המבקש הגיש ביום 10.2.2002 בקשה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו יוכרז כי הינו הבעלים של דירה בת 3 חדרים המסומנת באות הלטינית B בקומה השלישית של הבניין הידוע כ "פרויקט מגדלי המלכים", וזאת עפ"י הסכם מס' 1084 בגוש 15009, חלקה 3 ברח' גדוד ברק בטבריה (להלן: "הדירה"). בנוסף, ביקש המבקש מביהמ"ש להורות ללשכת רישום המקרקעין לבטל את הערת האזהרה שנרשמה לטובת משיבה מס' 1. הצדדים הסכימו כי פסה"ד יינתן על סמך כתבי הטענות והתצהירים + סיכומים (ללא חקירת המצהירים). עובדות: ביום 1.8.1984, נחתם הסכם מס' 1084 בין חברת קלרין דירות בע"מ (להלן: "החברה") לבין פירחה מויאל ז"ל -אימו של המבקש- (להלן: "המנוחה"), על-פיו רכשה המנוחה את הזכויות בדירה נשוא הבקשה (להלן: "עסקת המכר הראשונה"). המנוחה שילמה לחברה סכום 46,698 $ תמורת עסקת המכר. וביום 25.9.1984, נרשמה הערת אזהרה לטובתה של המנוחה (שטר מס' 4906). ביום 9.8.1984, נחתם הסכם נוסף בין החברה לבין משיבה מס' 1, על-פיו רכשה המשיבה מס' 1 את הזכויות בדירה נשוא הבקשה (להלן: "עסקת המכר השנייה"). משיבה מס' 1 שילמה לחברה תמורה של 41,500 ₪ בגין עסקת המכר השנייה, וביום 25.9.1984 נרשמה הערת אזהרה סותרת על שמה של משיבה מס' 1 (שטר מס' 4907). היינו המנוחה רכשה את הדירה ראשונה, שמונה ימים לפני המשיבה. הערות האזהרה לטובת שתיהן נרשמו באותו יום. ביום 17.8.1994, נערך הסכם מכר ללא תמורה בין המנוחה לבין המבקש, לפיו העבירה המנוחה את כל זכויותיה בדירה למבקש -בנה. המבקש פנה לביהמ"ש המחוזי בת"א בבקשה להיכנס לנעליה של המנוחה ולהורות על העברת הערת האזהרה מהמנוחה אליו (במסגרת הפ' 303/95). ביום 8.5.1995, קיבל ביהמ"ש את הבקשה, וביום 18.5.1995 נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש (שטר מס' 5955). לימים נקלעה החברה לקשיים כלכליים, לא יכלה לעמוד בהתחייבויותיה, ולא סיימה את בניית הפרויקט. בהמשך מונה עו"ד יעקב כהן כמפרק לחברה (להלן: "המפרק"). ביום 14.7.1994, אישר בית המשפט המחוזי בתל-אביב הסדר מיוחד בתיק הפירוק של החברה (במסגרת תיק פש"ר 4668/85). עיקר ההסדר היה המשך הבנייה של הפרויקט ע"י המפרק. המבקש והמנוחה חתמו על כתב הסכמה והתחייבות כלפי המפרק, ז"א הצטרפו להסדר, וקיבלו על עצמם את ההתחייבות לשלם את מלוא היתרה העומדת לחובתם לפי מקדם של 1.25 ולהוסיף סך בשקלים השווה לסכום של 9,000 $, בצירוף מע"מ, בגין כל חדר ביחידה. עפ"י חישוב זה, שילם המבקש לידי המפרק סך בשקלים השווה ל- 27,000 $, וכספים נוספים עבור שינויים ותוספות שונות. בנוסף, רכש המבקש, עפ"י ההסדר, מקום חנייה תמורת סך בשקלים השווה ל- 6,000 $. לטענת המבקש המפרק מעולם לא הודיע לו על הרישום הנוגד עת חתם עימו על ההסדר הנ"ל וקיבל ממנו כספים על פיו. רק ביום 17.11.1999, פנה המפרק אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב בבקשה למתן הוראות לצורך קביעת זכויותיו של כל אחד מהצדדים, עקב ביצוע עסקאות נוגדות ביניהם לגבי אותה דירה. בדיון שהתקיים ביום 9.1.2001 בביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, החליט כב' סגן הנשיא השופט לויט לדחות את בקשתו של המפרק. עם זאת, הפנה השופט את הצדדים לנסות למצוא פתרון מוסכם עם המפרק שיחייב את אישור ביהמ"ש, או למצוא סעדם במסגרת המתאימה. טענות המבקש: המבקש חילק את טענותיו לשני מישורים, האחד הוא זכותה העדיפה של המנוחה בדירה. והשני, הפגיעה בזכותו של המבקש אשר נכנס בנעליה של המנוחה עפ"י הסכם המכר ללא תמורה, כמצוין לעיל. המבקש טוען כי הזכויות שנרכשו ע"י המנוחה בעסקת המכר הראשונה עדיפות על פני