השופט מ' חשין: סוגיית יורש אחר יורש, כוחו של מוריש לשלוט בנכסיו לאחר מותו ויכולתו של יורש ראשון לעשות בנכסי הירושה - אלו הסוגיות העיקריות שנדון בהן בפסק דין זה. עיקרי העובדות שלעניין 2. (א) יצחק לוינבוק המנוח היה נשוי שתי פעמים. מנישואיו הראשונים נולדו למנוח ולאשתו הראשונה בן ובת, והם התובעים בבית המשפט קמא והמשיבים לפנינו. עדה לוינבוק הייתה אשתו השנייה, ובני הזוג היו בעלים משותפים, ובחלקים שווים, של זכות חכירה לדורות בדירה שברחוב הירשנברג בת"א, וסימנה חלקה 164/5 בגוש 7078 (הדירה). (ב) יצחק לוינבוק כתב בשנת 1970 צוואה, ובה קבע את יורשיו אחריו: את עדה אשתו השנייה ואת בנו ובתו מנישואיו הראשונים. וכה היו דבריו (שלענייננו כאן): "1. הנני מצווה בזה את מחצית זכויותי במחצית הדירה בת 1/2 2 חדר... - לאשתי הגב עדה לוינבוק ורבע מזכויותי בנכס זה לכל אחד מילדי. .................................... 4. כל רכוש שיגיע לאשתי בתוקף צוואה זו ושיהיה בידיה בעת פטירתה, הריני מצווה כי אחר פטירתה יעבור לשני ילדי בחלקים שוים ביניהם". (ג) בשנת 1972 נפטר יצחק לוינבוק לבית עולמו. (ד) לאחר כ- 16 שנים, בחודש מארס 1988, נערך הסכם בין האלמנה עדה לוינבוק לבין הגב' דורית שחם - הנתבעת בבית-משפט קמא והמערערת לפנינו - וכותרתו היא "הסכם העברה ללא תמורה". בהסכם זה אומרת עדה לוינבוק באקדמות, כי "[] ברצונה להעביר מלוא זכויותיה בדירה למקבלת (לדורית שחם - מ' ח') בחייה וללא תמורה", ומוסיף ההסכם וקובע בסעיפים 2 ו-4 בו: "2. הסכם העברה זה הינו סופי והמעבירה (עדה לוינבוק - מ' ח') מוותרת בזאת על זכותה לחזור בה מן ההסכם. 4. להבטחת ההעברה ינתן יפוי כח בלתי חוזר ע"י המעבירה (עדה לוינבוק - מ' ח') לזכות המקבלת (דורית שחם - מ' ח')". ואכן, בו ביום חתמה עדה לוינבוק על "יפוי כח בלתי חוזר", ובו ייפתה את כוחם של שלושה פלונים להעביר את הדירה לדורית שחם. סעיף 9 לכתב ייפוי הכוח קובע את היות ייפוי הכוח בלתי חוזר ("היות ויפוי כח זה ניתן לטובת צד ג' הנ"ל ..." וכו'), וסעיף 10 בו מוסיף וקובע, כי ייפוי הכוח יישאר בתוקף "גם לאחר מותי ויחייב את יורשי ואת יורשי יורשי והואיל ותלויים(!) בו זכויות צד ג'". באותה עת הייתה עדה לוינבוק בת 86 שנים. (ה) לאחר כחודשיים נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה על הדירה לטובת דורית שחם. (ו) בחודש נובמבר 1988 - כ-7 חודשים וחצי לאחר ההסכם בינה לבין דורית שחם - נפטרה עדה לוינבוק לבית עולמה. (ז) לאחר פטירתה של עדה לוינבוק, בחודש ינואר 1989, העבירה דורית שחם - באמצעות ייפוי הכוח - את זכויותיה של עדה לוינבוק בדירה ורשמה אותן על שמה בלשכת רישום המקרקעין. הדבר היה כ-9 חודשים לאחר ההסכם ופחות מחודשיים לאחר פטירתה של עדה לוינבוק. עד כאן - עיקרי העובדות שלעניין. השאלה שבמחלוקת והכרעת בית-משפט קמא 3. המחלוקת שלעניין היא, למותר לומר, בין ילדיו של יצחק לוינבוק לבין דורית שחם, והשאלה היא, למי זכות החכירה באותו רבע דירה שהוריש יצחק לוינבוק לעדה אשתו ואחריה לבנו ולבתו: אלה אומרים הרבע שלנו הוא מכוח צוואתו של אבינו יצחק לוינבוק, וזו אומרת הרבע שלי הוא מכוח ההסכם שערכתי עם עדה לוינבוק. בית משפט קמא פסק לטובת הבן והבת, ואומר הנשיא א' וינוגרד בין שאר דבריו (בעמ' 7 לפסק הדין): "ליורש הראשון הוענקה למעשה זכות בעלות בנכס, המוגבלת לימי חייו בלבד. זכות הבעלות בחייו היא מלאה ובלתי מוגבלת - יש בכוחו להחזיק את הנכס, להשכירו, להשמידו, למוכרו, להעניקו במתנה, או כל זכות אחרת המקובלת בתור זכות הבעלות. אולם מטיבעה של זכות בעלות המוקנית מכח הוראה בצוואה, המצווה נכס ליורש אחר יורש, שהיא מוגבלת לימי חייו של היורש הראשון בלבד. כל הפעולות הנ"ל, כדי שיהא להן תוקף, צריכות להתבצע ולהסתיים כל עוד הזכות קיימת בידיו של היורש הראשון - דהיינו, בעודו בחיים. עם מותו של היורש הראשון, פקעה זכותו והיא אינה עוברת בכל זמן שהוא לעזבונו, כי אם ישירות אל היורש השני, הקבוע בצוואת המוריש. באופן זה מתגשם רצונו של המוריש, והיורש השני מקבל לידיו את דבר הירושה". 4. על הכרעת דין זו הגישה דורית שחם את הערעור שלפנינו, ולטענתה עלה בידי עדה לוינבוק להקנות לה, למערערת, אותו רבע דירה שנפל בחלקה של המנוחה על-פי צוואתו של בעלה המנוח, בגדרי ההתנאה של "יורש אחר יורש". המשיבים כופרים בטענה זו ותומכים בפסק דינו של הנשיא וינוגרד. 