השופט מ' בייסקי: 1. כישלונה של עיסקה הידועה כ"עיסקת קומבינציה" גרם תסבוכת, אשר כל הנוגעים בה שותפים לה. ספק אם ההתדיינות הנוכחית מסיימת סופית את הסבך, ויש להצטער כי הניסיונות לפשרה, אשר נעשו בעזרת בית המשפט, לא הבשילו הסדר, אף שעל הכול מקובל, כי רק בדרך זו ניתן להגיע לפתרון יעיל למען כל הצדדים של סכסוך הנמשך כמעט עשור שנים. וזו ההשתלשלות הדרושה לענייננו: המנוח זכריה חובני ואשתו (להלן - הבעלים) התקשרו ב-1.6.78 עם המשיבה 1, דיקלה, חברה לבנין והשקעות בע"מ (להלן - הקבלן) בהסכם "קומבינציה", לפיו התחייבו הבעלים למכור לקבלן ולהעביר על שמו חלקת קרקע שבבעלותם, על-מנת שהקבלן יקים עליה בית משותף בן 16 דירות, ומתוכן יעביר הקבלן לבנם של הבעלים (מאיר חובני) 4 דירות בנויות על-פי תיאור מוסכם, כתמורה עבור החלקה שנמכרה. את החזקה על 4 דירות אלה, כשהן מושלמות, היה על הקבלן למסור למאיר חובני תוך 24 חודשים מקבלת היתר בנייה, וכעבור שנה מיום מסירת החזקה אמורה הייתה להירשם גם הבעלות על שמו. הקבלן התחייב לשלם מס שבח מקרקעין ומס הרכישה. בד בבד עם ההסכם, וכמותנה בו, חתמו הבעלים על ייפוי-כוח נוטריוני בלתי חוזר, לפיו הוסמך עורך-דין זאב טלמור לחתום בשם הבעלים ולעשות מטעמם כל הדרוש להברת החלקה על שם הקבלן, לאחר שזה האחרון ימציא תעודת ביטוח מחברת קידום. על-פי ייפוי הכוח האמור הוסמך עורך הדין טלמור לרשום הערות אזהרה על החלקה בלשכת רישום המקרקעין לזכות אנשים אשר ירכשו מהקבלן דירות שהוא יבנה עליה, וכן לזכות חברת קידום והקבלן. החלקה לא הועברה על שם הקבלן, כנראה משום שהוא לא נזדרז לשלם את מס שבח מקרקעין; את החזקה בקרקע קיבל, הוא החל בבנייה ומכר דירות למשיבים 5-30 (להלן - הרוכשים), וכפי שהיה מורשה לכך בייפוי הכוח רשם עורך-דין טלמור הערות אזהרה לזכות הרוכשים, הקבלן וחברת קידום. 2. בשלב מסוים הפסיק הקבלן את הבנייה, מחמת קשיים כספיים, ובעקבות זאת לא קיים את התחייבויותיו כלפי הבעלים והרוכשים כאחד. הבעלים הגישו תובענה בדרך של המרצת-פתיחה (ה"פ 686/80 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו) ועתרו לביטולו של ההסכם עם הקבלן. במהלך הדיון שינו טעמם וביקשו שינוי הסעד לאכיפתו של ההסכם, ובהסכמתו של הקבלן הוציא בית המשפט צו אכיפה, שכל תועלת לא הייתה בו, משום שהקבלן לא עשה דבר לקידום הבנייה. כעת בא תורם של הרוכשים, והם פתחו בהליך (ה"פ 40/81) נגד הקבלן ועתרו, כי בית המשפט יצווה עליו לגרום להעברת הנכס על שמו ומשמו לרוכשים, וכן כי ימונה כונס נכסים להשלמת הבניין. הרוכשים לא טרחו לצרף את הבעלים כצד בהליך זה - ושמא בכוונה לא עשו כן - ובדיון זה נעשה הסכם בין הרוכשים והקבלן, לפיו מינה בית המשפט שלושה עורכי-דין (ע' לוין, ע' דרדיקמן ו-ח' קליין) ככונסי נכסים (כך כונה המינוי) עם הוראות מסוימות כי ייצגו את הקבלן ויפעלו בשמו למניעת פגיעה בנכסיו בצורה העשויה לפגוע ברוכשים. מינוי זה הינו תמוה כל כולו, הן מבחינת המהות והן מבחינת הצורה, אך לא נתעכב בו, משום ששוב אין הוא עומד לדיון לפנינו, והוא הוזכר לצורך תיאור כרונולוגי בלבד. בהיותם מצוידים במה שכונה "כונס נכסים" התארגנו הרוכשים, הכניסו כספים לקופה משותפת ובעידוד עורך-דין טלמור, שהודיע על הסכמת הקבלן למכירת נכסיו שעדיין ניתנים למימוש, ניגשו להשלמת הבנייה. בעלים ניסו למנוע העברת כספים מנכסי הקבלן ומכספי הרוכשים לידי נאמני הקבלן (המ' 7711/80), אך בקשתם נדחתה, ובית המשפט אמר: "אינני רואה איזו זכות יש למבקשים למנוע מרוכשי הדירות לעשות בכספים כמשאלת לבם". בשלב זה כנראה ציפו או האמינו עדיין הבעלים, כי הרוכשים ישלימו את הבניין כולו, כולל 4 הדירות שהבעלים זכאים להן, ומשום כך לא מחו