הזכויות שנרכשו ע"י המשיבה מס' 1 בעסקת המכר השנייה (להלן: "העסקה הנוגדת"), וזאת בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"). המבקש טוען כי אין חולק כי עסקת המכר הראשונה קדמה לעסקת המכר השנייה, וזאת עפ"י תאריכי שני ההסכמים, וגם עפ"י המספרים הפנימיים הנקובים בהסכמים. בנוסף, הערת האזהרה לטובת המנוחה נרשמה אף היא לפני הערת האזהרה לטובת המשיבה מס' 1, וזאת בהתאם למספרי השטרות לפיהן נרשמו ההערות, הגם ששתיהן נרשמו באותו היום. המשיבה מס' 1, לטענת המבקש, אינה נכנסת לחריג הקבוע בסעיף 9 לחוק, שכן לא מדובר במצב שבו נרשמו כבר הזכויות על שמה של משיבה מס' 1 בלשכת רישום המקרקעין. המבקש מוסיף כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוחה מתאימה לדרישת הפסיקה לפיה יש לרשום אותה תוך זמן סביר מיום ההסכם, שהרי הסכם המכר הראשון נערך ביום 1.8.1984 ואילו והערת האזהרה נרשמה ביום 25.9.1984. המבקש ממשיך וטוען כי חובת רישום הערת האזהרה, עפ"י סעיף 9 לנספח א' להסכם המכר הראשון, מוטלת על החברה, ומכאן שלא ניתן לטעון כי המנוחה התרשלה ברישום ההערה. בנוסף, טוען המבקש כי המנוחה נהגה בתום-לב גם כלפי החברה וגם כלפי המשיבה מס' 1, שכן שילמה את מלוא התמורה לחברה. בנוסף, מכוח ההסכם, נרשמה על שמה הערת אזהרה תוך זמן סביר, וזאת בהתאם לאחריות שהוטלה על החברה מכוח ההסכם. המבקש טוען כי עפ"י הסכם המכר ללא תמורה אשר אושר ע"י ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, במסגרת תיק הפ' 303/95, המנוחה והמבקש נחשבים כגוף אחד. מכאן שאם יוכח כי זכותה של המנוחה עדיפה על זכותה של המשיבה מס' 1 בדירה, ברור כי זכותו של המבקש עדיפה על זכותה על המשיבה מס' 1. בנוסף, טוען המבקש כי יש לדחות את טענת המשיבה מס' 1, כי יש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו מחמת שנרשמה לאחר הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה מס' 1, וזאת בהתאם לסעיף 127 (א) לחוק, מכיוון שהערת האזהרה על שמו של המבקש נרשמה באישורו של בימ"ש ובהליך מסודר. טענות המשיבה מס' 1: ב"כ המשיבה טוען כי מאחר ושתי העסקאות לא הסתיימו ברישום, יש לראותן כהתחייבות לעשות עסקה לפי סעיף 7 (ב) לחוק. מכיוון שהערת האזהרה לטובת המבקש נרשמה לאחר שנרשמה הערת האזהרה לטובת המשיבה מס' 1, הרי שלפי סעיף 127 לחוק זכותה של המשיבה מס' 1 גוברת על זכותו של המבקש ועל כן יש לבטל את הערת האזהרה הרשומה לטובתו. יתרה מזו הערת האזהרה לטובת המנוחה לא נרשמה מיד עם עריכת ההסכם, וגם הערת האזהרה לטובת המבקש נרשמה רק כתשעה חודשים לאחר עריכת ההסכם עם אימו. בנוסף לכל זה, טוען ב"כ המשיבה מס' 1 כי שיקולי צדק, עפ"י סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים"), מתיישבים יותר עם זכויות המשיבה בדירה מזכות המבקש בה. דיון: יש לבחון ראשית את זכותה של המנוחה מול זכותה של המשיבה 1, ולאחר מכן ובכפוף לתשובה לגזור את זכויותיו של המבקש, ולבחון את זכותו מול זכותה של המשיבה. סעיף 9 לחוק המקרקעין שכותרתו "עסקאות נוגדות" קובע כי: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." בענייננו, מדובר בשתי עסקאות שהתבצעו, לגבי שתיהן נרשמה הערת אזהרה, אך אף אחת מהעסקאות לא הסתיימה ברישום. בא-כוחה של משיבה מס' 1 טען כאמור כי העובדה שאף אחת מהעסקאות לא נגמרה ברישום מוציא את העניין מגדרו של סעיף 9. בע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, עמ' 398-399, נקבע כי: " תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קנין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. " ובעמ' 399-400, נקבע