסקה השנייה מלרשום הערת אזהרה - היא ורק היא - שוללת ממנו את זכותו לאכיפה כלפי בעל העיסקה הראשונה (להבדיל מבעל עיסקה שלישית, אם התרחשה כזו: ראו רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 337; כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 188). 24. בספרות המשפטית עוסקים לעתים בהתרשלותו של בעל העיסקה הראשונה באי-רישומה של הערת אזהרה. בחינה זו חשובה היא אם מבקשים לבסס עילת תביעה בנזיקין של בעל העיסקה השנייה כלפי בעל העיסקה הראשונה. אפשרות זו הועלתה והושארה בצריך עיון (ראו: פרשת הרבסט [10], בעמ' 672; פרשת מילר [13], בעמ' 382). בגדריו של עקרון תום-הלב אין לנו עניין באחריות בנזיקין. תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית. התרשלותו של בעל העיסקה הראשונה רלוונטית רק עד כמה שיש בה הפרה של עקרון תום-הלב (האובייקטיבי). לא מעבר לכך. בדומה, יש המנתחים את הסוגיות שלפנינו במונחים של דיני השתק. פסק-דין זה מבוסס על עקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלוונטי כחלק מעיקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עיסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל עליו. אם יימנע מכך הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי. היחס בין עקרון תום-הלב לבין העיסקאות הנוגדות 25. הגעתי לכלל מסקנה כי עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העיסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העיסקה השנייה - זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעיסקאות הנוגדות. יהא עליו אפוא להסתפק בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה כלפי המוכר. על רקע מסקנות אלה קמה ועולה השאלה אם מסקנותיי עולות בקנה אחד עם פרשת ורטהיימר [11]. בפרשה זו נקבע כזכור כי בתביעת האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר אין להתחשב - בגדרי השיקולים אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק התרופות) - בשיקולי הצדק של בעל העיסקה השנייה. האם התחשבות בעקרון תום-הלב ביחסים שבין בעל העיסקה הראשונה לבין זה של העיסקה השנייה ובהפרת תום-הלב בשל אי-רישום הערת אזהרה, אין בה חתירה כנגד הבסיס שעליו מונחת פרשת ורטהיימר [11]? היו שנתנו תשובה חיובית לשאלה זו וראו בכך ביקורת כלפי פרשת ורטהיימר [11] (ראו א' פורת "השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק" (להלן - "השלכות אכיפת חוזה" [53])); מאוטנר, במאמרו הנ"ל "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], בעמ' 530). אילו סברתי כמותם לא הייתי מהסס מלהציע לחבריי להסתייג מפרשת ורטהיימר [11]. איני עושה כן, שכן הנני סבור כי אין כל ניגוד בין המסקנות העולות מפסק-דין זה לבין פרשת ורטהיימר [11]. על חוסר ניגוד זה עמדו לא פעם בספרות המשפטית (ראו: רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 336; כהן "ביטול חוזה" [44], בעמ' 224; כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 187; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361). 26. אכן, פרשת ורטהיימר [11] מבוססת על ניגוד מובנה בין הכלל הבסיסי (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) לבין ההתחשבות בשיקול הצדק של בעל העיסקה השנייה (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות). הטעם לניגוד האמור הוא זה: הכלל הבסיסי, בעיקרו של דבר, קובע דין אכיפה מיוחד. לפיו, בהתקיים התנאים הקבועים בכלל הבסיסי זכאי בעל העיסקה (הראשונה או השנייה) באכיפה. דין מיוחד זה אינו מביא בחשבון את קשייו המיוחדים ("האכיפה היא בלתי צודקת") של הצד שכנגדו מתבקשת האכיפה, על-כן באכיפת זכותו של בעל העיסקה הראשונה אין להתחשב במצוקה אישית שבעל העיסקה השנייה נקלע אליה, ובאכיפת זכותו של בעל העיסקה השנייה אין להתחשב במצוקה אישית שבעל העיסקה הראשונה נקלע אליה. לכלל זה אין ולא כלום עם הגישה כי כל דין אכיפה - בין דין האכיפה הכללי (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות) ובין דין האכיפה המיוחד (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) - כפוף לעקרון תום-הלב. על-כן כאשר האכיפה מתבקשת על-ידי בעל העיסקה הראשונה, אין למנוע האכיפה בשל קשייו של בעל העיסקה השנייה (הילכת ורטהיימר [11]), עם זאת אין בכך כדי למנוע האכיפה בשל התנהגותו שלא בתום-לב של בעל העיסקה הראשונה (ראו רייכמן "הערת האזהרה" [47], בעמ' 336, 337). 27. יטען הטוען: הלכה למעשה מרוקן עקרון תום-הלב - והנטל לרשום במקרים מתאימים הערת אזהרה הנגזר ממנו - את הכלל הבסיסי מתוכנו. תחת הכלל הבסיסי בא כלל חדש, ולפיו בעיסקאות נוגדות ידו של מי שרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. אין לקבל גישה זו. פסק-דיננו זה אינו מבוסס על גישה כללית שלפיה ידו של הרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. פסק-דין זה מבוסס על העיקרון הכללי של תום-לב, הקשור קשר הדוק לנסיבותיו של כל מקרה. הנטל לרשום, במקרים מתאימים, הערת אזהרה אינו מרוקן כלל ועיקר את הכלל הבסיסי. כלל זה עומד בעינו, והוא חל על כל העיסקאות הנוגדות כולן (ראו: כהן "חוזה של קטינה" [48], בעמ' 187; פורת "השלכות אכיפת חוזה" [53], בעמ' 158; דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 363). אכן, לא תמיד תישלל זכותו של בעל העיסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על-ידיו או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה השנייה. הכול תלוי בנסיבות העניין ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות. מן הכלל אל הפרט 28. גנז הוא בעל העיסקה הראשונה. במשך שבע-עשרה שנים הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה. הוא היה יכול לעשות כן לאור עמדתה של בריטיש. אפק הוא בעל העיסקה השנייה. הוא בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון. הוא תפס חזקה במקרקעין. הוא רשם הערת אזהרה. מנסיבות אלה עולה כי הימנעותו של גנז מלרשום הערת אזהרה היא שהכשילה את אפק, בלא שזה תרם לכך. במצב דברים זה לא יוכל גנז להפעיל את זכות האכיפה כלפי אפק. עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק היא שימוש שלא בתום-לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק. תרופתו של גנז היא בתביעת פיצויים כנגד נוטריקון. זכות זו נשמרה לו במפורש. נוסיף ונציין כי לא מצאנו עילה להתערבותנו בעניין ההוצאות שהושתו על גנז. התוצאה היא כי אנו דוחים הערעור. השופטת ט' שטרסברג-כהן 1. שניים אוחזין בקרקע. זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. למי הקרקע? א - בעלים רשומים של מקרקעין - מכר את המקרקעין ל-ב. העיסקה לא הושלמה ברישום. ב התחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל-ג. ג לא רשם הערת אזהרה לטובתו על המקרקעין. לאחר שבע-עשרה שנה חזר ב והתחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל-ד, וזה רשם הערת אזהרה לטובתו. א מסכים להעביר את הרישום במקרקעין למי שבית-המשפט יורה. מי מבין ג ו-ד יזכה בעדיפות ויקבל את המקרקעין? לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון את סיווגן המשפטי האפשרי של מערכות היחסים האמורות. 