השופט עציוני: זהו ערעור שכולו תלוי בשאלה אחת - והיא האם רישום הערת אזהרה על מקרקעין בלשכת רישום המקרקעין מהווה נטילה שיש בה לעשות מתנה למוגמרת לפי הוראות המג'לה? ותחילה, אפתח בעובדות, ואביאן כפי שמביאן וכפי שקבע אותן על-סמך הראיות השופט המחוזי המלומד, דב איתן, בפסק-הדין שעליו מערערים לפנינו. המערערים מס' 2 עד מס' 6 (להלן - המערערים) הם חמישה מוסדות בעלי-גוון דתי: המערערת השניה היא אגודה לגמילות חסדים. המערער השלישי הוא בית-חולים, הרביעי בית-יתומים והמערערות החמישית והששית הן ישיבות. המערער מס' 1 הוא עסקן ותיק ומנהל המשרד של גוף המכונה "הצדקות המאוחדות בע"מ", גוף העוסק ביחסי ציבור ואיסוף כספים ותרומות למוסדות "עץ חיים" ו"ביקור חולים", שהם שניים מן המערערים. גוף זה רשום בחוק כאגודה עותמנית. המנהל הקודם של האגודה האמורה, לפני שהמערער מס' 1 היה למנהלה, היה בעלה המנוח של המשיבה אשר נפטר לפני שנים. המערערים מתקיימים מעזבונות, תרומות, נדבות, וכיוצא בזה. המערער מס' 1 היה ביחסי היכרות וידידות טובה עם בעלה המנוח של המשיבה, ועם המשיבה עצמה, ונראה כי היא המשיכה להאמין בו גם לאחר פטירת בעלה. ביום ו' בתמוז תשכ"א עשתה התובעת צוואה (להלן - הצוואה הראשונה) שבה ציוותה לטובת המערערים את חלקה (1/2) בבנין שבשכונת שערי חסד בירושלים, והוא היה נכס המריבה בהתדיינות בבית-המשפט המחוזי (להלן - הנכס). בצוואתה זו הורתה המשיבה כי לאחר פטירתה יעשו עבורה המוסדות שורה של מעשים והוצאות הקשורים בכבודה האחרון, לרבות הוצאות קבורה, תשלום עבור הקרקע לקבורתה ליד מקום קבורת בעלה המנוח, ותפילות לעילוי נשמתה נשמת בעלה ועוד מבני משפחתה. בשנת 1966 הוגשה על-ידי אחד השותפים לבעלות בבנין שבו נמצא הנכס הנ"ל, תביעה לחלוקתו. המשיבה פנתה אז אל המערער מס' 1 וביקשה שהמערערים יקבלו עליהם את הטיפול בענין. ניהלה של התביעה היה כרוך בהוצאות ניכרות, והמשיבה רצתה שהמערערים ישאו בהוצאות האמורות לאור העובדה שעל-פי הצוואה הראשונה להם והיה הנכס לאחר פטירתה. במצב זה ביקשו המערערים להבטיח את זכויותיהם בנכס ולפיכך נערך יפוי-הכוח, אשר היה בו לכאורה, כדי לאפשר למערער להעביר את הנכס בכל עת, על שם הנתבעים האחרים. ביום עשיית יפוי-הכוח (23.6.66) נמסר למשיבה מקור חתום של המכתב ת/5, שעיקרו הוא קביעת התמורה שתקבל המשיבה תמורת יפוי-הכוח. בעיקרו של דבר כולל המכתב ת/5 את אותם הדברים שציוותה המערערת בצוואתה הראשונה, על המערערים לעשות, תוך הוספת ההתחייבויות א-ב שב-ת/5, שעיקרן הוא כי כל עוד תהיה המשיבה בחיים תהיינה שייכות לה התכנסות מדמי-השכירות של חנויות הנמצאות בנכס, וכן, כי הדירה הנמצאת בנכס, ושבה גרה המשיבה, תישאר בחזקתה. המערערים אכן ניהלו את משפט החלוקה, נשאו בהוצאות הכרוכות בו וכן שילמו מסים שונים, ועד ההגנה, עורך-דין דורון, אף הכין במשרדו את המסמכים לצורך הברת הנכס בלשכת רישום המקרקעין על שמם, אך השופט המלומד לא הצליח לקבוע על-סמך עדותו אם אמנם הגיעו הדברים עד כדי פתיחה פורמלית של תיק בלשכת הרישום וקבלת מספר תיק. בסופו של דבר לא נרשם הנכס על שם המערערים, וזאת מחמת מספר גורמים, מחד לא רצו הללו להוציא את ההוצאות שהיו כרוכות ברישום, ואולי פשוט התרשלו בכך, ומאידך חששו מלפגוע ברגשותיה של המשיבה, וכל זאת על-סמך ההנחה כי בלאו הכי מובטחות זכויותיהם בנכס על-ידי יפוי-כוח הבלתי-חוזר המצוי ברשותם. עורך-הדין דורון, שטיפל בענין, אף סבור היה שמצא דרך זולה בהרבה להבטיח במידת מה את המערערים על-ידי כך שרשם