5. אין חולקים על-כך - ובשאלה זו נרחיב להלן - שעדה לוינבוק לא יכולה הייתה להוריש לדורית שחם את חלקה בעיזבונו של בעלה המנוח. השאלה הנשאלת אינה אלא זו, אם יכולה הייתה עדה לוינבוק - ואם עלה בידיה - להעביר לדורית שחם, בעודה בחיים, את רבע הדירה - על אף שהמתנה לא נסתיימה ברישום בחייה - או שמא יש לראות אותו רבע דירה כנכס שהיה בידיה של עדה לוינבוק בעת פטירתה, שאז קנו הילדים את הנכס על-פי הוראות סעיף 4 לצוואתו של יצחק לוינבוק (פיסקה 2 (ב) לעיל). עיקר העיקרים - כוונת המצווה 6. בראשית דרכנו נזכור ונזכיר, כי ענייננו בעיזבון שהיה נושא לצוואה - צוואתו של יצחק לוינבוק המנוח - ומכאן שנקודת המוצא למסענו חייבת להיות בכוונתו של המצווה, ברצונו להנחיל את עיזבונו בדרך זו או אחרת, לפלוני או לאלמוני. זה עיקר העיקרים והוא בריח התיכון בחיפושינו: "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות". כך קובע סעיף 54(א) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 - והוא עיקר. אכן, "רעיון העל של חוק הירושה הוא, שיש לתת תוקף לרצון המת. בבסיס הצוואה מונחת ההכרה בזכותו של אדם לשלוט על חלוקת נכסיו לאחר מותו" (השופטת נתניהו בע"א 122/86 [1], בעמ' 743); "... קו היסוד של המחוקק בדיני צוואות אינו אלא מצווה לקיים דבר המת..." (השופט ח' כהן בע"א 869/75 [2], בעמ' 102); "הגשמת רצונו של המוריש היא שצריכה, ככל שרק ניתן, להיות נגד עיני בית המשפט ולהנחותו" (השופט ד' לוין בע"א 765/87 [3], בעמ' 85); ועוד רבים וטובים. 7. אם כך תחילתה של הדרך - ובה נלך כל העת - שתי שאלות אלו תתייצבנה לפנינו, ובסדר זה: האחת, מה הייתה כוונתו של יצחק לוינבוק כנלמד מצוואתו או "מתוך הנסיבות" (כלשון סעיף 54(א) לחוק הירושה)? והשנית, האם יכול היה המנוח לצוות כפי שציווה, האם אין רצונו עומד בניגוד להוראת חוק מחייבת? שאלה זו השנייה לא נתעוררה כלל בענייננו, ונעסיק עצמנו איפוא בשאלה הראשונה בלבד. והנה, לבחינת כוונתו של המצווה אין די לנו אם נאמר לנתח אך את לשונה של הצוואה, ואם נספק עצמנו בהפיכה במלותיו של המצווה בצוואתו. בבחינתה המשפטית, צוואה אינה אלא כלי ומכשיר משפטי לקביעה מה ייעשה ברכושו של נפטר לאחר מותו, וככל נורמה משפטית עלינו לבוחנה ב"סביבתה הטבעית", קרי, בחברת הנורמות המשפטיות שעניינן ירושה, ובעיקר, למותר לומר, בתוככי חוק הירושה. משנמקם את הצוואה במקומה הראוי, נדע אף לשאול את השאלות שיש וראוי לשואלן, ושאלות אלו ינחו אותנו הדרך. 8. סעיף 4 לצוואה הוא במרכז דיוננו: "כל רכוש שיגיע לאשתי בתוקף צוואה זו ושיהיה בידיה בעת פטירתה, הריני מצווה כי אחר פטירתה יעבור לשני ילדי בחלקים שוים ביניהם". סדר הנחלות זה שקבע המוריש ידוע כקביעה של "יורש אחר יורש", והמחוקק אף זיכהו בהסדר מיוחד והוא בסעיף 42 לחוק הירושה. ואמר על-כך השופט ברנזון בבר"ע 249/75 [4], בעמ' 190 : "בדרך כלל, אין אדם יכול לצוות לשניים אלא לפי הוראות סעיף 42 לחוק... חזקה על אדם כשהוא מצווה לשניים שהוא עושה אותה לפי סעיף 42 לחוק, וכדי להוציא את תחולתו עליו להביע את דעתו על-כך בצורה ברורה ומפורשת". גם אם לא נרחיק לכת כדי כך - ועל הדברים נעמוד עוד להלן - אין ספק שרק בדיקה של הוראות סעיף 42 לחוק תעמידנו על השאלות שיש וראוי לשאול באשר לביצועה של צוואת יורש אחר יורש, והיא צוואתו של יצחק לוינבוק. נעבור איפוא לניתוח הוראות סעיף 42 לחוק הירושה - ככל שהן לענייננו - ולאחר מכן נחזור אל חיק הוראות הצוואה של המנוח. בדיקת סעיף 42 לחוק הירושה (א) הוראות החוק 9. ואלו הוראות סעיף 42 לחוק הירושה: "יורש אחר יורש 42. (א) המצווה רשאי לצוות לשניים על-מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר. (ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך 8 שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על-ידי צוואה. (ג)..... (ד) הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים - בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה". מוסיף סעיף 53 לחוק וקובע: "כפיפות להוראות הצוואה 53. הוראות הסעיפים 41 עד 52, פרט לסעיף 42(ד), חלות במידה שאין בצוואה הוראות אחרות". נעבור עתה ונעמוד על מקצת שאלות שהוראות סעיף 42 מציבות לפנינו, ולאחר מכן נלמד מהן לענייננו. (ב) הוראה קוגנטית והוראות דיספוזיטיביות 10. כנלמד מסעיף 53 לחוק הירושה, הוראת סעיף 42(ד) לחוק אין להתנות עליה והרי היא הוראת חוק הכפויה עלינו: יכול מצווה לצוות ליורש אחר יורש אך לא רב מכך: לפלוני ואחריו לפלוני, אך לא לפלוני ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני (אלא לטובת מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה). הוראת סעיף 42(ד) לחוק משקפת פשרה ואיזון בין מגמות המושכות לצדדים: מן הצד האחד הרצון לכבד מצווה מה ייעשה ברכושו לאחר לכתו מן החיים, ומן הצד האחר הרצון שלא לתת ל"יד המתה" לשלוט בחיים, לאפשר לחיים לעצב חייהם כרצונם, לאפשר דינמיות בהעברת נכסים מיד ליד וכיוצא באלה. שיטות משפט שונות הגבילו, כל אחת בדרכה, את כוחו של המת לשלוט בחי, וחוק הירושה פסק פסוקו כפי שפסק. לסוגיית היורש אחר יורש ול- PERPETUITIES, ראה, למשל: הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב) 87-88 (דברי ההסבר לסעיף 43 להצעה); ג' טדסקי, מסות נוספות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ב) 