2. נקודת המוצא היא כי ל-ב זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית במקרקעין מ-א. זכות זו כמוה כנכס לכל דבר ועניין (י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי [39], בעמ' 351, סעיף 3.145; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 67). בפני ב, המבקש לערוך עיסקה במקרקעין, עומדות אפשרויות מספר: הוא יכול להמחות לאחר את הזכות המגיעה לו מ-א; הוא יכול להתחייב להעביר את זכותו האובליגטורית שבידו לאחר; הוא יכול להתחייב לגרום לכך שבעל המקרקעין (א) יעביר את הזכויות הקנייניות במקרקעין לאחר; הוא יכול להתחייב למכור את הזכות הקניינית במקרקעין לאחר. בכל אחת מן האפשרויות האמורות יחולו על העניין הסדרי חקיקה שונים, ובהם, חוק המחאת חיובים; חוק המיטלטלין; דיני החוזים; חוק המקרקעין. שיבוץ העיסקאות לקטגוריה זו או אחרת יכול לגרור תוצאות שונות לגבי זכויות המעורבים בהן. במקרים רבים קיימת אי-בהירות בשאלת מהות הזכות שביקשו הצדדים להעביר, ולא תמיד קל לקבוע אם הזכות המועברת - או שהתחייבו להעבירה - היא הזכות האובליגטורית או שמדובר בהתחייבות להעביר את הזכות הקניינית. המגמה העולה מן הפסיקה היא כי ככל שדובר במקרים שהמקרקעין טרם נרשמו בהם במרשם, ולא ניתן לרשום את הזכויות בהם, או במקרים שהזכות הקניינית לא הייתה צפויה לעבור בהם לידי המתחייב בעתיד הנראה לעין, יש לקבוע כי אין מדובר בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אלא בהעברת זכות אובליגטורית (המחאת זכות) או בהתחייבות להעביר זכות אובליגטורית (ראו: ע"א 514/76 חשש נ' דמארי [26], בעמ' 515 בין אותיות השוליים ד-ו; ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 78 בין אותיות השוליים א-ה; ע"א 842/79 הנ"ל [8], בעמ' 218 מול אות השוליים ה-219 מול אות השוליים א; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 381-382; ע"א 6529/96 הנ"ל [5], בעמ' 226 מול אות השוליים ז-227 מול אות השוליים ה). 3. לאיזו משבצת משפטית נופלות העיסקאות בין ב ל-ג ובין ב ל-ד? התשובה לכך תיקבע על-פי מאפייניו של החוזה ותכליתו תוך התחקות אחר כוונת הצדדים בכפוף למגבלות הדין (ברק בספרו הנ"ל [36], בעמ' 55-56; לרנר בחיבורו הנ"ל [35], בעמ' 89). עמדתו של הנשיא בענייננו היא כי מן החוזים שבין הצדדים ומנסיבות כריתתם עולה כי נוטריקון (ב) נטלה על עצמה למכור לקונים ממנה (ג ו-ד) את המקרקעין עצמם (להבדיל מן הזכות האובליגטורית שבידי נוטריקון לקבלת המקרקעין מבריטיש). קביעה זו מקובלת עליי, והיא עולה מסעיפים שונים שבחוזים בין הצדדים. בנסיבות אלה היות שמושא העיסקה הוא המקרקעין, והיות שאין עולה מן החוזים כוונה שנוטריקון תצא מן התמונה באופן שבעל-דינן של גנז ואפק תהיה בריטיש ולא נוטריקון, אין מדובר בהמחאות זכות סותרות. כן אין בפנינו התחייבויות סותרות למכור את הזכות האובליגטורית, שהרי כאמור, משני החוזים עולה כי הצדדים ביקשו לבצע עיסקת מכר של המקרקעין ולא של הזכות האובליגטורית. כמו כן אין בפנינו שתי התחייבויות חוזיות שלפיהן נוטריקון התחייבה כלפי גנז ואפק לדאוג לכך שבריטיש תעביר להן את הזכות הקניינית שבידיה. הטעם לכך הוא שהתחייבויותיה החוזיות של נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק הן התחייבויות ישירות של נוטריקון, ולפחות ככל שמדובר בחוזה עם גנז, אין כלל אזכור של בריטיש כבעלת המקרקעין. לאור האמור דעתי היא כשל הנשיא, כי נוטריקון - אף שאינה הבעלים של המקרקעין (בהיעדר רישום) - נטלה על עצמה התחייבות להעביר בעלות במקרקעין פעמיים, לגנז ולאפק. 4. ה שלפיה במועד יצירת ההתחייבות על-ידי נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק לא הייתה נוטריקון - שאינה בעלת הזכות הקניינית במקרקעין אלא רק בעלת התחייבות אובליגטורית להקנות לה זכות במקרקעין - יכולה להתחייב להעביר את הזכות הקניינית גופה, אינה מקובלת עליי. בשורה של פסקי-דין הכיר בית-משפט זה באפשרות שאדם יערוך עיסקה שבמסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העיסקה המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה המתחייב חשוף לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו, וייבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי-קיום התחייבותו (ראו: ע"א 682/74 הנ"ל [6], בעמ' 761 בין אותיות השוליים ו-ז; ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ז; ע"א 274/79 הנ"ל [9], בעמ' 348 מול אות השוליים ז; ע"א 371/89 הנ"ל [4], בעמ' 153 מול אות השוליים ז). בענייננו מדובר במקרקעין מוסדרים שבעליהם הרשום (בריטיש) מוכן להעבירם. אין כל מניעה לקיים את ההתחייבות להעביר את הזכות, שעל-פי נוסחם של החוזים וכוונת הצדדים העולה מהם היא הזכות במקרקעין עצמם, קרי זכות קניינית. לאור האמור יש לבחון את המקרה שלפנינו במסגרת חוק המקרקעין ולא במסגרות האחרות שהוזכרו לעיל. 5. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין הדן בעיסקאות נוגדות. מפאת חשיבותו של הסעיף אביאנו כלשונו: "עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". האם יש מקום להחלה ישירה של סעיף 9 על המקרה שלפנינו? התשובה לכך אינה פשוטה. השאלה הראשונה העולה היא אם סעיף 9 חל במקרה שבו המתחייב בהתחייבויות נוגדות אינו בעל הזכות הקניינית, אלא בעל זכות אובליגטורית בלבד. התשובה לשאלה זו אינה מובנת מאליה. לא ברור כי ה"עסקה במקרקעין" שסעיף 9 מדבר בה כוללת גם עיסקה שבוצעה על-ידי אדם שבידיו רק זכות אובליגטורית לקבלת זכות בעלות במקרקעין, והוא מתחייב להעביר את המקרקעין לאחר שיגיעו לידיו. אלא שמקובל עליי כי גם בסיטואציה כזו חל סעיף 9, כאמור בפסק דינו של הנשיא, באשר לשונו של הסעיף ותכליתו מוליכות למסקנה כי גם בעל זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית המתחייב בהתחייבויות נוגדות בא בגדרו של הסעיף. ראשית, המילים שהמחוקק השתמש בהן בסעיף 9 הן "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין". "עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה" (סעיף 6 לחוק המקרקעין). התחייבות להקנות זכות בעלות במקרקעין נופלת בגדרה של התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין גם אם המתחייב אינו בעל הזכות הקניינית בעת יצירת ההתחייבות (וראו: ע"א 91/77 הנ"ל [7], בעמ' 77 מול אות השוליים ה-78 מול אות השוליים א וכן ע"א 274/79 הנ"ל [9], בעמ' 348 מול אות השוליים ז, לעניין "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין" לצורך דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין). שנית, סעיף 9 מגלם עיקרון מוכר במשפט האזרחי, ולפיו בתחרות בין שניים הראשון בזמן זוכה (ראו כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 43). הסעיף קובע כי בעיסקאות נוגדות במקרקעין זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אלא אם בעל העיסקה השנייה פעל בתום-לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב, שאז זכותו עדיפה. סעיף 9 נועד בראש ובראשונה להגן על בעל העיסקה הראשונה, שבידיו זכות אובליגטורית לקבל זכות קניינית במקרקעין. זכותו של בעל העיסקה הראשונה היא האינטרס המוגן הבסיסי בהסדר שבסעיף 9, והעדיפות נסוגה רק בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף. זכות זו היא חיוב מדיני החיובים, ואף-על-פי-כן מעמד מיוחד לה. "[]למרות שבתחום דיני החיובים אנו מצויים, יש לאותה התחייבות מעמד מיוחד המקרבה לזכות הקניין והנובע מעצם טבעה של ההתחייבות" (כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 28). בכך יצר המחוקק "זכות שביושר תוצרת הארץ" המצויה בידיו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 189/95 הנ"ל (להלן - עניין בנק אוצר החייל [3]), בעמ' 249 בין אותיות השוליים ב-ו, בעמ' 252 בין אותיות השוליים ג-ד). במקרה שלפנינו ההתחייבות היא לבצע עיסקה קניינית במקרקעין קונקרטיים, ומן הראוי להעניק לה הגנה רחבה מזו המוענקת לחיוב חוזי רגיל. אין היגיון ליצור שוני בין האינטרס של מי שרוכש מבעלים רשום של מקרקעין זכות אובליגטורית להעביר לו את הזכות הקניינית במקרקעין, לבין האינטרס של מי שרוכש זכות כזו ממי שאינו רשום כבעלים של המקרקעין, אלא שהוא עצמו מחזיק בזכות אובליגטורית להעביר לו את המקרקעין. לזה גם לזה אינטרס מוגן זהה. מכל האמור עולה כי ניתן לבחון את התחרות בין גנז לאפק במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין ולבחון מהו כלל ההכרעה לפי אותו סעיף בנסיבות המקרה דנן. 6. במקרה שלפנינו לא נרשמה כלל העיסקה לטובתו של אפק - בעל העיסקה השנייה, לפיכך אין מתקיים רכיב מרכזי הדרוש