בפנקסי המקרקעין הערת אזהרה לגבי הנכס. ביום 5.3.1976 כלומר כשלוש שנים לאחר רישום הערת האזהרה שלח בא- כוחה של המשיבה אל המערערים את המכתב (ת/6) שבו הודיעם על חזרה מהכוונה לתת מתנה ועל ביטול יפוי-הכוח. עוד יש לציין בעובדה רקע לפרשה כולה, כי בפברואר 1975 חלתה המשיבה במחלה קשה. הרופא של בית-החולים "ביקור חולים" (המערער מס' 3) נשלח לביתה, והורה לאשפזה בבית-החולים, הטיפול במחלת המשיבה הסתיים תוך מספר שבועות וכבר אז היה מקום לשלחה לביתה, אולם אז התעוררה הבעיה של סידור חשבון האשפוז, חשבון האשפוז לא סודר לא על-ידי המשיבה ולא על-ידי בני משפחתה, והיא נשארה בבית-החולים עד לסיום שמיעת העדויות בבית-המשפט המחוזי (ביוני 1977), וכפי שעולה מסיכומיהם בכתב של הצדדים, כנראה שגם זמן רב לאחר מכן, ואולי אפילו עד עצם היום הזה. אין חולק שהמשיבה נמצאה בבית-החולים "ביקור חולים" למרות שלא היתה זקוקה לאשפוז בבית-החולים, אלא לטיפול ולעזרה הרגילים שאשה בגילה, והיא כבת שמונים, זקוקה להם. חוב דמי-האשפוז שבית-החולים טען בבית-המשפט המחוזי כי מגיעים לו כבר, הצטבר לסכומים ענקיים, אבל בית-החולים לא העז לסלק את המשיבה מבית-החולים לאור התפקידים שמילא בעבר בעלה המנוח ולאור שאר העובדות שעמדתי עליהן לעיל. בית-המשפט המחוזי קבע, כי המשיבה עצמה, בעדותה בבית-המשפט, לא הביעה הסתייגות מהמשך הימצאותה בבית-החולם, והתרשם כי למעשה היא די מרוצה שם, ואיננה נותנת את דעתה לסכנות ההידבקות במחלות הקיימות בבית-החולים. בבית-המשפט המחוזי נסב הדיון על תביעתה של המשיבה להצהרה בדבר בטלות וחוסר תוקף של יפוי-הכוח הנ"ל, והשופט המלומד אכן נתן את ההצהרה המבוקשת בדבר בטלותו של יפוי-הכוח, וכן עשה צו-מניעה זמני שאסר על המערערים לעשות כל פעולה על-פי יפוי-הכוח הנ"ל עד למתן פסק-דין סופי בתובענה לצו-מניעה קבוע. השופט המלומד נימק את החלטתו בכך שמערכת היחסים בין המערערים והמשיבה לא היתה בעלת אופי של עסקת מכר, ואף לכדי עסקת מתנה לא הגיעה, אלא היתה התחייבות לתת מתנה בלבד. נראים לי נימוקיו באשר לכך שבין הצדדים לא הייתה עסקה של מכר, ועל-כן דוחה אני טענה זו של המערערים, המופיעה שוב בסיכומיהם בכתב. כמו שמציין השופט בפסק-דינו: א. מעדותם של המערער מס' 1 ושל עד ההגנה, עורך-דין דורון, עולה כי היה קשר בל-ינותק בין הצוואה הראשונה של המשיבה ובין יפוי-הכוח (ת/9) והמכתב (ת/5), וכי יש לראות בשלושת המסמכים הללו מקשה אחת, כשיפוי-הכוח בא למעשה להבטיח את המערערים שהמשיבה לא תחזור בה מן המתנה הכלולה בצוואה הראשונה לאחר מותה. ב. באף אחד מהמוצגים שבאו לפני בית-המשפט המחוזי לא נזכר כי דובר במכר או בהתחייבות למכור, ואף בעדויות בעל-פה לא העלה איש את הגרסה הזו. ג. גם מהמוצגים ת/9 ו-נ/9, אשר נוסחו על-ידי המערער מס' 1 שהיה למעשה בא-כוחם של המערערים האחרים עולה בבירור כי אף הם לא ראו בעסקה עסקת מכר או התחייבות למכור אלא "תרומה- מתנה ללא תמורה" כלשונם. ברור אם כן כי העסקה היתה עסקת מתנה. ואין חולק כי מאחר ותאריך עשיית יפוי-הכוח היה לפני תחילתו של חוק המתנה, תשכ"ח-1968, חלים על העסקה דיני המתנה של המג'לה. לפי המג'לה נקשרת מתנה כלהלן: "מתנה נקשרת בהצעה וקבלה, ונגמרת בנטילה" (סעיף 837). וניתן לחזור ממנה לפני שהיתה נטילה: "עד שלא היתה נטילה יכול הנותן, אם רצה, לחזור בו ממתנתו" (סעיף 862). וכן: "מתנה שיש עמה תמורה, הרי משקבל הנותן את התמורה נולדה מניעה לחזרה" (סעיף 868). ובעניננו, קבע השופט המלומד כי המתנה לא הושלמה, שכן לא