137, 143-145 ("יורש עתידי מיוחל"); ראה עוד: פרופ' ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (נבו, תשנ"ב) לעניינו של סעיף 42 לחוק; .F.H. LAWSON AND B. RUDDEN, THE LAW OF PROPERTY (OXFORD, 2ND ,ED., 1982) 176 FF., ESP. 184-185; RESTATEMENT, SECOND, PROPERTY VOL. 1, AT 5FF.; R. POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW BOSTON AND TORONTO, 3RD. ED., 1986), 481-483) 11. שאלת הקוגנטיות שבהוראת סעיף 42(ד) לחוק הירושה אינה מתעוררת במישרין בענייננו, אך חשובה היא - ולו מן ההפוך אל הישר - בהדגישה את המשמעות הדיספוזיטיבית הנודעת להוראות האחרות שבסעיף 42 לחוק. בייחוד מכוונים אנו דברינו להוראת סעיף 42(ב) לחוק, לעניין כוחו של היורש הראשון לעשות בנכסי העיזבון. (ג) הוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה - כוחו והגבלת כוחו של יורש ראשון לעשות בנכסי העיזבון; יכולת משפטית וחובה מוסרית 12. במקום שמצווה ציווה ליורש אחר יורש, רשאי יורש ראשון "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון...". יורש ראשון הוא איפוא בעלים לכל דבר; ובלשון הרומיים נאמר, כי קונה הוא ,‎JUS UTENDI, FRUENDI ABUTENDI: זכות לשימוש, לאכילת פירות ולהשמדה. ואולם זאת אך לימיי חייו בלבד, וכלשון סעיף 42(ב) סיפא: "...אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה". אכן, יורש ראשון יודע שהמצווה ביקש כי הנכסים יגיעו, כעיקרון, לידיו של יורש שני, אך ידיעה זו - כשהיא לעצמה - אין בה כדי להטיל מגבלה משפטית על כוחו לעשות במה שקיבל כבתוך שלו: יכול ורשאי הוא לכלות את נכסי העיזבון - כולם או חלקם - ומבחינה משפטית גרידא עושה הוא על דרך זה כדין. כך מבחינה משפטית - לא כך מבחינה מוסרית. ובלשונו של השופט לנדוי בע"א 598/75 [5], בעמ' 755: "בצדק העיר השופט המלומד (בפיסקה 20 של פסק הדין) שלמרות התוצאה הדווקנית הנובעת מסעיף 42 של החוק, הרי רוח כל צוואה כזאת ליורש לאחר יורש היא שהראשון ישמור על הנכסים במידת האפשר והמתחייב מן הנסיבות, להנאתו של היורש השני. אבל אין זאת אלא חובה מוסרית שאין בצדה חובה משפטית. אם אמנם העדיף המשיב דנן את בתו הצעירה בתתו לה את עיקר הנכסים שירש מאשתו - ודבר זה שנוי עדיין במחלוקת, כי הרי הוא טוען בהליכים אחרים שהנכסים היו תמיד שלו - הרי זה ענין בינו ובין מצפונו". ראה עוד, למשל: ע"א 749/82 [6], בעמ' 288 (מפי השופט אריאל); ע"א 46/89 [7], בעמ' 769 (מפי השופט אלוני). כך דין אף במשפט העברי, ולעניינו נפנה אל פסק דינו של המשנה לנשיא, השופט אלון בע"א 749/82 [6] הנ"ל, בעמ' 290-293. 13. יורש ראשון רשאי איפוא - מבחינה משפטית - לעשות במה שקיבל כבתוך שלו; במה דברים אמורים - במקום של "יורש אחר יורש" על דרך הסתם; אך רשאי מוריש להורות אחרת, כאמור בסעיף 53 לחוק הירושה - לאמור, להגביל את כוחו של ראשון, לעשות במה שקיבל כבתוך שלו - ואם אכן הגביל כוחו של ראשון, הגבלתו תופשת, וראשון חייב לעשות כפי שציווה המצווה. הדעה המקובלת היא, כנראה, שהגבלת כוחו של יורש ראשון בידי מוריש אינה אלא הגבלה AD PERSONAM ולא הגבלה AD REM: מחייבת היא, אמנם, את היורש הראשון אך אין היא גורעת מקניינו בנכס. ראה, למשל: הצעת חוק הירושה הנ"ל, בעמ' 88-89; ג' טדסקי, "צוואה וטעות משפטית" מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ח) 307, 308-309; השווה ע"א 541/85 [9], מפי השופט מצא). שאלה זו לא נחקרה לעומקה במשפט הארץ, ואנו לא נוסיף בה. 14. כיצד יעשה מוריש שימוש יעיל בכוחו ויגביל יורש ראשון "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו"? שלושה מצבים מעמידים עצמם לפנינו: הראשון הוא, שמוריש קובע מפורשות ובלשון ברורה הגבלות על כוחו של יורש ראשון לנהוג בנכסי הירושה מנהג בעלים; השני הוא, שמוריש אינו קובע כך מפורשות ובלשון ברורה, אך ניתן להסיק כוונתו זו מכלל הוראות הצוואה ומחומר לגיטימי אחר לפירוש הצוואה (סעיף 54 לחוק הירושה: אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה וכו'); המצב השלישי הוא, שמוריש אינו קובע אלא הוראה של יורש אחר יורש על דרך הסתם. הפתרון פשוט הוא, לכאורה, במקרה הראשון ובמקרה השלישי: בראשון תקבענה הוראות המוריש ובשלישי תקבענה הוראות סעיף 42(ב) לחוק כלשונן, והרי למקרה זה הורה סעיף 42(ב) לחוק. ומה באשר למקרה האמצעי, של הסקת כוונה מכללא? נקודת המוצא היא בסעיף 53 לחוק, ולפיו ניתן להוציא את תחולת ההוראה שבסעיף 42(ב) לחוק אם "אין בצוואה הוראות אחרות". ומה עולה כדי "הוראות אחרות" שיש בכוחן לגבור על הכוח המוענק ליורש ראשון בסעיף 42(ב) לחוק? בבר"ע 249/75 [4] הנ"ל אומר השופט ברנזון, בעמ' 190, כך: "...