ולא מנעו בעד הרוכשים להמשיך ולהשלים את הבנייה. ואולם הרוכשים דאגו והשלימו רק את הדירות שהם רכשו, וגם נטלו בהן חזקה, ואילו 4 הדירות, שאמור היה לקבל בנם של הבעלים, נותרו בלתי גמורות, כפי שהיו בעת שהקבלן הפסיק את הבנייה. ראוי אולי להדגיש, כי בכל ההליכים הנזכרים עד כה לא טרחו הנוגעים בדבר לזמן כל המעורבים תחת קורת תביעה אחת, וממילא לא נתבררו עד אז הזכויות והטענות המשפטיות המורכבות לגבי כל אחד מצלעי המשולש של עיסקת קומבינציה: בעל הקרקע, הקבלן ורוכשי הדירות. בשלב זה המצב הפורמאלי והמעשי הוא איפוא כזה: החלקה והבעלות עליה עדיין רשומות על שם הבעלים; דירות הרוכשים הושלמו על-ידיהם והם נטלו בהן חזקה ולזכותם רשומות הערות אזהרה. 4 הדירות שאמורות היו להימסר לבנם של הבעלים, כתמורה עבור מכירת החלקה לקבלן, נותרו בלתי גמורות ואין מי שישלימן. פשיטא, כי אף שהרוכשים השלימו את הדירות מכספם, אין הם יכולים לקבל הבעלות עליהן. 3. בזאת הגענו להליך שהינו נושא הערעור שלפנינו: בה"פ 248/82 עתרו הבעלים להצהרה, כי הסכם הקומבינציה שבינם לבין הקבלן בוטל כדין, מחמת הפרה על-ידי האחרון, והינו בטל ומבוטל, וכן בטל ייפוי הכוח הבלתי חוזר, ואין עורך הדין טלמור מוסמך לפעול על פיו. בנוסף לכך עתרו הבעלים על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לזכות הרוכשים. בפסק-דין חלקי קבעה הערכאה הראשונה, כי צו האכיפה, שניתן בזמנו בה"פ 686/80, אינו מונע ביטולו של ההסכם מחמת הפרה או אי-קיומו של צו האכיפה (ע"א 27/80, 201 [1], בעמ' 401), והוצהר, כי ההסכם בין הבעלים לבין הקבלן הינו בטל. על פסק הדין החלקי הוגש ערעור לבית-שפט זה, אך הוא נדחה משלא הומצאה ערובה כדין. יתר העתירות נדונו בפסק הדין הסופי, וכאן נקבע, כי "פרושו של ביטול ההסכם עם דיקלה הוא אף הפירוש כי יפוי הכוח הבלתי חוזר בטל". כמו כן מצא בית המשפט, כי "המבקשים (הבעלים - מ' ב') זכאים כי הערת האזהרה לטובת דיקלה (הקבלן - מ' ב') תימחק, כיוון שאם ההסכם בוטל נפלה עמו גם הערת האזהרה". ואולם העתירה למחיקת הערות האזהרה לזכות הרוכשים נדחתה; הערכאה הראשונה אימצה החלטה שניתנה בינתיים על-ידיה בעניין דומה בת"א (ת"א) 2182/82 [7], שם פסקה, כי הערת אזהרה שנרשמה כדין היא זכות עצמאית קניינית במקרקעין לכל דבר ויש לה קיום עצמאי בלא תלות בהסכם הקומבינציה. משמע, אף אם הסכם הקומבינציה בין בעל הקרקע לבין הקבלן מתבטל, ממשיכה הערת האזהרה לחיות את חייה ואין למחקה. באותו עניין (שם, בעמ' 307-308) נאמר בין היתר: "אפשר להתגבר על מצב זה ע"י כך שנאמר כי הרוכש, אשר לטובתו נרשמה הערת אזהרה - רכש זכות במקרקעין בתום לב ובתמורה, כי רישום הערת האזהרה הוא רישום זכותו במקרקעין, ועל-כן אין היא ניתנת לביטול. נחזור ונבחן את המצב: לטובת הקבלן היתה רשומה הערת אזהרה על סמך ההסכם שבינו ובין הבעלים. הערת האזהרה היא זכות במקרקעין. הקבלן היה רשאי לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכש, על-סמך ההסכם שבינו ובין הבעלים. הרוכש זכה בהערת אזהרה לטובתו - בתום לב ובתמורה (ס' 9 ו-12 לחוק המקרקעין) ובהסתמכו על הרישום. לא נראה לי, וזו החלטתי - כי הבעלים יכול לפגוע בזכות הרשומה בתום לב ובתמורה - ואשר נרשמה כדין". על דחיית העתירה למחיקת הערות האזהרה לזכות הרוכשים מונח הערעור שלפנינו, ובנוסף מלינים הבעלים על דחיית בקשתם לתיקון סעדים, בהם ביקשו למנות כונס נכסים שעליו יוטל להשלים את המבנה על חשבון המשיבים. 