השופטת ט' שטרסברג-כהן 1. שניים טוענים לזכות בקרקע חקלאית: גרושתו של הבעלים הרשום (להלן - האישה), מכוח זכותה לפי הסכם גירושין שאושר כהסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 או לחלופין למחצית הזכות מכוח הילכות השיתוף והמערער (להלן - הבנק), נושהו הבלתי מובטח של בעלה לשעבר של האישה (להלן - הבעל), שהוא הבעלים הרשום של הקרקע, מכוח עיקול שהטיל על המקרקעין. מי מבין השניים גובר? עובדות 2. האישה ובעלה לשעבר נישאו ב-4.11.1965. המקרקעין נושא הדיון שלפנינו - קרקע חקלאית פנויה (להלן - המקרקעין) - נרכשו על-ידי בני-הזוג ב-1979. ביום 3.8.1989 ערכו הבעל והאישה הסכם גירושין שחלקו הממוני אושר כהסכם ממון על-פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, ביום 4.1.1990 (להלן - ההסכם). על-פי ההסכם, התחייב הבעל להעביר את המקרקעין לבעלותה המלאה של האישה. בני-הזוג התגרשו ב-1.11.1990. המקרקעין לא הועברו על שמה של האישה ואף לא נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה. לאחר שאושר הסכם הממון ולאחר הגירושין, הגיש הבנק תביעה כספית כנגד הבעל, בגין חוב שנוצר - לטענת הבנק - בעת שבני-הזוג היו נשואים ולפני שנחתם הסכם הגירושין ביניהם. במסגרת התביעה הוטל על המקרקעין עיקול זמני שנרשם ביום 23.1.1991, ואושר על-ידי בית-המשפט בסיום ההליכים, ביום 8.4.1992. משביקשה האישה למכור את המקרקעין, גילתה, כי אלה עוקלו לטובת הבנק. או אז עתרה היא לקבלת סעד הצהרתי, שלפיו היא בעלת מלוא הזכויות במקרקעין מכוח ההסכם. לחלופין, ביקשה היא להצהיר על זכותה במחצית מן הזכויות במקרקעין מכוח הילכת השיתוף, ולצמצם את העיקול בהתאם. 3. על העובדות הנ"ל השתית בית-המשפט המחוזי את פסק-דינו, לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה דיונית, שלפיה הם מוותרים על חקירת המצהירים. הבנק נסוג בו מטענת "גירושין למראית עין" וקנוניה להברחת נכסים שהועלתה על-ידיו בתחילה ומשך תצהיר של חוקר פרטי שתמך, לכאורה, ב זו. כמו כן, האישה לא , כי במועד שהוטל העיקול ידע הבנק על זכויותיה במקרקעין לפי ההסכם. עלינו להניח - אפוא - כפי שהניח בית-משפט קמא - כי מדובר בשני צדדים תמי-לב. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי וטענות הבנק 4. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' גורן) פסק, כי זכותה של האישה במקרקעין מכוח ההסכם שאושר גוברת על זכותו של הבנק מכוח העיקול, בסוברו, כי "אם ניתן משנה תוקף להסכם ממון... באמצעות אישור ההסכם כפסק-דין על-ידי בית- המשפט, צד שלישי אינו יכול להטיל עיקול על זכויות אשר זה מכבר אינן בבעלות החייב". השופט גורן ציין, כי דברים אלה יפים למקרה שבפניו, כאשר הסכם הממון נכרת ואושר כשנה תמימה לפני העיקול. עוד ציין השופט המלומד, כי בענייננו מדובר בעיקול, שאין לראות בו עיסקה נוגדת, ועל-כן אין ליישם את ההלכות שיצאו מלפני בית-משפט זה, שלפיהן זכויותיה הבלתי רשומות של האישה מכוח הילכת השיתוף, במקרקעין שאינם דירת מגורים, אינן יפות כלפי בעל התחייבות חוזית נוגדת שהסתמך על המרשם בתום-לב. 5. מכאן ערעור הבנק שלפנינו, ובו טוען הבנק, כי יש להעדיף את הזכויות שרכש כמעקל - שהוא צד שלישי תם-לב - בהסתמך על הרישום, על פני זכויותיה הבלתי רשומות של האישה, שהועברו לאישה על-ידי הבעל בהסכם ממון שאושר כדין. את טענתו בדבר עדיפות העיקול על ההתחייבות הבלתי רשומה שבידי האישה, מעגן הבנק בהלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה בבר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ (להלן - הילכת בוקר [1]). על-פי הלכה זו גובר העיקול המאוחר על פני זכות אובליגטורית קודמת (על כך בהמשך). עוד טוען הבנק, כי אישור הסכם ממון על-ידי בית-המשפט איננו מוסיף לו משנה תוקף ואיננו נותן לזכות שהועברה בו לאישה עדיפות, שאין לה מלכתחילה על פני העיקול. אישור הסכם ממון 6. בטרם אבחן את שאלת העדיפות בין הזכויות המתעמתות, אייחד דברים לשאלה, אם אישור ההסכם על-ידי בית-משפט מוסיף לו משנה תוקף, כפי שקבע השופט קמא. אלה המשיבים לכך בחיוב מפנים לרע"א 383/86 בטארסה נ' עיאש (להלן - פסק-דין בטארסה [2]). באותו מקרה, נמכרה קרקע פעמיים: תחילה למבקשים (קונה א') ואחר כך למשיב (קונה ב'). בהתדיינות בין שני הקונים, הכיר בית-המשפט ביהודה ושומרון בזכויות הבעלות של קונה א' במקרקעין. הלך קונה ב' והטיל עיקול על המקרקעין בגין חוב שחב לו - לפי ה - המוכר (כנראה מעיסקה אחרת). קונה א' פנה לבית-המשפט המחוזי בירושלים, בבקשה לביטול העיקול. בית-משפט זה הורה על מחיקת העיקול בהכירו בזכותו העדיפה של קונה א', משום שלאחר העברת המקרקעין אליו מכוח החוזה לא נותרה למוכר שום זכות בהם, שניתן לעקלה. וכך אומר בית-המשפט: "עתה ברור לכולנו שהעיקול הוטל, למעשה, על רכוש שאינו שייך לחייב [המוכר - ט' ש' כ'] כי אם למבקשים [קונה א' - ט' ש' כ'], שאין להם כל קשר עם החוב שבגינו הוטל העיקול. היתממותו של המשיב (עיאש) מעובדה זו והתעלמותו מאותם ההליכים שהוא עצמו היה צד להם, שבמסגרתם הוכרעה הכף לרעתו, לא יכולה לעמוד בפני הביקורת ולא במבחן ההיגיון... אשר על כל אלה תתבקש מסקנה אחת ויחידה, והיא: לבעלים הרשום לא נותרה זכות ברכוש המעוקל, מפני שכל הזכויות שהיו להם בו הועברו למבקשים מכוח תנייה חוזית שבה הכיר בית-משפט מוסמך" (שם, בעמ' 103-104; ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). ספק בעיניי אם הרציונל של פסק-דין זה הוא הקניית משנה תוקף להתחייבות חוזית רק משום שקיבלה גושפנקה של פסק-דין. ההנמקה של פסק-הדין מלמדת, כי העדיפות שניתנה לקונה א' נובעת מנסיבותיו המיוחדות של המקרה. קונה ב' התחכם. תחילה ניהל התדיינות משפטית בשאלה למי שייכת הקרקע, ומשהפסיד והוחלט כי היא שייכת לקונה א', ביקש הוא להשיג את הקרקע על-ידי הטלת עיקול עליה. בית-המשפט לא נתן יד לניסיון זה. ראוי לציין שבית-המשפט לא הזכיר את הילכת בוקר [1] שקדמה להתדיינות בפניו, ושלפיה עיקול מאוחר גובר על התחייבות קודמת בלתי רשומה, ולא התמודד אתה. 7. יש הסוברים, כי אין התחייבות חוזית שאושרה על-ידי בית-משפט הופכת לזכות בעלת עדיפות על פני זכות חוזית אחרת שלא קיבלה גושפנקה כזאת, לעניין התחרות בינה לבין עיקול מאוחר (ראו מ' דויטש קניין (כרך א) (להלן - דויטש קניין [54]), בעמ' 65-66). אלא שגם אם נסבור, כי מתן תוקף של פסק-דין להתחייבות חוזית נותן לה עדיפות (ואני משאירה זאת בצריך עיון), הרי שכאן מדובר באישור הסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג. אישור כזה איננו "פסק-דין". אין הוא מכריע במחלוקת שבין הצדדים. אין בית-המשפט בודק את תוכנו של הסכם הממון המובא בפניו לשם אישור תוכנו ואין הוא אמור לאשר את תוכנו. כל שעושה בית-המשפט הוא מתן אישור להסכם, לאחר שנוכח שבני-הזוג עשו אותו בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו (סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג). לפיכך, אינני סבורה שרק מכוח אישור הסכם הממון במקרה דנן, הופכת האישה שרכשה זכויות במקרקעין על-פיו, לבעלת זכות עדיפה על פני מי שיש בידו התחייבות חוזית גרידא, לעניין התחרות בין הזכות הנרכשת באמצעות ההסכם לבין עיקול מאוחר יותר. התחרות קודם לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 8. בסוגיית התחרות בין התחייבות בלתי רשומה לבין עיקול מאוחר ממנה, דנו בתי- המשפט לא אחת. בעניין זה יש להבחין בין התקופה שלפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין לבין התקופה שלאחריה. לפני תחולת החוק, הוכרה זכותו העדיפה של בעל הזכות במקרקעין על פני העיקול המאוחר. הכרה זו התבססה על בעלות שביושר שנקלטה בארץ מכללי היושר האנגליים (ראו: ע"א 382/65 סיגלוב נ' עציון בע"מ [3]; ע"א 528/66 שטרן נ' חברת חלקה 36 בגוש 6127 בע"מ (להלן - ערעור שטרן [4]); ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן (להלן - ד"נ שטרן [5])). ערעור שטרן [4] 9. בערעור שטרן [4], היה הרוב בדעה, כי עקרונות היושר מעדיפים את הקונה שקניינו שביושר קדם לעיקול, על פני הנושה המעקל, כי אין נושה יכול לגבות מתוך רכוש החייב יותר זכויות מאשר יש לו לחייב עצמו ברכושו וכי שיטת רישום המקרקעין בארץ אינה משנה מסקנה זו, שכן נושה מעקל אינו סומך על הרישום ואינו מניח את כספו על קרן הצבי. הוא מעקל את נכסי החייב ואינו רשאי לעקל נכס שאינו שייך לו. אומר השופט הלוי בערעור שטרן [4], בעמ' 354-355: "על פעולה כגון זו [עיקול - ט' ש' כ'] חל, להיפך, הכלל הגדול כי אין הנושה יכול לגבות מתוך רכוש החייב יותר זכויות מאשר יש לו לחייב עצמו ברכושו. הנושה המעקל הוא בבחינת 'חליפו' של החייב, וכל זכות שביושר של אדם שלישי, שקנינו של החייב כפוף לה בשעת הטלת העיקול, כוחה יפה כלפי המעקל. עקרונות היושר מעדיפים איפוא את הקונה... שקנינו-שביושר קדם לעיקול, על- פני הנושה המעקל, על-פי הכלל שאין לעקל אלא את מה שיש לחייב. הנושה המעקל אינו 'קונה-בתום-לב-ובעד-ערך'. מסקנה זאת אינה משתנית - ואף אינה ראויה להשתנות, לפי דעתי - לאור שיטת רישום המקרקעים הנהוגה בארצנו... טעמו של דבר: נושה-מעקל - להבדילו מקונה-בתום-לב - אינו סומך [ההדגשה במקור - ט' ש' כ'] על הרישום בספרי האחוזה ואינו מניח את כספו על קרן הצבי, אלא מעקל הוא את נכסי החייב ואינו רשאי לעקל נכס שאינו שייך לחייב" (בעמ' 354-355; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). השופט זוסמן - בדעת מיעוט - קבע, כי היה מקום להעדיף את זכותו של המעקל על פני זכותו של הרוכש, מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי והקפדה על נכונות המרשם ומשום האשם שדבק ברוכש שנמנע מלרשום זכותו והכשיל בכך את הנושה. בכך ראה השופט זוסמן הטעיית הציבור וסיכול המטרה שלמענה מחייב הדין רישום הזכויות במקרקעין והקפדה על כך שהמרשם ישקף את הזכויות הקיימות במקרקעין. אומר השופט זוסמן: "בענין דנא סבור אני שתורת היושר תומכת במשיבים [המעקלים - ט' ש' כ'] מטעם זה: המערער [הרוכש - ט' ש' כ'] רכש לו זכות שניתן היה לרשמה, והיא טעונה רישום. כבר עמדתי על כך שהסדר הציבורי בישראל, נוכח שיטת הרישום הנוהגת אצלנו, מטיל חובה לדאוג לכך, שספרי האחוזה ישקפו במידת האפשר את הזכויות הקיימות במקרקעים... התוצאה היא, שעל-פני ספרי האחוזה לא נגלו זכויות המערער ואשמתו היא, שעקב מחדלו נשארו הספרים במצב העשוי להגדיל את האשראי של הבעלים הרשום... בהתנהגות זו של המערער יש, אף כי בלי משים, משום הטעיית הציבור וסיכול המטרה שלמענה הדין מחייב רישום זכויות במקרקעים. בעוד שזכויות המערער היו ניתנות לרישום ובאשמתו לא נרשמו, לא היו זכויות המשיבים ניתנות לרישום. משמע, הם לא עשו ולא נמנעו מעשות דבר העלול לפגוע בזולת" (ערעור שטרן [4], בעמ' 349; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). דיון נוסף שטרן [5] 10. פסק-הדין בערעור שטרן [4] קבע ברוב דעות, כי העיקול המאוחר בטל ומבוטל וזכויות הקונה על-פי עקרונות שביושר גוברות עליו. על פסק-הדין בערעור התקיים דיון נוסף, ובו הוחלט ברוב דעות לקיים את פסק-דין הרוב בערעור. בדיון הנוסף הוסיף והדגיש השופט הלוי, כי אי-רישום הזכויות שביושר אינו גורם נזק לנושה, שכן האשראי שהוא נותן לחייב לא ניתן על סמך הרישום. ובלשונו: "הנושה המעקל - בניגוד למקבל משכנתה - אינו סומך על קנינו הנחזה של החייב, לרבות רישומו בספרי האחוזה, ובעל הקנין-שביושר שאינו רושם את זכותו אינו מאפשר לחייב לקבל אשראי מאת המעקל: האשראי ניתן זמן רב לפני העיקול, ולא בחוב המהווה את עילת העיקול עסקינן, אלא בעיקול עצמו. בעת הטלת העיקול אין ממונו של בעל החוב בידו, אלא להיפך - הוא מבקש לגבותו מנכסי החייב. לשם כך הוא מעקל את הנכסים הנראים כנכסי החייב, והיה, אם יבוא צד שלישי ויוכיח את קנינו העדיף על קנין החייב, ובמידת עדיפותו... - יוסר העיקול. זהו סיכון שאין לנושה מפלט ממנו. כדי להבטיח את זכויותיו, רשאי הוא להטיל עיקול על כל נכסי החייב; אבל רק על נכסי החייב, ולא על נכסי צד שלישי" (ד"נ שטרן [5], בעמ' -5051; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). עוד הוסיף בית-המשפט וקבע, כי העיקול אינו זכות שביושר וגם לא זכות הכשרה להתחרות על סדר עדיפויות לפי דיני היושר, "...