חזקה על אדם כשהוא מצווה לשניים שהוא עושה אותה לפי סעיף 42 לחוק, וכדי להוציא את תחולתו עליו להביע את דעתו על-כך בצורה ברורה ומפורשת" (ההדגשה שלי - מ' ח'; ראה לעיל, פיסקה 8). לדעת השופט ברנזון, אם כן, צירוף התיבות "הוראות אחרות" בסעיף 53 לחוק פירושו הוא הוראות ברורות ומפורשות. באותו כיוון ראה עוד: ע"א 541/85 [9], מפי השופט מצא). בע"א 749/82 [6] הנ"ל, בעמ' 287, נטה השופט אריאל לפרשנות מרחיבה לסעיף 53 לחוק, בסוברו, כי אין לעמוד דווקא על הוראה "חד משמעית ומפורשת" (כלשונו) בצוואה. לדעתו, ניתן להסתפק "...בפחות מכך, לאמור בדרישה שהסייג על-פי סעיף 53 לא יהא דווקא מפורש אלא די שיהא משתמע באופן ברור מדברי המצווה (לרבות אומד דעתו והנסיבות)...". 15. כשאני לעצמי, דומני שנוכל לספק עצמנו אף בפחות מכך. אני מסכים עם השופט אריאל, כי יש ליתן פירוש מרחיב לביטוי "הוראות אחרות" שבסעיף 53 לחוק, וכי יש וראוי לפרשו כמתפרס גם על הוראות מכללא בצוואה ולא אך על הוראות ברורות ומפורשות, כגירסת השופט ברנזון. ואולם אם צעדנו כך בדרך וקיבלנו על עצמנו לא אך תורה ברורה ומפורשת אלא אף תורה מכללא, מדוע נצמצם תורה זו שמכללא רק למקרים בהם דבר המצווה - לסטייה מהוראת סעיף 42(ב) לחוק - "משתמע באופן ברור"? אכן, דומה עלינו שכוונת המצווה די לה אם תשתמע מכתב הצוואה - בפירושה הראוי והנכון - ואין צורך לצמצם את הפירוש להשתמעות ב"אופן ברור" דווקא. 16. שעה שמדברים אנו בזכויות יסוד של האזרח ובנטיית לבם של בתי המשפט לשמור ככל הניתן על אותן זכויות מכל פגע, נדרוש, כי קיצוץ או פגיעה בזכויות אלו לא ייעשו אלא על-פי הוראה מפורשת בחוק או במקרים בהם הסמכת מחוקק המשנה בידי המחוקק הראשי הינה מפורשת או, למיצער, ברורה וחד משמעית. ראה, למשל, והשווה: בג"צ 337/81 [10], בעמ' 358 ואילך (מפי מ"מ הנשיא שמגר); בג"צ 200/57 [11], בעמ' 268 (מפי השופט ברנזון). לדעה המרחיבה את סמכויות מחוקק המשנה ראה, למשל, בג"צ 144/58 [12], בעמ' 343 (מפי השופט ברנזון: סמכותו של מחוקק משנה לשלול או להגביל את חופש העיסוק עומדת לו, גם אם הכוח שניתן לו "משתמע.. . באורח ברור מתוך מגמתו ומטרתו הכללית של החוק המסמיך"). כל כך באשר לזכויות האזרח ולפגיעה בהן - ובהן נעמוד על הסמכה שהיא מעין מקבילה לנטל הראיה במשפט פלילי והוא מעבר לכל ספק סביר - ואולם לא ידענו מדוע כך נאמר ונכריע בחיפוש אחרי כוונתו של מצווה, שעה שמאזן ההסתברויות הרגיל בפירושה של צוואה נוטה לכיוון שלילתה של הוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה. אם פירושה של צוואה יוליכנו למסקנה כי כוונת המצווה הייתה לשלול את הכוח הניתן ליורש ראשון כאמור בסעיף 42(ב) לחוק הירושה - גם אם המצווה לא כתב על-כך בצוואה "הוראה ברורה ומפורשת", וגם אם כוונתו זו אינה משתמעת "באופן ברור" - דעתנו היא שכך נפסוק וכך נכריע. ואולם אין לנו צורך שנכריע בשאלה זו של פרשנות צוואות, הואיל וכוונתו של יצחק לוינבוק ברורה; ולא אמרתי דברים שאמרתי אלא לימים יבואו. 17. אכן, בהיעדר הוראות דין המורות אחרת, כוונת המצווה היא שתכריע - בין אם כוונה זו עולה מתוך מלותיה המפורשות של הצוואה, בין אם כוונה זו "משתמעת" מן הצוואה; וכוונה "משתמעת", כוללים אנו בה - בלשונו של סעיף 54(א) לחוק - את "אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה". דומה עלינו, כי "אומד דעת" זה פורס עצמו גם על לימוד דבר מתוך דבר - כדרכו של הנבון ("ונבון דבר שמבין דבר מתוך דבר": סנהדרין, צג, עב [א]) - ובדרכו זו ינחה עצמו בית המשפט בשכל ישר, בצדק וביושר כהלכתם. כך, למשל, נוטה אני להסכים לדבריו של השופט גולדברג (ע"א 37/80, 311/81 [13], בעמ' 327-328), ששיור נכסים כולל, כעיקרון, גם שיור תחליפיהם (שם, בעמ' 327-329); כך בוודאי כנקודת מוצא לפירוש צוואה, משל נאמרו הדברים מפורשות בסעיף 42(ב) לחוק. ואין זו אלא דוגמה. פירוש צוואתו של יצחק לוינבוק 18. צוואתו של יצחק לוינבוק קצרה, ובה שבעה סעיפים. עמדנו על מקצת הוראותיה, ונביא עתה מתוכה שני סעיפי רכוש נוספים: "2. את זכויותי במגרש הנמצא מעבר לירקון אני מצווה לכל נכדי שיהיו בחיים בעת פטירתי, והן יחולקו ביניהם בחלקים שווים. 3. כל רכוש אחר אשר לי בין במזומן בין בנדל"ן הריני מצווה בזה כי יתחלק בין אשתי הגב עדה לוינבוק ובין ילדי בנימין לוינבוק ומרים רוטמן בחלקים שוים ביניהם". סעיף 4 לצוואה, באשר לשיור נכסים לאחר פטירתה של עדה לוינבוק (לעיל, פיסקה 2), מחיל עצמו ממילא גם על הוראת סעיף 3 הנ"ל. 19. בלא שניכנס למטבחם של בני הזוג לוינבוק ונבחש בתבשיליהם - והרי לא באו על-כך ראיות לפני בית-משפט קמא - ניתן לשער מה עבר בראשו של המנוח בעת כתיבת הצוואה. מעבר מזה עמדה לפניו משפחתו הראשונה - בניו ונכדיו - ומעבר מזה אשתו השנייה עמה ראה חיים. הוא ביקש לתת גם לאלה גם לזו, והיה עליו למצוא מעין שביל ביניים לחלוקת רכושו. על דרך זה יש להבין את הוראות הצוואה ועל דרך זה אף נפרשה. 