4. בטרם נתייחס לגוף העניינים נציין ההערות הבאות: א. על-פי החלטת בית-משפט זה נמחקו מהערעור המשיבים 12, 13, 27 ו-28. ב. המשיבים 2-3 הם מנהלי החברה הקבלנית דיקלה בע"מ. לטובת המשיב 2 רשומה הערת אזהרה לגבי דירה אחת, אותה הוא מכר למשיבים 16-17; גם לטובתם רשומה הערת אזהרה ואלה מחזיקים בדירה בפועל. ג. המשיבים 8-9 לא התייצבו בבית המשפט ולא הגישו טענות סיכום, כנראה משום שמכרו את הזכויות שהם רכשו למשיבים 29-30. ד. המשיבה 26 לא יוצגה ולא התייצבה בבית המשפט. בפועל היא מחזיקה בדירה ולזכותה רשומה הערת אזהרה. ה. המשיבה 31, קדום חברת ביטוח בע"מ, היא משיבה פורמאלית בלבד, ובדומה לכך גם המשיב 4 עורך-דין טלמור. אלה לא יוצגו ולא הגישו טענות סיכום. 5. כאמור, ביססה הערכאה הראשונה את החלטתה על המסקנה, כי הערת אזהרה היא זכות במקרקעין בעלת חיות עצמאית. בשאלה זו חלוקות הדעות בפסיקה ובספרות המקצועית. משהתעוררה השאלה לראשונה בבר"ע 178/70 [2], אמר השופט לנדוי (כתוארו אז) בעמ' 135: "רישום ההערה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קנינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקנינית עם רישום העיסקה נשוא ההתחייבות". בצטטו דברים אלה בע"א 68/76 [3], בעמ' 529, נטה השופט ח' כהן לראות בהערת אזהרה זכות במקרקעין, כלשונו: "....הערת האזהרה אמנם משקפת 'זכות' של ממש, אם לא קנינית כי אז על-כל-פנים מעין-קנינית". ואולם הבהרה לדבריו בבר"ע 178/70 [2] ניתן למצוא בע"א 68/76 [3] מפי השופט לנדוי באימרת אגב, בעמ' 531-532: ".... מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה. אך מצד שני - והוא נראה לי הצד המכריע - אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מארים רכישת זכות קנינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא". עמדת השופט לנדוי אומצה על-ידי בית-משפט זה בע"א 3/78 [4] ונקבע שם, בעמ' 364, כי "לקונה לא קמה ולא יכלה לקום זכות קניינית, ובוודאי לא זכות עדיפה כלפי המשיבים (בעלי המקרקעין - מ' ב') מזו שמצויה בידי הקבלן כלפיהם, ומשבטלה זכותו של זה אחרון, בטלה מאליה גם זכותו של הראשון". הרוכשים בענייננו גורסים, כי התוצאה בע"א 3/78 [4] הנ"ל אינה ישימה לגביהם מחמת שוני עובדתי יסודי: שם נקבע, כי הערת האזהרה לזכות הקונה נרשמה לאחר שההסכם בין הקבלן לבין בעל הקרקע בוטל על-ידי האחרון; ואילו במקרה דנן נרשמו כל הערות האזהרה לזכות הרוכשים, אף בטרם נשלחה הודעה על ביטול ההסכם על-ידי הבעלים. אף שיסוד ההחלטה בע"א 3/78 [4] מושתת על מהותה וטיבה של הערת אזהרה, הרי שוני עובדתי זה עשויה להיות לו נפקות עת באים לבחון הצידוק למחיקת הערת האזהרה מכוח סעיף 132 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 אם יימצא, כי אף בתור זכות שלילית בלבד (להבדיל מזכות קניינית) היא מהווה מחסום בפני בעל הקרקע ליצור מצב שניתן יהא לרשום עיסקה סותרת ההערה שנרשמה על-ידיו, מכוחו או בהסכמתו; שכן רישום הערת האזהרה, כל עוד עיסקת הקומבינציה היא בתוקף ולא בוטלה, הוא ביסודה של עיסקה זו גופה, ובעל המקרקעין יודע, כי העיסקה עשויה להתגשם, בין היתר, באמצעים אשר יוזרמו לקבלן מרוכשי דירות. לפחות לאבטחת אותה זכות שלילית של הרוכשים מסכים הבעלים, ולעניין זה לא הרי הערת אזהרה שנרשמה בעת שהסכם הקומבינציה הוא בתוקף כהרי הערת אזהרה שנרשמה לאחר שהוא בוטל כדין. 6. גישתה של הערכאה הראשונה בת"א (ת"א) 2182/82 [7] הנ"ל, שאומצה כאמור במלואה בעניין דנן, בוקרה במאמרו המקיף של פרופ' א' רייכמן, "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" (עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 297). אומר המחבר המלומד, בעמ' 314-315: "לדעתנו אין לראות בהערת האזהרה זכות במקרקעין. אם נתייחס רק להגנה שקנה סעיף 127(א) אין ספק שהצדק עם השופט לנדוי. מדיון בתולדות החקיקה למדנו שהגנה זו היא טכנית במהותה. מסקנה זו מתחזקת נוכח ההשוואה עם