אלא סעד דיוני לצורך הקלת ההוצאה- לפועל העתידה לבוא - סעד המכוון כולו כלפי בעל הנכס, בלי ליצור זכויות כלפי אחרים, שכבר רכשו זכויות בנכס..." (שם, בעמ' 43). זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין 11. לאחר שבד"נ שטרן [5] הוכרעה הכף לטובת הרוכש, שהועדף על פני המעקל, בא חוק המקרקעין ושינה את התפיסה המשפטית לגבי זכויות במקרקעין. זכויות שביושר פסו עברו מן העולם כפי שנקבע בסעיף 161 לחוק הקובע לאמור: "שלילת זכויות 161. מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי שביושר חוק". בקהילייה המשפטית נשמעה דעה, שלפיה אף שנותקה על-ידי החוק הזיקה הפורמאלית לדיני היושר, לא שינה החוק באופן מהותי את הדין. אומר על כך פרופ' ויסמן: "...פניית העורף לעקרונות דיני היושר [היא - ט' ש' כ'] במידה רבה פורמלית בלבד. העקרון המרכזי שבדיני היושר ‎EQUITY LOOKS ON THAT AS DONE WHICH OUGHT TO BE DONE, המשתקף בהלכה שזכות הנובעת מהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין, עדיפה - עוד בטרם בוצעה ההתחייבות - על זכויות הנובעות מעיסקות מאוחרות יותר, שכבר הושלמו, פרט לזכויות שנרכשו בתמורה ובתום לב, עקרון זה אומץ אף על ידי חוק המקרקעין. ניתוקו הפורמלי של עיקרון זה מהמשפט האנגלי יאפשר לו מעתה להתפתח באופן עצמאי; אך היש לצפות בשל כך לשינוי מהפכני בנושא זה? הנסיון הישראלי בהפעלת הקנין שביושר שבדין האנגלי לא גילה בעבר תקלות חמורות, והשערתנו היא, על כן, שהניתוק הפורמלי מהמשפט האנגלי לא יגרום לכך שדמותו של 'הקנין שביושר מתוצרת הארץ' תהא שונה באופן מהותי מהקנין שביושר האנגלי" (י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (להלן - ויסמן מגמות והישגים [55]), בעמ' 13-14). (ראו גם: נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים [56], בעמ' 47-52; ע"א (ת"א) 84/74 דרזנר נ' כהן ‎J. WEISMAN "THE LAND LAW, 1969: A CRITICAL ANALYSIS" [62], ;[44] AT PP. 386-388). בעקבות החוק הועמדו לבחינה מחדש שאלות רבות בדבר זכויות במקרקעין והסדרתן וביניהן שאלת מעמדו של בעל ההתחייבות הבלתי רשומה - שהיה לפני חקיקתו של החוק בעל קניין שביושר ולאחר חקיקתו איבד מעמד זה - אל מול זכותו של המעקל המאוחר. סוגיה זו נדונה והוכרעה בהילכת בוקר [1], שקבעה כי העיקול המאוחר גובר על ההתחייבות הקודמת הבלתי רשומה. אפנה אפוא להילכת בוקר [1]. הילכת בוקר [1] 12. במקרה נושא פסק-דין זה נקנתה דירה והקונים שילמו חלק ממחירה וקיבלו בה חזקה, אך הדירה טרם נרשמה על שמם. בהיעדר רישום, הטיל נושה של המוכרת עיקול על הדירה. הקונים ביקשו להסיר את העיקול ב לעדיפות ההתחייבות שבידיהם על פני העיקול. בקשתם נדחתה. בית-המשפט קבע, כי העיקול גובר על זכותם הקודמת בזמן של הקונים, שלא נרשמה. הטעם שניתן על-ידי בית-המשפט היה, שעם חקיקת חוק המקרקעין, אין עוד זכות קניינית במקרקעין ללא רישום. אומר בית- המשפט, כי על-פי תפיסת חוק המקרקעין, הרישום הוא בעל ערך קונסטיטוטיבי עליון ואילו בידי הקונים רק התחייבות לקבל זכות במקרקעין. התחייבות זו קושרת את הצדדים לחוזה, אך אין לה תוקף כלפי צד שלישי: "...המחוקק לא רצה עוד בזכות קנינית של מי שהתקשר לקניית זכות במקרקעין... אלא כל עוד לא נגמרה עיסקת הרכישה ברישום... נשארת זכותו של הרוכש זכות חוזית בלבד הקושרת את הצדדים לחוזה אך לא צד שלישי. סדר חדש זה הונהג למען... הגברת ערכו המעמיד (הקונסטיטוטיבי) של הרישום בפנקסי המקרקעין..." (השופט לנדוי, בעמ' 134). לשופט זוסמן הייתה הזדמנות לחזור על עמדתו - בדעת מיעוט - שמצאה ביטוי עוד לפני חקיקת חוק המקרקעין, והפעם ביטאה את דעת הרוב: "בע"א 528/66, שנדון נוספות ב-ד"נ 30/67 הנ"ל [ערעור שטרן [4] וד"נ שטרן [5] - ט' ש' כ'], חיוויתי את דעתי, שהסדר הציבורי בישראל, בו מתחייב רישום עיסקה במקרקעין מצד אחד, ומצד אחר נאכפות זכויות שביושר, על-אף העדר הרישום, מחייב שלא להושיט עזרה למי שהזניח במתכוון את רישום העיסקה כמו שעשה הקונה ההוא. אך דעתי היתה דעת מיעוט, ואלמלא בא חוק המקרקעין, הייתי פוסק כהלכת הרוב. החוק החדש חולל שינוי יסודי בדיני מקרקעין. סעיף 161 לחוק החדש קובע, ש'מתחילתו של חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק'. וכאילו אין די בכך, נקבע בסעיף 160 כי ב'עניני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו'. סעיף 160 נושא הערת שוליים: 'עצמאות החוק', ואמנם אין ספק בכך, שהמחוקק התכוון לנתק דיני מקרקעין בישראל מדיני היושר האנגליים. בכך נשמט היסוד מתחת לתביעת הקונים. אם אין בידם לסמוך טענת העדיפות כלפי העיקול על זכות קודמת שביושר, כהלכת הרוב ב-ד"נ 30/67, על מה יסמכוה?" (שם [1], בעמ' 137; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). השופט קיסטר הדגיש את מהותו הקונסטיטוטיבית של הרישום, המהווה ראיה חותכת לתוכנו. עם זאת, הוסיף הוא ואמר, כי: "אם אדם שילם כל המחיר, קיבל חזקה מידי המוכר ואחר בידעו זאת נתן אשראי למוכר וירצה לעקל ולמכור את רכושו של המוכר, דעתי היא, כי לא יוכל לדרוש מכירת הנכס בהוצאה לפועל בידעו שלא היתה למוכר כל זכות לקבל בחזרה את החזקה בו מאת הקונה המחזיק, ובכלל לא הייתה למוכר כל זכות לפעול על-פי רישום הבעלות שלו" (שם, בעמ' 132 מול אות השוליים א). כאן, מוצאים אנו הסתייגות מעדיפותו של הנושה-המעקל, אם הוא נגוע בחוסר תום-לב, או כלשונו של השופט קיסטר, "נוהג שלא ביושר" (שם). השופט לנדוי - ואליו הצטרף השופט ויתקון - קבע, כי אין בקבלת החזקה בדירה על-ידי הקונה כדי לפגוע בעדיפות העיקול המאוחר. זכות הרוכש שלא נרשמה היא זכות חוזית בלבד שאינה קושרת צד שלישי. לדידו, "...תום לבו [של הנושה - ט' ש' כ'], במובן חוסר ידיעה על זכותו של הקונה הבלתי-רשום, אינו מוסיף ואינו גורע (לפחות בהעדר קנוניה בין המעקל לבין הבעל הרשום)" (שם, בעמ' 134 מול אות השוליים ד). הדרך למנוע עדיפות זו היא לרשום הערת אזהרה על-ידי הקונה אשר תוכל "לשמש למבקש העיקול 'כמורה דרך'" (שם, בעמ' 135). השופט זוסמן גרס, כי הסדר הציבורי שעל-פיו נאכפות זכויות שביושר אף שמתחייב רישום העיסקה במקרקעין, איננו ראוי ואין להושיט עזרה למי שבמתכוון הזניח את רישום העיסקה, וכי כאשר קניין שבדין אינו נרכש ללא רישום וקניין שביושר אינו קיים עוד, גובר העיקול על הזכות הבלתי רשומה. עם זאת, לדבריו, "קשה לחוות דעה, איזו משתי השיטות, זו שהייתה נוהגת בעבר וזו הנוהגת למן יום 1 בינואר 1970, יותר צודקת" (שם, בעמ' 137). 13. הילכת בוקר [1] הבהירה, כי המצב ששרר במשפטנו בטרם חוקק חוק המקרקעין, שונה על-ידי החוק. השינוי נבע מביטול הזכויות שביושר. על-פי דיני היושר, נחשב מי שבידיו התחייבות חוזית למכור לו את המקרקעין, כבעל "זכות קניין שביושר", ותווית קניינית זו העניקה לזכותו תוקף כלפי צדדים שלישיים, למעט כלפי רוכש בתמורה ובתום-לב, ואילו עם ביטולן של הזכויות שביושר הופשטה ההתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין מסממניה הקנייניים והיא הפכה להיות זכות חוזית גרידא. ככזו, אין להתחייבות שלא קיבלה ביטוי במרשם תוקף כלפי צדדים שלישיים. כל עוד בידי הרוכש זכות אובליגטורית בלבד, הנכס הוא בבעלות המוכרת, נושיו של האחרון רשאים לעקלו והעיקול עדיף על זכותו של הרוכש. הרציונלים להילכת בוקר [1] 14. הרציונל של הילכת בוקר [1], המקיימת משטר קיצוני של רישום, הוא בחיזוק מעמדו של המרשם, ביצירת יציבות וודאות גבוהה ביחס למצב הזכויות בנכס, המשתקף ברישום בלבד ובדאגה לביטחון מסחרי כלכלי (ראו מ' מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" (להלן - מאוטנר "יוצרי סיכונים" [63]), בעמ' 162. ואכן, חוק המקרקעין מבטא את רצונו של המחוקק הישראלי לקיים שיטה מחייבת ומקיפה של רישום מקרקעין, אשר תבטיח כי כל נכסי המקרקעין בישראל, לרבות עיסקאות ופעולות משפטיות המבוצעות ביחס אליהם, ישתקפו אל נכון בפנקסים פומביים העומדים לעיונו של כל דורש (ראו: דברי שר המשפטים דאז, מר דב יוסף, בעת הקריאה הראשונה של חוק המקרקעין, ד"כ 40 (תשכ"ד) 2128 מיום 22.6.1964 וכן ויסמן מגמות והישגים [55], בעמ' 10; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [57], בעמ' 71-73). כדי לעגן את המטרה האמורה בחוק, קבע המחוקק בחוק המקרקעין כמה הסדרים משלימים המתיישבים עם המגמה הכללית לחזק את כוחו של המרשם. תכלית חקיקתית זו מצאה ביטוי גם בפסיקתו של בית-משפט זה (ראו: סעיף 7 לחוק, שלפיו עיסקה שלא הסתיימה ברישום היא בגדר התחייבות בלבד, וסעיף 10 לחוק, הנותן תוקף לעיסקה שנעשתה על סמך הרישום גם אם היה מוטעה וכן: ע"א 28/70 אוצר השיכון בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין [6], בעמ' 371 וע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר [7], בעמ' 334). אולם, כפי שאבהיר בהמשך, הוודאות הכלכלית אינה חזות הכול ומולה עומדים אינטרסים אחרים ראויים להגנה לא פחות ממנה, ובעיניי, אף יותר. 15. רציונל אחר, המצדיק הכרעה בתחרות על-פי רישום - לדעת אלה הגורסים כך - הוא, בעיקרו, שיקול של יעילות כלכלית. על-פי שיקול זה, יש להטיל את האחריות על מי שיכול היה למנוע את הנזק בצורה היעילה והזולה ביותר (שיקול זה עומד גם בבסיסה של הביקורת על ההסדר הקבוע בסעיף 9 לחוק, ראו לעניין זה: א' רייכמן "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות סותרות" (להלן - רייכמן "הערת האזהרה" [64]) ומאוטנר במאמריו להלן). בעניין שלפנינו, משמעות הדבר היא, הטלת האחריות על בעל ההתחייבות שיכול היה לרשום הערת אזהרה ובכך למנוע את ההתנגשות עם המעקל, שהיה נמנע מלהטיל עיקול על קרקע שהזכויות בה אינן של הנושה. לפי טיעון זה, על הכלל המשפטי לעודד את השימוש בכלי של הערת אזהרה, שהוא כלי יעיל, פשוט לשימוש, זול ונגיש לכל אחד. לבד משיקולי יעילות כלכלית, טיעון זה כורך עמו גם שיקולים של צדק ו"ענישה". בעל ההתחייבות הראשונה יכול היה למנוע את כניסתו של בעל ההתחייבות השנייה לתסבוכת המשפטית, ומשלא עשה כן והכשילו, עליו לשאת בתוצאות מעשיו (שיקולים אלה מכונים על-ידי פרופ' מאוטנר "שיקולי יעילות מראש" ("‎M. MAUTNER ;)"EX ANTE EFFICIENCY CONSIDERATIONS THE ETERNAL TRIANGLES OF THE LAW': TOWARD A THEORY OF PRIORITIES IN'" CONFLICTS INVOLVING REMOTE PARTIES" [90], AT P. 95). המחבר מבחין בין "שיקולי יעילות מראש" (שלפיהם על מי שיכול היה למנוע את ההתנגשות מראש ולא עשה כן להפסיד בתחרות) לבין "שיקולי יעילות בדיעבד" (שלפיהם יש להעדיף את מי שייפגע פחות). לגישתו, יש להתחשב בשיקולי יעילות בדיעבד אך ורק כאשר שיקולי יעילות מראש אינם יכולים לפתור את הקונפליקט, דהיינו: אף לא אחד מן הצדדים יכול היה למנוע את ההתנגשות. ראו גם: מ' מאוטנר "'עיסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [65]; מאוטנר "יוצרי סיכונים" [63]. לגישה אחרת, שלפיה ניתן לשקול "שיקולי יעילות בדיעבד" גם כאשר קיים מי שבידו היה למנוע נזק בצורה זולה ויעילה, ראו ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש" (להלן - דגן "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות" [66]). פרופ' מאוטנר איננו מתייחס במפורש לעימות שבין רוכש לבין נושה של המוכר, אולם מגישתו הכללית עולה, כי גם בעימות זה, צריך המעקל לגבור, שכן היה בידי בעל ההתחייבות האובליגטורית למנוע את הטלת העיקול, לו רשם את זכותו. על-אף הרציונל העומד בבסיס הילכת בוקר [1], אין היא מקובלת עליי. אתייחס בהמשך לביקורת שנמתחה עליה ולטעמים לסטייה ממנה. הביקורת על הילכת בוקר [1] 16. על הילכת בוקר [1] נמתחה ביקורת על-ידי מלומדים. הביקורת הופנתה הן כלפי ההנמקה המשפטית שבבסיסה, והן כלפי התוצאה הקשה שהיא גררה עמה. לעניין ההנמקה עמדו המלומדים על כך שעדיפותה של התחייבות מוקדמת לעשות עיסקה במקרקעין על פני זכות מאוחרת, מושרשת עמוק בקרקע המשפט הישראלי ועל-כן גם אם נותקה הזיקה הפורמאלית לדיני היושר על-פי סעיף 161 לחוק המקרקעין, אין מניעה ליצור דיני יושר "תוצרת הארץ". דיני יושר "תוצרת הארץ" יכולים להתבסס על סעיף 9 לחוק המקרקעין ויכולים להתבסס על מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית, ומכוחם יש להעדיף את הזכות האובליגטורית על פני העיקול המאוחר (ראו: האסמכתאות בסעיף 11 לעיל וכן: א' גולדנברג "חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - הוראות המעבר ומורשת העבר" [67], בעמ' 847-851; ד' א' פרנקל "אכיפת חוזים לרכישת מקרקעין" [68]; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (להלן - פרידמן עשיית עושר [58]), (כרך א) בעמ' 547-548; (כרך ב) בעמ' 1097, 1136). על האפשרות לעגן פתרון זה באמצעות סעיף 9 ובאמצעות נאמנות קונסטרוקטיבית אעמוד בהמשך (סעיפים 23-26). אכן, הילכת בוקר [1] גררה עמה תוצאה קשה. טול למשל אדם שרכש דירה, השקיע בה את מיטב כספו ואף קיבל בה חזקה וגר בה. לאחר זמן, בא נושה של המוכר ומטיל עיקול על הדירה ומוחק באחת את זכויותיו של הרוכש בה והוא נותר ככלי ריק ללא כספו ששולם למוכר, וללא הדירה. זאת ועוד, במציאות, חלק גדול מבעלי זכויות אובליגטוריות במקרקעין אינם יכולים לעגן את זכותם ברישום (נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" (להלן - כהן "חוזה של קטינה" [69])). מכאן, מבחינה רעיונית, אין הצדקה להעדיף את המעקל, שלו זכות דיונית בלבד ואין הוא מסתמך על הרישום לעניין מתן האשראי, על פני בעל הזכות האובליגטורית. כמו כן, יש להגן על בעל ההתחייבות האובליגטורית - "הצרכן הקטן" - בהתמודדותו אל מול נושה, שהוא לרוב מוסד כספי שעיסוקו מתן הלוואות (ראו: כהן בספרה הנ"ל [56]; נ' זלצמן, ד' פרידמן "תקנת השוק והשפעתה על יחסי מוכר-קונה" (להלן - זלצמן ופרידמן "תקנת השוק" [70]), בעמ' 123-124). הערת אזהרה - סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין 17. ער לקשיים אלה, הזדרז המחוקק, לאחר שנפסקה הילכת בוקר [1], לתקן את חוק המקרקעין, באופן שתינתן הגנה לקונה שרכש את הנכס בהתחייבות שלא נרשמה, קודם לעיקול. הגנה זו מוקנית לו אם רשם הערת אזהרה קודם להטלת העיקול. אם עשה כן, יזכה לעדיפות על פני המעקל. הוראה זו מצויה בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין בזו הלשון: "נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה... הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה...". המחוקק מבהיר בדברי ההסבר להצעת החוק, שבה תוקן סעיף 127 והוסף האמור בו כמצוטט לעיל, כי ההוראה המוצעת באה למלא אחרי המלצת בית-משפט זה מפי השופט לנדוי בפסק-דין בוקר [1] (הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 2), תשל"ב-1971). 