כי: "סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין; אמת, ראובן מכר את הנכס, ולא התחייב למכור אותו, אך אין בכך נפקא מינה, שכן הוא עשה "עסקה במקרקעין" ("עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין"; סעיף 6 לחוק המקרקעין; סעיף 6 לחוק המקרקעין). מכיוון שהיא לא נגמרה ברישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין). עסקה זו יש לערוך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין) ... התוצאה המתקבלת, איפוא, מפירוש החוזה והוראות החוק (סעיפים 6ו-7) הינה כי ראובן התחייב לעשות עסקה במקרקעין. ובענייננו, נוטריקון התחייבה לבצע עסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר מכן חזרה והתחייבה לבצע אותה עסקה במקרקעין כלפי אפק. לפנינו עסקאות נוגדות כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין." מכאן, אנו רואים כי עצם העובדה כי מדובר בשתי עסקאות אשר לא השתכללו לידי רישום אינה מוציאה את המקרה מתחולתו של סעיף 9 לחוק, שכן מדובר בשתי עסקאות נוגדות אשר מתייחסות לאותו נכס. הכלל הקבוע בסעיף 9 הוא כי זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה על זכותו של בעל העסקה השנייה אלא אם בעל העסקה השנייה פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. עסקת המכר השנייה לא נרשמה ועל כן זכותה של המנוחה בדירה גוברת, אך יש לבדוק את מידת תחולתו של עקרון תום-הלב על המקרה שלנו. בהלכת גנז, בעמ' 406-407, נקבע: " נראה לי כי עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה. ובעמ' 408-409: "במצב הדברים הטיפוסי אין בעל העסקה הראשונה מפר, באי רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום הלב כלפי המוכר. לא כן לעניין חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה. כפי שראינו, עקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השניה. השניים אינם זרים זה לזה. העסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי השני. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום לב. " בסעיף 9.01 לנספח א' המצורף להסכם של עסקת המכר הראשונה, החברה התחייבה לרשום הערת אזהרה לטובתה של המנוחה על מנת וזאת כבטוחה לתמורה שהיא תקבל מהמנוחה. אין מחלוקת בין הצדדים כי המנוחה שילמה את מלוא היתרה לחברה, קרי משלב זה ואילך האחריות עוברת לחברה, ועליה לרשום הערת אזהרה לטובת המנוחה תוך זמן סביר. רישום ההערה נעשה רק ביום 25.9.1984, שזה היום שבו נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת המשיבה מס' 1 בגין הזכויות באותה דירה. במצב דברים הוכח כי המנוחה פעלה בתום-לב ולא יכלה לדעת כי הדברים יתנהלו איך שהתנהלו. המנוחה שילמה את התמורה לפי מה שנקבע בהסכם, ובנוסף החברה רשמה לטובתה הערת אזהרה תוך זמן סביר (כחודשיים לאחר עריכת ההסכם). טענת ב"כ המשיבה מס' 1, לפיה המנוחה התרשלה והיה עליה להזדרז יותר ברישום ההערה אינה יכולה להתקבל שהרי משיבה מס' 1 בעצמה לא רשמה הערת אזהרה עד ליום 25.9.1984 וזאת למרות שההסכם בגין עסקת המכר השנייה נחתם עימה מספר ימים לאחר חתימת ההסכם עם המנוחה עוד ביום 9.8.1984. אין ספק כי בבדיקה שהייתה נעשית לגבי מצב הזכויות בדירה, ניתן היה לגלות את עובדת רישומה של הערת האזהרה לטובת המנוחה, וזאת בטרם עשיית העסקה או למצער בטרם העברת כל סכום שהוא לחברה ללא כל בטוחה. גם טענתה של משיבה מס' 1, לפיה יש להעדיף את זכותה בדירה על פני זכותה של המנוחה בדירה מכוח שיקולי הצדק הקבועים בסעיף 3(4) לחוק החוזים דינה להידחות. בהלכת גנז, בעמ' 401-402, קבע ביהמ"ש כי: " הכללים