מוסדות ה-NOTICE וה-VORMERKUNG בשיטות המשפט האנגלית והגרמנית. אצלנו לא מוענקת כל עדיפות כנגד בעלי התחייבויות נוגדות לעשות עסקה, בגין רישום ההערה. כל מה שההערה משיגה הוא מניעה מאחרים לרכוש עדיפות, כלומר: הקפאת מצב ליום רישום ההערה, במלים אחרות, על פי סעיף 127 (א) אין ההערה משפרת את חוסן הזכות החיובית כלפי בעל המקרקעין ואף לא כלפי זרים. בפועל נשללת יכולת בעל המקרקעין לרשום עסקאות נוגדות ומציאות זו מקנה לזכאי אמצעי לחץ והגנה". דעה שונה הביע פרו' א' פרוקצ'יה במאמרו "לשאלת תוקפה הקניני של הערת אזהרה" (עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"מ) 446). בהתייחסו לרפורמה שהוכנסה עם חקיקתו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין בחוק המקרקעין (תיקון מס' 2), תשל"ג-1972, אומר המחבר המלומד, בעמ' 452: "תיקון זה משלב א הטוב שבשני העולמות. מצד אחד מחסן החוק את רוכש המקרקעין מפני חדלות הפרעון של המוכר. בכך החזיר המחוקק לקדמותו את המצב ששרר לפני חוק המקרקעין: הוא שב והעלה את זכותו של הקונה ממעלת חיוב למעלת קנין". או במלים אחרות - לפי עמדה זו מהווה הערת אזהרה תחליף סטטוטורי לזכות שביושר שהייתה קיימת בעבר ובוטלה על-פי סעיף 161 לחוק המקרקעין. בעמ' 455, בה"ש 34 הביע פרופ' פרוקצ'יה דעה, כי העובדה שנפקות הערת אזהרה מתבטאת על דרך השלילה, אין בה כדי למנוע את המסקנה, כי הזכות קניינית, שכן "כל זכות קנין היא שלילית מיסודה, ובזה היא נבדלת מזכות חיובית (אובליגטורית). זכות הבעלות עצמה היא דוגמא לזכות שלילית כזו". ככל שדרושה לענייננו הכרעה בדבר מהותה של הערת אזהרה, מבחינת הקלאסיפיקציה בין זכות קניינית או זכות שלילית, מקובלת עלי הדעה, כפי שבוטאה על-ידי השופט לנדוי בע"א 68/76 [3] הנ"ל, היינו כי זו זכות שלילית - חוסמת - ומבחינה זו היא תופסת גם לגבי אחרים שלא היו צד להתחייבות. רק במובן זה יש לה סממנים של זכות קניינית, בעוד שלגופה איננה כזאת. על מהותה של הזכות יש להשקיף מבחינת המטרה שביקשו להשיג עם יצירתה. הזכויות הקנייניות לפי חוק המקרקעין הוגדרו בסעיפים 1 עד 5 לחוק (בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה); המשותף לזכויות הקנייניות הוא יכולת הניצול, ההנאה והמימוש. ואילו הערת אזהרה נועדה כל כולה למנוע רישום עיסקה הסותרת את ההתחייבות שעל פיה היא נרשמה. בצדק אומר פרופ' רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 315: "מעבר לאיבחון ההגנה השלילית יש איפוא לבחון האם הוענקה שליטה כלשהי לבעל הזכות. כאשר לפנינו רק הגנה שלילית, ובודאי כאשר זו טכנית במהותה, חסר רכיב מובהק של הזכות הקניינית". אכן נכון, כי סעיף 127(ב), כפי שחוקק בשנת 1972, יצר זכויות עדיפות לבעל הערת האזהרה לגבי מעקלים, נושים בפשיטת-רגל ובפירוק חברות וכונס נכסים שנתמנה על נכסי בעל המקרקעין; הדבר נדרש לצורך הגנת רוכשי דירות, שלעתים נמצאים במצב ללא נשוא. אך אין בכך כדי למד, כי מעבר לאותה הגנה יש לסווג את הערת האזהרה כזכות קניינית מטבעה ועל-פי מהותה. אילו אמנם כזה היה המצב, הרי ייתכן שלא היה צורך כלל בהתערבותו של המחוקק, כפי שנתבקש להתערב בדברים שנאמרו בבר"ע 178/70 [2] הנ"ל, בעמ' 136, "כדי להסיר תקלה רצינית העלולה לגרום עוול לקוני מקרקעין", ובעקבותיהם חוקק סעיף 127 (ב) הנ"ל. 7. שיוך הערת אזהרה כזכות שלילית חוסמת, על-פי גישתנו, עדיין מותיר את השאלה, אם ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לבין הקבלן גורר אחריו ביטול ומחיקה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת רוכש דירה על- ידי הבעלים מטעמו או על-ידי הקבלן בהסכמתו ובהרשאתו. לבחינת שאלה זו עלינו להעיר מספר הערות להיבטים