18. לכאורה, באו דברים על תיקונם והכול נתון בידיו של בעל הזכויות הבלתי רשומות. יתכבד בעל ההתחייבות וירשום הערת אזהרה וזכותו תועדף על זו של מעקל מאוחר יותר. אך הדברים אינם כה פשוטים. לא תמיד ניתן הרישום לביצוע ולא תמיד ניתן הוא לביצוע מהיר ויעיל. כך לגבי מקרים שבהם כרוך הרישום בניהול הליכים משפטיים ובהשגת צו שיפוטי שיאפשר את הרישום; כך במגוון של מקרים שבהם המקרקעין כלל אינם רשומים וכך במקרים שבהם הנכס רשום במינהל מקרקעי ישראל או בחברה משכנת, שהם הבעלים הרשומים במרשם (על הקושי העולה מתופעת המקרקעין הבלתי רשומים ובפרט זה הנוגע לרישום הערת אזהרה בהם, ראו י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי [59], בעמ' 324-327). רישום הערת אזהרה בעייתי במיוחד בזכויות הנובעות מיחסי ממון בין בני-זוג, בין לפי הילכות השיתוף ובין מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג. אמנם אין מניעה חוקית לרשום זכויות הנובעות מיחסי הממון בין בני-הזוג גם במהלך הנישואין, אך בני-זוג אינם עושים כן כאשר מתנהלים חייהם על מי מנוחות, קל וחומר בעתות משבר, וספק אם דרישת רישום כזו - שיישומה הלכה למעשה כרוך בקשיים פרוצדוראליים לא מעטים - עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור. אין תמה אפוא שחלק נכבד מן ההתדיינויות בסוגיה שלפנינו עוסק בעימות שבין בן-הזוג בעל הזכות הבלתי רשומה, לבין נושה של בן- הזוג האחר, שהוא הבעלים הרשום, שהטיל עיקול (ראו: ה"פ (ב"ש) 1033/96 אלפסי נ' האפוטרופוס הכללי [45]; ה"פ (ת"א) 1125/91 בנתורה נ' עייני [46]; ה"פ (ת"א) 448/92 ציטרום נ' איכאן [47]; ה"פ (ת"א) 878/95 קוטיגרו נ' קוטיגרו [48]; ה"פ (ת"א) 752/97 טואשי נ' עזיזיאן [49] וכן ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין (להלן - הילכת סיטין [8]) והילכת ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' קרול (להלן - הילכת אי.תי.ס. [9]) שיובאו בהמשך). סעיף 127 - הסדר שלילי? 19. המחוקק קבע בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, כי בעל התחייבות שרשם הערת אזהרה מוגן מפני מעקל, נושה של הבעלים הרשום. האם משתמע מכאן שמי שלא רשם הערת אזהרה אינו מוגן מפני מעקל? במילים אחרות, האם יוצר סעיף 127(ב) הסדר שלילי, שלפיו הרוכש הראשון בזמן, שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, נדחה מפני מעקל שני בזמן? נראה לי שלא כך הוא. שתיקת המחוקק אינה מצביעה בהכרח על הסדר שלילי. יש שהיא מצביעה על חסר - לאקונה, שיש להשלים אותו ממקורות חיצוניים לחוק, ויש שהיא מצביעה על אי-נקיטת עמדה מצד המחוקק, תוך השארת הסדרת הסוגיה למערכת נורמטיבית מחוץ לחוק. עמדתי על כך לאחרונה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [10], בעמ' 420: "'שתיקת החוק... אינה מצביעה בהכרח על 'הסדר שלילי'. שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעתים השתיקה מהווה חסר (לאקונה); לעתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמאטיביות שמחוץ לחוק המתפרש. לעתים השתיקה מהווה 'הסדר שלילי'. דבר זה יקרה מקום שתכלית החקיקה הינה לשלול הסדר משפטי מסוים. 'הסדר שלילי' קיים אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'... שתיקה היא 'מדעת' מקום שהגשמת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי' (על"ע 663/90, 691, 5154/91 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, בעמ' 404). (לעניין הסדר שלילי ראו גם: בג"ץ 4267/93, 4287, 4634 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', בעמ' 456; ע"א 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, בעמ' 605 וכן א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה, בעמ' -112114 והאסמכתאות הנזכרות שם)". האם תכלית סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין הינה לשלול העדפתו של בעל התחייבות אובליגטורית קודם בזמן על פני מעקל שני בזמן, כל עוד לא רשם בעל ההתחייבות הערת אזהרה לטובתו? האם ראה המחוקק לקבוע כי תנאי להעדפתו של בעל ההתחייבות האובליגטורית הוא רישום הערת אזהרה? לדעתי יש להשיב על כך בשלילה. תיקון החוק על-ידי הוספת סעיף 127(ב) בא בעקבות הילכת בוקר [1]. בחוקקו את סעיף 127(ב) ביקש המחוקק להבהיר - בעקבות המלצת השופט לנדוי בהילכת בוקר [1] - כי ההגנה שמעניקה הערת האזהרה לבעל התחייבות אובליגטורית כוחה יפה גם כלפי מעקל. הצורך בהבהרה כזו נבע מכך, שהיה ספק אם רישום עיקול מהווה "עיסקה במקרקעין". מאחר שרישום הערת אזהרה היה בעל נפקות - על-פי החוק שקדם לתיקון - כנגד "עיסקה במקרקעין" מאוחרת לרישום ההערה, ביקש המחוקק להבהיר שתהיה נפקות לרישום ההערה גם כנגד עיקול מאוחר לרישומה (ראו: דברי השופט לנדוי, שם [1], בעמ' 135-136 וכן דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 2)). תכליתו של סעיף 127(ב) הייתה לתקן את המצב הבעייתי שנוצר על- ידי הילכת בוקר [1] ולתת בידי בעל זכות אובליגטורית במקרקעין כלי יעיל, על-מנת להבטיח - בדרך קלה יחסית - את זכויותיו כנגד המעקל. הא ותו לא. סעיף זה לא בא לפגוע בזכויות העומדות בזכות עצמן כנגד המעקל לפי כל דין, ככל שקיימות זכויות כאלה, גם ללא הערת אזהרה. לפיכך, את הפתרון לתחרות בין התחייבות אובליגטורית קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום-לב יש למצוא מחוץ לסעיף 127(ב) לחוק. הפתרון שנקבע בהילכת בוקר [1] הותיר את בעל ההתחייבות האובליגטורית הקודמת בזמן בפני שוקת שבורה. תוצאה קשה זו הובילה את הפסיקה המאוחרת להילכת בוקר [1] לגשש אחר דרכים חלופיות, שיהא בהן כדי להושיע את בעל ההתחייבות האובליגטורית, שהדעת אינה מניחה שיצא וידיו על ראשו. לאור זאת, ניתן למצוא בפסיקה המאוחרת להילכת בוקר [1] כרסום בה, אם כי לא פגיעה מפורשת. כרסום בהילכת בוקר [1] - התפתחות הפסיקה 20. בפסק-דין בטארסה [2], נסוג העיקול מפני התחייבות אובליגטורית קודמת, בלי שהוזכרה בו הילכת בוקר [1]. בנסיבותיו של אותו מקרה נקבע, כי המעקל אינו יכול לעקל זכויות שהועברו על-ידי המוכר קודם להטלת העיקול וכבר לא היו בידי המוכר בעת הטלתו. בפסק-דין סיטין [8], בחן בית-משפט זה את זכותו של נושה-מעקל אל מול זכותה הקודמת של אישה בדירת מגורים מכוח הילכת השיתוף, אף שזו לא נרשמה. באותו פסק-דין נקבע, כי זכויותיה הבלתי רשומות של האישה למחצית מן הזכויות בדירת מגורים מכוח הילכת השיתוף, גוברות על זכויותיו של מעקל מאוחר, נושהו של הבעל (הבעלים הרשום). באותו עניין, הגיעו בני-הזוג להסכם שקיבל תוקף של פסק- דין ולפיו תהא הדירה, על מיטלטליה, לאישה בלבד. בטרם נרשמה ההערה על זכויות האישה בדירה ובטרם אושר ההסכם על-ידי בית-המשפט, הטיל נושה של הבעל עיקול זמני על זכויותיו הרשומות של הבעל בדירה. בידי הנושה הייתה גם התחייבות לרישום משכנתה על הדירה לפי שטר שנחתם בידי הבעל לפני ההסכם. בית-משפט זה, באשרו את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, קבע, כי בעימות בין הזכויות האובליגטוריות בקשר לדירת מגורים, לבין עיקול מאוחר שנרשם, אין להכיר במעמד המכריע של רישום הבעלות, כאשר הצד השלישי יודע שלבעלים הרשום יש בן-זוג שגר עמו. במקרה כזה, הנטל על הצד השלישי לבדוק, מעבר לרישום, את טיב זכותו הבלתי רשומה של בן-הזוג. אף שבית-המשפט לא התעלם מחשיבות הרישום מבחינתו של צד שלישי הסומך עליו, לא הכיר במעמדו המכריע באומרו מפי הנשיא (בדימוס) שמגר, בעמ' 20-21: "...אין להכיר במעמד המכריע של הרישום כאשר מערכת הנסיבות מצביעה על קיום בן הזוג כבעל זכות נוספת. כאשר מדובר בדירת מגורים, והצד השלישי יודע כי מי שהנכס רשום על שמו יש לו בת-זוג או בן-זוג הדרים עמו, מתהפכת ההנחה, ועל צד ג' לבדוק, מעבר לרישום, מה זכויותיהם של בן הזוג או בת הזוג המתגוררים בדירת המגורים" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). בהתייחסו לזכותו של הנושה-המעקל, ציין הנשיא ברק, כי במקום שבו היה בעל התחייבות מאוחרת שנרשמה, נסוג מפני זכותה הבלתי רשומה של האישה אם היה נגוע בחוסר תום-לב (לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין או בהיקש ממנו אם איננו חל על זכויות מכוח הילכת השיתוף), קל וחומר שנסוג גם מעקל. אלא שמדובר במעקל שאיננו תם- לב אם משום שידע (או משום שעצם עיניו מראות) על זכות האישה הראשונה בזמן, וכך נאמר שם, בעמ' 25: "הדברים הם קל וחומר: אם הנושה היה נרשם כבעל הנכס - ולא רק כמעקל - הוא לא היה גובר על זכותה של האישה מכוח הילכת השיתוף, אם בשעת הרישום הוא מודע לזכות האישה. פשיטא שהנושה לא יכול לגבור על זכות האישה אם הרישום הוא של עיקול גרידא (ראה נ' כהן, 'חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר' הפרקליט מא (תשנ"ג-נ"ד) 161). נמצא, כי השאלה הדורשת הכרעה בעניין שלפנינו הינה, אם בשעת רישום העיקול ידע הנושה (או עצם עיניו מראות...) על זכות האישה (הראשונה בזמן) מכוח הילכת השיתוף" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). 21. בית-המשפט מצא - בפסק-דין סיטין [8] - כי הגנה על חלקה של האישה בדירת המגורים, מכוח הילכת השיתוף, מצדיקה העדפת זכותה של האישה על פני זכותו של המעקל המאוחר, הן משום ש"חטא" בחוסר תום-לב בכך שעצם עיניו מראות את זכות האישה בנכס, והן משום שבית-המשפט ראה את דירת המגורים כשונה מכל רכוש משפחתי אחר, בהיותה נכס משפחתי מובהק, "גולת הכותרת של חזקת השיתוף" (ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי (דרחי) [11], בעמ' 690) ולגבי דירה כזו ההנחה היא שכל אחד יודע או אמור לדעת, גם בלי לחקור את טיב היחסים הממוניים שבין בני-זוג, כי בדרך- כלל, זכאית האישה למחצית מן הזכויות בה. כך מבהיר הנשיא ברק בפסק-דין סיטין [8], בעמ' 25: "עמדתי באשר ליחס בין זכות האישה לבין זכות המעקל מצומצמת היא לעניין מצבים שבהם הזכות נובעת מהילכת שיתוף הנכסים, והנכס הוא בית מגורים. אין לראות בפסק-דיני זה סטייה כוללת מהילכת בר"ע 178/70 ח' בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח'... עניין זה מחייב דיון נפרד, החורג ממסגרתו של ערעור זה" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). יש לציין, כי פסק-דין סיטין [8] קבע חריג להלכה שרווחה קודם לכן, ושלפיה אין לפגוע בזכויות צדדים שלישיים תמי-לב שנרכשו על סמך הרישום, בשל זכות לא רשומה של בן-זוג מכוח הילכת השיתוף בנכסים, למשל פסק-דין אי.תי.