היתה נטילה, וכן שסעיף 868 למג'לה המדבר על מניעה לחזרה ממתנה אם ניתנה תמורה איננו חל כאן, שכן את הסעיף הזה יש לפרש לאור סעיף 864 למג'לה שממנו עולה כי המניעות הזו נוצרת רק לאחר שהיתה נטילה, וכאן כאמור לא היתה נטילה ועל-כן לא היתה מתנה, ויפוי-הכוח אין כוחו יפה. אינני משוכנע בנכונות התוצאה הזו, אך לאור העובדות שאותן קבע השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי דעתי היא כי בין אם נכונים הטעמים של אלה הגורסים כי הנותן מתנה יכול לחזור בו רק אחרי הנטילה בהסכמת בית-המשפט בהסתמכם על סעיף 864 למג'לה, ובין אם נכונים טעמיהם של אלה הגורסים כי אם היתה תמורה אין נון המתנה יכול לחזור בו ממנה אפילו לא היתה עדיין נטילה בהסתמכם על סעיף 868 למג'לה, הרי לדעתי אין צורך להכריע בכך, היות ובמקרה שלפנינו היתה, כפי שאסביר זאת להלן, גם נטילה וגם תמורה. ב-ע"א 80/72, [1], בע' 491, אמר השופט לנדוי (כתארו אז) את הדברים הבאים לגבי יפוי-כוח בלתי-חוזר להעביר נכס בפנקסי המקרקעין: "עקב מתן יפוי-הכוח הבלתי-חוזר רואים דיני היושר את המתנה כשלמה, אם כי הרישום בשם מקבלות המתנה טרם בוצע." סמוכין לדעה זו מצא השופט לנדוי בפסק-הדין של בית-המשפט לערעורים באנגליה [IN RE ROSE (1952) CH. 499, 516, ]11 בו התעוררה השאלה אם יש לראות מתנה של מניות בחברה כמושלמת אחר שנותן המתנה הוציא מתחת ידו טפסי העברה חתומים על-ידו ומסרם ביחד עם תעודות המניות לנאמן, אך ההעברה טרם נרשמה על-ידי חבר המנהלים, ושם הוחלט כי אמנם ההעברה היתה מושלמת. ב-ע"א 450/71, [2], אמרתי את הדברים הבאים לגבי מסמך שהיה חתום על-ידי שניים, בעל ואשתו, ובו הראה לחברה קבלנית לרשום דירה, שבני-הזוג חתמו על חוזה לרכישתה, על שם האשה בלבד: "אין ספק כי המקרה שלפנינו יש בו מן הנתינה ומן הלקיחה גם יחד. המערער הקנה למשיבה את חלקו באותו מכתב שנשלח לחברה הקבלנית, ובעצם חתימתה על אותו מכתב יש משום נטילה שדי בה כדי לקשור את מעשה המתנה" (בע' 576). נכון אמנם שבמקרה הנ"ל שדן בו השופט לנדוי, נאמר ביפוי-הכוח הבלתי-חוזר כי נשוא המתנה נמסר למשיבות שם, ובמקרה שבו אני דנתי ב- ע"א 450/71, [2], למעשה נרשמה הדירה בספרי המקרקעין על שם המשיבה, אך במקרה שלפנינו נתווספו ליפוי- הכוח הבלתי-חוזר מעשים שלדעתי מצביעים בבירור על כך שמעשה המתנה הושלם במלואו על-ידי נתינה ונטילה. אפילו אם נתעלם מדברים שאמרה המשיבה למערער הראשון, כפי שעולה מעדותו של עורך-דין דורון - היינו "הבית שלכם" בהזדמנות אחת, ובהזדמנות אחרת "רב אייזנשטיין תניח לי הבית שלכם אל תבלבלו לי בראש", דברים שבית-המשפט המחוזי ייחס את אמירתם לשלב בו טרם ניתן יפוי-הכוח, בו בזמן שלמעשה רק האמירה הראשונה נאמרה לפני מתן יפוי-הכוח, ואילו האמירה השניה לאחריו, שכן עורך-דין דורון מציין בעדותו (ראה ע' 19 ו-20 לפרוטוקול). כי האמירה השניה נאמרה כבר במהלך משפט החלוקה, כלומר לאחר מתן יפוי-הכוח - הרי העיקר בעיני לענין הנטילה הוא רישום הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין. הערת האזהרה, כפי שקובע זאת בית-משפט קמא בפסק-דינו, באה במקום רישום הבעלות, לא מהטעמים הנעוצים בספק כלשהו בקשר לכוונת העברת הבעלות או הזכות ליישמה, אלא כדי לחסוך הוצאות שהיו כרוכות ברישום וכל זאת על יסוד ההנחה כי "בלאו הכי בידיהם יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שאפשר יהיה לבצע העברה, באמצעותו, בכל עת" (בע' 2 לפסק-הדין). בית-המשפט המוסיף שם ואומר: "עו"ד דורון אף היה סבור כי מצא