על-מנת להעניק לו עדיפות, שכן סעיף 9 קובע שעדיפות כזו תינתן למי שרכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב, והעיסקה עמו הסתיימה ברישום בעודו בתום-לב. מכאן, שלכאורה, על-פי כלל ההכרעה שבסעיף 9, בעל העיסקה הראשונה - גנז - גובר. אלא שלא בהכרח כך. לשיטתו של חברי הנשיא, נכנס לתמונה עקרון תום-הלב, והפעם לא לטובתו של בעל העיסקה השנייה הנדרש על-פי הוראת סעיף 9 להיות תם-לב, אלא לחובתו של בעל העיסקה הראשונה. הנשיא סבור כי "עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה לבעל העיסקה השנייה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסוימים מבעל העיסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העיסקה השנייה - זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעיסקאות הנוגדות" (פיסקה 25 לפסק-דינו). לשיטתו, עקרונית, תום-הלב דורש מבעל העיסקה הראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש עקרונית משום מחדל שלא בתום-לב. נראה לי כי דרישת תום-הלב, ככל שהדבר נוגע לבעל העיסקה הראשונה, וקביעה כי ככלל אי-רישום הערת אזהרה לטובתו הוא חוסר תום-לב מצדו, מעוררות קשיים לא מעטים. במה דברים אמורים? 7. (1) על-פי רכיביו של סעיף 9, כל שנדרש מבעל העיסקה הראשונה על-מנת שיזכה בעדיפות הוא להיות בעל ההתחייבות הראשונה. עקרון תום-הלב איננו מוצא ביטוי כלשהו בחלקו של הסעיף הקובע את זכותו העדיפה של בעל העיסקה הראשונה. ערה אני לכך כי עקרון תום-הלב הוא עקרון-על, החולש על תחומי משפט רבים גם כאשר אינו כלול בטקסט של דבר החקיקה, אלא שככל שמדובר בסעיף 9, עקרון תום-הלב לא נשכח מלבו של המחוקק. הוא מוצא ביטוי מפורש בסעיף 9 עצמו בהתייחס לבעל העיסקה השנייה, שממנו נדרש - בין השאר - תום-לב על-מנת שיזכה בעדיפות על פני בעל ההתחייבות הראשונה. נראה כי ההסדר החקיקתי אינו דורש - במכוון ובמפגיע - כי תום-הלב יהיה רכיב מן הרכיבים הנדרשים לצורך קביעת עדיפותו של בעל העיסקה הראשונה. אי-דרישת תום-לב מצד בעל העיסקה הראשונה איננה השמטה מקרית. זהו גילוי דעת מפורש של המחוקק המסדיר מערכת עדיפויות בעיסקאות נוגדות - שהיא בעייתית כשלעצמה - בהסדר שהיגיון בצדו. מכאן, שככל שניתן ליישם את עקרון תום-הלב בבעל העיסקה הראשונה, הרי שהחלה כזו אינה מכוח הוראת הסעיף עצמו אלא מכוח החלת עקרון תום-הלב מחוצה לו. (2) החלת עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה וייחוס חוסר תום-לב לו משום שלא רשם הערת אזהרה טומנים בחובם חשש מפני אי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9. השאלה אם נפגע תום-לבו של בעל העיסקה הראשונה באופן השולל את עדיפותו אינה פשוטה ומעלה קושיות שונות, כגון אם היה ניתן לרשום הערת אזהרה אם לאו; אם מקובל שלא לרשום הערת אזהרה (למשל בין בני-זוג) ומה הן ההשלכות של אי-רישום זה על סדר העדיפיות (השוו: עניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 222 בין אותיות השוליים א-ד); האם יש טעמים טובים לאי-רישום הערת אזהרה; החל ממתי היה ניתן לרשום הערת אזהרה, כיצד נקבע את המועד שממנו היה ניתן לרשום הערת אזהרה ומה משמעות הזמן שחלף מאז שהיה ניתן לרשום כזו; מהו פרק הזמן שמעבר לו ייחשב אי- רישום הערת האזהרה לחוסר תום-לב ועוד. (3) גם אם נניח כי היה ניתן לרשום הערת אזהרה, ומשום מה לא נרשמה כזו על-ידי בעל העיסקה הראשונה, ספק אם מחדל כזה הוא מן הבחינה המשפטית חוסר תום-לב. זאת לזכור, כי רישום הערת אזהרה נועד, באופן ראשוני, להגן על בעל העיסקה הראשונה מפני עסקות סותרות מאוחרות בזמן בין מי שהתחייב כלפיו לבין צד שלישי. משכך, האם רובצת חובה משפטית על בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה לעניין רישום הערת אזהרה? (4) גם אם נגרוס כי הערת האזהרה נועדה להגן גם על בעל העיסקה השנייה ולהזהירו לבל יסתבך בעיסקה נוגדת (ראו פיסקה 15 לפסק-דיני בעניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 219-220), עדיין שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב במובן המשפטי, או שמא זוהי רשלנות גרדא. רשלנות וחוסר תום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת, ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להיות ראיה בדבר חוסר תום-לב (ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב [27], בעמ' 333; ע"א 634/79 קון נ' חסון [28], בעמ' 613 מול אות השוליים ז). רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. נראה כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין ההבחנה בין השניים במצבים מסוימים וליישום כל אחד מאלה במקרים נתונים. לפיכך שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא רשלנות או חוסר תום-לב, ומתי הוא אחד מאלה או שניהם. לסיווג אי-רישום הערת אזהרה כרשלנות או כחוסר תום-לב תוצאות שונות והשלכות שונות. אם נאמר כי אי-רישום כזה הוא רשלנות גרדא, לא יהיה בכך כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. רשלנות כזו יכולה להקים לבעל העיסקה השנייה עילה במישור הנזיקי נגד החבים כלפיו ולא עילה לאכיפת ההסכם (ראו: ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 672-673; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 382). בכך מומחש הצורך לבחון במקרה נתון אם מדובר בחוסר תום-לב או ברשלנות גרדא. (5) זאת ועוד, גם אם נניח כי אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב, האומנם הסנקציה של שלילת הזכות לקבל את המקרקעין שרכש ראשון, כשאין כל פגם בהתנהגותו ביחסיו עם המוכר, הינה סנקציה הולמת ומידתית? (6) שאלה אחרת נוגעת לתחולתם של עקרונות משפטיים כלליים אחרים לצד עקרון תום-הלב בהנחה שעיקרון זה חל על בעל העיסקה הראשונה. האם אין חשיבות לשאלה מי מבין הצדדים, ג או ד, מחזיק במקרקעין, ומה השימוש שעשה בהם עד שהתברר כי מדובר בעיסקאות נוגדות? ומה אם בעל העיסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, מחזיק במקרקעין או בנה את ביתו עליהם או השקיע בהם השקעות אחרות? האם גם אז יש למנוע עדיפותו על פני בעל העיסקה השנייה בשל חוסר תום-לב עקב אי-רישום הערת אזהרה? בעבר נקבע כי בתביעת האכיפה של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר אין להתחשב בשיקולי צדק ככל שהם נוגעים לבעל העיסקה השנייה (ד"נ 21/80 הנ"ל [11]). אלא שבאותו עניין לא הוחל עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה. שאלה היא אם כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה, אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים ביחסים בין בעל העיסקה הראשונה והשנייה, וביניהם שיקולי צדק. 8. הקשיים שמניתי, שהחלת עקרון תום-הלב על זכותו של בעל העיסקה הראשונה מעוררת אותם, הביאוני למסקנה כי ככלל, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-לבו. ככלל, אין באי-רישום כזה כדי לפגוע בזכות הקניינית העדיפה המוענקת לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. פגיעה כזו בזכותו של בעל העיסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לזכותו, יכול שתתרחש בנסיבות חריגות, שהמקרה דנן נמנה עמן. גנז, בעל העיסקה הראשונה, נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע-עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה, ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שיהיה ניתן לומר כי אי-הרישום לא פגע בתום-לבו. לעומת זאת אפק, בעל העיסקה השנייה, עיבד את המקרקעין כחלק ממשבצת חקלאית המעובדת על-ידיו במשך עשרות שנים. זאת ועוד, אפק בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר בעיסקה ורשם הערת אזהרה לטובתו. בנסיבות אלה אף אני בדעה כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי גנז היא חוסר תום-לב, וכי בשל חוסר תום-לב זה אין להעדיפו על פני אפק. 9. לאור האמור אני מסכימה לתוצאה שחברי הנשיא הגיע אליה. המשנה לנשיא ש' לוין 1. מוכן אני להניח, כמו חבריי הנכבדים, שעל המקרה חל סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעניינו "עסקאות נוגדות", לאמור: מדובר בהתחרות בין שתי זכויות קנייניות (או מעין-קנייניות), ואם רכש "בעל העסקה הראשונה" את הקניין בנכס, עדיפה זכותו על "השני", אלא אם נרשמת העיסקה לטובתו של זה "בעודו בתום-לב". הסעיף מניח שמבחינת דיני הקניין, רכשו הן "בעל העסקה הראשונה" הן ה"שני" את זכותם, ואילו לא היה מדובר בעיסקאות או בזכויות נוגדות, לא הייתה מתעוררת כל שאלה לגבי תקפותן. לפיכך לא היה צריך לכתוב בסעיף 9 הנ"ל דבר לגבי תום-לבו של "בעל העסקה הראשונה", שלדידו השאלה אם הוא היה תם-לב אם לאו אינה רלוונטית, ובלבד שזכותו היא בת-תוקף. לעומת זאת, תום-לבו של ה"שני" הוא רלוונטי לא לגבי תוקפן של העיסקאות הנוגדות, כשהן לעצמן, אלא כדי להכריע ביניהן כאשר הן נוגדות, וההתחרות שביניהן היא במישור הקנייני. 