ס. [9] שקדם לפסק-דין סיטין [8]. שם נקבע לעניין זכותה הבלתי רשומה של האישה במגרש, כי זכויות צד שלישי תם-לב גוברות על זכותה של האישה מתוך שיקול של שמירה על חיי מסחר שוטפים ומתוך שאין לדרוש מכל מי שעורך עיסקה, לחקור בטיב יחסיהם הממוניים של בני-הזוג (לתמיכה בעיקרון זה ראו נ' זלצמן "דיני קניין" [71], בעמ' 451-456. לייחודו של פסק-דין סיטין [8] לזכויות בלתי רשומות בדירת מגורים בלבד, ראו גם דגן "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות" [66], בעמ' 742-744). יש סבורים, כי פסק-דין סיטין [8] סוטה מהילכת בוקר [1] שבה נקבע, כי תום-הלב של המעקל איננו רלוונטי להכרעה בין הזכויות הנוגדות, וכי לא היה מקום ליצור חריג לחזקת חוסר תום-לב אף שמדובר בדירת מגורים (ראו דויטש קניין (כרך א) [54], בעמ' 69 ה"ש 186 המציין, כי הילכת בוקר [1] עשויה להשתנות בעקבות פסק-דין סיטין [8]). פרופ' פרידמן סבור, כי הילכת בוקר [1] סויגה, אם גם לא בוטלה לחלוטין בפסק-דין סיטין [8] (פרידמן עשיית עושר (כרך ב) [58], בעמ' 1098). 22. בענייננו אין מדובר בדירת מגורים וההנחה המוסכמת היא שהבנק-המעקל היה תם-לב. כמו כן מבקשת האישה את מלוא הזכויות במקרקעין מכוח הסכם הממון ולא רק את מחצית זכויותיה בדירת מגורים מכוח הילכת השיתוף כבמקרה נושא פסק-דין סיטין [8]. לפיכך, אין היא יכולה להיבנות מפסק-דין סיטין [8] ומצבה איננו שונה ממצבו של כל רוכש אחר המחזיק בידו התחייבות אובליגטורית בלבד, המתעמת עם נושה של המוכר שהטיל עיקול על המקרקעין. מכאן, שעל ענייננו חלה לכאורה הילכת בוקר [1], הקובעת את עדיפותו של המעקל. בהתחשב בביקורת שהושתה על הילכת בוקר [1] ובתוצאות הקשות שנבעו ממנה, נשאלת השאלה אם יש לדבוק בהילכת בוקר [1] או שמא ראוי לסטות ממנה או לשנותה ואם כן, כיצד. שאלה זו אינה קלה וקיימים שיקולים כבדי משקל לכאן ולכאן. "סטייה מתקדים קודם של בית המשפט העליון היא עניין רציני" (רע"א 1287/92 בוסקילה, ראש המועצה הדתית טבריה נ' צמח [12], בעמ' 172). השיקולים בשאלה אם לסטות מתקדים אם לאו חזרו ונדונו בפסיקת בית-משפט זה במשך שנים (ראו למשל: בג"ץ 287/51 ראם נ' שר-האוצר [13]; ע"פ 2251/90 חג' יחיא נ' מדינת ישראל [14], בעמ' 244-249; בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים [15], בעמ' 772-773; בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים [16], בעמ' 795-797, 800-801). ניתן לסווג את השיקולים שהוזכרו בפסיקה לשלושה סוגים: "השיקולים הנורמאטיביים", "השיקולים המוסדיים" ו"השיקולים הבין-מוסדיים" (לעניין זה ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר [17], בעמ' 378-379 והאסמכתאות הנזכרות שם). בענייננו מדובר בהלכה ישנה, כבת 30 שנה, הדורשת רביזיה לאור מציאות החיים המשתנה, המצדיקה את התפתחות המערכת הנורמטיבית והתאמתה לצורכי החברה והמשפט המשתנים (ראו ע"א 510/80 פקיד שומה ירושלים נ' "דפוס המרכז, חברה להוצאה לאור בע"מ" [18], בעמ' 596). כשלעצמי, נראה לי, כי ראוי לשקול את הנושא מחדש הן לאור ההתפתחויות במשפט, שעבר כברת דרך מפורמאליזם למהות, הן משום המסה הגדולה של בעלי זכויות אובליגטוריות בדירות, שאינם רשומים במרשם המקרקעין והן מטעמיה של הביקורת שנמתחה על ההלכה כבר משחר ימיה. לשיטתי, הגישה העומדת בבסיסה של הילכת בוקר [1] והמעמידה את הרישום כערך מכריע בתחרות בין הזכויות מעוררת שאלות קשות, כגון: אם ראוי להתייחס לנכס הרשום כחופשי מכל מגבלה על-אף ההתחייבות; אם אין זה ראוי לגרוס, כי העיקול "תפס" נכס כפוף להתחייבות; אם יש להעניק עדיפות למעקל אך ורק כדי "להעניש" את בעל הזכות על שלא רשם את זכותו; אם ראוי שייעשה כן אם לעדיפותו של המעקל אין הצדקה עניינית, לא מבחינת סוג האינטרס שרכש המעקל בנכס ולא מבחינת עשיית הצדק בין הצדדים המעורבים; אם יש לייחס חשיבות לשאלה מתי נוצר החוב מושא העיקול לפני רכישת הזכות האובליגטורית או אחריה; ועוד שאלות כיוצא באלה. אפנה אפוא לבדיקת המצב המשפטי הראוי לעניין ההתנגשות בין המעקל לבין בעל הזכות החוזית, תוך ניסיון לתת תשובות לשאלות אלה. נאמנות קונסטרוקטיבית 23. יש המעגנים את התפיסה, שלפיה זכותו החוזית של הרוכש גוברת על זכותו המאוחרת של המעקל במוסד הנאמנות, לאמור: החייב מחזיק בנכס בנאמנות קונסטרוקטיבית בעבור הרוכש, ולפיכך לא יכול נושהו של החייב לעקל נכס המוחזק בנאמנות. בין אלה המצדדים בתזה שלפיה זכויות שביושר לא פסו מן העולם, יש הרואים בנאמנות הקונסטרוקטיבית תחליף לזכויות שביושר. חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 נחקק לאחר שנפסקה הילכת בוקר [1] ולאחר שנחקק סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי מתחילת החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. מכאן ניתן אולי להסיק, כי יש זכויות במקרקעין לפי חוק אחר כלשהו. כיוון שנאמר "לפי חוק" ולא נאמר "לפי חוק זה", יכולות התיבות "לפי חוק" להתפרש כמאפשרות לפנות לא רק לחוק המקרקעין אלא גם לחוקים אחרים, שבהם יימצא מקור ליצירת זכות במקרקעין (ראו: ויסמן מגמות והישגים [55], בעמ' 39; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" [72] בעמ' 34 ה"ש 46). יש הסבורים, כי על-פי חוק הנאמנות, ניתן לראות קיום נאמנות קונסטרוקטיבית של המוכר לטובת רוכש ביחס לנכס הנמכר (לפירוש זה לתמיכה בביטול הילכת בוקר [1] באמצעות הכרה במוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית, ראו: פרידמן עשיית עושר [58], (כרך א) בעמ' 548; (כרך ב) בעמ' 1097-1098, 1136; כהן "חוזה של קטינה" [69], בעמ' 173-180, 183-184; כהן בספרה הנ"ל [56], בעמ' 47-59, 86-87; רייכמן "הערת האזהרה" [64], בעמ' 303 ה"ש 18). כך נהג השופט ש' אלוני בבית-המשפט המחוזי בה"פ (ת"א) 823/85 מן נ' מקסימוב [50]. אחרים סוברים, כי לא ניתן להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית בעניין זה, ראו: ש' כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 [60], בעמ' 174; א' ידין "קונה של דירה ונושה של המוכר - מי מהם עדיף? (שלילת זכויות שביושר במקרקעין)" [73]. 24. כאשר מדובר בנכס המוחזק בנאמנות, חל סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות הקובע, כי: "אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות". אם נכיר ביחסי מוכר-קונה כיחסי נאמן-נהנה, תישלל מן הנושה של המוכר (הנאמן) הזכות לעקל נכס המוחזק בידי המוכר בנאמנות בעבור הקונה (הנהנה). האם ניתן להכיר במוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית במסגרת חוק הנאמנות והאם יכול המוכר להיחשב לנאמן (קונסטרוקטיבי) של הקונה? שאלות אלה טרם הוכרעו בפסיקה (ראו הספקות שהועלו בע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' חיות [19], בעמ' 808-809 ובע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק (להלן - פסק-דין פורד [20]), בעמ' 154-155). כאמור, הדעה הרווחת בקרב מלומדים היא, כי עם חקיקתו של חוק הנאמנות, ובמסגרתו, ניתן ליתן עדיפות לזכותו של קונה שלא רשם הערת אזהרה בעימות מול נושה של המוכר, בדרך של יצירת נאמנות קונסטרוקטיבית. סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). לענייננו באה בחשבון נאמנות על-פי חוזה. האם הנאמנות הקונסטרוקטיבית היא נאמנות על-פי חוזה? חוק הנאמנות איננו דורש שהחוזה יקבע במפורש שהצדדים לו יוצרים נאמנות או שהצדדים לו יכתירו אותו כחוזה נאמנות. בע"א 3829/91 וואלס נ' גת [21], הכיר בית-המשפט בקיומה של "נאמנות משתמעת" כנאמנות "על פי חוזה". הנשיא שמגר ציין, כי איננו רואה הבדל בין הסכם נאמנות שנכרת בהתנהגות לבין הסכם נאמנות מפורש שנערך בכתב. מהיבט זה, אין אפוא מניעה להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית כנאמנות "על פי חוזה", כאמור בסעיף 2 לחוק הנאמנות. פרופ' כהן המצדדת בנאמנות קונסטרוקטיבית מציינת, כי האפשרות להכיר בנאמנות הקונסטרוקטיבית נלמדת גם ממבנה חוק הנאמנות, על רקע השינויים שנעשו בו לעומת הצעת החוק. הצעת חוק הנאמנות, תשל"ה-1975 עסקה אך ורק בנאמנות מפורשת, אשר ליצירתה נדרש מסמך בכתב, ואילו החוק עוסק הן בנאמנות מפורשת (נאמנות על-פי כתב הקדש) אשר חלות עליה הוראות נפרדות, והן בנאמנות על-פי חוזה, שלגבי יצירתה אין דרישת כתב לפי החוק (ראו סעיף 2 לחוק הנאמנות). בנסיבות אלה, אנו למדים, שנאמנות על-פי חוזה כוללת גם נאמנות קונסטרוקטיבית על-פי חוזה. זאת ועוד, אם נאמנות על-פי חוק עשויה להיות קונסטרוקטיבית (למשל נאמנות קונסטרוקטיבית לפי סעיף 10(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965), אין סיבה שלא להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית על-פי חוזה. ההכרה בנאמנות הקונסטרוקטיבית ביחסי מוכר-קונה קיימת גם במשפט האנגלו-אמריקני. יצוין, כי בארצות-הברית הושתתה הנאמנות הקונסטרוקטיבית על דיני ההשבה הקיימים במסגרת עשיית עושר ולא במשפט, אך אין בכך כדי להשפיע על התוצאה לגבי מעקל, אשר לפי הדין האנגלי, כמו גם לפי הדין האמריקני, נדחה מפני זכותו של הנהנה: ,WHERE A PERSON HOLDS PROPERTY SUBJECT TO A CONSTRUCTIVE TRUST" HIS CREDITORS ARE NOT PURCHASERS FOR VALUE AND ARE SUBJECT TO THE CONSTRUCTIVE TRUST, EXCEPT AS STATED IN COMMENT K... SO ALSO, A CREDITOR WHO ATTACHES THE PROPERTY OR OBTAINS AND RECORDS A JUDGMENT OR LEVIES EXECUTION UPON THE PROPERTY IS NOT A BONA FIDE PURCHASER, ALTHOUGH HE HAD NO NOTICE OF THE CONSTRUCTIVE TRUST SEE RESTETMENT OF TRUSTS, 308). THIS IS TRUE WHETHER THE) PROPERTY IS LAND, OR A CHATTEL, OR A CHOSE IN ACTION, WHETHER THE "CHOSE IN ACTION IS IN THE FORM OF A NEGOTIABLE INSTRUMENT OR NOT .(RESTATEMENT, RESTITUTION [91] 173, COMMENT J, AT P. 703) (על עמדת המשפט האמריקני ביחס לנאמנות קונסטרוקטיבית בכלל ראו RESTATEMENT, SUPRA [91] 160, AT P. 640 לסקירה מקפת על נאמנות קונסטרוקטיבית ביחסי מוכר-קונה במשפט האנגלי ראו ‎A.J. OAKLEY CONSTRUCTIVE TRUSTS [84], AT PP. 275-305). 25. על ההכרה בנאמנות הקונסטרוקטיבית במקרים של מכר מקרקעין נמתחה ביקורת. זו הושתתה בעיקר על העובדה שכל עוד חלק מהמחיר טרם שולם, יש עדיין למוכר אינטרס משלו במקרקעין, ולו אך להבטחת קיום חיוביו של הקונה כלפיו. מטעם זה ניכרת רתיעה מהכרה ביחסים שבין המוכר לקונה כיחסי נאמנות (ראו: דברי השופט שמגר בע"א 492/83 עזבון דיאב נ' דיאב [22], וכן כהן בספרה הנ"ל [56], בעמ' H.G. HANBURY, J.E. MARTIN MODERN EQUITY [85], AT PP. 317-320 ;38). משום כך גברה הנטייה לראות במוכר מחזיק בנאמנות רק אחרי שסולק המחיר במלואו ולאחר שקיים הקונה את כל חיוביו כלפי המוכר על-פי חוזה המכר. במצב כזה קיימת הסכמה רחבה במשפט האנגלו-אמריקני שיש לראות ביחסי מוכר-קונה יחסי נאמנות (ראו P.H. PETTIT EQUITY AND THE LAW OF TRUSTS [86], AT PP. 176-177). קושי נוסף שמתעורר במוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית הוא שאלת תוקפה של הנאמנות כלפי צדדים שלישיים, במיוחד לאור סעיף 5 לחוק הנאמנות הקובע, כי רישום הנאמנות הוא תנאי לתוקפה כלפי צדדים שלישיים (לגישה התומכת ברישום נאמנות קונסטרוקטיבית כתנאי לתוקפה כלפי צדדים שלישיים ראו: פסק-דין פורד [20], בעמ' 155; דויטש קניין (כרך א) [54], בעמ' 137-138. לגישה הפוכה ראו כהן "חוזה של קטינה" [69], בעמ' 178). על רקע הקשיים שביישום מוסד הנאמנות על מכר מקרקעין שלא הושלם ברישום, נראה לי, כי עדיפה קביעה משפטית בדבר הענקת עדיפות לרוכש מכל הטעמים שיובאו להלן, בלי להיזקק לקונסטרוקציה המשפטית של נאמנות קונסטרוקטיבית. סעיף 9 לחוק המקרקעין 26. יש הרואים בסעיף 9 את העיגון המשפטי לעדיפותה של ההתחייבות הראשונה הבלתי רשומה, בתחרות בינה לבין העיקול המאוחר שנרשם בתום-לב. תפיסה זו מעוגנת בתפיסה הכללית של המשפט, שלפיה בתחרות בין שתי זכויות שוות ונוגדות, גוברת הקודמת בזמן. תפיסה זו מומחשת על-ידי סעיף 9 לחוק המקרקעין הקובע לאמור: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". הוראותיו של סעיף 9 מגלמות שני עקרונות: האחד, בתחרות בין שתי התחייבויות לעשות עיסקה במקרקעין, ההתחייבות הקודמת בזמן שלא נרשמה עדיפה על המאוחרת הנוגדת; השני, כי ההתחייבות הקודמת שלא נרשמה נסוגה מפני ההתחייבות המאוחרת שנרשמה, אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב. מעקרונות אלה ניתן ללמוד, כי למרות האמור בסעיף 161 לחוק בדבר שלילת זכויות שביושר, מכיר חוק המקרקעין בהתחייבות אובליגטורית, שהיא זכות בלתי רשומה במקרקעין, ומקנה לה מעמד איתן. עם זאת, אין אני סבורה, כי הפתרון לתחרות בין התחייבות קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום-לב, גלום בסעיף 9. סעיף 9 מסדיר מצב שבו מעומתות זו מול זו שתי זכויות אובליגטוריות זהות במהותן (עיסקאות נוגדות), עקב מכירת הנכס על-ידי בעליו, פעמיים. מהותו של הסעיף להסדיר רק את התחרות הזו שבין שתי זכויות שוות במהותן. אין הוא מתיימר לקבוע כלל עדיפות בכל תחרות אחרת בין זכויות אחרות עשויות עור שונה, ואין הוא שולל או מחייב עדיפותה של ההתחייבות האובליגטורית בעימותים אחרים שאינם באים בגדר הסעיף. אין ללמוד מתוכו כי זכות אובליגטורית קודמת בלתי רשומה גוברת רק על זכות אובליגטורית מאוחרת שלא נרשמה בתום-לב ובתמורה, כפי שאין ללמוד מתוכו כי רק זכות אובליגטורית מאוחרת שנרכשה ונרשמה בתום-לב גוברת על זכות אובליגטורית קודמת בלתי רשומה וכי כל זכות מאוחרת אחרת שנרשמה בתום-לב לא תגבר על התחייבות קודמת בלתי רשומה. עיקול מאוחר שנרשם הוא זכות שונה מהתחייבות וספק אם מוצאים בסעיף 9 תשובה למעמדה בתחרות עם זכות קודמת בלתי רשומה. אף אם תמצא לומר, כי דינו של עיקול מאוחר כדין התחייבות מאוחרת ולפיכך העימות בינו לבין התחייבות מוקדמת צריך להיות מוכרע על-פי הוראת סעיף 9, הרי שבענייננו העיקול נרשם בתום-לב, ועל-כן על-פי הסיפה של סעיף 9 אמור הוא לגבור. לפיכך, ספק אם עימותים כאלה - וענייננו בכלל זה - מוצאים פתרונם בסעיף 9. עם זאת, מהווה סעיף 9 מקור השראה לפתרון, באשר הוא מגלם הכרה בזכות בלתי רשומה במקרקעין, במשטר של רישום, ומעדיפה על פני זכות רשומה במקרקעין מאוחרת בזמן, אלא אם המאוחרת נרשמה בתום-לב ובתמורה. 