הרגילים החלים בהפרת חוזים חלים על כל אחת מהעסקאות הנוגדות. אחד מאותם כללים רגילים הוא הכלל שהנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה, אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין" (סעיף 4)3) לחוק התרופות). נמצא, כי בעל העסקה הראשונה לא יזכה לאכיפת זכותו, אם הדבר בלתי צודק בנסיבות העניין. פשיטא כי חוזה לא יאכף אם אכיפתו אינה צודקת כלפי הצד השני לחוזה (המתחייב). אך האם בקביעת הצדק של נסיבות העניין ניתן להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העסקה השניה, ומכוחה למנוע אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה? שאלה זו התעוררה בדיון הנוסף בפרשת ורטהיימר. הוחלט, ברוב דעות, כי אין להתחשב בשיקולי הצדק של בעל העסקה השניה. התחשבות כזו ממוטטת את ההסדר שהקים סעיף 9 לחוק המקרקעין ... הסדר זה מבוסס על עדיפותו של בעל העסקה הראשונה, ולא על היחסיות של שיקולי הצדק שבינו לבין בעל העסקה השניה. אכן, כל עיקרו של הכלל הבסיסי אינו אלא הכרה בעליונות זכותו של בעל העסקה הראשונה לאכיפה על פני הזכות לאכיפה של בעל העסקה השניה. אם עליונות זו תשלל ממנו בשל שיקולי הצדק של בעל העסקה השניה - כגון, הקשיים אליהם ייקלע אם לא יקבל את הנכס והנזק שהדבר יגרום לו - יש בכך משום סתירה פנימית לכל ההסדר בעניין עסקאות נוגדות." הדברים האמורים מדברים בעד עצמם וחלים אף כאן, ואין שיקולי הצדק יכולים לסייע למשיבה מס' 1 . משקבעתי כי זכותה של המנוחה בדירה גוברת על זכותה של משיבה מס' 1 באותה דירה, נותר לבחון את מעמדו של המבקש באותה דירה. לעניין טענת המשיבה מס' 1 כי עפ"י סעיף 127 לחוק יש למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקש מכיוון שהיא סותרת את הערת האזהרה הרשומה לטובתה. סעיף 127 (א) לחוק קובע כי: " נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט. " המבקש פנה בהליך מסודר אל ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב ע"מ שהאחרון יאשר את הסכם המכר ללא תמורה שנערך בין המבקש למנוחה ולפיו עוברות כל הזכויות בדירה מהמנוחה למבקש. ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב אישר בקשה זו, ומשלב זה המבקש בא בנעליה של המנוחה, כך שהערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקש בשלב מאוחר יותר אינה מעלה ואינה מורידה מעצם זכותו של המבקש בדירה, כמי שבא בנעליה של המנוחה, והכול על-פי הסכם המכר הראשון בין החברה למנוחה וגם לפי הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובת המנוחה. כך שאת טענתה של משיבה מס' 1 לעניין סעיף 127 לחוק יש לדחות על בסיס הנימוק לעיל. משקבעתי כי המבקש פעל בשמה של המנוחה, הרי שזכויותיה בדירה עברו אליו, מכאן שזכויותיו בדירה גוברות על זכויותיה של משיבה מס' 1. בפרשת גנז לעיל, נקבע בעמ' 401-402: "עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 264 ,253; להלן - פרשת ורטהיימר; ראו גם ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2) 187 ,182 (2)." מכאן שבמרוץ הזכות על הדירה גובר המבקש, ואילו סעדה של המשיבה צריך להימצא במקום אחר. מעבר לנדרש יודגש כי בהליך שהתקיים בפני כב' השופט לויט הציע המפרק למשיבה 1 דירה אחרת במקום הדירה הספציפית, אולם הצעתו סורבה והדברים עולים מפרוטוקול הדיון שם באופן מפורש, [ראה פרוטוקול פש"ר 4668/85 בש"א 61923/99 ובש"א 2449/00]. סוף דבר - זכותו של המבקש בדירה נשוא התובענה גוברת על זכותה של המשיבה 1. המשיבה 1 תשלם למבקש שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ והוצאות כלליות בסך 1,500 ₪. הערת אזהרה