2. סעיף 9 לחוק המקרקעין עניינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. אדם יכול שירכוש זכות בדיני הקניין, אך יתחייב (בהתחייבות בת-תוקף) שלא לממש את זכותו, או ינהג באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מימוש זכותו. אלה הם מצבים שבהם סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן. אחד מהמצבים הללו, במישור האובליגטורי, הוא כאשר עקב התנהגותו מושתק פלוני מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני; השתק כזה מחייב מצג של פלוני כלפי אלמוני במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה; מצג כזה יכול להיווצר כאשר מוטלת חובה על פלוני כלפי אלמוני לנהוג או שלא לנהוג בדרך מסוימת והוא הפר חובה זו. קיים דמיון בין קביעת חובה זו בדיני ההשתק לבין קביעתה לצורך הטלת חבות בעוולת הרשלנות, אך הדמיון אינו מלא, שבמקרה האחד מטרתה למנוע מפלוני מלהעלות טענת הגנה, ובמקרה האחר מטרתה - תביעה לפיצויים עקב הפרתה. כך למשל לפני שחוקק באנגליה חוק השטרות, 1882, הוכרה זכותו של אוחז בתום-לב ובתמורה בשטר רק מכוח דיני ההשתק, שהמושך על-ידי הוצאת השטר למחזור היה מושתק מלעורר כלפיו כל טענת הגנה שהייתה לו כלפי הנפרע, ורק מאוחר יותר, בחוק הנ"ל, ניתנה לאוחז בתום-לב ובתמורה זכות אקטיבית לתבוע מכוחו הוא את המושך. באותו אופן מי שהוציא למחזור שטר חסר פרט מהותי, ופלוני מילא אותו בניגוד לרשות שניתנה לו, היה מושתק עקב רשלנותו מלטעון נגד אוחז בתום-לב ובתמורה שיש לו עילת הגנה. כיום הומר ההשתק בזכות אקטיבית של האוחז כשורה לתבוע את זכותו, מכוח סעיף 19 לפקודת השטרות [נוסח חדש]. אותו תהליך עברה גם הילכת השוק הפתוח, שתחילה שימשה כהגנה מכוח השתק נגד הקונה בתום-לב ובתמורה בשוק פתוח, ולאחר מכן הועמדה על רגליה היא בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968. קביעת קיומו של השתק כעילת הגנה מצויה כולה במישור האובליגטורי. היא מחייבת קביעה בדבר קיומה של חובה המוטלת על פלוני כלפי אלמוני, שהפרתה משתיקה את פלוני מלעורר טענת הגנה, וכשלעצמה אין לה ולא כלום עם תביעת פיצויים אפשרית של אלמוני כלפי פלוני. 3. דוקטרינת ההשתק התפתחה במקרים רבים במשפט המקובל כתחליף להיעדרה של דוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב, וכיום, עם יישומה של החקיקה הישראלית החדשה, המכירה בדוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב, קיימת נטייה לעשות פחות ופחות שימוש בדוקטרינת ההשתק. אכן, יצירת הקונצפציה של "תום-הלב האובייקטיבי" עשויה במקרים רבים לשמש לה תחליף, ויכול שהגדרה נאותה עשויה (כמעט) לזהות בין שתי דוקטרינות אלה. לדידי, ראוי הוא מבחינה דיאלקטית שלא לטשטש את הגבולות בין השתיים. לצורך הסוגיה הנדונה בערעור זה די לי בקביעה כי גם אם ניתן להביא את דוקטרינת ההשתק תחת כנפי "תום-הלב האובייקטיבי", אין מדובר אלא ב"תום-לב" במישור האובליגטורי, ולא בתום-הלב במשמעותו "הקניינית" בסעיף 9 לחוק המקרקעין. 4. מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של הנשיא אני סבור שלפי המקובל בישראל, נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי-רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בו משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי ה"שני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. ניסוח אחר הוא לומר שמדובר בהפרת חובת "תום-הלב האובייקטיבי", שאין לה ולא כלום עם תום-הלב הנדרש מה"שני" בסעיף האמור. נמצא שאם כי במעגל החיצוני, הקנייני, זכותו של בעל העיסקה הראשונה גוברת, הרי במישור הפנימי, האובליגטורי, מונע בעדו מחדלו מלרשום הערת האזהרה את מימוש זכותו לפי סעיף 9 הנ"ל. מהטעמים האמורים אני מסכים לתוצאה שהנשיא הגיע אליה. השופטת א' פרוקצ'יה 1. אלה עובדות המקרה: המשיבה 1 (בריטיש) מכרה מקרקעין שבבעלותה למשיבה 2 (נוטריקון). העיסקה לא נגמרה ברישום. בין נוטריקון למערער (גנז) נכרת חוזה שלפיו נוטריקון מוכרת את המקרקעין לגנז. עיסקה זו לא נגמרה ברישום, וגנז לא רשם הערת אזהרה. שנים לאחר מכן שבה נוטריקון וחתמה על חוזה מכר נוסף שלפיו היא מוכרת את המקרקעין למשיב 3 (אפק). אפק קנה את המקרקעין בתום-לב, בתמורה, ורשם הערת אזהרה בדבר העיסקה לאחר שקיבל לכך את הסכמת בריטיש ונוטריקון. העיסקה השנייה נוגדת לעיסקה הראשונה. מי מבין בעלי הזכויות על-פי העיסקאות הנוגדות זכאי לאכיפת זכותו? 2. אני מצטרפת למסקנת הנשיא בפסק-דינו כי יש לדחות את הערעור, משום שזכותו של בעל העיסקה השנייה (אפק) גוברת על זכותו של בעל העיסקה הראשונה (גנז) בנסיבות מקרה זה. אני מצטרפת להנחת המוצא כי סעיף 9 לחוק המקרקעין מתפרס גם על עיסקאות נוגדות מסוג אלה הנדונות כאן, שבהן המוכר אינו בעל קניין רשום, והוא מעביר את המקרקעין בעיסקאות נוגדות (להלן - עיסקאות מעין-קנייניות). כן אני מסכימה כי בצד העדיפות שניתנה בסעיף 9 לחוק המקרקעין לבעל העיסקה הראשונה ישנן נסיבות שבהן אכיפת זכותו מחייבת את העמדת תום-לבו למבחן, ולבחינה זו עשויה להיות השלכה על תוצאות ההתמודדות בינו לבין בעל העיסקה השנייה. בהפעלת סעיף 9 על העיסקאות הנוגדות בענייננו מניח הנשיא בפסק-דינו כי בעל העיסקה השנייה אינו רוכש עדיפות על פני הראשון מכוח מילוי התנאים המצטברים הנדרשים בסיפה לסעיף 9, שכן אין מתמלא לגביו תנאי הרישום של זכות הקניין בהתחשב בטיבה של העיסקה כהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין שהמתחייב בה אינו בעלים רשום. לכן הנחתו היא כי בעל העיסקה הראשונה עדיף בכפוף לבחינת תום-לבו. בעניין זה אבקש להסתייג מנקודת המוצא השוללת מלכתחילה אפשרות כי בעל העיסקה השנייה יזכה בעדיפות על פני הראשון, מכוח קיום דרישות סעיף 9 סיפה. עמדתי, כפי שתוצג להלן, היא כי החלת כללי התחרות של סעיף 9 מחייבת התאמתם, בשינויים המחויבים, לעיסקאות הנוגדות המעין- קנייניות שבהן המוכר אינו בעלים רשום. התאמה זו מביאה לתוצאה כי כשם שבעיסקה נוגדת שבה המוכר הינו בעלים רשום, בוחנים בראשית הדברים אם בעל העיסקה השנייה יועדף על הראשון אם קיים דרישות תום-לב, תמורה ורישום בתום-לב של זכות קניין, כך, ובאותה מידה, יש לבחון בעיסקה המעין-קניינית שבה המוכר אינו בעלים רשום, אם בעל העיסקה השנייה קיים דרישות אלה, בשינויים המתחייבים, כאשר את מקום רישום זכות הקניין יתפוס רישום הערת אזהרה. אם נתקיימו דרישות אלה כי אז בשני המצבים זכותו של בעל העיסקה השנייה תגבר, ושאלת תום-לבו של הראשון תתייתר, אולם אם לא נתקיים בקונה השני אחד התנאים המצטברים הנדרשים לעדיפותו, תינתן הבכורה לראשון בכפוף למבחני תום-הלב - הכול כמתואר בהרחבה בחוות-דעתו של הנשיא. 3. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי מקום שהתחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין, ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב - זכותו עדיפה. הוראה זו, על-פי פשוטה, מדברת בעיסקאות נוגדות שניתן לרשום לגביהן, על-פי טיבן, זכויות קניין. רוצה לומר, עיסקאות שהמוכר בהן הינו בעל זכות קניין רשומה, והוא מעביר אותה לאחרים בשתי עיסקאות נוגדות (להלן - עיסקאות קנייניות). באשר להן, קובעת הוראת החוק כי בתחרות בין עיסקאות כאלה תינתן הבכורה לראשון, אלא אם השני פעל בתום-לב, בתמורה, והעיסקה לטובתו, קרי: העברת זכות הקניין נרשמה בעודו תם-לב. רישום הקניין משכלל את זכותו של השני, ומצבור התנאים - תום-לב, תמורה ורישום של זכות הקניין - מקנה לו עדיפות על הראשון. לעומת העיסקאות הקנייניות, בעיסקאות נוגדות מעין-קנייניות מסוג אלה שאנו דנים בהן, המוכר אינו בעל זכות הקניין, אלא מחזיק, הוא עצמו, בזכות מעין-קניינית לתבוע מימוש התחייבות לביצוע עיסקה קניינית כלפיו. הוא מבצע שתי עיסקאות נוגדות לגבי המקרקעין. בעיסקאות אלה, מעצם טיבן, לא ניתן לרשום זכות קניין, שכן כל שיש בידי בעלי העיסקאות הן זכויות מכוח התחייבויות נוגדות של המוכר לבצע עם כל אחד מהם עיסקה במקרקעין, שעה שהמוכר עצמו אינו רשום כבעליה של הזכות המועברת. הכללתן של העיסקאות המעין-קנייניות הנוגדות הללו במסגרת סעיף 9, כמוצע על-ידי הנשיא, מחייבת, על-פי הניתוח המוצע כאן, להחיל עליהן, בשינויים המתחייבים ובאורח סימטרי ככל הניתן, את עקרונות ההתמודדות שהוראת חוק זו קובעת לגבי עיסקאות קנייניות מתחרות. תנאי תום-לב ותמורה על-ידי בעל העיסקה השנייה ניתנים לקיום באותה מידה בעיסקה הקניינית והמעין-קניינית. השוני ביניהם הוא בדרישת הרישום כאמצעי לשכלול העיסקה על-ידי בעל העיסקה השנייה לצורך רכישת עדיפות על בעל העיסקה הראשון. בעיסקה הקניינית רישום הקניין הוא אמצעי אפשרי. בעיסקה המעין-קניינית רישום הקניין אינו אפשרי, שכן כל שמצוי בידי בעל הזכות היא התחייבות לביצוע עיסקה על-ידי מוכר שהוא עצמו אינו בעל זכות קניין. עם זאת המגמה ליצור סימטריה בין שני סוגי העיסקאות, כמתבקש מהיות שתיהן תחת מטריית סעיף 9, מצדיקה בחינה מהו האמצעי העומד לרשות בעל העיסקה השנייה לשכלל את עדיפותו על פני בעל העיסקה הראשונה ברוח דרישות החוק בענייננו. וכך, דרישות סעיף 9 צריכות להיות מותאמות, לפי העניין, לטיב העיסקה שמדובר בה: קניינית או מעין-קניינית. וכאן השאלה אם אין לראות את בעל העיסקה השנייה המעין-קניינית אשר רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה, כמי ש"שכלל" את זכותו המעין-קניינית על-ידי רישום הערת אזהרה בדבר זכותו במרשם המקרקעין, הפתוח לעיון הציבור והינו הצהרה קבל עם על זכותו. סעיף 9 מחייב כתנאי לעדיפותו של בעל העיסקה השנייה כי "העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב". פשוטו של תנאי זה ברישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית. רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית נדרש על-פי סעיף 7 לחוק המקרקעין לצורך שכלולה של אותה עיסקה. ברי אפוא כי רישום הערת אזהרה בעיסקה קניינית כזו לא ישכלל את זכות הקניין וגם לא יקנה לקונה השני עדיפות על הקונה הראשון, אולם שונה הדבר כאשר מדובר בתחרות בין שני קונים בעיסקה מעין-קניינית, שבה לא ניתן לרשום זכות קניין. סעיף 9 אינו מוגבל בנוסחו לרישום זכות קניין בעיסקת קניין בלבד, אלא הוא עשוי להתיישב גם עם רישום זכות מעין-קניינית בעיסקה מעין-קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. גם הגדרת המושג "רישום" בסעיף ההגדרות של חוק המקרקעין אינו מדבר ברישום זכות קניין דווקא, אלא עניינו על-פי ההגדרה ב"רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על פיו". דרישת הרישום בסעיף 9 עשויה להתיישב אפוא גם עם רישום זכות שאינה קניינית לגבי עיסקה מעין-קניינית. משהוחל סעיף 9 גם על עיסקאות מעין-קנייניות, מתבקש להחיל לגביהן את תנאי הרישום הנקוב בו על דרך רישום הערת אזהרה, שהוא האמצעי המשפטי העומד לרשות בעל הזכות לתת פומבי לזכותו. הפועל היוצא מכך הוא כי כשם שבעיסקה הקניינית יגבר הקונה השני על הקונה הראשון מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה ורישום זכות הקניין, כך בעיסקה המעין-קניינית יגבר הקונה השני כאמור מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה ורישום הזכות המעין- קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. בשני מצבים אלה כאחד לא יידרש בית-המשפט לבחינת תום-לבו של הקונה הראשון. 4. ישנם חילוקי דעות באשר לשאלה אם הערת אזהרה הינה "זכות במקרקעין" אם לאו, והנטייה בפסיקת בית-המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא "זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (דברי הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [29], בעמ' 531-532 וכן ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 672; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ [30]; רייכמן, במאמרו הנ"ל [47]). עם זאת המחוקק "איפשר חיסונה ה'קנייני' של זכות חוזית לרכישת זכות במקרקעין בתוך שיטת הרישום: על ידי רישומה של הערת אזהרה הופכת זכות חוזית כזו עדיפה כלפי עסקאות נוגדות מאוחרות וכלפי נושים של המוכר", כדבריה של פרופ' כהן, במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [48], בעמ' 191. ראה גם י' ויסמן "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה" [54], בעמ' 60-62, המביע דעה שלפיה ראויה זכות חוזית שעליה הערת אזהרה להיות מסווגת כזכות קניין. (ראה גם דברי השופט ח' כהן בע"א 68/76 הנ"ל [29]; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [40], בעמ' 81). הובעה אף העמדה כי אין לייחס להערת האזהרה תווית של "קנייניות" או היעדר "קנייניות", אלא יש לראותה "כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד... יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון" (דברי השופט ד' לוין בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי [31], בעמ' 121). בענייננו סיווגה של הערת האזהרה כקניינית אם לאו איננו מכריע. חשיבותה משתקפת בממד הפומביות הנלווה אליה, ההופך באמצעותה את זכותו המעין-קניינית של בעל העיסקה השנייה לזכות הנחשפת לעיני הציבור ומשמשת גורם ובסיס להסתמכות צדדים שלישיים. במובן זה יש דמיון בינה לבין רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית. רבות נכתב על ממד הפומביות כמעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים (דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 127 ואילך; ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים [32]; ע"א 2242/92 הנ"ל [23]). לממד הפומביות ישנו משקל משמעותי בהקשר של רישום הזכות המעין-קניינית. רישום הערת אזהרה מגשים את ממד הפומביות כאמור, והוא משווה לזכותו של בעל העיסקה השנייה אופי של זכות המצויה בעין הציבורית, על ההשלכות הנגזרות מכך (על ערכו של רישום הערת אזהרה ראה ויסמן בספרו הנ"ל [39], בעמ' 327). ברישום כזה ממצה בעל הזכות את האמצעי היחיד שהמשפט נותן בידיו לרשום את זכותו (ראה ע"א 1516/99 הנ"ל [22], בעמ' 764 בין אותיות השוליים ו-ז). אין זה רישום זכות קניין שאינה מצויה בידו, אלא רישום זכות מעין-קניינית המצויה בידו. בכך מקבל רישום הערת האזהרה ממד "חיובי" הנושא אופי של הצהרה על קיום זכות הנוסף לממד ה"שלילי" המאפיין את ההערה, שעניינו אזהרה והרתעה מפני ביצוע עיסקאות סותרות עתידיות. וחוזרת השאלה: בעל עיסקה שנייה מעין-קניינית שהוא תם-לב, נתן תמורה ורשם הערת אזהרה - מדוע לא ייראה כמי שזכותו המעין-קניינית "השתכללה" ותגבר בתוקף שכלול זה על בעל העיסקה הראשונה, בדומה לעדיפותו של בעל העיסקה השנייה הקניינית הגובר בנסיבות דומות על הראשון מכוח שכלול זכותו ברישום הקניין? 