דרך זולה בהרבה להבטיח (אם כי חלקית) את הנתבעים 2-3. וזאת על-ידי שגרם לכך שתירשם בטבו הערת אזהרה." כאן אעיר כי בצדק טוען בא-כוח המערערים בסיכומיו כתב כי השופט בבית-המשפט המחוזי כלל לא התייחס לשאלה זו של רישום הערת אזהרה כמהווה נטילה, למרות שהועלתה כטענה בסיכומיהם בכתב של המערערים-הנתבעים בבית-המשפט המחוזי. הלכה פסוקה היא, כי יכולה להיות גם נטילה קונסטרוקטיבית ואין צורך תמיד בנטילה בפועל, ומן הראוי שאצטט כאן את דברי השופט ברנזון ב-ע"א 32/75, [3], בע' 805, שבו הוא אומר: "מסירה ונטילה הן ביסודן פעולות פיזיות, וכרגיל הן נעשות בעת ובעונה אחת כשהנטילה היא צדה השני של המסירה: זה נותן וזה לוקח, זה מוסר וזה נוטל. ברם, הפסיקה הרחיבה את המושגים האלה הרבה מעבר לכך. המסירה אינה חייבת להיות מסירה פיזית דוקא, מסירת חזקה ממשית, היא יכולה להיות קונסטרוקטיבית, כפי שהשופט המלומד קבע במקרה זה על-סמך יפוי-הכוח הבלתי-חוזר. יפוי-כוח כזה לטובת מקבל המתנה פירושו כי נתונה לו הרשות ליטול את המתנה באמצעות המיופה-כוח בכל עת שירצה, בלי התערבות נוספת של הנותן - ורשות ליטול כמוה כמסירה: ע"א 570/70, חי נ' כהן, [4], בע' 356, מול האות ב, כמו במסירה כן בנטילה. גם זו אינה חייבת להיות נטילה פיזית, ממשית. הרבה צורות לנטילה, אחת הצורות במתנת מקרקעין, בהחלט לא היחידה, היא בביצוע העברה בספרי האחוזה. ע"א 127/56, האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' מוויס, [5]; ע"א 570/70, [4], הנ"ל, בע' 353 ו-356. עם הרישום בספרי האחוזה תמה ונשלמה המתנה, ובמקרה רגיל אין הנותן יכול עוד להתחרט ולחזור בו ממנה. הוא הדין בעשיית מסמך מצד המקבל המכיל הסכמה לקבל את המתנה והודאה בקבלתה: ע"א 450/71, גלובה נ' גלובה, [2], בע' 576-577; או כשישנה הודאה מפורשת מצד הנותן בדבר הנטילה, כפי שהיה ב-ע"א 80/72, זידאן נ' זידאן, [1], בע' 489. בכל מקרה, מלבד אם הודה הנותן כי המקבל נטל לידו את המתנה, חייבת להיות פעולה כלשהי מצד המקבל המצביעה על כך שהוא קיבל לידיו את המתנה או את החזקה בה, ולו גם חזקה קונסטרוקטיבית." בענין שלנו, כאמור, נרשמה הערת האזהרה מהטעמים שכבר עמדתי עליהם, ובמשך שלוש שנים אף אחד לא חלק עליה, ואם תאמר כי רישום ההערה היה רק מעשה חד-צדדי מטעם המערערים, הרי בא סעיף 126(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הקובע כי: "נרשמה ההעברה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור." ולכן ניתן להניח כי אמנם ידעה המשיבה, נותנת המתנה, על רישום הערת האזהרה, ולא חלקה על כך. על מהות הערת האזהרה עומד בפסק-דינו ב-בר"ע 178/70, [6], השופט לנדוי (כתארו אז) כשהתעוררה שאלת העדיפות בין זכות המוקנית על-ידי רישום הערה ובין זכות המעקל, ובו הוא אומר (בע' 135): "רישום ההערה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין- קנינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקנינית עם רישום העיסקה נשוא ההתחייבות." ואם כי נקבע באותו ענין שזכות זו עומדת בפני רישום עסקה סותרת ולא בפני עיקול, הרי אין זה גורע ממהות האזהרה שאותה הא מכנה "זכות מעין-קנינית", ואמנם המליץ השופט לנדוי באותו פסק-דין על הרחבת ההגנה הזו גם כלפי עיקולים, ובעקבות כך אכן תוקן חוק המקרקעין, בשנת תשל"ג, והיום הורחבה ההגנה שמעניקה הערת האזהרה גם כנגד הטלת עיקול, מתן צו לקבלת נכסים, צו על מינוי כונס נכסים, ומתן צווי פירוק, ובעקבות פסק-הדין של השופט לנדוי, והתיקון בחוק המקרקעין אומר השופט