27. התייחסות לסעיף 9 כמקור השראה מתבקשת מן התפיסה המקובלת בשיטתנו של הרמוניה משפטית בין הסדרים שונים הנוגעים לאותה מאטריה. הילכת בוקר [1] איננה עולה בקנה אחד עם דיני התחרות לגבי עיסקאות נוגדות כפי שנקבעו בסעיף 9 לחוק המקרקעין. ככל שמדובר בהתנגשות בין התחייבויות, אימץ המחוקק בסעיף 9 לחוק שיטה שונה שאינה מתנה את עדיפותו של בעל ההתחייבות המוקדמת בזמן, ברישום הערת אזהרה. ההתחייבות הראשונה תגבר, אלא אם ההתחייבות השנייה עלתה לדרגת קניין (העיסקה הסתיימה ברישום) ונתמלאו התנאים של תום-לב ותמורה. עד כה דחתה הפסיקה ניסיונות להביא לעדיפות של השני בזמן, במקרים שבהם לא רשם הראשון הערת אזהרה על זכותו, וזאת, מן הטעם שיש בכך כדי לעקוף את הסדרי העדיפות הקבועים בסעיף 9 (ראו: ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי (להלן - ד"נ ורטהיימר [23]); ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין [24]; ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ [25]). לעומת זאת, הילכת בוקר [1] מעניקה לרישום ערך מכריע בתחרות בין זכויות והיא קובעת כלל של עדיפות מוחלטת של המעקל, הוא בעל הזכות המאוחרת, ללא דרישת תום-לב מצדו. אי- התאמה זו איננה מתיישבת עם הרציונל העומד מאחורי דיני התחרות הנקוטים בשיטתנו - דבר שהוא בלתי רצוי כשלעצמו - והוא גם עלול ליצור מעגלים שוטים בתחרויות בין שלושה צדדים. כך, למשל, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בעל התחייבות לרישום משכנתה שרשם הערת אזהרה על זכותו אך העיסקה עמו לא הסתיימה ברישום, נסוג מפני זכותו של בעל התחייבות ראשון בזמן שלא רשם הערת אזהרה, אולם הוא גובר על מעקל לפי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, בעוד שבעל ההתחייבות הראשון בזמן נסוג, על-פי הילכת בוקר [1], מפני המעקל (כהן "חוזה של קטינה" [69], בעמ' 174-175). נותרת אפוא על כנה השאלה מהו דינו של עיקול שנרשם בתום-לב אל מול התחייבות קודמת בלתי רשומה. מהותן של הזכויות המתחרות 28. הזכויות המתחרות, שהן זכות חוזית אובליגטורית אל מול עיקול שהטיל נושה, אינן שוות ערך ומעמד. על כף המאזניים האחת עומדת הזכות החוזית. ההתחייבות האובליגטורית מקנה לרוכש זכויות מהותיות בנכס המסוים. המוכר מתחייב להעביר את זכויותיו במקרקעין לאחר. ההתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין היא זכות חוזית מהותית בעלת משקל סגולי רב, גם אם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, אין לראותה עוד כמעניקה "קניין מן היושר" במקרקעין. ביטולן של הזכויות שביושר לא שמט את הקרקע מתחת להתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין. גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, עומדת היא איתנה על רגליה, מכוחו של החוק. סעיף 9 לחוק המקרקעין ממחיש זאת. עמד על כך השופט ברק בד"נ ורטהיימר [23], בעמ' 263: "נקודת המוצא כיום היא, כי התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין מעניקה זכות לקונה. זכות זו עומדת על רגליה היא. משקמה זכותו של קונה בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין, ממילא מתעוררת שאלת ההגנה על זכות זו, בעיקר כלפי בעל עיסקה נוגדת. תשובה לשאלה זו נגזרת מהוראות חוק המקרקעין עצמן". ובהמשך, בעמ' 268-269: "גישה זו, המכירה בזכותו של הקונה הראשון לא רק כלפי המוכר אלא גם כלפי הקונה השני, מאפיינת את המשפט האנגלי. שם נובע הדבר, בין השאר, מאופיה הקנייני של זכות הקונה הראשון, ואילו אצלנו נובע הדבר מהוראותיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, אשר על-פיו זכותו של הקונה הראשון 'כובלת... גם צד ג'' (י' ויסמן... מגמות והישגים... 15). 'ניגוד של זכויות נוצר רק עקב הלכת המחוקק הישראלי, אשר בשני המקרים בהם מדובר בסעיפים הנ"ל, נתן לקונה, נוסף על זכותו האובליגטורית, גם מעין זכות קנינית מן היושר (הישראלי), אשר על-פיה יש בידו להוציא את הממכר מהקונה השני. רק בדרך זו עשוי קונה-נושה לחדור לתוך מישור הקנין. אלמלא כך, לא היתה כל יריבות בין שני הקונים'" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). (ראו פרידמן עשיית עושר (כרך א) [58], בעמ' 547: "ניתן היה לחשוב כי בכך החזיר ס' 9 את אשר שלל ס' 161 וכי זוהי אותה גברת בשינוי אדרת"). 29. סיווג הזכות - כזכות אובליגטורית, קניינית, "מעין-קניינית" או "קניין שביושר (ישראלי)" - איננו מטרה בפני עצמה והדברים צריכים להיבחן תוך התייחסות לשאלה הספציפית העומדת לדיון ומתוך עימות עם הזכויות המתחרות. ובלשונו של הנשיא ברק: "כשלעצמי סבור אני כי לא 'המדבקה' (קניין, חיוב, חפץ, שטר) היא הקובעת את התוצאה, אלא התוצאה קובעת את... פרשנות הוראת החוק או פיתוח המשפט המקובל שלנו" (פסק-דין סיטין [8], בעמ' 23 מול אות השוליים ג). ובמקום אחר, "כשלעצמי סובר אני, כי הטבעת תווית של 'חיוב' או 'קניין' אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת" (ד"נ ורטהיימר [23], בעמ' 269). (ראו גם י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" [74], בעמ' 72). 30. על כף המאזניים האחרת, אל מול בעל הזכות האובליגטורית, מצויה זכות המעקל. עיקול הוא במהותו זכות חלשה במידרג הזכויות. העיקול איננו יוצר את הזכות המהותית. הוא משמש כלי למימוש הזכות המהותית שהיא חובו של החייב-בעל הנכס, לנושהו. העיקול הוא שימת הנושה יד על רכוש החייב כדי להבטיח אפשרות מימוש החוב על-ידי הנושה. "...הטלת העיקול, כשלעצמה, איננה מקנה זכות מהותית בנכס המעוקל לזוכה שביקש הטלת עיקול... על ידי עיקול אין הזוכה רוכש כל זכויות בנכס המעוקל, והעיקול מהווה רק 'שימת יד' של בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל על נכס מסויים. ומי שזכאי לממש נכס זה ולגבות ממנו את חובו, איננו רק המעקל אלא גם כל אלה שהצטרפו לעיקול מאוחר יותר" (ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות [61], בעמ' 301). הזכות המעוקלת, שהיא הבעלות הרשומה במקרקעין, היא זכות שבעליה התחייב בגינה התחייבות קודמת והעביר זכויותיו בה, בחוזה עם רוכש. שימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש. כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש. אף שזו לא נרשמה, היא קיימת ולא ניתן להתעלם ממנה. אין בכוחו של עיקול למרק את זכויותיו של החייב בנכס המעוקל ואם קודם לעיקול נעשתה עיסקה תקפה בנכס, העיקול אינו יכול לבטל את תוצאותיה של העיסקה. העיקול מתגבש על זכויותיו של החייב כפי שהן (ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [26], בעמ' 680). מטעם זה נקבע כי שעבוד צף שנוצר בטרם הוטל העיקול אך התגבש והפך ספציפי לאחר שהוטל, גובר על העיקול: "העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו. לפיכך, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס, והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן" (ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ [27], בעמ' 564 מול אות השוליים ג; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). העיקול אמנם מקנה למעקל זכות לעקל נכס למימוש חובו, אולם העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול. היינו, כשם שאם בידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנכס על פגמיו, כך במקרה שבו נערכה עיסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס. ? 31. כיוון שהעיקול במהותו הינו כלי דיוני שבאמצעותו יכול הנושה לגבות את חובו והוא אינו יוצר זכות מהותית בנכס הספציפי דווקא, אין הצדקה להעדיפו על פני הקונה - אף שלא רשם הערת אזהרה - שלו אינטרס בנכס הספציפי. הנושה מעוניין בפירעון חובו. הא ותו לא. זכויותיו של הנושה בנכס הספציפי נצמחו לו באופן אקראי באמצעות עיקול שהטיל במסגרת קשר משפטי בין הצדדים שאינו קשור כלל במקרקעין. על-כן לדעתי, הטעמים העומדים בבסיסו של כלל העדיפות על-פי רישום לפי הילכת בוקר [1] (פיסקאות 14-15 לעיל) אינם מתקיימים במצב של עימות בין התחייבות בלתי רשומה קודמת בזמן, לבין עיקול מאוחר יותר. המעקל איננו נמנה עם המסתמכים הפוטנציאליים על המרשם לשם עשיית עיסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו. התנהגותו של הקונה שלא רשם הערת אזהרה או קניין איננה יוצרת כלפי הנושה תוספת סיכון המצדיקה העדפתו של המעקל על פניו. הנושה חשוף ממילא לסיכון שהנכס הרשום על שם המוכר-החייב ביום מתן האשראי או היווצרות החוב, לא ייוותר בידיו במועד מאוחר יותר אם וכאשר יפתח הנושה בהליכים לגביית החוב שלא נפרע. בכל תקופת קיום החוב וקודם לעיקול, רשאי החייב להעביר את הנכס לאחר, בתמורה או שלא בתמורה, ולעשות בו כל עיסקה אחרת, ללא צורך באישור הנושה. בנק או כל נושה אחר שאינו מגבה את האשראי בשעבוד, נוטל סיכון כזה מראש. ציפייתו שמצבת הנכסים של המוכר תישאר כפי שהיא - וספק אם יש לו ציפייה כזו גם למועד הפירעון - איננה מהווה אינטרס משפטי הראוי להגנה. במה דברים אמורים? המועד הרלוונטי לבחינת שאלת הסתמכות לצורך הצדקת העדיפות, הוא מועד היווצרות החוב הכספי. ואילו במועד הטלת העיקול, ההסתמכות היא - כלשונה של פרופ' כהן ("חוזה של קטינה" [69], בעמ' 190) - "הסתמכות דיונית". משמעה של זו הוא, שהנושה הפעיל הליך סרק של הטלת עיקול, בסוברו בטעות כי הבעלים הרשום הוא בעל הזכויות בקרקע. משנתבדה, נגרם לו נזק, אלא שלא ראוי לרפא נזק זה על חשבונו של בעל הזכויות בנכס על-ידי העדפתו של הנושה ודחיקת רגלו של בעל ההתחייבות מפני המעקל. בדבר הסתמכות על הרישום בעת מתן ההלוואה ויצירת החוב עשויה להיות רלוונטית, מטבע הדברים, רק לגבי מקרים שבהם ההתחייבות הבלתי רשומה, הייתה קיימת במועד שבו נעשתה עיסקת ההלוואה. רק במקרה כזה ניתן לטעון, כי קיימת אפשרות תאורטית שאילו נרשמה הערת אזהרה, היה הנושה - שבחן את חוסנו הכלכלי של החייב וסמך על גביית החוב מתוך הנכס - נמנע מעשיית עיסקת ההלוואה. אולם, גם במקרה כזה, הסתמכות כללית על תמונת המצב הכללית של החייב אינה יוצרת זכויות בנכס ספציפי, גם אם ידע עליו הנושה בעת עריכת העיסקה. יש להטעים כי הבנק בעניין שלפנינו לא טען שההלוואה ניתנה לבעל על סמך היותו בעלים רשום של הקרקע. מן האמור לעיל עולה, כי לאור מהותן ומשקלן של הזכויות המתחרות, יש להעדיף את בעל הזכות החוזית על פני המעקל. מאזן הנזקים ומדיניות משפטית ראויה 32. העדפתו של בעל ההתחייבות על פני המעקל מוצדקת גם מן ההיבט של מאזן הנזקים ושל מדיניות משפטית ראויה. התחרות בין קונה לנושה של המוכר מאופיינת במאפיינים מספר שהם בעלי השלכה ישירה על התוצאה הראויה: ראשית, כיוון שלרוכש יש אינטרס בנכס עצמו ואילו לנושה אין אינטרס ספציפי בנכס מושא המחלוקת, נזקו של הרוכש רב יותר, ולפיכך יש הצדקה להעדיפו על פני הנושה, היכול אולי להיפרע מנכס אחר. שנית, במקרה של בנק נושה מול רוכש דירה למגוריו, הסיטואציה רגישה במיוחד. הרוכשים הם בדרך-כלל ה"צרכנים הקטנים" העושים עיסקאות של רכישת דירה למגוריהם ואילו הנושה-הבנק עוסק במתן הלוואות, שאותן הוא יכול להבטיח בשעבודים, דבר שלא נעשה. מלווה שזהו עיסוקו מפיק בדרך-כלל רווחים מעיסוק זה, ובמסגרתו מביא הוא בחשבון אפשרות של אי-פירעון. לעומת זאת, הרוכש משקיע לעתים את כל הונו כדי לרכוש דירת מגורים, והוא עלול להפסיד אותה לנושה של המוכר. מאזן הנזק נוטה בבירור לטובת הרוכש. מהיבט זה, מן הראוי, כשיקול של מדיניות משפטית, לתת לכך ביטוי בבחירת כללי העדיפות בתחרות בין זכויות. על השיקול ה"חלוקתי" המדגיש את השתייכותם של "מפסידים ומנצחים לקטגוריות חברתיות" ראו דגן "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות" [66]. כך אומר ד"ר דגן: "במילים אחרות: אני סבור כי ראוי ליתן משקל לשיקול של מאזן המצוקה הבדיעבדי גם במצבים שהוצאות העסקה אכן זניחות בהם, דהיינו, גם במצבים שאין בהם לשיקול זה השפעה במישור היעילות. הסיבה לכך היא שגם במקרים כאלה יש להשמת הזכאויות על-ידי הדין השלכות חשובות, אשר נוגעות בשאלת הזהות של המנצחים והמפסידים" (שם, בעמ' 722). זו היא גם דעתה של פרופ' כהן, שלפיה יש להתחשב במיהות הצדדים, ולהעניק עדיפות לצרכן המתעמת עם מוסד כספי: "...