20. הגם שהמנוח ראה לחלק את רכושו בין משפחתו הראשונה לבין אשתו עדה לוינבוק, דומה עלינו כי ביקש, בראש ובראשונה, לאפשר לאשתו זו השנייה לחיות בכבוד עד אחרית ימיה. כך בחייה של אשתו: זה היה רצונו של המנוח, שבחייה תעשה אישתו עדה לוינבוק בעיזבונו כרצונה. עם זאת - כך ביקש המנוח וכך כתב בצוואתו - עם הסתלקותה לבית עולמה יעבור רכושו במישרין ממנה למשפחתו הראשונה על דרך של "יורש אחר יורש". המנוח לא ניתק את קשריו עם משפחתו הראשונה, אשר על-כן ראה להנחיל לילדיו במישרין מה שהנחיל. וגם אם ביקש כי בחייה - לאחר מותו - תוכל עדה לוינבוק לעשות ברכושו כרצונה, לאחר מותה, כך סבר, מה טעם לא יעבור רכושו ליורשיו הוא, והם עצמו ובשרו? צורך הוא באדם להשאיר נכסים לצאצאיו - להותיר מעין זכר לאחר שיילך מן החיים - ויצחק לוינבוק המנוח ביקש להותיר לילדיו. וזה הפירוש הראוי שיש, לדעתי, ליתן לסעיף 4 לצוואה, ולפיו "כל רכוש שיגיע לאשתי בתוקף צוואה זו ושיהיה בידיה בעת פטירתה, הריני מצווה כי אחר פטירתה יעבור לשני ילדי בחלקים שוים ביניהם". לעניינו של סעיף 42(ב) לחוק הירושה - באשר לרשותו של יורש ראשון לעשות במה שקיבל כבתוך שלו - דומה עלינו שהמנוח הלך מישרין בדרכי החוק. לא זו בלבד שאין הוא רואה להטיל כל מגבלה - לא במישרין ולא בעקיפין, לא במפורש ולא במשתמע - על אשתו עדה לוינבוק באשר לאותו חלק מעיזבונו שיבוא לידיה, אלא שרואה הוא את הדברים רק באחריתם "כל רכוש שיגיע לאשתי בתוקף צוואה זו ושיהיה בידיה בעת פטירתה" (ההדגשה שלי - מ' ח') - כך לשון סעיף 4 לצוואה; נקודת המוצא לבדיקה היא יום פטירתה של עדה לוינבוק, ורק מה שישתייר בידיה יעבור לשני ילדיו. מכאן: רכוש שיעבור לאשתו עם מותו הוא רכושה של האישה לכל דבר ועניין, ורקמה שישתייר ממנו לאחר מותה - "שיהיה בידיה בעת פטירתה" - ימשיך בדרכו ויעבור לילדיו. 21. ומה דינה של אותה מתנה שעדה לוינבוק המנוחה נתנה באחרית ימיה לדורית שחם ואשר לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בעודה בחיים? ביתר דיוק: מה הייתה כוונת המנוח באשר למתנה מעין זו? לו היינו שואלים את יצחק לוינבוק - בעת כתיבת הצוואה - לדעתו על מתנה זו שניתנה לדורית שחם, מה היה פוסק בשאלה? יצחק לוינבוק אינו עוד בינותינו; אשר על-כן עלינו לעשות כמיטב יכולתנו כדי לאמוד את דעתו. וניזהר בדרכנו: לא נשאל את המנוח מה דעתו על מתנה שהושלמה ברישום בעוד אשתו בחיים; על-כך השיב לנו בצוואתו, ומשהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אחרת משכתב בצוואתו. ואולם על יצור כלאיים זה של מתנה אשר לא הושלמה ברישום לא כתב המנוח בצוואתו, ועלינו הנטל להשיב על השאלה תחתיו. 22. כפי שאמרנו לעיל, ביקש המנוח לחלק את רכושו בין משפחתו הראשונה לבין אשתו השנייה, תוך שהוא נותן לאשתו השנייה חופש מוחלט לעשות כרצונה בעיזבון שייפול לידיה; במה דברים אמורים חופש מוחלט לעשות כרצונה, אף אתה אמור - בחייה, בחייה אך לא לאחר פטירתה. גם כאן הלך המנוח בעקבות חוק הירושה, וכדבר סעיף 42(ב) סיפא לחוק, לא התיר לאשתו לגרוע מזכותם של ילדיו על-ידי צוואה. ובבוחננו את שיקולי המנוח מזה ומזה, אין ספק בדעתי כי בצד החופש המוחלט שנתן לאשתו לעשות בעיזבונו כרצונה - כל עוד היא בין החיים - עז היה רצונו כי לאחר פטירתה יעבור כל רכוש "שיהיה בידיה בעת פטירתה" לילדיו. בנסותי לרדת לחקר כוונתו של המנוח, קרוב אני לומר, כי דעתו לא הייתה נוחה - על דרך ההמעטה - מאותה מתנה שנתנה אשתו באחרית ימיה, גם לו נרשמה המתנה בלשכת רישום המקרקעין. ואולם שאלה זו אינה מעמידה עצמה לפנינו: המתנה לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, והרי הכול יסכימו, כי דבר המתנה לא הושלם. הנה זה עלינו על דרך המוליכה אל ילדי המנוח כזכאים לאותו רבע דירה שיצחק לוינבוק דיבר עליו בצוואתו. 23. יתרה מזאת: הגם שהדברים לא נתבררו עד תום, אירעו במעשה המתנה כמה אירועים מוזרים, אשר על דרך ההילוך לאחור מחזקים את מסקנתנו באשר לדין החל בענייננו. הסכם המתנה נעשה בחודש מארס 1988, ונאמר בו כי רצונה של עדה לוינבוק הוא "להעביר את מלוא זכויותיה בדירה למקבלת בחייה..." (ההדגשה שלי - מ' ח'). קרוב בעיניי להניח כי אמירה זו על העברה בין החיים כמו נועדה להתאים עצמה לדבר הצוואה, לאמור, להיתר שנתן המנוח לאשתו לעשות בדירה בחייה כרצונה. והנה ראה זה פלא: עדה לוינבוק הלכה לבית עולמה כשבעה חודשים וחצי לאחר הסכם המתנה - בחודש נובמבר 1988 - ובתקופת חודשים זו לא נעשה דבר להעברת הדירה על שמה של דורית שחם. מדוע כך, והרי עדה לוינבוק ביקשה להעביר את הדירה על שמה של דורית שחם בעודה בין החיים? אין להתעלם מאפשרות, שהייתה זו רגישות מצדה של דורית שחם כאשר לא עשתה להעברת הדירה על שמה בחייה של עדה לוינבוק (אם כי הערת אזהרה נרשמה בחיי המנוחה), ואולם אין לשלול אפשרות שהדבר נעשה בכוונה מכוונת, באשר המנוחה ביקשה שהדירה לא תועבר על שמה של דורית שחם אלא לאחר פטירתה. לשון אחר: בהסכם ההעברה נכתב אמנם מה שנכתב, אך אפשר שהמנוחה ודורית שחם הסכימו ביניהן על פה כי לא תיעשה העברה אלא לאחר פטירתה של המנוחה. זאת, לדעתי, לא הייתה המנוחה רשאית לעשות על-פי צוואתו של יצחק לוינבוק. ואם אין די באותם חודשים שעברו ללא מעש, הנה פחות מחודשיים לאחר פטירתה של עדה לוינבוק מוצאים אנו את דורית שחם עושה להעברת הדירה על שמה. האם אין במעשה ההעברה - בסמוך לאחר הפטירה ולאחר השיהוי שהיה קודם הפטירה - כדי להעיד על טיבו של מעשה המתנה, בחינת סוף מעשה במחשבה תחילה? 