ח' כהן ב-ע"א 68/76, [7], כי: "הערת האזהרה משקפת ,זכות' של ממש. אם לא קנינית כי אז על-כל-פנים מעין-קנינית". ובעניננו אם נצרף לרישום ההערה את כל מכלול היחסים שהיו בין הצדדים, יחסים שהושתתו על יסודות של אמון הדדי ושלא היה בהם כל שמץ של ניצול או רצון לנשל את המשיבה, יחסים שמקורם עוד בתפקידיו הציבוריים של בעלה המנוח, ובמהות המוסדות שהמערערים מייצגים, היינו מוסדות צדקה, בית-חולים וישיבות, הרי לדעתי לא יכול להיות ספק שצירוף כל הנסיבות והנתונים שהזכרתי לעיל מצביעים על קיום מתנה המושלמת בנטילה. כאמור, דעתי היא שמתנה זו היתה עמה גם מורה, וגם אם אתעלם מההתחייבות שבמכתב ת/5, וגם מהעובדה שהמשיבה היתה מאושפזת בבית-החולים "ביקור חולים" תקופה ארוכה ללא תשלום, ואף לאחר הבראתה המשיכה לשהות שם, הרי אני רואה מתן תמורה ברורה בעובדה שהמערערים לקחו על עצמם את ניהול משפט החלוקה שנערך לגבי הנכס, ונשאו בכל ההוצאות שהיו כרוכות בכך. בנסיבות אלה נראה לי, כי לא היתה המשיבה רשאית לחזור בה מהמתנה ולבקש לבטל את יפוי-הכוח, וכי גם בית-המשפט לא רשאי היה לעשות זאת. לדעתי לכן, יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. בנסיבות המקרה לא הייתי לכן פוסק הוצאות למערערים. לאור הערות מ"מ הנשיא ביחס להתנהגות בני המשפחה של המשיבה וה"פנינים" שכתב בא-כוחה בסיכומיו בכתב - הערות שאליהן אני מצטרף בכל הכבוד - אמנם מן הראוי היה לפסוק הוצאות לטובת המערערים, אלא שענין לנו כאן עם המשיבה עצמה בלבד, אשה זקנה וחולנית שאין לייחס לה את התנהגות הנ"ל של בני המשפחה, ובא-כוחה. מ"מ הנשיא (לנדוי): אני מסכים לעת חברי הנכבד השופט עציוני שההסכם אשר נעשה בין המשיבה והמערערים לא היה הסכם למכור את מחצית הנכס השייך למשיבה. בנדון זה אין לי מה להוסיף על נימוקיו של השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי, שחברי הנכבד הביאם בחוות-דעתו. לעומת זאת עלי לחלוק על מסקנתו הסופית של חברי הנכבד שהערת האזהרה אשר נרשמה על הנכס די בה, ביחד עם יתר נסיבות הענין, כדי למלא אחרי התנאי שבסעיף 861 של המג'לה שהמתנה שלמה רק עם הנטילה, ושל סעיף 862 שלפיו יכול הנותן לחזור בו ממתנתו עד שלא היתה נטילה. כמו שהוסבר ב-ע"א 287/62, [8] דרושים שני תנאים כדי לקיים מתנה של נכס מקרקעין שהנותן התחייב לתתה, למרות רצונו של הנותן לחזור בו ממתנתו: ראשית, צריכה להיות נטילה, כלומר קבלת החזקה בנשוא המתנה על-ידי המקבל. שנית, קיימת הדרישה הנוספת, לרשום מתנת מקרקעין בספרי רישום המקרקעין, בצירוף דיני היושר האנגליים אשר הורכבו על דיני המג'לה והאומרים, שהתחייבות להעברת הקנין בנכס, שאין עמה תמורה, אינה ניתנת לאכיפה. את חומרת הדרישה הזאת ריכך בית-משפט זה בפסיקתו - וגם זאת בעקבות דיני היושר האנגליים - בהפעילו כלל נוסף, שאם נותן המתנה עשה מצדו את כל הדרוש כדי להוציא את הנכס מרשותו ולהעמידו לרשות מקבל המתנה, די גם בזה כדי לאכוף ההתחייבות להעביר את הקנין בנשוא המתנה. אך אין לצד הקניני של המתנה וליסוד הנטילה, דהיינו לתנאי של קבלת החזקה על-ידי מקבל המתנה, ולא כלום. אכן, כפי שציין השופט ברנזון ב-ע"א 32/73, [3], בע' 805, הנטילה יכולה להיות גם קונסטרוקטיבית, בדרכים שונות, ואם כבר הועבר הקנין שבדין, כלולה בזה ממילא גם הנטילה, בהיות החזקה התוכן העיקרי של צרור הזכויות ששמו קנין. על-כן אני מסכים, בכל הכבוד, למה שפסק חברי הנכבד השופט עציוני ב-ע"א 450/71, [2], כי שם כבר הועבר הקנין בדירה והמסמך אשר נחתם על-ידי הנותן והמקבלת