אחדים, והראשון בהם: המדיניות המשפטית לאור מטרת החוק וכוונת המחוקק. דומה, שאין צורך להכביר מלים, כי עצם יצירת ההסדר בדבר רישום הערות אזהרה נועד, בין היתר, לתת ביטחון מה, ולו שלילי בלבד, לרוכשי דירות, בין מבעל קרקע כשהדירות טרם נבנו על-ידיו, בין מקבלן המתעתד בנות על קרקע לא שלו. אמנם פרק ט' סימן ב' לחוק המקרקעין נועד באופן כללי למנוע סיכונים ולהבטיח קיום התחייבויות להקנות זכות במקרקעין משבוטלה הזכות שביושר; אך בין אלה מצויה גם המטרה הנזכרת. אם דרושים לכך תימוכין, ניתן להצביע על חקיקתו של סעיף 127 (ב) לחוק בנוסחו הנוכחי, לאחר הערותיו של בית-משפט זה משנתגלו תקלות לרוכשי דירות בבר"ע 178/70 [2] הנ"ל. המטרה האמורה עולה גם מחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, הגם מאספקטים אחרים. אותה מדיניות של הגנה על רוכשי דירות במציאות הישראלית המגוונת מצאה ביטוי גם בפסיקה. בע"א 148/77 [5], בעמ' 624, אומר השופט שמגר (כתוארו אז): "אין.... לראות בחוזה מכר של דירה, הסכם להספקתו של מצרך מן השורה...הבעלות על מקום המגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם...אך מובן כי למימדים המויחדים של הנושא ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא...". בחפשה פתרון לעניין שנדון לפניה בת"א (ת"א) 2182/82 [7] הנ"ל, ובעקבותיו בעניין דנן, אמרה הנשיאה ח' אבנור: "אף אנוכי סבורה, כי בבואי ליישם את הוראות החוק כלפי חוזים מסוג זה, עלי להתייחס לנושא הנדון מפאת רגישותו המיוחדת, ומפאת תקנת הציבור - בדרך פרשנות שתהא לטובת רוכש הדירה" (שם, בעמ' 306). 8. הציפיות מעיסקת קומבינציה: לכאורה מגולמת עיסקת קומבינציה בהסכם שבין בעל הקרקע לבין הקבלן - היזם. בעיסקה דו-צדדית זו לכל אחד מהמתקשרים ציפיות משלו, ובמטרת הגשמת הציפיות נכנס הבעלים להתקשרות תוך ידיעה ברורה, כי במהלך הביצוע יקנה הקבלן זכויות לרוכשי דירות, ובאמצעים שיתקבלו מהם תמומש העיסקה. להבטחת זכויות רוכשי הדירות מסכים הבעלים מראש, כי על רכושו תירשמנה הערות אזהרה שתמנענה רישום עיסקאות סותרות על-ידי הקבלן או על-ידי הבעלים עצמו. מערכת ההתקשרויות שבין הקבלן לבין הרוכשים ממנו דירות היא אמנם נפרדת מהסכם הקומבינציה ואיננה מטילה חבויות ישירות על בעל הקרקע לבנות ולהשלים עבור הרוכשים את הדירות כפי שהקבלן התחייב. אך מערכת נפרדת זו של התקשרויות מתאפשרת וקמה, על-פי-רוב, על יסוד התחייבותו והסכמתו של בעל הקרקע לרשום הערות אזהרה על רכושו לטובת רוכשי הדירות, שבלעדי התחייבות כזו כנראה לא היו מסכימים להתקשרות עם הקבלן, בעיקר כאשר ידוע ומוצהר, כי הקבלן עדיין אינו הבעלים של הקרקע. התחייבות קניינית אמנם אין כאן מצד בעל הקרקע כלפי רוכשי הדירות, אך התחייבות אישית יש ויש. היקף אותה התחייבות במובנה הרחב ותחומה הם מורכבים וסבוכים, ומתעוררות בהם שאלות קשות, מתי וכיצד בכל זאת יכול בעל הקרקע להשתחרר מהתחייבותו ולהשיג מחיקת הערת האזהרה. באלה אין לנו צורך לדון כאן, משום שלפנינו ומדת לדיון השאלה המצומצמת: האם בעקבות ביטול הסכם הקומבינציה שבין הבעלים לבין הקבלן מתבטלת גם הערת האזהרה כדבר שבשיגרה? בעמדנו בשאלת הציפיות מעיסקה קומבינציה נציין רק זאת, כי לבעלים ודאי לא הייתה ולא יכלה להיות ציפייה, כי במקרה שהקבלן יפר את ההסכם עמו ובעקבות ההפרה יבוטל ההסכם, תבוטל גם הערת האזהרה, שהבעלים הסכים לרשום לזכות הרוכשים. תוצאה כזו אינה סבירה ואינה צודקת. צא וראה: מחיקת הערות האזהרה משמעה המעשי הוא, כי הבעלים של הקרקע שוב איננו מנוע מלעשות עיסקאות סותרות ביחס לקרקע על כל ההשבחה עליה - אפילו כאשר בניית הדירות כמעט הושלמה והרוכשים סילקו לקבלן מלוא תמורתן או מרביתה. לא רק כי לא צודקת ולא סבירה היא תוצאה כזו, אלא נוגדת את התחייבותו של בעל הקרקע כלפי רוכשי הדירות, כי לא תירשם עיסקה הסותרת את הערת האזהרה. 