24. אם כך ואם אחרת, לדעתי עשתה עדה לוינבוק בניגוד לכוונתו של בעלה המנוח בצוואתו. לו מכרה את הדירה כדי לקנות לעצמה מקום בבית אבות, הייתה עדה לוינבוק עושה ברשות המנוח ובכוח שנתן בידה (השווה ע"א 749/82 [6] הנ"ל, בעמ' 287 מול אותיות השוליים ה-ו). ואולם בהענקת מתנה לקרובת משפחתה (בהסכם ההעברה כונתה המנוחה "דודתה" של דורית שחם, ומלה זו נמחקה ותחתיה נכתב "קרובת משפחה") - בוודאי כך בערוב ימיה - עשתה עדה לוינבוק בניגוד לכוונת בעלה המנוח. 25. כללם של דברים: אם נדריך עצמנו על-פי כוונתו של יצחק לוינבוק כפי שעולה היא לפנינו מצוואתו, דעתי היא שהענקת המתנה לדורית שחם עומדת בניגוד לכוונתו של המנוח. אכן, לו הושלמה ברישום בחיי המנוחה, ניתן להניח שהמתנה הייתה תופשת וידם של ילדי המנוח הייתה על התחתונה; ואולם משלא הושלמה ברישום בחיי המנוחה, המסקנה המתבקשת אינה אלא זו, שאין להכיר בתוקף המתנה, וכי ילדי המנוח הם שיזכו באותו חלק של הדירה שעדה לוינבוק קיבלה בירושה מבעלה. 26. ואולם בכך טרם נסתיים מסענו. אפשר שהוראת חוק זו או אחרת תחייב אותנו לראות את המתנה שנתנה המנוחה לדורית שחם כמחייבת על-פי דין, ובמקרה זה יהיה עלינו אולי לכוף ראשינו לפני אותה הוראה. לשון אחר: הואיל והמנוח לא הביע דעתו מפורשות על מעשה מתנה כזה העומד לפנינו - שהחל והתקדם אך טרם הושלם - חייבים אנו להחיל על המערכת את כוונתו המשוערת; ובבדיקת כוונה משוערת זו (אם תרצה PRESUMED INTENTION ואם תרצה IMPUTED INTENTION) עלינו להביא במניין הוראות חוק שלעניין. וכפי שאמרנו לעיל: לדעתי, התנגד המנוח למתנה שנתנה עדה לוינבוק לדורית שחם גם לו נסתיימה המתנה ברישום כמקובל בחייה של המנוחה. ואולם לו כך אירע, נוטה הייתי להכיר בדבר המתנה הואיל וכוונתו של המנוח הייתה, כפי שראינו, ליתן לאשתו כוח בלתי מוגבל בחייה לעשות בעיזבונו כרצונה. נלמד מכאן כי לימוד "כוונתו" של המנוח - ככל שלא באה לידי ביטוי בצוואתו - אין די בה, וכי עלינו להוסיף וללמוד את הוראות החוק שלעניין. אכן, זו טענתה של דורית שחם, שדבר המתנה הושלם הלכה למעשה, ואשר על-כן זכאית היא לרישום הדירה על שמה. האומנם כך הוא? בשאלה זו נעסיק עצמנו עתה. דין המתנה 27. טוענת דורית שחם, כי עדה לוינבוק, כיורש ראשון, רשאית הייתה לעשות בדירה כרצונה, ובכלל שאר מעשים אף לתתה במתנה לצד שלישי; זו הוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה והמנוח לא הורה אחרת. ואמנם, כך מוסיפה היא וטוענת, המנוחה עשתה כל שנדרש ממנה - וכל אשר היה ביכולתה לעשות - כדי לסיים את הליכי המתנה ולעשותה מתנה שלמה וגמורה, ועל דרך זה שללה מעצמה כל זיקה לדירה. ואם כך פני הדברים - וכך הם לטענתה - ממילא הושלמה המתנה בעוד עדה לוינבוק בין החיים והרי מצויים אנו בגדרי הצוואה. מנגד טוענים ילדי המנוח כי אין השלמת מתנה אלא ברישום בלשכת רישום המקרקעין; ומשלא היה רישום בחייה של המנוחה, ממילא לא שלמה המתנה, ועל-כן אין להכיר בה ואין ליתן לה תוקף. 28. בהתאם לסעיף 6 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 - "הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו... והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". לעניין הנדון תימצאנה "הוראות מיוחדות" בסעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ולפיו - "גמר העסקה 7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". המתנה שבענייננו היא "עסקה", ומשלא נרשמה בחיי המנוחה, לא הייתה, כדבר סעיף 7(ב), אלא התחייבות לעשיית עיסקה וזכות החכירה עצמה לא עברה מיד אל יד. על-כך לא יוכל איש לחלוק (ראה, למשל, מ' א' ראבילו, "חוק המתנה, תשכ"ח-1968 פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט) 118). ואולם מה על טענתה של דורית שחם כי משעשתה המנוחה כל שהיה ביכולתה לעשות כדי להעביר את הדירה לידיה על דרך ייפוי כוח, ממילא יש לראות את המתנה כמו הושלמה בחיי המנוחה גם אם לא נעשה רישום עד פטירתה? 