האם א' הוא צרכן לצרכיו העצמיים המוכן למלא את החיובים המוטלים עליו או משקיע גרידא. במקרה הראשון יש להגביר ההגנה עליו. כן אין להתעלם גם ממעמדו של הנושה. נראה שכאשר הנושה הוא מוסד כספי, ייתכן לטעון שהוא לקח על עצמו את הסיכון של העדר כושר פרעונו של ב'..." (כהן בספרה הנ"ל [56], בעמ' 91). להתחשבות בשיקול זה ראו גם זלצמן ופרידמן "תקנת השוק" [70], בעמ' 123-124 המציינים, כי: "...ביטול זכויות שביושר בדיני מקרקעין נעשה בצורה גורפת והוא עלול לפעול גם נגד לקוח הרוכש לצורך מגוריו דירה מקבלן ועשוי להעניק יתרון דווקא לחברת השקעות או לבנק, שהלווה כספים לאותו קבלן. סעיפים - 160161 לחוק המקרקעין אינם מבדילים בין מי שעיסקאות במקרקעין הן בגדר עיסוקו הרגיל לבין מי שהפעולה המשפטית שערך במקרקעין איננה חלק מעיסוקו או ממקצועו". בא-כוח הבנק ניסה להלך עלינו אימים ב, כי פסק-דין התומך בזכותו של בן-הזוג הלא רשום, יביא לכך שגופים כמו הבנקים יירתעו מהענקת אשראי וה"מחיר" הכלכלי של הלכה כזו - המעדיפה את הרוכש, יכול לגרום לקושי במתן הלוואות בלתי מובטחות או להעלאת הריבית על הלוואות כאלה. נראה, כי זו רואה צל הרים כהרים. הבנקים ייזהרו במתן הלוואות וינקטו צעדים להבטיחן והדרכים לכך רבות. שיתוף בחובות 33. נותר לדון ב של שיתוף בחובות, שאותה העלה הבנק בשפה רפה וללא פירוט. מלכתחילה לא צירף הבנק את האישה כצד לתביעה הכספית שמכוחה הוטל העיקול, ולא ראה בה שותפה לחובות. מן החומר שהיה בפני בית-משפט קמא עולה, שחובו של הבעל אינו נובע מהלוואה שנתן הבנק לבעל, כי אם מערבות שחתם הבעל, כנראה לטובת אחיה של האישה, אשר היה שותף לעסקיו של הבעל. אולם, לא ברור אם הערבות ניתנה במסגרת העסקים המשותפים או לצורך עסקים אלה, דהיינו לצורך הפקת נכסים שבאו לקופת המשפחה במסגרת השיתוף בין בני-הזוג, או אם ניתנה הערבות בהסכמת האישה ועל דעתה. עניין זה לא הובהר כלל בבית-המשפט המחוזי, לאור ההסכמה הדיונית שאליה הגיעו הצדדים. בהיעדר כל ביסוס עובדתי לשאלת מקורו של החוב, טיבו, מועד היווצרותו, מעורבות האישה ביצירתו או ידיעתה על קיומו וכד', לא נוכל להתייחס גם לטענת השיתוף בחובות (לדחיית טענת שיתוף בחובות עקב היעדר ראיות ואי-צירופה של האישה כצד לתביעה נגד הבעל ראו פסק-דין סיטין [8], בעמ' 16-18, בפסק-דינו של הנשיא (בדימוס) שמגר והשוו לע"א 5598/94 נניקשווילי נ' נניקשווילי [28], שם התקבלה של שיתוף בחובות שצמחו בגין נכס עסקי בנסיבות שבהן הצטיירה תמונה של חוסר תום-לב מצד האישה, שהייתה שותפה למשא ומתן לקראת הסדר החוב, ידעה על החוב וביקשה לסכל את גבייתו כ-3 שנים לאחר שניתן פסק-הדין). בענייננו, בהיעדר ידיעה על מקורו של החוב, לא ברור כלל שהוא בא בגדר החובות המשותפים. כמו כן, ההנחה היא שהצעדים המשפטיים שנקטה האישה נעשו בתום-לב ושלא לצורך סיכול גבייתו של החוב. 34. לאחר כתיבת חוות-הדעת, הגיעו לידיי חוות-דעתם של חבריי. כפי שעולה מחוות- דעתי, ציינתי את סעיף 9 כמקור השראה לקביעת סדר העדיפות בין הזכויות המתחרות, אלא משום הקשיים הרעיוניים הגלומים ביישום הוראות הסעיף על תחרות בין זכויות שונות זו מזו, לא מצאתי להשתית עמדתי בדבר עדיפותה של הזכות האובליגטורית הראשונה בזמן, על סעיף זה. השאלה מה הדין כאשר בעל ההתחייבות הראשונה שילם רק חלק מן המחיר על חשבון הנכס לעניין עדיפותה על העיקול המאוחר שנרשם, שאלה נכבדה היא, אלא שאני מוצאת להשאיר אותה בצריך עיון, שכן לא נדרש להכריע בה בענייננו והצדדים אף לא טענו בעניין זה. 35. סוף דבר, אני מציעה לדחות את ערעור הבנק באופן שאין מניעה שהמקרקעין יירשמו על שם האישה ויועברו לצדדים שלישיים, ומציעה להטיל על הבנק הוצאות בסך 35,000 ש"ח. הנשיא א' ברק 1. הילכת בר"ע 178/70 (להלן - הילכת בוקר [1]) נפסקה לפני כשלושים שנה. מאז לא פסק הדיון סביב נכונותה של הלכה זו. היקפה צומצם (ראו, למשל, ע"א 3002/93 (להלן - פרשת סיטין [8]), בעמ' 25) והיא הושארה ב"צריך עיון" (ד"נ 21/80 (להלן - פרשת ורטהיימר [23]), בעמ' 269; ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד [29]). עתה הגיע הצורך לעיין בה. חברתי השופטת שטרסברג-כהן הביאה בהרחבה ובאופן מקיף את שיקולי המדיניות המשפטית המונחים ביסוד הכרעתנו. איזון בין שיקולים אלה הכריעה חברתי לטובת הגישה כי מן הראוי הוא לסטות מהילכת בוקר [1]. למסקנה זו אני מצטרף. עם זאת, איני יכול להסתפק ב"אני מסכים" לאקוני, שכן ספק בעיניי אם הקונסטרוקציה המשפטית שעליה מבססת חברתי השופטת שטרסברג-כהן את פסק- דינה מספיקה לביסוס מסקנתה. הבעיה 2. ביסוד עמדתה של חברתי עומדת הקביעה כי המעקל אינו יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש (פיסקה 30). מדוע? אם כל שיש לרוכש (הקונה) כלפי המוכר היא זכות אובליגטורית - זכות שאינה משפיעה על קניינו של המוכר בנכס - כי אז נתונה לחייב (המוכר) בעלות מלאה בנכס, שניתן לעקל אותה. חברתי מציינת כי "ההתחייבות האובליגטורית מקנה לרוכש זכויות מהותיות בנכס מסוים" (פיסקה 28). אך מדוע יש לרוכש (לקונה) "זכויות מהותיות בנכס מסוים"? הרי חברתי קובעת כי הקונה הוא "בעל זכות אובליגטורית", אשר מולה מצויה זכות המעקל (פיסקה 28). אם הקונה הוא אך "בעל זכות אובליגטורית", כיצד יש לו "זכויות מהותיות בנכס מסוים"? במה הוא שונה מנושה רגיל? זאת ועוד: חברתי מציינת כי המעקל אינו יכול "'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס" (פיסקה 30). אך אם זכותו של הקונה היא אובליגטורית - כפי שקובעת חברתי - אין לו לקונה דבר בנכס ולחייב יש קניין מלא בנכס. חברתי מציינת כי "ההתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין היא זכות חוזית מהותית בעלת משקל סגולי רב, גם אם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, אין לראותה עוד כמעניקה 'קניין מן היושר במקרקעין'" (פיסקה 28). מהיכן נובע משקל סגולי רב זה? במקום אחר מציינת חברתי כי לזכות האובליגטורית של הקונה כלפי המוכר יש "מעמד איתן" (פיסקה 26). מהו המקור לאיתנות זאת, אם כל שיש לו לקונה הוא זכות אובליגטורית כלפי המוכר? האם אין חברתי מניחה את שעליה להוכיח? אכן, כמו חברתי אף אני סבור כי לקונה בעיסקת מכר "זכויות מהותיות בנכס מסוים". לדעתי, אין הוא אך בעל זכות אובליגטורית. עתה עליי לבסס עמדתי זו. 3. בספרות הרבה בנושא זה (המובאת אצל חברתי) הצביעו על שני מקורות עיקריים, המבססים את האינטרס של הקונה בנכס עצמו. המקור האחד הוא בדינים בדבר עיסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין, ומקבילו סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971); המקור האחר הוא בדיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית (ראו בעיקר כהן בספרה הנ"ל [56]; פרידמן בספרו הנ"ל [58]). לצורכי ערעור זה די לנו במקור הראשון, ובו אתמקד. אעיר לבסוף הערות מספר באשר למקור השני. עיסקאות נוגדות 4. הפרופוזיציה שאותה אבקש לבסס היא זו: כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין. בהמשך אעסוק בעיסקה של הקניית בעלות. כן אניח כי הקונה שילם את מלוא המחיר. 5. מוכר מתחייב להקנות בעלות בנכס (מקרקעין או מיטלטלין) לקונה. מהי זכותו של הקונה? האם היא זכות אובליגטורית או קניינית? גישתי הינה, כי לשאלה זו אין תשובה אחת ויחידה, מעבר לתשובה כי הכול מותנה בהקשר שבו מתעוררת השאלה (ראה ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין - חלק כללי [59], בעמ' 47). כל מושגיות היא תלוית הקשר. כך, למשל, פסקנו כי חיוב הוא "קניינו של אדם" לעניין ההגנה החוקתית עליו (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי [30]). אותו חיוב בוודאי לא יהיה "קניינו של אדם" לעניין דינים המפקיעים "זכות או טובת הנאה במקרקעין" (ראו ע"א 309/54 נאמן נ' עירית תל-אביב-יפו [31]). נמצא, כי לשאלה "מה זכותו של קונה בהתחייבות להקנות לו נכס" תהיינה תשובות שונות על-פי ההקשר הנורמטיבי שבו תתעורר השאלה. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "כשלעצמי סובר אני, כי הטבעת תווית של 'חיוב' או 'קניין' אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת" (פרשת ורטהיימר [23], בעמ' 269). אכן, עלינו להתרחק מתורת משפט של מושגים (ראו דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל [32]). מושגי המשפט, כגון בעלות, קניין וחיוב, אינם מציאות שאנו חייבים לקבלה כנתון. הם קונסטרוקציה הבאה לשרת את האדם. גישתנו צריכה להיות תכליתית. עלינו להתמקד במהות ולא ב"מדבקה" הפורמאלית הניתנת לה (ראה פרשת סיטין [8], בעמ' 23). עם זאת, למושגיות התאורתית חשיבה מרובה. היא מסכמת את הניסיון האנושי המצטבר. היא מהווה נקודת מוצא נוחה לעיון ולבחינה. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עם זאת, אל לנו להתעלם ממושגי המשפט. איננו נדרשים להמציא בכל עת מחדש את הגלגל. מושגי המשפט משקפים תבונה וניסיון של דורות. הם מבטיחים יציבות וודאות. בכך חשיבותם. הם מזככים את מחשבתנו. הם מבטיחים כי נשקול את מכלול השיקולים הראויים. אכן, מושגי המשפט הם נקודות מוצא ראויות. מכאן חשיבותם. אל להם להיהפך לנקודות סיום מחייבות. מכאן סכנתם. אכן, תורת המשפט מפתחת מושגי משפט. לכל מסורת ותרבות משפטית מושגי משפט ותורת משפט משלהן. לאלה חשיבות רבה. הם מסכמים את הניסיון המשפטי המצטבר. המשפטן אינו צריך להתחיל את עיונו מבראשית. הוא רשאי וצריך להמשיך במקום שסיימו קודמיו. אין צורך להתחיל תמיד מלוח חלק. זאת ועוד: ההנחה עשויה להיות, כי יוצרי הנורמות הניחו את המושגיות הקיימת כתשתית ליצירתם. כמו כן, בכך ניתן להבטיח יציבות, ביטחון ושמירת המסורת. עם זאת, מושגי המשפט אינם אדונים. אין הם אלא עזרים מסייעים. הם פרי השקילה והאיזון בין שיקולים מתנגשים. הם תוצאה של התנגשות בין ערכים נוגדים. אין הם הערכים עצמם. על-כן, עלינו להיעזר במושגים היוריספרודנטליים. עלינו לראות בהם מסד לפעולותינו. אך עלינו להיות מוכנים, בכל מקרה, לסטות ממושגיות קיימת, לשנותה או לבנות מושגיות חדשה. איננו חיים עוד בעולם של מושגים. העיקר הוא המטרה החברתית שהמשפט נועד להגשים, ולא המושגים שבהם עוטה המשפט" (דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית- הדין הארצי לעבודה [33], בעמ' 826-827). 6. השאלה שאותה יש להציג אינה אפוא השאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין - האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין-קניינית בכל הקשר? השאלה שאותה יש להציג בערעור זה הינה אפוא השאלה הספציפית הבאה: האם נושה של מוכר זכאי לעקל את הנכס שהמוכר התחייב למכור לקונה? תשובתי לשאלה זו הינה, כי בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו "זכות מהותית בנכס מסוים". המאפיין זכות זו הוא כי היא אינה אך כלפי המוכר. היא פועלת כלפי "כולי עלמא" ("זכות חפצא"; זכות MER NI), למעט קונה בשוק הפתוח או רוכש הזכות בתמורה ובתום-לב (ובמקרקעין מוסדרים - ברישום שנעשה בעוד הקונה פועל בתום-לב). זכות שביושר זו של הקונה פועלת כלפי כל נושה של המוכר. הנושה אינו יכול "לרדת" לזכות שביושר של הקונה. ממילא הוא אינו יכול לעקל אותה. לביסוסן של מסקנות אלה אעבור עתה. 7. בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) נוצר חיוב בין הקונה למוכר. תוכנו של חיוב זה נקבע על-ידי דיני החוזים בכלל, ועל-ידי הדינים הקשורים למכר (ובהם חוק המכר, תשכ"ח-1968) בפרט. החיוב המרכזי של המוכר הוא "למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו" (סעיף 7 לחוק המכר). בשל קיומו של חיוב (חוזי) בין המוכר לקונה, מוטלת חובה גם על צדדים שלישיים שלא לגרום להפרת אותו חיוב (סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; להבחנה בין "חיוב" (של המוכר כלפי הקונה) לבין "חיוב" של צד שלישי שלא לגרום להפרת החיוב, ראו א' לבונטין "זכות קניין - מהי?" [75], בעמ' 396, 398). חובה זו מותנית בכך שהמפר פועל "ביודעין ובלי צידוק מספיק". חובה זו אינה מופרת, כמובן, אם המוכר נוטל על עצמו חיוב כספי (או כל חיוב אחר שאינו נוגע לנכס מושא ההתחייבות למכר) כלפי נושה. ההתחייבות של המוכר כלפי הקונה לחוד, והחיוב של המוכר-החייב כלפי הנושה לחוד. כדי לצאת ידי החיוב האחד אין מפירים את החיוב האחר. אין לנו עניין כלל בעיסקאות נוגדות. 