9. נסיבות המקרה והתנהגות הצדדים א. כמו במרבית עיסקות קומבינציה גם במקרה דנן ניתנה, כאמור, הרשאה מפורשת ובלתי מסויגת לרשום ערות אזהרה לזכות רוכשי הדירות, וזאת על-פי ייפוי-כוח בלתי חוזר, בו צוין, כי "לא תהיה לנו רשות לבטלו או לשנותו", באשר ניתן לטובת צד ג'. יתר-על-כן: על-פי הסכם הקומבינציה מותר היה למיופה הכוח להעביר את הקרקע לקבלן מיד "אם במעמד העברת הבעלות או לכל המאוחר תוך 7 ימים לאחר מכן ימציא צד ב' (הקבלן - מ' ב') לצד ג' (בנם של הבעלים - מ' ב') תעודת ביטוח של חברת ביטוח קידום אשר יבטיחו את שווי הנכסים...". לא נדרשו שום בטוחות אחרות או נוספות למקרה של הפרת ההסכם על-ידי הקבלן, ולא הותנה דבר על זכות ביטול הערות האזהרה במקרה כזה. הבעלות לא הועברה מיד, מחמת אי- תשלום מס שבח מקרקעין, אך תעודת הביטוח הומצאה וגם לזכות חברת קידום נרשמה הערת אזהרה. אין לבעלים להלין אלא על עצמם על שלא התנו בטוחות נוספות למקרה של הפרת ההסכם על-ידי הקבלן ולא קבעו תניות מסייגות ביחס להערות האזהרה. מבחינתם של הרוכשים, אף שלא היו צד להסכם הקומבינציה, נוצרה התחייבות בלתי מסויגת גם מטעם הבעלים, כי לא יתאפשר רישום עיסקה סותרת. ייפוי הכוח נוסח על-ידי הבעלים, וההרשאה הבלתי מסויגת לרשום הערת אזהרה על כל משמעויותיה לא הציבה בפני הרוכשים את הצורך לדרוש מהקבלן בטוחה אחרת. בנסיבות כאלה, הדרישה המינימלית היא, כי התניה בדבר אפשרות ביטול הערת אזהרה, למקרה שיבוטל הסכם הקומבינציה עקב הפרה מצד הקבלן, חייבת להיות מפורשת, הן בהסכם גופו והן בייפוי הכוח, על-מנת שידיעה על הסייגים תגיע לרוכש הדירה בעת רישום ההערה. ב. כבר אמרנו לעיל, כי במהותה של עיסקת קומבינציה טמונה הידיעה של בעל הקרקע, כי הקבלן ימכור דירות לרוכשים, ומתוך האינטרס המשותף לממש ולהשלים את העיסקה לטובת השניים מסכים הבעלים להתחייב לרשום הערות אזהרה לכל מי שירכוש דירה מהקבלן. חיוב זה נובע מהסכם הקומבינציה, הגם שניתן למי שאינו צד לאותו הסכם, בבחינת ערבות לחיובו של אחר. גם זאת כבר אמרנו, שאין לפרש חיוב זה כבא להבטיח קיום כל התחייבויות הקבלן כלפי רוכשי הדירות, והוא מצומצם אך להבטחת הצד השלילי שהוא ביסודה של הערת האזהרה, היינו - כי לא תירשם עיסקה הסותרת אותה. חיוב כזה, שעל פיו פעלו הרוכשים, אין לבטל גם מטעמי מניעות. משבאה סוגיה דומה לדיון בע"א 118/83 [6], אמר הנשיא שמגר, בעמ' 698: "(א) האם דברים, הנאמרים בחוזה שנכרת בין ראובן לבין שמעון, יכולים ליצור מניעות (PROMISSORY ESTOPPEL) ביחסים בין ראובן לבין לוי? (ב) באלו נסיבות יכולה לקום טענת מניעות, המועלית על-ידי לוי? (ג) המענה לקושיה הראשונה הוא חיובי, היינו, יכול שיווצרו נסיבות, בהן יונח הבסיס להעלאת טענת מניעות מצד לוי כלפי ראובן בשל דברים, אותם אמר ראובן לשמעון. אם כי החוזה בין ראובן לשמעון הוא, מבחינת לוי, RES INTER ALIOS ACTA, יכולה לקום גם ללוי טענת מניעות כלפי ראובן בשל דברים שנאמרו בחוזה האמור. אומר בקשר לכך ‎W. ASHBURNER, PRINCIPLES OF EQUITY (LONDON, 2ND ED., BY D. BROWNE, 1933) 449: A REPRESENTATION TO CREATE AN ESTOPPEL MUST BE MADE EITHER" WITH A VIEW OF INDUCING SOME PARTICULAR PERSON TO ACT UPON IT, OR UNDER SUCH CIRCUMSTANCES THAT IT WOULD IN THE THE ORDINARY COURSE OF EVENTS REACH THE EARS OF PERSONS WHO WOULD IN THE ORDINARY COURSE OF EVENTS ACT UPON IT. THE PERSON TO WHOM IT IS MADE OR WHOM IT REACHES MUST ALTER HIS POSITION ON THE FAITH OF THE REPRESENTATION; AND HE MUST