29. טענה זו אינה נעדרת ממשות. קשה לכחד שעדה לוינבוק עשתה אמנם כל שהיה לאל ידה לעשות כדי שהדירה תועבר - בעודה בין החיים - על שמה של דורית שחם. ראשית לכול, נשוב ונזכיר אותו ייפוי כוח שהמנוחה עשתה לטובתה של דורית שחם ואשר הורה מעיקרו כייפוי כוח בלתי הדיר (פיסקה 2(ד) לעיל). בחותמה על ייפוי הכוח כמו הצהירה המנוחה כלפי כל העולם כי עושה היא לניתוק זיקתה מן הדירה ולהעברת הזיקה בה לדורית שחם. אם אין די בכך, הוסיפה המנוחה בהסכם המתנה, בסעיף 2 בו, והצהירה מפורשות, כי "הסכם העברה זה הינו סופי והמעבירה מוותרת בזאת על זכותה לחזור בה מן ההסכם". אמירה זו נודעת לה משמעות משפטית אופרטיבית ומיידית. בהתאם להוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה, רשאי מי שהתחייב לתת מתנה (והוא ענייננו) לחזור בו מהתחייבותו, אך זאת "זולת אם ויתר בכתב על רשות זו" (הוא הדין במקום שמקבל המתנה שינה מצבו בהסתמך על התחייבות המתנה). הנה כי כן, על דרך הוויתור במפורש מנעה עצמה המנוחה מחזור בה מהסכם המתנה. יש אומרים, כי גם ייפוי הכוח הבלתי הדיר הינו ויתור כהוראת הדיבור בסעיף 5(ב) להסכם המתנה, ויש אומרים אחרת (ראה: ע"א 404/84 [14]; ע"א 380/88 [15]). אין צורך שנידרש לחילוקי דעות אלה והרי המנוחה ויתרה מפורשות על יכולתה לחזור בה מהתחייבותה. השאלה הנשאלת היא איפוא, אם צירוף הוויתור המפורש לייפוי הכוח הבלתי הדיר יש בו כדי לדמות אותה התחייבות למתנה - התחייבות שלא לוותה ברישום בפינקסי המקרקעין - למתנה שהושלמה ברישום. 30. אכן, יש שההלכה מדמה התחייבות לנתינת מתנה - לנתינת מתנה שהושלמה. כך, למשל, אמר השופט לנדוי בע"א 80/72 [16], בעמ' 490-491: "השאלה המכרעת בערעור זה היא איפוא אם האב עשה כל אשר נדרש ממנו כדי להשלים את המתנה ולעשותה מחייבת, אף מבלי שהחלקה נרשמה בפנקסי המקרקעין על שם המשיבות. סבורני שהתשובה על שאלה זו היא חיובית: בייפוי הכוח הבלתי חוזר נאמר כי נשוא המתנה נמסר למשיבות. זו הודאה בכתב מצד האב שלא נסתרה. ייפוי הכוח להעברת הנכס בפנקסי המקרקעין היה בלתי חוזר, ומכאן שלמשיבות קמה זכות כלפי שני מיופי הכוח שהאב מינה, לביצוע ההעברה בכל עת על-פי דרישתן. .. והאב נותן ייפוי הכוח, שלל מעצמו כל אפשרות להתערב ולמנוע את הרישום על שם מקבלות המתנה. די באלה כדי לעשות את המתנה מושלמת, עד כמה שהאב עדיין נוגע בדבר". ראה עוד, למשל: ע"א 216/77 [17]; ע"א 352/78 [18], בעמ' 223. ואולם על הלכה זו ניתן לומר שני אלה: ראשית, ההלכה נפסקה לגבי אירועים שהיו לפני היות חוק המתנה וחוק המקרקעין, ובעת שזכויות שביושר היו זכויות. עם חוקים אלה נשתנו פני הדברים: ראה ע"א 404/84 [14], בעמ' 490 (מפי השופטת נתניהו). המסקנה המתבקשת היא, שלפנינו - בענייננו - ניצבת אך התחייבות למתנה שאינה מתנה שלמה, ולא הרי התחייבות למתנה כהרי מתנה. השווה עוד ה"פ (ת"א) 981/83 [20], בעמ' 434 (מפי השופט י' גרוס). שנית: ההלכה האמורה עניינה ביחס שבין נותן המתנה לבין מקבל המתנה (ראה הפסוק האחרון לדברי השופט לנדוי בע"א 80/72 [16], בעמ' 491: "די באלה כדי לעשות את המתנה מושלמת, עד כמה שהאב עדיין נוגע בדבר"; ההדגשה שלי - מ' ח'), ואילו בענייננו סומכים ילדי המנוח את זכותם במישרין לצוואתו של אביהם ולא למנוחה. ועיקר העיקרים: נקודת המוצא לדיוננו לא תימצא בהלכה על דרך הסתם אלא בכוונת המנוח יצחק לוינבוק; ההלכה מעיקרה היא לענייננו רק ככל שמשתרגת היא בצוואה ובכוונתו של המנוח להנחיל מעיזבונו לאשתו השנייה ולילדיו מנישואיו הראשונים. ואמנם, עיון מקרוב ילמדנו כי מעשה ההתחייבות למתנה מדמה עצמו בענייננו לא למתנה אלא להורשה; וגם אם נעשה הכול בתום לב, הנה העברת הדירה לא נעשתה בחייה של המנוחה אלא לאחר מותה - וכך בניגוד לכוונת המצווה ולהוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה. המסקנה הנדרשת היא איפוא זו, שההלכה הנ"ל אינה לענייננו, ומכל מקום אין בה כדי לחייב מסקנה בניגוד לכוונת המנוח. 31. כך יידרש אף מהוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, למיצער על דרך ההיקש ואפשר אף למעלה מכך. וזו לשונו של סעיף 8(ב) לחוק הירושה: "מתנה שאדם נותן על-מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". לא ידענו אם המתנה שנתנה המנוחה לדורית שחם אמורה הייתה להיקנות לה - על פי הסכם בין השתיים - רק לאחר מותה של המנוחה; זאת ידענו, שהמתנה הוקנתה לדורית שחם למעשה רק לאחר מותה של המנוחה. ואולם דרך הצוואה הייתה חסומה לפני עדה לוינבוק - הן מכוח הצוואה של המנוח הן מכוח הוראת סעיף 42(ב) סיפא לחוק - והרי לפנינו סימן נוסף לכך שהמתנה לא ניתן היה להשלימה לאחר מותה של המנוחה (לעניין סעיף 8(ב) לחוק הירושה ראה עוד והשווה: ע"א 763/88 [19], בעמ' 526; ג' טדסקי, "שליחות לאחר המוות (המשימה שיש לבצע אחרי מותו של בעל הענין)" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 257, 265-266). 