5. גישה זו מתיישבת עם הוראות אחרות הפזורות על פני החקיקה האזרחית העוסקות בכללי תחרות בין עיסקאות נוגדות בהקשרים שונים. הוראות אלה קובעות בדרך-כלל עדיפות לבעל העיסקה הראשונה, אלא אם בעל העיסקה השנייה הוא תם-לב, נתן תמורה וביצע אקט חיצוני מסוים המשכלל את זכותו ומקנה לה עדיפות על הראשון (ראה ד' פרידמן "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" [55]). כך למשל בעיסקאות נוגדות במיטלטלין יועדף הקונה הראשון, אלא אם השתכללה זכותו של הקונה השני בתום-לב ובתמורה ובקבלת הנכס לידו (סעיף 12 לחוק המיטלטלין). מסירת הנכס כאמור אינה בהכרח שקולה כהעברת בעלות, שכן על-פי סעיף 33 לחוק המכר ניתן להסכים על דרך אחרת להעברת בעלות, אולם גם אם הוסכם כך, העדיפות ניתנת לבעל העיסקה השנייה שקיבל לידיו את הנכס. בהמחאות זכויות נוגדות יועדף הנמחה הראשון, אלא אם הודיעו ראשונה לחייב על ההמחאה השנייה (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים). להודעה לחייב ניתן משקל ה"משכלל" את עדיפות השני. בעיסקאות שכירות נוגדות לתקופה קצרה שאינן טעונות ? רישום זכות השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב, זכותו עדיפה (סעיף 80 לחוק המקרקעין). עולה אפוא כי בתהליך ההתמודדות בין עיסקאות נוגדות קובעת החקיקה האזרחית ככלל כי בעל העיסקה הראשונה יועדף אלא אם בעל העיסקה השנייה הוא תם- לב, נתן תמורה וביצע אקט נוסף שיש בו כדי לשכלל את זכותו. על-פי רוב, המאפיין אקט זה הוא חשיפת הזכות שרכש בעל העיסקה השנייה בפני הציבור. בנסיבות אלה תגבר זכותו של בעל העיסקה המאוחר על פני בעל העיסקה המוקדם. כללים אלה מכוונים ליתן משקל נכבד לשיקולי חופש, ביטחון וודאות במסחר ובחיי הכלכלה. כך הוא גם באשר לעיסקאות נוגדות במקרקעין הנשלטות על-ידי סעיף 9 לחוק המקרקעין. הרישום הפתוח לעיני הציבור משכלל את זכותו של בעל הזכות המאוחר - בין רישום קניין בעיסקה הקניינית ובין רישום הערת אזהרה בעיסקה המעין-קניינית - ומקנה לו עדיפות. 6. ניתוח זה מניח כי החלת כללי התמודדות בין שתי עיסקאות נוגדות תיעשה בשלבים האלה: אם בעל העיסקה הראשונה רשם הערה בדבר זכותו, הוא יועדף על פני הקונה המאוחר מכוח הוראת העדיפות שבסעיף 9 ונוכח ההנחה כי לרוב בנסיבות אלה הקונה השני ממילא לא יקיים את דרישת תום-הלב נוכח קיום רישום זכותו של הראשון. אולם אם בגין העיסקה הראשונה לא נרשמה הערת אזהרה, יש לבחון אם בעל העיסקה השנייה מקיים את דרישות סעיף 9 סיפה, קרי תום-לב, תמורה ורישום בעודו תם-לב. אם הן מתקיימות מוקנית לו עדיפות על פני בעל העיסקה הראשונה. בנסיבות אלה אין נבחנת שאלת תום-לבו של הראשון, שכן השני, בקיימו את מלוא התנאים, יזכה גם מקום שהראשון, חרף אי-רישום הערה על-ידיו, היה תם-לב. אולם מקום שבעל העיסקה השנייה לא קיים תנאי מהתנאים האמורים, נקודת המוצא היא כי בהתמודדות בין שני בעלי העיסקאות הנוגדות זכותו של הראשון עדיפה, אולם עדיפותו זו כפופה לשאלות תום-לב באכיפת זכותו, על-פי המבחנים המוצעים בפסק-דינו של הנשיא. גישה זו להחלת סעיף 9 משותפת הן לעיסקאות הקנייניות הן לעיסקאות המעין-קנייניות תוך יצירת מתאם בכללי ההתמודדות בין שני סוגי עיסקאות נוגדות אלה. 7. דרך זו לניתוח הסוגיה יוצרת סימטריה מהותית בכללי ההתמודדות בין עיסקאות קנייניות לעיסקאות מעין-קנייניות המצויות באותו מדרג. היא עונה לכללי התחרות המהותיים שסעיף 9 הציב. היא נותנת משקל לשכלול זכותו של בעל העיסקה השנייה במסגרת אמצעי הרישום הנתון בידיו בהתאם לאופי הזכות הנתונה בידו, קרי רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית ורישום הערת האזהרה בעיסקה המעין-קניינית. שכלול הזכות בשני סוגי העיסקאות מתקיים מתוקף פועלו של הרישום כמצהיר כלפי הציבור על קיומה של הזכות - בין הזכות הקניינית ברישום הקניין ובין הזכות המעין -קניינית ברישום הערת אזהרה לגביה. צדדים שלישיים פועלים על-פי הרישום ומכלכלים על-פיו את צעדיהם. בקביעת יחס סימטרי בהחלת כללי התחרות כאמור יש כדי להקטין את אי-הוודאות, אי-האחידות ואי-היציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9, שהחשש מפניהן מובע בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן (בפיסקה 7(2) לפסק-דינה). בע"א 189/95 הנ"ל (פרשת בנק אוצר החייל [3]) כתב הנשיא: "תיאור זכותו של הקונה (הראשון) כקניין שביושר אינו משקף את מלוא מורכבותו. העמקה נוספת בו חורגת מצרכיו של ערעור זה. כך, למשל, יהיה צורך בהמשך לבחון, בין השאר, את היחס בין דיני הקניין שביושר לבין דיני הערת האזהרה" (שם [3], בעמ' 247). הגישה המוצעת כאן משקפת את הקשר הראוי בין רישום הערת אזהרה לבין קניין שביושר - הזכות המעין-קניינית. 8. לפנינו בעלי עיסקאות מעין-קנייניות נוגדות באותו מדרג. גנז, בעל העיסקה הראשונה, לא רשם את זכותו המעין-קניינית, ולפיכך אפק לא ידע, ולא היה יכול לדעת, על קיומה. לגנז, כקודם בזמן, מוקנית העדיפות, להוציא מקרה שבו בעל העיסקה השנייה ממלא את כל תנאי סעיף 9 סיפה. אפק, בעל העיסקה המאוחרת, פעל בתום-לב ובתמורה. הוא רשם הערת אזהרה באשר לזכויותיו על-פי העיסקה, וגם זאת עשה בתום-לב. הוא מקיים את כל תנאי סעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין, ורישום ההערה על-ידיו שכלל את זכותו כלפי גנז. לאפק יש אפוא עדיפות על פני גנז. זכותו גוברת על זכותו של גנז אף בלא צורך לדון בשלב זה בשאלה אם התנהגותו של גנז נגועה בחוסר תום-לב. תוצאה זו נותנת ביטוי לאמות-המידה שהוגדרו בחוק המקרקעין לצורך התמודדות בין שני בעלי הזכויות הנוגדות - מוקדם ומאוחר. ברוח דברים אלה אני מצטרפת למסקנת הנשיא כי יש לדחות את הערעור. השופט י' אנגלרד עיינתי בחוות-הדעת של חבריי, ואני מצטרף לחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק על הנמקתו. אסתפק בהערה אחת בדבר הרעיון המוצע על-ידי חברתי השופטת פרוקצ'יה, ולפיו במקרה של "עיסקה מעין-קניינית" רישומה של הערת אזהרה על-ידי הקונה השני כמוה כרישום העיסקה לטובתו, כמשמעות דרישה זו בסיפה של סעיף 9 לחוק המקרקעין. לטעמי, אין בית-המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על-ידי המחוקק. עיסקה היא הקניית זכות במקרקעין והיא טעונה רישום. כל עוד העיסקה לא נגמרה ברישום, רואים בה כהתחייבות לעשות עיסקה, לכן רישומה של הערת אזהרה אינו יכול לבוא במקום רישום העיסקה. יתרה מזו, איני רואה כל צידוק ענייני לכך שמעמדו של קונה שני אשר קנה ממוכר שאינו רשום כבעלים, יהיה עדיף - ביחסיו עם קונה ראשון - על מעמדו של זה שקנה ממוכר הרשום כבעלים. לבסוף, מה יהא דינו של קונה שני שרשם הערת אזהרה זמן קצר לפני שהבעלות עברה לידי המוכר באמצעות רישום? האם נאמר כי כעת חלה הדרישה של סעיף 9 לרישום העיסקה מצד הקונה השני, או שמא נסתפק גם כאן בהערת האזהרה? כאמור, מסכים אני לחוות-דעתו של חברי הנשיא. השופט א' מצא אני מסכים להכרעתו של חברי הנשיא וכן לעיקרי הנמקתו. אף עליי מקובל כי סעיף 9 לחוק המקרקעין עשוי לחול גם במקום שבו המתחייב לבצע עיסקאות נוגדות במקרקעין לא היה בעת מתן ההתחייבויות בעל זכות קניינית במקרקעין. אכן, החלתו של חוק המיטלטלין על עיסקאות והתחייבויות לעסקאות במקרקעין הינה מלאכותית למדי, ורצוי להימנע ממנה ככל שמגבלות הדין מאפשרות את הדבר. כן מקובל עליי כי בנסיבות שבהן הקונה השני אינו מקיים את כל התנאים הנקובים בסיפת סעיף 9 (תום-לב, תמורה ורישום), המקנים לו עדיפות על פני הקונה הראשון, אין עדיפותו של הקונה הראשון מוחלטת אלא כפופה לעקרונות משפט כלליים, ובכללם עקרון תום-הלב, במובנו האובייקטיבי. למותר לציין בהקשר זה, כי הנטל להוכיח את אי-עמידתו של הקונה הראשון בעקרונות אלה מוטל על הקונה השני, הטוען זאת. מסקנה זו מתבקשת מעצם עדיפותו הלכאורית של הקונה הראשון, הקבועה בסעיף 9. עם זאת הנני מבקש להימנע מקביעת כלל שלפיו, כדברי חברי, "עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין". אכן, חובת תום-הלב מטילה על הקונה הראשון את הנטל לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע "תאונה משפטית" בינו לבין קונה שני פוטנציאלי, אלא ש"תאונה" כזאת ניתנת למניעה בדרכים מגוונות, והערת אזהרה היא רק אחת מאלו. כך למשל, כשמדובר במקרקעי ישראל, לעתים קרובות די בכך שהעיסקה - או "הערה" על אודות העיסקה - נרשמה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל או "החברה המשכנת". גם רישום כזה עשוי לכאורה להסיר מכשול מדרכו של קונה שני סביר. ודוק, בדרך-כלל אין מניעה משפטית לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין על אודות עיסקה במקרקעי ישראל, אם כי נראה שלפי הניסיון במקרים רבים הדבר אינו נעשה (ראו רייכמן, במאמרו הנ"ל [47], בעמ' 299). הוא הדין באשר לנכסים שהקונה הראשון תפס בהם חזקה ונוהג בהם מנהג בעלים באופן האמור להיות גלוי לעיניו של כל קונה שני סביר אשר יטרח לבקר בנכס קודם לרכישתו. סבורני כי אין זה מן הראוי לקבוע כלל העלול להטיל דופי של "חוסר תום-לב" ברוכשים סבירים רבים, עם זאת גם לא הייתי מאמץ את עמדת חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ולפיה "ככלל, אין לראות בעצם אי-הרישום של הערת האזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשונה חוסר תום-לב אלא במקרים חריגים", וזאת מהטעמים המובאים בפיסקה 19 לפסק-דינו של הנשיא. מסקנתי הנגזרת מן האמור, היא כי יש להסתפק בכלל שמתווה הנשיא, ולפיו "עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה". אופן יישומו של כלל זה ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון. קונה ראשון המעוניין להבטיח את זכותו, אמנם ייטיב לעשות אם ירשום הערת אזהרה, ואולם אין לומר מראש, בלי לבדוק את יתר נסיבות העניין, כי בהימנעו מלעשות כן יוחזק כמי שפעל בחוסר תום-לב, או להפך - כמי שפעל בתום-לב. ההימנעות מרישום הערת האזהרה אינה אלא אחת מבין אינדיקציות עובדתיות אפשריות העשויות להצביע על חוסר תום-לב. הצעת חברתי השופטת פרוקצ'יה לפרש את המונח "רישום" שבסעיף 9 באופן שיתייחס גם לרישום הערת אזהרה מעוררת קשיים. ראשית, קשה לראות כיצד ניתן להגביל את פרשנות המונח להוראת סעיף 9 בלי להביא בחשבון את השלכתה על פרשנותו של המונח "רישום" בהוראות אחרות של החוק, לרבות סעיף 7 הימנו. שנית, יש בהצעה כדי לכבול ללא צורך את שיקול-דעתו של בית-המשפט: קונה שני שירשום הערת אזהרה (ויקיים את יתר תנאי סעיף 9 סיפה) יגבר תמיד על קונה ראשון שלא רשם הערה כזו אף אם הקונה הראשון היה תם-לב לחלוטין. ושלישית, ההצעה אמנם עשויה להתאים להכרעה במקרה נושא הערעור, אך ספק אם יש בה כדי להוסיף לגישתו הכללית של הנשיא, שאותה ממילא מאמצת חברתי באותם מקרים שבהם הקונה השני לא רשם הערת אזהרה או לא קיים תנאי מתנאיו של סעיף 9 סיפה. השופט א' ריבלין 1. הריני מצטרף לתוצאה שהגיע אליה הנשיא בפסק-דינו הדבור היטב, אך ברצוני לרשום הערת אזהרה: הכלל המתואר בסעיף 9 לחוק המקרקעין (להלן - החוק), ושלפיו בהתקיים עיסקאות נוגדות בנכס מקרקעין זוכה הרוכש הראשון בזמן בקניין בנכס אלא אם רשם הרוכש האחר את הבעלות בנכס בתום-לב, נוהג גם בשיטות משפט אחרות. המשפט המקובל הוסיף על הסייגים המוטלים על זכותו של הרוכש הראשון בשל התנהגותו התמה של הרוכש המאוחר בזמן גם את סייג המניעות ואת חריג הרשלנות הכרוכים בהתנהגותו הפסולה שלו. התנהגותו של המתחרה הראשון כלפי משנהו עשויה להחיל עליו, במשפט המקובל, את דוקטרינת ההשתק. התרשלותו בנקיטת אמצעי זהירות שיעמידו רוכשים בכוח על זכויותיו בנכס - התרשלות שהביאה לשינוי לרעה במצבו של קונה שני - עשויה לשלול את עדיפותו (לגבי דין דומה בארצות-הברית ראו: .‎66 AM. JUR. 2D [57], AT PP (139 ,142-143. סייגים אלה לכלל העדיפות של הרוכש הראשון אומצו בעתם גם במשפט הישראלי קודם להחקת חוק המקרקעין. כך אימץ בית-המשפט העליון, מפי הנשיא אגרנט, את החריג שהיה מצוי בדין האנגלי לכלל העדיפות של בעל הזכות הקודמת בזמן - חריג הסומך על קיום רשלנות מצדו של בעל העיסקה הראשונה שהביאה לשינוי לרעה במצבו של הקונה המאוחר בזמן (ע"א 73/53 הנ"ל [14]). בעל הזכות הקודמת בזמן עלול להפסיד את זכות-היתר שלו, כך נפסק במקרה אחר, "אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מרמה, או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת" (הנשיא (אז השופט) י' כהן בע"א 367/71 טייג נ' ישראלי [33], בעמ' 716). סעיף 9 לחוק המקרקעין נמנע מאימוץ הסייגים האלה. הוא בא לכאורה גם למנוע יישומם של שיקולי צדק ביחסים שבין הקונים המתחרים (ד"נ 21/80 הנ"ל [11]). בחירה זו של המחוקק עשויה להימצא לנו קשה במיוחד באותם מקרים שניתנו בהם בידי הקונה הראשון כלים למניעת התקלה שהביאה לעיסקה הנוגדת, והוא לא עשה שימוש בהם. הטוב והיעיל שבין האמצעים האלה הוא רישום הערת אזהרה, אולם הוראת סעיף 9 אינה מפרשת כאמור סייגים אלה, והיא שמה דגש, כך נראה, על הצורך להגביר את הוודאות המשפטית בכל הנוגע לרכישת בעלות במקרקעין ואת היתרון שבהענקת מעמד מרכזי למרשם. 2. במקרה שבפנינו היה הקונה הראשון יכול לרשום הערת אזהרה והוא נמנע מכך. להימנעות זו נצטרפו נסיבות חריגות של מעבר זמן רב עד לביצוע העיסקה המאוחרת ותפיסת חזקה בפועל במקרקעין בידי הקונה המאוחר לאורך זמן. השאלה הצריכה הכרעה הייתה אם רשאי הקונה הראשון, חרף הימנעותו מלרשום הערת אזהרה ולאור מכלול הנסיבות האמורות, לעמוד על אכיפת זכותו הקודמת בזמן. חברי הנשיא מסביר כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. על המערך הזה נמנות דוקטרינות כלליות כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין ותום-לב. עיקרון זה האחרון, אשר מקורו הפורמאלי הוא בהוראת הסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), הוא עיקרון "מלכותי". על-פיו, כך מציין הנשיא, כל בעל זכות, במובנה הרחב, חייב להפעילה בתום-לב, ביושר ובהגינות. עקרון תום-הלב קובע, כך הוא מדגיש, אמת-מידה אובייקטיבית. עקרון תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות תוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. "אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם" (דברי הנשיא ברע"א 6339/97 הנ"ל [19], בעמ' 279). גם על הפעלתן של זכויות הרוכשים המתחרים חל עקרון תום-הלב, קובע הנשיא. את זכות האכיפה יש להפעיל בתום-לב. הרוכש הראשון בזמן חייב להפעיל את זכויותיו כלפי הקונה המאוחר בזמן - בתום-לב. בין הקונה הראשון לבין הקונה השני, כך מדגיש הנשיא, נוצר יחס משפטי. "התאונה המשפטית" - כלשונה של פרופ' נ' כהן (במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [48]) - הפגישה ביניהם ויצרה ביניהם זיקה משפטית. חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה הופרה, כך הוא פוסק, כשלא נרשמה בספרי המקרקעין הערת אזהרה בידי הקונה הראשון לאחר כריתת העיסקה הראשונה ובפועל במשך שנים רבות קודם להיווצרות העיסקה השנייה. אכן, כך מבהיר הנשיא, התנהגותו של הקונה השני עשויה להשפיע על נפקות טענת חוסר תום-הלב המופנית כלפי הראשון, אלא שהימנעותו של הקונה המאוחר בזמן מלרשום הערת אזהרה לא תשלול, כשלעצמה, את זכותו לאכיפה. עוד מציין הנשיא כי אם ניתן לבעל עיסקה לרשום הערת אזהרה, הרי זהו נטל המוטל עליו, ואם יימנע מכך - עשוי הוא להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו מכוח הוראת סעיף 9. 