BE ."JUSTIFIED IN GIVING FAITH TO THE REPRESENTATION די לעניין זה, שדברים נאמרו או נכתבו על-ידי ראובן בנסיבות כאלה, שהם עשויים להגיע לאוזניו או לעיניו של לוי, אשר יפעל על יסודם". ג. בענייננו קיים אף מעבר לכך! לא על-פי שמועה בלבד פעלו הרוכשים; הם ידעו על התחייבותו של הבעלים לרשום לזכותם הערות אזהרה, כחיוב הנובע מעיסקת הקומבינציה, ולגביהם קוים חיוב זה הלכה למעשה. לא מן הדין ולא מן הצדק הוא לבטל חיוב זה מניה וביה, כאשר כתוצא מכך תהא בידי הבעלים לא רק חלקת הקרקע, אלא כל אשר בינתיים נבנה עליה וכפי שהיא הושבחה בכספי הרוכשים עד למועד ההפרה על-ידי הקבלן. דרישה לבטל את הערות האזהרה בנסיבות כאלה אין עמה מן תום הלב. השארת הערות האזהרה גורמת אמנם תקלה ואי-נוחות לבעלים, אך להלכה אין הוא מנוע לעשות דיספוזיציה בקרקע בכפיפות להערות האזהרה ובכפוף למתחייב על-פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. ד. זאת ועוד: לאחר שעיסקת הקומבינציה הופרה על-ידי הקבלן, השקיעו הרוכשים מכספם ובאמצעיהם הנוספים השלימו בניית דירותיהם, נטלו בהן חזקה ומאז הם גרים בהן. הבעלים לא רק שלא נקטו צעדים למנוע בעד הרוכשים לעשות כל אלה, אלא אף לא הזהירו אותם, כי הם עלולים לשים כספים נוספים על קרן הצבי. רק לאחר שבניית הדירות הושלמה על-ידי הרוכשים, נגד עיניהם של הבעלים, והחזקה בהן נתפסה, נפתח ההליך המשפטי, הכולל עתירה בדבר ביטול הערות האזהרה. בהתנהגותם זו גרמו הבעלים למשיבים להניח לא רק שאין להם התנגדות לשלמת הדירות אלא שאין בכוונתם להתכחש להערות האזהרה. בכך שינו הרוכשים את מצבם לרעה. גם משום כך מנועים הבעלים מלהתכחש להתנהגותם, כדברי ‎LORD ב-‎:CRANWORTH, WEST V. JONES (1851) [8] AT 81 WHERE A PARTY HAS, BY WORDS OR BY CONDUCT, MADE A ..." REPRESENTATION TO ANOTHER LEADING HIM TO BELIEVE IN THE EXISTENCE OF A PARTICULAR FACT OR STATE OF FACTS, AND THAT OTHER PERSON HAS ACTED ON THE FAITH OF SUCH REPRESENTATION, THEN THE PARTY WHO MADE THE REPRESENTATION SHALL NOT AFTERWARDS BE HEARD TO SAY THAT ."THE FACTS WERE NOT AS HE REPRESENTED THEM TO BE מסקנתנו היא, כי לעניין מחיקת הערות האזהרה דין הערעור להידחות, הגם מנימוקים אחרים מאלה שבהחלטת הערכאה הראשונה. 10. לקראת סיומו של הדיון בבית המשפט קמא עתרו הבעלים להתיר להם לתקן את המרצת הפתיחה ולהוסיף מספר סעדים, שהעיקריים בהם: א) הצהרה, כי הרוכשים נטלו על עצמם כלפי הבעלים כל התחייבויותיו של הקבלן ובמיוחד השלמת הדירות להן זכאי הבעלים; ב) לחייב את הרוכשים לשאת בכל ההוצאות שתידרשנה להשלמת הדירות למען הבעלים; ג) למנות כונס נכסים ולהקנות לו סמכויות להשלים על חשבון הרוכשים את הדירות המיועדות לבעלים. הערכאה הראשונה לא הייתה נכונה להיעתר לבקשה זו, הגם שהייתה מודעת, כי הנסיבות שנוצרו והתוצאה אינן משביעות רצון ואינן מסיימות את הסכסוך, בהקשר זה נאמר בפסק הדין: "ב"כ המוכרים הגיש בקשה חדשה וביקש לדון בה היום, בבקשה זו הוא מבקש לתקן את התובענה המקורית ע"י תוספת סעדים המכוונים נגד כל הרוכשים. הסעדים שהמוכרים מבקשים להוסיף הם כי הרוכשים נטלו על עצמם את התחייבויותיה של דיקלה ועל כן הם חייבים להשלים את הבנין כולו לטובת המבקשים. לכאורה אם יש למבקשים עילה כנ"ל נגד הרוכשים הרי זו עילה שונה וחדשה. אין היא חלק מהתיק המקורי. אינני רואה אפשרות לפי התיק המקורי, לתת הסעדים המבוקשים כנ"ל. נכון הוא כי המצב אינו משביע רצון לגבי שני הצדדים: לרוכשים יש זכות במקרקעין שהיא הזכות של הערת האזהרה אשר אין למחקה. לעומת זאת אין הם רשומים כבעלים וספק אם אפשר לחייב את המוכרים לרשמם כבעלים. לבעלים יש רישום