32. דבר אחרון: סעיף 42(ב) לחוק הירושה לימדנו, כי במערכת של יורש אחר יורש רשאי יורש ראשון לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, וכי שני לא יזכה אלא במה ששייר ראשון. ואולם גם זאת שנינו, שבצד הכוח הניתן ליורש ראשון מוטלת עליו חובה מוסרית, כי "ישמור על הנכסים במידת האפשר והמתחייב מן הנסיבות, להנאתו של היורש השני" ובכך יקיים את כוונת המוריש (מדברי השופט לנדוי בע"א 598/75 [5] הנ"ל, בעמ' 755). המשפט העברי אף מרחיק לכת, ואת המשיא עצה ליורש ראשון כי ימכור מכנה הוא בתואר "רשע" (ראה מראי מקום בדברי המשנה לנשיא מ' אלון בע"א 749/82 [6] הנ"ל, בעמ' 290 ואילך). אם כך באיסור (מוסרי) על מכר נכסים, לא כל שכן באיסור (מוסרי) על מתנה; ועל אחת כמה וכמה באיסור (מוסרי) על מתנה שיורש ראשון נותן בערוב ימיו; והרי הדעת נותנת, כי אותו יורש ראשון נתכוון לחמוק מאיסור (מוסרי) שהטיל עליו המוריש. האיסור על נתינת מתנה הוא איסור מוסרי, והסנקציה על מי שהפר ועבר אף היא סנקציה מוסרית. ואולם, אותו מעיין עצמו, המקיים והמחייה את האיסור המוסרי, הוא אף שיביאנו לפירוש הצוואה ולדרכי ביצועה: רק אם הושלם מעשה ההעברה עד תום, ניתן ליורש ראשון לחמוק ולעבור; ואילו אם לא השלים את מעשה ההעברה, יעמוד אותו איסור מוסרי למשען לנו שלא להכיר במעשה המתנה. אכן, זה ענייננו וכך נפסוק. ראה עוד ספרו הנ"ל של פרופ' שילה, פיסקה 10 לעיל (בנושא תום הלב). 33. מוסיפה דורית שחם וטוענת כי ילדי המנוח לא זכו, במותה של עדה לוינבוק, לא במה שהיה בידיה בעת פטירתה (כלשון סעיף 4 לצוואת המנוח); וכל שהיה בידיה של המנוחה לא הייתה אלא חובה - בלתי הדירה - להעביר את הדירה על שמה (של דורית שחם). טענה זו אין בה ממש, והרי במותה של עדה לוינבוק לא זכו ילדי המנוח מידה אלא מידי אביהם; ואם נכון הוא שלא עלה בידי המנוחה להעביר זכות קניין לדורית שחם, ממילא זכאים הם לזכות הקניין על-פי צוואת אביהם. עם מותה של עדה לוינבוק פקעה זכותה בנכס, וזו עברה לילדי המנוח - אך לא מעדה לוינבוק אלא מידי אביהם במישרין. ואשר להתחייבותה של עדה לוינבוק כלפי דורית שחם, אפשר שעיזבונה חב בהפרת ההתחייבות, אך אין להטיל הפרה זו על היורש השני והם ילדי המנוח. הערת סיום 34. דיברנו במתנה שאמר יורש ראשון ליתן לצד שלישי ומעשה המתנה לא שלם. לא דיברנו במכר - גם אם לא הושלם - הואיל ומכר מעלה לפנינו שאלות נוספות ושונות. כך בבחינת כוונתו של המוריש וכך בבחינת מטרת החוק. אם כך ככלל, לא כל שכן אם תתקבל הדעה - והיא דעתנו - שתמורת המימכר תבוא בידי יורש ראשון תחת המימכר גופו (ראה לעיל, פיסקה 17). ועוד נוסיף, שדיברנו למעלה ביחסים שבין צדדים "קרובים" - והם יורש שני ומי שקיבל מיורש ראשון ולא נתקיימו בו תנאים של מקבל בתום לב ובתמורה. לא דיברנו בצד שלישי זר למערכת, ובייחוד בקונה בתמורה ובתום לב. במקרים מעין אלה ייכנסו שיקולים נוספים למערכת השיקולים הקובעת, ואפשר יכריעו אלה את הכף (השווה, למשל, סעיף 10 לחוק המקרקעין שעניינו רכישה בתום לב: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון"). כללם של דברים 35. עדה לוינבוק לא עלה בידה להשלים בחייה את מעשה המתנה שביקשה להעניק לדורית שחם, וזכויותיהם של ילדי המנוח יצחק לוינבוק עומדות להם לרבע הדירה על פי צוואת אביהם. 36. המערערת קובלת על ההוצאות שחויבה בהן בידי בית-משפט קמא, אך אין ממש בטיעוניה. העובדה בלבד כי פעלה בתום לב, כטענתה - אם אמנם כך היה - אין בה כדי לפטור אותה מהוצאות הנפסקות למי שמפסיד בדינו. בעל דין שזכה בדין זכאי כי שכרו לא ייצא בהפסדו וממילא זכאי הוא להוצאותיו (ראה י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 509). רוח וחומר 37. בשאלות שבמחלוקת הכרענו למעלה, והוא עיקר פסק הדין, ואולם ביקשנו להוסיף ולהעיר על שאלה שלא הייתה במחלוקת ואשר לא היה צורך להכריע בה. על החומר שבצוואתו של יצחק לוינבוק דיברנו ולא הותרנו, אך גם רוח היה בה בצוואה. וכך שח אלינו המנוח (בסעיף 5 לצוואה): "אני מקווה ומאמין כי יורשי יכבדוני בזאת שיימנעו מכל סכסוך ביניהם בכלל וביחס לעזבוני בפרט. בכל מקרה של סכסוך אדיר חפצי כי ייושב בדרכי שלום ללא הזדקקות לערכאות". יצחק לוינבוק המנוח ביקש איפוא, כי צוואתו לא תבוא לפני בית-משפט. רצונו זה לא נתקיים, אך משבאה צוואתו לפנינו, עשינו כמיטב הבנתנו כדי לרדת לחקר כוונתו של המנוח וכדי לכבד את רצונו באשר לעיזבונו. דורית שחם אינה בת משפחה למנוח, ואולי מטעם זה נתגלגלו הדברים למקום שנתגלגלו; וקשה שלא להטיל אחריות גם על עדה לוינבוק המנוחה (או על יועצי הסתר של אישה באה בימים זו). אני שמח על התוצאה שהגעתי אליה, והיא לדעתי הגשמת רצונו של המנוח. רצונו של אדם הוא כבודו - הוא כבוד האדם - אך מתים נעדרי יכולת הם לקיים את רצונם ולשמור על כבודם. עשינו איפוא אנו לקיום רצונו ולשמירת כבודו של המנוח. חבל שרצונו של יצחק לוינבוק לא נתקיים במלואו. ומשהגענו עד הלום נוכל לומר שלום לעפרו. 38. אני מציע לחבריי, כי נדחה את הערעור וכי נוסיף ונחייב את המערערת לשלם למשיבים הוצאות בסכום כולל של 7,500 ש"ח להיום. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט א' גולדברג: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט חשין. ירושההערת אזהרה