3. אכן, הוראת סעיף 9 אינה עומדת בחלל ריק. היא מצויה במסגרת נורמטיבית המכילה גם את העקרונות הכלליים של השיטה. על כך אין מחלוקת, עם זאת נתקל אני בקושי בכל הנוגע לבחירה לסייג את כלל העדיפות הקבוע בסעיף 9 באמצעות עקרון תום-הלב דווקא. בצדק ציין חברי הנשיא כי את חובת תום-הלב יש לתלות ביחסים שבין שני צדדים, ובמקרה שלפנינו הקונה הראשון והקונה האחר. הוא מציין כי "תאונה משפטית", כאמור, הפגישה בין השניים, וכי מפגש זה הוא שיצר ביניהם יחס משפטי. דא עקא, שהמחדל המובא מכוח השקפה זו בגדר הפרת חובת תום-הלב קדם לאותו מפגש ואף תרם למפגש זה. אותה הפרה, קרי אי-רישום הערת האזהרה, נוצרה קודם שנוצרו היחסים המשפטיים הנדרשים לעצם החלת החובה. לשון אחר, חובת תום-הלב לא נולדה אל תוך יחס משפטי קיים. הפרתה הנטענת קדמה למפגש בין הקונים המתחרים, ובפועל כאמור תרמה ליצירתו. והשאלה המעוררת ספק היא אם ראוי לקבוע חובת תום-לב המופנית כלפי ציבור בלתי מוגדר של זוכים פוטנציאליים, בדומה לחובת הזהירות הנזיקית. לעניין זה עוד אשוב. 4. חברתי השופטת שטרסברג-כהן עומדת בהרחבה בפסק-דינה על קשיים נוספים הניצבים בדרכו של עקרון תום-הלב בהקשר הנדון: לשון החוק המקשה על החלת העיקרון והחשש שמא ייחוס חוסר תום-לב לבעל העיסקה הראשונה משום שלא רשם הערת אזהרה, יביא לאי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל העדיפות שבסעיף 9. בצדק מציינת השופטת שטרסברג-כהן כי שאלה היא, כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העיסקה הראשונה, אם אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים, ובהם שיקולי צדק, ביחסים שבין בעל העיסקה הראשונה לבין בעל העיסקה השנייה. מלכתחילה, כך היא מציינת, נועד רישום הערת האזהרה להגן דווקא על בעל העיסקה הראשונה מפני עיסקאות סותרות, ומכל מקום, שאלה היא, לשיטתה, אם יש באי-רישום הערת אזהרה משום חוסר תום-לב, או שמא מדובר ברשלנות "שאין בה כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו". לדעתי, בנסיבות מסוימות עשויה רשלנות כזו לשלול את עדיפותו של הראשון; עשויה להיות לה נפקות כאשר מצטרפות אליה נסיבות מתאימות כמו מצג שווא ושינוי מצבו של בעל העיסקה המאוחרת לרעה. 5. הקושי ביישום עקרון תום-הלב בזכותו של בעל העיסקה הראשונה אין בו כדי ללמד כי הקונה הראשון חף מחובות כלפי הקונה המאוחר בזמן. כפי שציין חברי הנשיא, סעיף 9 לא ישכון לבדד. כך למשל החובה שלא להתרשל כלפי מי שעשוי להיפגע מהתנהגותו חלה על בעל העיסקה הראשונה מכוח הדין הכללי. זוהי חובת הזהירות, והיא חלה כלפי כל מי שהיה על החדל לצפות כי הוא עשוי להיפגע כתוצאה ממחדלו. לפיכך היא חלה על הקונה הראשון ביחסיו עם קונים פוטנציאליים. למחדל רשלני של אי-רישום הערת אזהרה עשויה להיות במקרים המתאימים גם תוצאה המונעת מן הקונה הראשון את הכוח לעשות שימוש בזכות הראשונים שלו. כך על-פי דוקטרינת ההשתק והמניעות. דרך זו נקט חברי המשנה לנשיא ש' לוין. סעיף 9 לחוק המקרקעין, כך הוא מבהיר, עניינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. במישור זה האחרון עשוי פלוני להיות מושתק מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני בהתקיים מצג במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה. עם זאת חברי המשנה לנשיא נכון להכיר בדמיון שבין דוקטרינת ההשתק לבין דוקטרינת תום-הלב בהיבטה האובייקטיבי. עם זאת הוא מדגיש כי מדובר בתום-לב במישור האובליגטורי, להבדיל מתום-הלב במשמעותו הקניינית - כזה הנדרש מן הקונה המאוחר בזמן לפי הוראת סעיף 9 לחוק. 6. גם אני סבור כי בנסיבות החריגות של המקרה - ובהן מעבר הזמן עד לעריכת העיסקה השנייה בלא רישום הערת אזהרה מצדו של הקונה הראשון, וכן העובדה שהקונה המאוחר החזיק במקרקעין לאורך זמן ושינה מצבו לרעה - עשוי בעל העיסקה הראשונה שלא ליהנות מזכות העדיפות הנתונה לו בסעיף 9 לחוק. מששתק ונמנע מליתן ביטוי לזכויותיו בנכס, בין היתר בדרך של רישום הערת אזהרה, תימנע ממנו אכיפת זכותו בנכס. על אלה הייתי מוסיף גם זאת: מי שמציג מצג שווא מנוע מלהתכחש לאמיתותו אם מקבל המצג פעל על-פיו ושינה מצבו. דוגמה למצב דברים שבו בעל זכות ראשונה בנכס מקרקעין יוצר מצג שווא פוזיטיבי (שלא כבענייננו) מפורש, מובאת בספרם של ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [41], בעמ' 529: "פלוני מבקש לקנות חלקת קרקע ממוכר, הוא יודע כי אלמוני גם הוא מעוניין באותה חלקת קרקע. פלוני פונה לאלמוני ושואל אותו, אם יש לו תביעות כלשהן לגבי הקרקע או זכויות המתייחסות אליה. אלמוני משיב בשלילה. מסתבר כי לאלמוני היה באותה עת חוזה מכר עם בעל הקרקע. אלמוני מנוע מלטעון כלפי פלוני כי לו זכויות עדיפות מכוח חוזהו עם המוכר. בתחרות בין אלמוני לבין פלוני יזכה פלוני, למרות היותו של אלמוני קודם בזמן, שכן פלוני הסתמך על מצגו של אלמוני ושינה מצבו לרעה עקב המצג. דוגמא זו ממחישה את תחום פעולתם של דיני ההשתק. אמנם המצג נוצר בסביבה חוזית, אך לא קיימת יריבות חוזית בין מציג המצג לבין מי שהסתמך עליו. המצג פועל כדי לשלול את עדיפותו של אלמוני על פי כללי העיסקאות הנוגדות של סעיף 9 לחוק המקרקעין. דיני ההשתק אינם חלים רק בין צדדים לחוזה...". ואנו נוסיף כי בנסיבות חריגות גם מחדל המתבטא בהימנעות מגילוי לרבים על דבר זכויותיו של אלמוני במקרקעין עשוי להשתיקו ולמנוע ממנו אכיפת זכותו. נסיבות כאלה מתקיימות בענייננו. תפיסה דומה מצאה לה ביטוי בפסיקה גם לאחר החקת סעיף 9. כך בדברים שהשמיע השופט מ' בן-יאיר בבית-המשפט המחוזי בת"א (ת"א) 2427/84 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין [34] וכך בפסיקתו של הנשיא ברק בד"נ 21/80 הנ"ל (פרשת ורטהיימר [11]), בעמ' 267, לאמור כי במסגרת סעיף 9 "רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע". בפועל, לא ניתן לכחד כי השתקתו של בעל העיסקה הראשונה מלטעון לזכות האכיפה שבידו סומכת גם על שיקולי צדק שבינו לבין הקונה המאוחר בזמן. מחד גיסא, נמדדת התנהגותו הרשלנית של הקונה הראשון בזמן אל מול פני הפגיעה בקונה המאוחר בזמן, ששינה מצבו לרעה. מאידך גיסא, עשויה להיבחן גם התנהגות רשלנית מצד הקונה השני שתרמה לאותה "תאונה משפטית". עצם הבחינה הכפולה הזו גורעת, כך יש לומר, מתוקפה של הילכת ורטהימר [11]. ואם תאמרו מה לי השתק ומה לי תום-לב אובייקטיבי, שזה גם זה מסייג את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 באמצעות עקרונות כלליים? אשיבכם כי אף שלכאורה אין נפקא מנה, שהרי התוצאה דומה, ראוי וחשוב להדגיש שתיים אלה: ראשית, בעניינו של בעל העיסקה הראשונה מדובר בתום-לב אובייקטיבי המושתת על אמת-מידה של הגינות המחייבת זהירות כלפי כל נפגע פוטנציאלי, בשונה למשל מתום-הלב הסובייקטיבי הנדרש לדעתי מן הקונה המאוחר בזמן, לאמור היותו חף מידיעה או חשד בדבר העובדה שזכותו בנכס נתונה לתחרות מצד אחר הטוען לזכות טובה יותר. שוני מהותי זה בין טבעו של תום-הלב הנדרש, על-פי גישה זו, מידי הקונה הראשון לבין תום-הלב שהחוק מחייב בו את הקונה השני מקשה על עריכת "מאזן ההתנהגויות" של הצדדים, משום שבצד התנהגותו של הקונה הראשון העשויה למנוע ממנו את אכיפת זכותו - והיא נמדדת כאמור באמת-מידה אובייקטיבית - יש להביא בחשבון, במקרים המתאימים, את התנהגותו של הקונה המאוחר בזמן - למשל הימנעות מבדיקת ספרי המקרקעין - וזו נמדדת באמת-מידה סובייקטיבית. לעומת זאת מאזן של "השתקים" מאפשר אמת-מידה אחידה - אובייקטיבית - להשוואת דרכי ההתנהגות של הצדדים (על מאזן ההשתקים ראו דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 176-180). ואפילו תרצו לומר כי בשני צדי המשוואה עניין לנו בתום-לב אובייקטיבי, אין אתם אומרים אלא שעניין לנו בהשוואת התנהגויות של הגינות המחייבת זהירות, לאמור "מאזן של השתקים" שהורתם ברשלנות. ושנית: מוסכם כי עקרונות כלליים אלה כופפים ראשם בפני מצוות המחוקק. אכן, הם עשויים ליטול מעוקצו של החוק מקום שהוא עשוי להביא לתוצאות שאינן רצויות; הם עשויים להקהות את "להב הגליוטינה", כלשונו של חברי השופט מ' חשין בע"א 189/95 הנ"ל [3], אך אין בכוחם להפוך על-פיה את הוראת החוק. כפי שהדגיש חברי הנשיא, העקרונות הכלליים כאן לא באו לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה. המחוקק בחר להסתפק בהטלת חובת תום-לב על הקונה השני כתנאי לעדיפותו, ונמנע מלהטיל חובה מקבילה על הראשון. כל שמותר לנו הוא לעדן את הכלל, כאמור, באמצעות עקרונות כלליים, ולא לאיינו. כשם שבתחום דיני החוזים לא בא עקרון תום-הלב לאיין את העיקרון שלפיו חוזים יש לקיים, כך גם תחת ממלכתו ה"כללית" של עקרון תום- הלב לא נתאיינה החובה לכבד חוקים. גם אני מסכים אפוא כי בנסיבות המקרה יש למנוע מן הקונה הראשון את זכות האכיפה (אך לא למנוע ממנו תרופות אחרות), אשר-על-כן מצטרף אני לפסק-דינם של חבריי. אשר-על-כן הוחלט פה אחד לדחות את הערעור. תום לבחוק המקרקעיןמקרקעיןהערת אזהרה