8. להבטחת ביצועו של חיוב, רשאי נושה לעקל נכס השייך לחייב. העיקול משתכלל עם "שימת יד" על הנכס. מטרת העיקול "לעכב" כל דיספוזיציה בנכס, ובכך להמריץ את החייב לקיים את חיובו כלפי הנושה. על-כן, רשאי הקונה - כנושה של המוכר וכצד שלישי ליחסים שבין המוכר לנושיו האחרים - להטיל עיקול על הנכס מושא ההתחייבות למכר. בהטלת עיקול זה אין מופרת כל זכות של צד שלישי הנושה במוכר. המוכר חייב לבצע הן את חיובו כלפי הקונה והן את חיובו כלפי נושה (צד שלישי). חיובים אלה אינם סותרים זה את זה. השאלה הניצבת בפנינו הינה אם רשאי נושה של המוכר - שהוא צד שלישי ביחסים שבין המוכר לקונה - להטיל עיקול על הנכס מושא ההתחייבות למכר ובכך למנוע מהמוכר מלמלא את חובתו כלפי הקונה. לשאלה זו היבט נזיקי. השאלה הינה, אם בהטלת העיקול אין הנושה (הצד השלישי) גורם למוכר להפר את התחייבותו כלפי הקונה (סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אך לשאלה זו גם היבט קנייני. זהו ההיבט שבו אנו עוסקים עתה. השאלה הקניינית היא זו: נושה של החייב-המוכר רשאי להטיל עיקול על זכות של החייב-המוכר. באין לחייב-המוכר זכות, אין הנושה יכול לעקלה. "כלל גדול הוא כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו" (השופט אנגלרד בע"א 2328/97 הנ"ל [29], בעמ' 361). האין לומר, כי שעה שהחייב עשה עיסקה שיש בה התחייבות למכור נכס לקונה, הזכויות שביושר בנכס הן של הקונה, ואין לו לחייב-המוכר זכות בנכס המאפשרת לנושהו לעקלה? 9. הנה-כי-כן, כדי להשיב על השאלה אם הנושה של המוכר-החייב רשאי להטיל עיקול על נכס שאותו התחייב המוכר למכור לקונה, עלינו לבחון את זיקתם של המוכר ושל הקונה לאותו נכס. עלינו להשיב על השאלה, אם הנכס מושא ההתחייבות הוא "של" המוכר או "של" הקונה. האם זיקתו של המוכר לנכס היא כזו המאפשרת לנושיו לעכב דיספוזיציות באותו נכס? פשיטא, שאם המוכר התחייב למכור לקונה נכס שאינו כלל בבעלותו - ודבר זה אפשרי הוא בשיטתנו (השוו סעיף 2 לחוק המכר) - אין הנושה של המוכר רשאי לעקל אותו נכס, גם אם הוא מצוי בחזקת המוכר. כדי שהנושה יוכל לעקל את הנכס, צריכה להתקיים זיקה מספקת של המוכר לאותו נכס. האם זיקה כזו קיימת כאשר המוכר התחייב למכור נכס המצוי בבעלותו שלו? 10. שאלות אלה ואחרות מנקזות עצמן לבחינת הזיקה של המוכר והקונה לנכס מושא ההתחייבות, ולבחינת מעמדו של נושה של המוכר ביחס לזיקה זו. בבחינתה של זיקה זו נוכל להיעזר במושגיות של חיוב וקניין, של זכות אובליגטורית וזכות קניינית, של זכות מעין-קניינית ושל זכות שביושר. מושגיות זו תסייע לנו בקביעתן של הזיקות הנדרשות לקביעת מעמדו של הנושה. ודוק: התווית של "חיוב", "קניין", "מעין-קניין" ו"זכות שביושר" - לא הן הקובעות את התוצאה. התוצאה נקבעת על-פי ניתוח ההסדר הנורמטיבי העולה ממעמד הצדדים. התוויות השונות מסייעות לנו בחשיבה. הן מקצרות את דרכינו ומאפשרות לנו להבין זה את זה. על רקע זה נוכל לקצר בלשוננו ולומר, כי אם לקונה זכות שביושר בנכס, הרי בידו זכות הפועלת מעבר למוכר כלפי צדדים שלישיים (למעט רוכש בשוק הפתוח, או מי שקנה וקיבל הנכס בתמורה ובתום-לב - ובמקרקעין, ברישום הנכס בעודם בתום-לב). על-כן, נושה "רגיל" של החייב-המוכר - כלומר, נושה מכוח חיוב שאינו קשור לנכס כלל - אינו יכול להתגבר על הזכות שביושר של הקונה. ככל הנוגע לנושה, בעלותו של המוכר-החייב כפופה לזכות שביושר של הקונה. זכות שביושר זו פועלת, על-פי טבעה, לא רק כלפי המוכר-החייב, אלא גם כלפי הנושה. נמצא, כי אם לקונה זכות שביושר בנכס, הנושה של המוכר-החייב אינו יכול "לרדת" אל הנכס, וממילא גם אינו יכול לעקל אותו. כותבת פרופ' כהן: "אם נאמר שזכותו של רוכש הדירה היא חוזית גרידא, לא יצליח הרוכש להיות עדיף על פני נושה של המוכר; מעמדו של הרוכש יהיה כמעמדו של נושה רגיל, ובעצם מעמד שניהם יהיה שווה. ואילו אם זכותו של הקונה בעלת אופי קנייני, הוא יהיה עדיף על צדדים מתחרים, לרבות נושים, שהרי זה כוחה של הזכות הקניינית: בעל הקניין זכאי לעדיפות כלפי נושים אחרים. וכן זכאי הוא לעקוב אחר הנכס שלו, גם אם זה הגיע לידיים זרות" (כהן "חוזה של קטינה לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" (להלן - כהן "חוזה של קטינה" [69]), בעמ' 171-172). אלה הן "זכויות מהותיות בנכס מסוים" שיש לקונה אשר עליו כתבה חברתי השופטת שטרסברג-כהן. מכוחן של אלה ניתן לומר - כפי שחברתי השופטת שטרסברג-כהן קובעת - כי זכותו של הקונה היא זכות "בעלת משקל רב" (פיסקה 28). הנה-כי-כן, השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם יש לו לקונה זכות שביושר בנכס שאותו התחייב המוכר למכור לו. לבחינתה של שאלה זו נפנה עתה. 11. מוכר התחייב למכור נכס (מקרקעין או מיטלטלין) לקונה. מה הן התוצאות הנורמטיביות כלפי נושה של המוכר המבקש לעקל את הנכס? פשיטא, שהבעלות בנכס נשארת בידי המוכר, שהרי עניין לנו בהתחייבות למכר ולא במכר (ריאלי). מהי זיקתו של המוכר לנכס שבבעלותו? האם רשאי נושה של המוכר "לרדת" לנכס המצוי עדיין בבעלותו של המוכר, ולהיפרע ממנו? האם נושיו של המוכר יכולים לעכב דיספוזיציות בנכס זה? תשובה ישירה על שאלה זו לא נמצא בקודיפיקציה האזרחית שלנו. חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין אינם עוסקים בכך במישרין. עם זאת, יש בהסדריה של הקודיפיקציה האזרחית שלנו תשובה עקיפה לשאלה זו. תשובה זו תימצא, בראש ובראשונה, בדינים בדבר עיסקאות נוגדות. 12. סעיף 9 לחוק המקרקעין - אשר כותרתו הינה "עסקאות נוגדות" - קובע: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". הוראה מקבילה מצויה בסעיף 12 לחוק המיטלטלין. אף כותרתה של זו "עסקאות נוגדות". וזו לשונה: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". מה משמיעות לנו הוראות אלה? 13. הוראות אלה קובעות כי בתחרות בין קונה ראשון לקונה שני, העדיפות ניתנת לקונה הראשון. עדיפות זו תיעלם, ותינתן עדיפות לקונה השני, אם הוא קנה וקיבל אותו - ובמקרקעין רשם הדבר במרשם המקרקעין - בתמורה ובתום-לב. לקביעה זו משמעות כפולה: ראשית, זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר עדיפה על זכותו של הקונה השני כלפי המוכר, גם אם הקונה השני רכש בעלות בנכס, ובלבד שבעת רכישת הבעלות הוא ידע על זכותו של הקונה הראשון; שנית, בכוחו של הקונה לאכוף את זכותו לנכס, בין שהנכס מצוי בידי המוכר ובין שהנכס מצוי בידי הקונה השני (פרשת ורטהיימר [23], בעמ' 268). אם הקונה השני מכר את זכותו לקונה שלישי, גם קונה שלישי זה כפוף לזכות האכיפה של הקונה הראשון, שכן אין אדם מעביר יותר זכויות משיש לו. רק אם הקונה השני או השלישי קנה בתמורה בשוק פתוח (במיטלטלין - סעיף 34 לחוק המכר; במקרקעין מוסדרים - רישום על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין), או שבעת הקנייה בתמורה - אף שאינה בשוק פתוח - היה תם-לב, יוכל הוא לגבור על זכותם של הקונה הראשון והשני (השוו רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד [34], בעמ' 872). מהי המסקנה המושגית שניתן להסיק מהסדר נורמטיבי זה? המסקנה היא זו: לקונה הראשון זכות שביושר בנכס מושא ההתחייבות למכר. יש לו אינטרס בנכס; הקונה השני אינו יכול לרדת לנכס שבידי המוכר ולהיפרע ממנו. נהפוך הוא: אם הנכס מצוי בידי הקונה השני, הקונה הראשון יכול לרדת לנכס, ולטורפו ממנו. אכן, לעניין זכותו של הקונה השני, הנכס הוא "של" הקונה הראשון, גם אם הבעלות בו היא בידי המוכר. עם זאת, קניינו של הקונה הראשון אינו שלם. הוא אינו בעלים. זכותו היא "זכות שביושר" בלבד. עמד על כך השופט זוסמן, בציינו: "סעיף 12 הנ"ל [לחוק המיטלטלין - א' ב'] כאחיו ורעו סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מעמיד, כלשון אחד המלומדים, 'זכויות מן היושר תוצרת הארץ'. באספקלריה של דיני החיובים, משמכר אדם אותו חפץ לשניים, הזכויות של שני הקונים לעולם לא יהיו נוגדות, אלא המוכר חב לשניהם. לא יבצעו את החוזה בעין אלא לטובת קונה אחד, מפני שיותר מממכר אחד אינו בנמצא, אבל השני יגבה פיצויים. ניגוד של זכויות נוצר רק עקב הלכת המחוקק הישראלי, אשר בשני המקרים בהם מדובר בסעיפים הנ"ל, נתן לקונה, נוסף על זכותו האובליגטורית גם מעין זכות קנינית מן היושר (הישראלי), אשר על-פיה יש בידו להוציא את הממכר מהקונה השני" (ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני [35], בעמ' 187). אכן, אילו השקיף המחוקק על זכותו של הקונה הראשון - כמו גם על זכותו של הקונה השני - כעל זכות אובליגטורית גרידא לא היה עוסק כלל "בעיסקאות נוגדות", שכן "באספקלריה של דיני החיובים, משמכר אדם אותו חפץ לשניים, הזכויות של שני הקונים לעולם לא יהיו נוגדות, אלא המוכר חב לשניהם" (שם). ראיית החוק את שתי ההתחייבויות למכר כעיסקאות נוגדות, והפתרון שניתן לניגוד "...נתן לקונה, נוסף על זכותו האובליגטורית, גם מעין זכות קנינית מן היושר (הישראלי)..." (שם). 14. עתה נצעד צעד נוסף: מכיוון שהקונה השני אינו יכול לאכוף את זכותו ולקבל הנכס מידי המוכר, הוא גם אינו יכול לעקל את הנכס. עיקול כזה יעמוד בניגוד לזכותו של הקונה הראשון כלפיו, ובניגוד לכוח האכיפה של הקונה הראשון. תרופתו של הקונה השני אינה כלפי הקונה הראשון. הקונה השני אינו רשאי לפגוע בנכס ה"שייך" לקונה הראשון. תרופתו של הקונה השני היא כלפי המוכר, וכלפי קנייניו שלו (למעט הנכס של הקונה הראשון, המצוי עדיין בבעלות המוכר). אכן, הכרה בכוחו של הקונה השני לעקל הנכס פוגעת במישרין בזכותו של הקונה הראשון לאכוף את זכותו בנכס. עיקול זה מסכל את עדיפותו של הקונה הראשון. אין להכיר בו (ראו כהן "חוזה של קטינה" [69], בעמ' 175). לעניין זה, אין כל חשיבות לעובדה, שהקונה השני רשם העיקול במרשם המקרקעין. רישום כזה אינו יכול להעניק לו זכויות שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן. רישום כזה אינו יכול לפגוע בקניין שביושר של הקונה הראשון. רק רישום בעלותו של הקונה השני במרשם המקרקעין - רישום הנעשה בתום-לב (או רישום על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין) - יוכל לפגוע בקניינו של הקונה הראשון. רישום העיקול אינו מעלה ואינו מוריד. 15. וכעת עלינו לבצע את הצעד האחרון: אם הקונה השני אינו יכול לעקל את הנכס שבידי המוכר, פשיטא שנושה "סתם" - אשר כלפיו לא התחייב המוכר כלל למכור לו הנכס ואשר אינו יכול לגבור על הקניין שביושר של הקונה הראשון - אינו יכול לעקל את הנכס שבידי המוכר. ברור הוא כי זכותו של נושה "סתם" לעקל הנכס שבידי המוכר אינה יכולה להיות גדולה מזכותו של הקונה השני עצמו, שכן זאת יש לזכור: הקונה השני הוא נושה של המוכר. הנשייה שלו נוצרה בקשר לנכס שאותו הוא מבקש לעקל. חרף זאת, הדינים בדבר עיסקה נוגדת שוללים ממנו כל קניין בנכס. הם הופכים אותו לנושה רגיל שאינו יכול לעקל הנכס כי בכך הוא יפגע בזכותו של הקונה הראשון לאכוף את זכותו. אם נושה זה אינו יכול לעקל הנכס, כיצד יוכל נושה שנשייתו אינה קשורה כלל בנכס לעקלו? לעניין זה אין כל חשיבות לכך שהעיקול נרשם במרשם המקרקעין. רישום זה אינו משנה את אופי זכותו של הנושה. היא הייתה ונשארה זכות אובליגטורית, שאינה מאפשרת - בהיעדר הוראה בעניין זה - לפגוע בקניין שביושר של הקונה. 