במשותף העיד על העברת "כל הזכויות בדירה" ואפשר היה איפוא לראות בו גם נטילה קונסטרוקטיבית של החזקה. לפי העובדות שהוכחו ונקבעו במקרה דנן, היה בכוונת בעלי-הדין המתנה תקבל את תקפה רק אחרי אריכות ימיה של המשיבה, ולשם כך ערכה המשיבה את צוואתה הראשונה. גם יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שעל יסודו נרשמה הערת האזהרה ניתן ככלי-עזר לקיום הצוואה ולפי עדותו של המערער הראשון קיבלו המערערים את יפוי-הכוח הזה מאת המשיבה כדי שהמשיבה לא תחזור בה מצוואתה. אולם בכך נכבלה שלא כדין זכותה של המשיבה על-פי דיני הירושה (סעיף 27(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965) לבטל צוואתה ולצוות את רכושה לאחרים (וכן ראה ע"א 726/76, [9]). הערת האזהרה נרשמה באותה מגמה, כדי למנוע מן המשיבה עשיית עסקה סותרת של העברת הקנין לצד שלישי. הרי זו משמעותה העיקרית של הערת אזהרה ובזה טמון אפיה המעין-קניני, כפי שהוסבר ב-בר"ע 178/70, [6], בע' 135, שהזכיר חברי הנכבד. אך אין הערת האזהרה, שאינה אלא מחסום בפני עשיית עסקאות אחרות, מוסיפה דבר לענין הנטילה של הנכס. לענין זה הביעו בעלי-הדין את רצונם ברורות במסמך ת/5 - מכתב שכתבו המערערים למשיבה ביום מתן יפוי-הכוח הבלתי-חוזר. בכתב זה מפרט התחייבויות שנות שהמערערים קיבלו על עצמם כלפי המשיבה, כגון עריכת תפילות לעילוי נשמתה אחרי אריכות ימים ושמירת ימי זכרון של קרוביה, וכדומה. אך בפתיחת המכתב מתחייבים המוסדות המערערים: "א. לא להנות מההכנסות של דמי השכירות מהחנויות הנמצאות בחצי הנכס שלך הנ"ל, במשך כל ימי חייך; כל ההכנסות האלו תהיינה שייכות אך ורק לך. ב. להשאיר בחזקתך את הדירה שאת גרה בה כיום כי הזכות של החזקת הדירה ולגור בה תשאר קיימת לך - ורק לך בלבד - במשך כל ימי חייך." כאן יש להעיר שגם דירה זו נמצאת בבית שאת חציו ציוותה המשיבה למערערים. אין לך ראיה משכנעת יותר לכוונת הצדדים שהחזקה בנכס הנדון לא עברה אל המערערים, כי נטילת החזקה היתה צריכה לבוא רק אחרי פטירת המשיבה, המערער הראשון העיר באותה רוח (בע' 4): "לא עשיתי כל פעולה כל עוד היא חיה ע"מ להוציא הנכסים מידיה. יפוי-הכוח טוב לאחר אריכות ימיה." מכיון שזאת היתה כוזנתם של בעלי-הדין. לא יכלו לצרף ליפוי-הכוח הבלתי-חוזר הודאה של המשיבה במסירת החזקה למערערים, מעין ההודאה, שב- ע"א 80/72, [1], ראינוה כמספקת כדי להעיד על נטילת החזקה על-ידי מקבלות המתנה שם. המערערים נתנו למשיבה תמורה בעד התחייבותה לתת את המתנה, כפי שפורט במסמך ת/5 הנ"ל, וכן גם בתשלום ההוצאות לניהול משפט החלוקה, אך באין נטילה אינם יכולים המערערים להיוושע אף מזה. מתנה שיש עמה תמורה, נותנה אמנם מנוע מלחזור בו מן המתנה, כאמור בסעיף 868 של המג'לה, אבל כמו שהוסבר ב-ע"א 287/62, [8], הנ"ל, שם, בע' 1136/7, יש לקרוא את הסעיף ביחד עם הסעיפים 862 ו-864, באופן שהאמור בסעיף 868 מסייג את הכלל שבסעיף 864. סעיף 864 משאיר בידי נותן המתנה אפשרות לפנות לבית-המשפט, בבקשה לבטל את המתנה אף אחרי נטילתה על-ידי המקבל, "כשאין מניעה לחזרה כמפורש לקמן" - ואחת המניעות לחזרה כזאת היא המניעה הנזכרת בסעיף 868. אבל לפני הנטילה יכול נותנה לחזור בו ממנה, אף אם היתה זאת מתנה שיש עמה תמורה. מטעמים אלה, התואמים את טעמו של השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי, אני סבור שיש לקיים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולדחות את הערעור, אני עושה כן בצער, מפני שאחד המוסדות המערערים, בית-החולים "ביקור חולים" היטיב בנדיבות רבה מאוד עם המשיבה ועם בני-משפחתה, אשר יזמו ככל הנראה את ביטול הצוואה. בית-החולים פירנס את המערערת בין כתליו במשך זמן רב, ואולי ממשיך בזה עד היום הזה, ללא קבלת תמורה כלשהי, מתוך רצון לכבד את זכרו של בעל המשיבה, שהיה אחד מעסקניו. מנהלי בית-החולים לא היו חייבים לעשות כן לפי התנאים הנ"ל במסמך ת/5, אשר צורף ליפוי-הכוח הבלתי-חוזר. ההוצאות הכרוכות בכך, אשר עלו לפי עדותו של המנהל האדמיניסטרטיבי של בית-החולים, מר יוסף כהן, עוד בפברואר 1977 ל-750 ל"י ליום אשפוז, הצטברו לסכום העולה על כל ערכו של הנכס שהמשיבה התכוונה לצוות למוסדות המערערים. למרות זאת באו בני-המשפחה בחוצפתם כי רבה ותבעו מבית-החולים שידאג הוא להעברת המשיבה לבית-אבות (ע' 23 של הפרוטוקול) - חבה המוטלת על בני-המשפחה עצמם. ואם לא די בכך, מרשה לעצמו בא-כוח המשיבה בסיכומיו בכתב להעלות "פנינים" אלה וכאלה על הכתב: "לא הייתי רוצה לאחל למי מאמותינו או נשותינו סיום כה עגום בין כותלי בית חולים בו מאושפזים אף חולים במחלות מדבקות, ואילו הן בריאות. אין אני אומר הדברים הנ"ל בשפה רפה כפי שמייחס לי זאת חברי הנכבד, הייתי מבקש לזעוק בענין זה, כי לפנינו חרפה." המשיבה עצמה העידה (בע' 10) כי אין לה רצון לעזוב את בית-החולים, וברור מדוע היא מעידה כך, כי בבית-החולים היא זוכה להשגחה רפואית צמודה, מעבר למה שבית-אבות יכול היה להעניק לה - וכל זאת חינם אין כסף. ראויים דבריו של בא-כוח המשיבה לגינוי, כי "בור ששתית ממנו, לא תזרוק בו אבן". השופט לוין: 1. אני מסכים עם מ"מ הנשיא הנכבד, השופט לנדוי, ומטעמיו שאין המערערים יכולים לתמוך את יתדותיהם בהערת האזהרה או במתן התמורה; אף-על-פי-כן הגעתי לכלל המסקנה שיש לקבל את הערעור. יפוי-הכוח ת/4 הביא לפחות שינוי אחד במערכת היחסים שבין בעלי-הדין שהיתה קיימת לפניו והוא שקמה זכות למערערים לקבל את העברת הבעלות המידית בנכס על שמם; אם כי המכתב ת/5 כלל התחייבויות שונות של המערערים, שתקפן לאחר אריכות שנותיה של המשיבה, ואם כי מכוח מסמך זה אמורה היתה החזקה בדירה להישאר בידיה, ברור הדבר, לדעתי, שאין הדבר כן לגבי זכויות הבעלות בנכס. נראה לי שזו היתה גם המשמעות האמיתית של ההסדר בין בעלי-הדין שהביא לחתימת המסמכים ת/4 ו-ת/5. מעדותו של עורך-דין דורון, שזכה לאמונו המלא של השופט המלומד (בע' 15), יוצא שדובר על העברה מידית של הבעלות ואמנם בפועל קיבל עורך-דין דורון, מיד לאחר גמר משפט החלוקה, הוראות לרישום הנכס ע"ש המערערים. להלן סיפר עד זה (בע' 20): "לא ידוע לי על סכום שלא להעביר את הנכס בחייה (של המשיבה). מה שהם סכמו ביניהם - אינני יודע." אמנם סיפר העד אייזנשטיין בתחילת עדותו, כי יפוי-הכוח בא להבטיח שהמשיבה לא תבטל את צוואתה, אך בנשימה אחת עם דברים אלה הוא גם אמר (בע' 3) כי: "אינני חושב שכוונתה ביפוי-הכוח היתה שאוכל להעביר את הנכס על שם המוסדות רק לאחר מותה." אמת נכון הדבר שבע' 4 לפרוטוקול סיפר העד שיפוי-הכוח טוב לאחר אריכות ימיה של המשיבה, אך דברים אלה נאמרו, ככל הנראה, בתשובה לשאלה מדוע לא פעלו המערערים על יסוד יפוי-הכוח ולא כהודאה בכך שהוסכם שיפוי-הכוח "יוקפא" עד לאחר אריכות ימיה של המשיבה; אכן קיים ממצא של השופט המלומד בדבר זכרונו הלקוי מחמת גילו של עד זה, שבתחילה לא יכול היה לפרט מה היו נסיבות חתימת יפוי-הכוח, אך בשלב מאוחר יותר נזכר בקיום הקשר שבין המוצג ת/4 לבין הסכמת המערערים להיכנס להוצאות בקשר למשפט החלוקה; וכך אמר העד אייזנשטיין באותו שלב של עדותו (בע' 11): "אמרתי לה שהיא למעשה רוצה שניכנס בענין זה בדיון משפטי ולשם כך להוציא הוצאות והיינו מוכנים לכך אם נהיה בטוחים שהנכס יהיה שלנו ואמרתי שנהיה מוכנים להיכנס להוצאות אם היא תתן לנו את הנכס מעתה לרשותנו. ואז אמרה שהיא מסכימה למסור לנו את הנכס עכשיו ונתנה יפוי-כוח על שמי ע"מ שאוכל להעביר את הנכס על שם המוסדות" (ההדגשות שלי). 