של הערות אזהרה על נכסיהם כאמור ומאידך הם לא זכו מאת הקבלן כי ישלים וימסור להם את דירותיהם ועל כן בטלו ההסכם עם הקבלן. נשארו אפוא הבעלים עם ההסכם הבטל אך אין להם מאין לגבות את הנזקים שנגרמו להם עקב כך שהקבלן הפסיק את הבניה. אין לי ספק כי מצב זה צריך להפתר בדרך זו או אחרת והטוב יותר כי יפתר בדרך של פשרה. אך אינני רואה אפשרות לתת את הצו המבוקש במסגרת תביעה זו. אם לא יגיעו הצדדים לידי הסדר בענין אין ספק כי המוכרים יצטרכו להגיש תביעה חדשה נגד הרוכשים ישירות". גם על הסירוב להרשות תיקון המרצת הפתיחה משיגים הבעלים בערעור זה. אכן, שאלות נכבדות ומורכבות נותרו ללא פתרון, ועל לה שהצביעה הערכאה הראשונה ניתן להוסיף כהנה וכהנה. ברור לנו, כי שאלות מורכבות אלה, הקשורות עם ראיות רבות לעניין שיעורי השקעות של כל הנוגעים בדבר, הערכת פיצויים, קביעת זכויות וכדומה, אינן תואמות לבירור בהליך של המרצת-פתיחה ובוודאי לא כאשר הבקשה לפתיחת חזית חדשה ומסובכת מוגשת בסיומו של הבירור בהליך, אשר צומצם לביטול הערות האזהרה. במסקנה זו של הערכאה הראשונה אין להתערב, וגם חלק זה של הערעור יש לדחות. 11. לא נסיים פסק-דין זה בלי לחזור ולהביע צער על כך, כי הסדר הפשרה, אשר נסתמן בישיבות הארוכות שהוקדשו בעזרת בית המשפט הזה למטרה זו, לא נסתיים בהסכם. לגבי המכשול העיקרי נמצאה הבנה, והרוכשים הסכימו לשאת בהוצאות הדרושות כדי להשלים את בניית הדירות המיועדות לבעלים, כשכל בעל דירה יישא למטרה זו בסך 3,000 דולר. עניין ביטחונות, שאלות טכניות ומציאת הסדר עם מס שבח מקרקעין מנעו בינתיים הסדר סופי. אין לנו אלא לקוות, כי במקום להמשיך בהליכים משפטיים בלתי נמנעים ישכילו בעלי הדין להגיע להבנה גם בנושאים שטרם סוכמו, כדי לצאת מהסבך שאליו נקלעו. אם דעתי תתקבל, יידחה הערעור, והמערערים יחויבו לשלם לאלה מבין המשיבים 5-30 שהיו מיוצגים בערכאה זו הן את הוצאותיהם והן שכר טרחת עורך-דין בסך 3,000 ש"ח, כשאלה נושאים ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. השופט ש' לוין: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד, השופט בייסקי, כפוף לשינוי אחד שיפורט להלן. 2. נוטה אני לחשוב, שהנמקתה של הנשיאה המלומדת להשארתן של הערות האזהרה בתוקפן אינה יכולה לעמוד, אך אין לי צורך להכריע בדבר, משום שסבור אני שעל יסוד החומר העובדתי שעמד לפני בית המשפט המחוזי לא היה מקום לקבוע, על יסוד תשתית עובדתית ראויה, שיש למחוק את הערות האזהרה. לעניין זה מתעוררות כמה שאלות: מה דינן של התחייבויות הביניים שנערכו על-ידי הקבלן לטובת הרוכשים, כשהחוזה בין הבעלים והקבלן בוטל? האם מנועים הבעלים מלכפור בזכויות הרוכשים עקב חתימת יפוי הכוח הבלתי חוזר או לחלופין עקב אי-התייצבותם בעת הדיון בהליך בה"פ 40/81? האם, בנסיבות העניין, נהגו הבעלים ונוהגים הם בתום-לב, כאשר מבקשים הם למחוק את הערות האזהרה? כל השאלות הללו לא הוכרעו ולא נדונו בערכאה הראשונה. הנשיאה המלומדת השאירה פתח לרוכשים לברר בהליך נפרד מה הן זכויותיהם הפוזיטיביות כלפי הבעלים. הבעלים מצדם אמנם עתרו לא רק למחיקת הערות האזהרה אלא גם למתן הצהרה, שאין לרוכשים זכויות במקרקעין. לעניין זה לא הובאו ראיות, וממילא אין לקבוע בשלב הנוכחי, שאין מקום להגן על זכות כלשהי של הרוכשים על-ידי הערות האזהרה. בנסיבות אלה אני מסכים לדחיית הערעור, ובלבד שזכותו של כל אחד מבעלי הדין (ולא רק של הרוכשים) תהיה שמורה לו לעתור לבית המשפט בהליך נפרד, המבוסס על תשתית עובדתית ראויה שתתייחס לזכויותיהם ושבה ייקבע, כתוצאה נגזרת, גורל הערות האזהרה. השופט א' ברק: אני מסכים לדחיית הערעור, ומטעמיו של חברי, השופט ש' לוין. הוחל לדחות את הערעור. הערת אזהרה