2. מ"מ הנשיא הנכבד מצא בנוסח המוצג ת/5 ראיה בלעדיה אין שלא היתה נטילה והדין בוודאי עמו כשמניחים ש"דבר המתנה" הוא האגד המלא של זכויות הבעלות לרבות החזקה בנכס; אך לי נראה שהמשמעות האמיתית של מערכת היחסים בין בעלי-הדין, שהביאה לידי חתימת יפוי-הכוח ת/4, היתה עריכת התחייבות לתת מתנה מעכשו של זכות הבעלות, למעט זכויות החזקה שנותרו בידי המשיבה, וזהו "דבר המתנה" שבו מדובר. אם רואים את יפוי-הכוח מזווית ראיה זו, אין ענין נטילת החזקה מעלה או מוריד עוד לעניננו. אכן שאלה היא אם דיני המתנה של המג'לה חלים גם על זכויות גרידא; שאלה זו נדונה ב-ע"א 239/65, [10], שאליו הופניתי על-ידי הנשיא, ולא הוכרעה. כמו שנאמר שם על-ידי השופט הלוי, יתכן שיש לקרוא את סעיף 848 למג'לה, שענינו מנת חוב, ביחד עם סעיף 158 ומכאן שיתכן שאף זכות מופשטת יכול ותשמש נשוא למתנה. אילו היה צורך בכך, הייתי מעדיף מטעמים של מדיניות משפטית פירוש זה של דיני המתנה על הפירוש המצמצם האחר; אלא שבמקרה שלפנינו צמודה לזכות המופשטת של הבעלות גם זכות מוחשית לחזקה שלאחר אריכות ימיה של המשיבה ולכן עדיין ניתן לומר שלפנינו "דבר מתנה" שלו ביטוח מוחשי; אכן אילו עשו המערערים שימוש ביפוי-הכוח ורשמו את הנכס על שמם בלשכת רישום המקרקעין, שוב לא היתה שאלת נטילת החזקה המאוחרת מתעוררת עוד. 3. כמו שהוסבר בפסק-דינו של מ"מ הנשיא, הסבר היטב, אין לשאלת הנטילה ולא כלום עם האספקט הקניני המחייב רישום המתנה על שם מקבלה או לפחות העמדת דבר המתנה על-ידי הנותן לרשות המקבל, תוך כדי עשיית כל הדרוש על-ידי הנותן כדי להוציא את הנכס מרשותו, ואני מסכים שהדבר לא נעשה במקרה דנן ואין במתן יפוי-הכוח, כשהוא לעצמו, משום העמדת המתנה לרשות המערערים; האם זכאית המשיבה להתנער מיפוי-הכוח על יסוד הטענה שההתחייבות ליתן את המתנה אינה אכיפה עליה? הגעתי לכלל מסקנה שהתשובה צריכה להיות שלילית: הוכח בבית-משפט קמא שעל יסוד יפוי-הכוח ועל יסוד הצהרת המשיבה, שנעשתה לאחר חתימתו ["רב אייזנשטיין, תניח לי, הבית שלכם, אל תבלבלו לי בראש" (ע' 20)], הוציאו המערערים הוצאות ניכרות בקשר לניהול משפט החלוקה; קיימים כאן כל יסודות ההשתק: הצהרה, כוונה שיפעלו על פיה ושינוי מצב לרעה ולכן לדעתי מושתקת המשיבה מלכפור בתקפו של יפוי-הכוח ויש לדחות את תביעתה, לאותה תוצאה יכולנו להגיע היום על יסוד סעיף 5(ב) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968, בו נאמר כי "כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו". אמנם בעסקה שנערכה לפני חוק זה קא עסקינן, אך אף-על-פי-כן לא ראיתי קושי מושגי להרכיב על הוראות המג'לה התייחסות אליה את דיני ההשתק הכלליים. טענת ההשתק הועלתה על-ידי המערערים בכתב-ההגנה, בכתב-הערעור ובסיכומים לפני בית-משפט זה, אך לא בסיכומים בבית-משפט קמא; לפיכך אני מסכים לקבלת הערעור מבלי לעשות צו להוצאות, ואני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד, השופט עציוני. הוחלט לכן, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט עציוני. אין צו להוצאות. מקרקעיןמתנהמתנה במקרקעיןהערת אזהרה