16. מה הם המאפיינים של זכות הקונה הראשון בנכס? כפי שראינו, אין לו בעלות בנכס. מכיוון שהוא אינו הבעלים, אין צורך דווקא בהסדרים של שוק פתוח כדי להתגבר על קניינו. גם אין לומר שיש לו זכות שכירות, משכון, משכנתה או זיקת הנאה. אין לו אפוא זכות קניינית "מן השורה". מהו אפוא טיב זכותו של הקונה הראשון? התשובה הינה, כי יש לו "מעין-קניין" או "קניין שביושר". זכות זו מעוגנת בהוראות החקיקה בעניין עיסקאות נוגדות. כדי להתגבר עליה, יש לקיים תנאים של שוק פתוח או למצער תנאים של הקניה מהמוכר בתמורה ובתום-לב. בהיות הזכות בעלת אופי מעין-קנייני היא מאפשרת עקיבה. על-כן, אם הנכס נמסר לחזקתו של צד שלישי - כגון נושה של המוכר שעיקל הנכס אצל המוכר - או קונה שני מהמוכר, או קונה מהקונה השני - זכאי הקונה הראשון לעקוב אחר הנכס, ולקבלו לידו. אם הנכס נמכר באופן השולל את הזכות שביושר של הקונה הראשון, זכאי הוא לדמי הנכס ממי שמכרו (ראו פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [58], בעמ' 1097). הנה-כי-כן, כוחו של קניין שביושר גדול מכוחה של זכות אובליגטורית, שכן הוא פועל גם כלפי מי שקנה הנכס בעיסקה נוגדת, ובמקרקעין, הוא פועל גם כלפי קונה אשר הפך להיות בעל המקרקעין בשל רישום במרשם המקרקעין, ובלבד שבעת הרישום הוא לא פעל בתום-לב. יש לו, לבעל הקניין שביושר, אינטרס בנכס. ניתן לומר עליו, שהנכס הוא "שלו". עם זאת, כוחו של קניין שביושר קטן מכוחו של קניין "מן השורה", שכן - להבדיל מקניין "מן השורה" שעליו ניתן להתגבר רק באמצעות רכישה בשוק הפתוח - ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה בתום-לב (ובמקרקעין מוסדרים - ברישום). על-כן, ניתן לראות בו "מעין- קניין". מכאן הביטוי "קניין שביושר". 17. תיאור זכותו של הקונה (הראשון) כקניין שביושר אינו משקף את מלוא מורכבותו. העמקה נוספת בו חורגת מצרכיו של ערעור זה. כך, למשל, יהיה צורך בהמשך לבחון, בין השאר, את היחס בין דיני הקניין שביושר לבין דיני הערת האזהרה (על כך, כהן "חוזה של קטינה" [69]). שאלה נוספת הינה זו הקשורה במצבים שבהם הקונה טרם שילם את מלוא המחיר. על עניין זה עמד חברי השופט אנגלרד. עמדתו העקרונית נראית לי. הנני סבור כי אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם. לדעתי, עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם. אם הנכס נמצא בידי המוכר, הוא רשאי לעכב אותו (ראו סעיף 31 לחוק המכר; סעיף 11 לחוק המיטלטלין). אם הנכס נמסר לקונה, אין למוכר זכות שביושר כלפי הקונה. מעמדו של הקונה ביחסיו עם המוכר כמעמד כל נושה אחר שלו (ראו: פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [58], בעמ' 1093). מכאן מתבקשת המסקנה כי נושה של המוכר רשאי לעקל את זכותו של המוכר (ליתרת המחיר) כלפי הקונה. אבל הנושה של המוכר אינו יכול לעקל את הנכס הנמכר. זכותו הינה לעקל את הנשייה של המוכר כלפי הקונה. מתבקש מגישתי זו, כי אין מקום "להחיות" - עם ביטול הילכת בוקר [1] - את פרשת סיגלוב (ע"א 382/65 [3]). אכן, עניין לנו בזכויות שביושר נוסח ישראל. אלה צריכות להתפתח על-פי תפיסותינו שלנו. ניתן ללמוד מהזכויות שביושר האנגליות אך אין מקום לאמצן כמות שהן. עם זאת, נראה כי גם במשפט האנגלו-אמריקני, אין נושה של המוכר יכול לרדת לנכס הנמכר מרגע המכירה, וזאת גם אם הקונה לא שילם את מלוא המכירה (ראו:‎R.E. BOYER, H. HOVENKAMP, S.F. KURTZ THE LAW OF PROPERTY AT P. 509 ,]87[). פרשת בוקר [1] 18. חברתי השופטת שטרסברג-כהן ניתחה בהרחבה את זכותו של הקונה (הראשון) על-פי ההלכה הפסוקה, בטרם הוחק חוק המקרקעין. הגישה שהתקבלה ראתה בזכותו של הקונה (הראשון) כזכות שביושר (זכות אקוויטבילית). בתי-המשפט הזרימו, בעניין זה, למשפט הארץ את ההלכות האנגליות (ראו בעיקר ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן [5]). חוק המקרקעין הפסיק הזרמה זו בכל הנוגע לענייני מקרקעין (סעיף 160 לחוק המקרקעין). אך חוק המקרקעין הרחיק לכת. הוא קבע - בסעיף 161 שכותרתו "שלילת זכויות שביושר" - כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". בפרשת בוקר [1] פסק בית-המשפט העליון כי בכך בוטלו ההלכות שראו בזכותו של הקונה (הראשון) כזכות שביושר (זכות אקוויטבילית). כותב השופט לנדוי: "...המחוקק לא רצה עוד בזכות קנינית של מי שהתקשר לקניית זכות במקרקעין, לפי המתכונת של דיני היושר האנגליים, אלא כל עוד לא נגמרה עיסקת הרכישה ברישום, כדרוש לפי סעיף 7(א) של החוק, נשארת זכותו של הרוכש זכות חוזית בלבד הקושרת את הצדדים לחוזה אך לא צד שלישי" (שם [1], בעמ' 134). וברוח דומה כתב מ"מ הנשיא השופט זוסמן: "...אין ספק בכך, שהמחוקק התכוון לנתק דיני מקרקעין בישראל מדיני היושר האנגליים. בכך נשמט היסוד מתחת לתביעת הקונים. אם אין בידם לסמוך טענת העדיפות כלפי העיקול על זכות קודמת שביושר... על מה יסמכוה?" (שם, בעמ' 137). השופט לנדוי ניתח את דיני העיסקאות הנוגדות. הוא לא ראה בהן מקור לזכויות ביושר. הוא ציין כי להוראה זו "...אין השפעה על הבעיה שלפנינו..." (שם, בעמ' 134). 19. בדין נפסק בפרשת בוקר [1], כי מאז חוק המקרקעין אין להזרים בענייני מקרקעין למשפט הישראלי את הילכות המקרקעין האנגליות. הזרמה זו בוטלה בכל העניינים עם חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (סעיף 2(א)). כן צדק בית- המשפט בפרשת בוקר [1], בקובעו כי דיני היושר האנגליים שביססו את זכות הקונה (הראשון) כזכות שביושר בוטלו. המחלוקת שלי עם פרשת בוקר [1] הינה בכך שהיא לא הייתה מוכנה להחליף את דיני היושר האנגליים שבוטלו, בדיני יושר חדשים "נוסח ישראל", המעוגנים בדיני העיסקאות הנוגדות. בית-המשפט לא העריך את חשיבותו של סעיף 9 לסוגיה שלפנינו. הוא ראה בו הסדר ספציפי בעניין נקודתי שעניינו תחרות של זכויות. הוא לא השקיף עליו כהוראה בסיסית המסדירה את מלוא ההיקף של זכות הקונה (הראשון). בכך שונה דעתי מגישתו של בית-המשפט בפרשת בוקר [1]. סעיף 9 לחוק המקרקעין - כרעהו סעיף 12 לחוק המיטלטלין - מבטא תפיסת עומק ורוחב, המעגנת בחובה הסדר מקיף של זכות הקונה (הראשון). על-כן, היא משפיעה לא רק על עיסקאות נוגדות, אלא גם על זכותו של נושה לעקל נכס שהחייב התחייב למכור לקונה. מ"מ הנשיא השופט זוסמן הכיר בחשיבותה של ההוראה באשר לעיסקאות נוגדות בקביעת זכותו של הקונה (הראשון). הוא ציין בפרשה שנפסקה כשלוש שנים לאחר פרשת בוקר [1], כי: "סעיף 12 הנ"ל כאחיו ורעו סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מעמיד, כלשון אחד המלומדים, 'זכויות מן היושר תוצרת הארץ'" (ע"א 181/73 הנ"ל [35], בעמ' 187). "זכויות מן היושר תוצרת הארץ" חלות בהתחייבות לקניית מיטלטלין. מדוע לא יחולו בהתחייבות לקניית מקרקעין? אמת, "שלילת זכויות שביושר" (שבסעיף 161 לחוק המקרקעין) חלה במקרקעין ולא במיטלטלין. אך מדוע אין לפרש שלילה זו כמתייחסת לדיני היושר האנגליים? מדוע אין לקיים "זכויות מן היושר תוצרת הארץ"? כלום יש צידוק ענייני להבחנה בין מקרקעין למיטלטלין - שבאחד (מקרקעין) אין כלל זכויות שביושר, ואילו בשני (מיטלטלין) קיימות זכויות שביושר, הנגזרות מאז חקיקתו של חוק המיטלטלין לא מהמשפט האנגלי אלא מהוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין? אם ההוראה בעניין עיסקאות נוגדות אוצרת כוח בקרבה להקים זכויות שביושר תוצרת הארץ לקונה (ראשון) של מיטלטלין, מדוע אין בכוחה להקים זכויות שביושר תוצרת הארץ לקונה (ראשון) במקרקעין? התשובה שניתנה לשאלות אלה בפרשת בוקר [1] הייתה, כי בדיני מקרקעין יש צורך לשמור על "... ערכו המעמיד (הקונסטיטוטיבי) של הרישום בפנקסי המקרקעין וחיזוק אמינותם של הפנקסים" (שם, בעמ' 134, מפי השופט לנדוי). אך ההגנה על ערכו המעמיד של המרשם אינה חזות הכול. בעניין זה מצטרף אני לעמדתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, שניתחה יפה סוגיה זו על היבטיה השונים. 20. כפי שציין מ"מ הנשיא השופט זוסמן, אחד המלומדים ציין כי סעיף 9 לחוק המקרקעין מעמיד זכויות שביושר "תוצרת הארץ". המלומד הוא פרופ' ויסמן. בסמוך לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין הוא כתב: "העקרון המרכזי שבדיני היושר ‎EQUITY LOOKS ON THAT AS DONE WHICH OUGHT TO BE DONE, המשתקף בהלכה שזכות הנובעת מהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין, עדיפה - עוד בטרם בוצעה ההתחייבות - על זכויות הנובעות מעיסקות מאוחרות יותר, שכבר הושלמו, פרט לזכויות שנרכשו בתמורה ובתום לב, עיקרון זה אומץ אף על ידי חוק המקרקעין. ניתוקו הפורמלי של עיקרון זה מהמשפט האנגלי יאפשר לו מעתה להתפתח באופן עצמאי; אך היש לצפות בשל כך לשינוי מהפכני בנושא זה? הנסיון הישראלי בהפעלת הקנין שביושר שבדין האנגלי לא גילה בעבר תקלות חמורות, והשערתנו היא, על כן, שהניתוק הפורמלי מהמשפט האנגלי לא יגרום לכך שדמותו של 'הקנין שביושר מתוצרת הארץ' תהא שונה באופן מהותי מהקנין שביושר האנגלי" (ויסמן בספרו הנ"ל, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים [55], בעמ' 13). הערכה זו של פרופ' ויסמן מתגשמת עתה, ולו באיחור ניכר. תורמים לכך גם דיני הנאמנות, הקבועים בחוק הנאמנות, המכירים גם הם בדיני יושר מתוצרת הארץ. עם זאת יש להדגיש: עניין לנו בהסדר ישראלי עצמאי. ניתן לקבל השראה פרשנית מהמשפט המשווה, אך אין לשעבד את הזכות שביושר הישראלית לאלו של המשפט האנגלי או האמריקני. יש ליתן מלוא התוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר שלל את המשך תחולתן בישראל של הזכויות שביושר האנגליות. יש לאפשר לקניין שביושר תוצרת הארץ להתפתח כדין ישראלי עצמאי. זהו נטע ישראלי בקרקע ישראלית. עליו להצמיח פירוש ישראלי. עליו להתאים עצמו לשדה המשפט הישראלי. שדה זה הוא מורכב ושונה משדות זרים. די באזכור הערת האזהרה היוצרת בעיות שאחרים לא ידעון. עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על-פי מכלול השיטה הישראלית. 21. בטרם אסיים הדיון בהילכת בוקר [1], מבקש אני להעיר שתי הערות: ראשית, הילכת בוקר [1] שימשה בסיס לתיקון בחוק המקרקעין (ראו חוק המקרקעין (תיקון מס' 2)). סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין תוקן לאחר הילכת בוקר [1]. נקבע בו כדלקמן: "נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה..., הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה...". האין בהוראה זו כדי ליתן ביסוס חקיקתי להילכת בוקר [1], באופן שלא נוכל לסטות ממנה? חברתי השופטת שטרסברג-כהן ניתחה סוגיה זו. לגישתה אני מסכים. בדרך- כלל, חוק הבא לתקן פירוש של הוראת דין אינו מונע מבית-המשפט מלשנות הפירוש שנתן, ולהעניק להוראת הדין פירוש שנראה לו כנכון. על-כל-פנים, התיקון שהוכנס בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין הוא בעל היקף מוגבל. הוא דן במצב דברים שבו הקונה הראשון רשם הערת אזהרה. בכך הוא חיסן עצמו, על-פי האמור בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מפני עיקול על-ידי נושה. הוראה זו מיותרת עתה. גם בלא הערת אזהרה, חסין הקונה הראשון מפני עיקול של הנושה. על-כל-פנים, אין בהוראה זו כדי לשנות מהדין מקום שהקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה. זהו המקרה שלפנינו. 22. הערתי השנייה היא זו: חברתי השופטת שטרסברג-כהן מודעת כמובן לגישה שעליה אני עומד בפסק-דיני זה, ולפיה דיני העיסקאות הנוגדות שוללים מהנושה של המוכר את הזכות לעקל את הנכס מושא ההתחייבות למכר. חברתי אינה רואה בדיני העיסקאות הנוגדות פתרון לבעיה הניצבת בפנינו. לגישתה, אין להסיק מדיני העיסקאות הנוגדות כי רק התחייבות מאוחרת (כלפי קונה שני) שנרשמה בתום-לב גוברת על זכותו של הקונה הראשון. חברתי מציינת כי מתוך סעיף 9 לחוק המקרקעין: "...אין ללמוד... כי זכות אובליגטורית קודמת בלתי רשומה גוברת רק על זכות אובליגטורית מאוחרת שלא נרשמה בתום-לב ובתמורה, כפי שאין ללמוד מתוכו כי רק זכות אובליגטורית מאוחרת שנרכשה ונרשמה בתום- לב גוברת על זכות אובליגטורית קודמת בלתי רשומה וכי כל זכות מאוחרת אחרת שנרשמה בתום- לב גוברת על התחייבות קודמת בלתי רשומה" (פיסקה 26). על-פי גישה זו, אין דיני העיסקאות הנוגדות עוסקים כלל בזכויות אחרות (שאינן התחייבויות), כמו עיקול, ועניינן של אלה אינו מושפע כלל מדיני העיסקאות הנוגדות. זו, בעיקרו של דבר, גישתו של בית-משפט זה בפרשת בוקר [1]. דיני עיסקאות נוגדות לחוד ודיני עיקול לחוד. לגישה זו אין בידי להסכים. אמת, דיני העיסקאות הנוגדות, כשמן, עוסקים בהתנגשות בין התחייבויות נוגדות להענקת זכות במקרקעין או במיטלטלין. ניתן להקיש מהסדרים אלה למצבים נוספים של התחייבויות נוגדות (ראו פרשת סיטין [8], בעמ' 24). עם זאת, מדיני העיסקאות הנוגדות עולים הסדרים נורמטיביים שיש להם השלכה מעבר לדיני העיסקאות הנוגדות. דיני העיסקאות הנוגדות קובעים הסדר, שיש לו השלכות רוחב בכל שדה הקניין. אכן, מדיני העיסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא. היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין-קניינית. מכאן אני למד כי עיקול אין בכוחו "להתגבר" על זכות זו. על העיקול כתב השופט לנדוי בפרשת בוקר [1], כי: "...אין לו שום תוקף קניני אלא כל כוחו רק בזה שהוא תופס בנכס של החייב כמצבו בעת הטלת העיקול והוא מונע מכאן ואילך את בעל הנכס מלהוציאו מרשותו או לשעבדו לאחר" (שם, בעמ' 135). אם קונה שני, שעשה עיסקה עם המוכר באשר לאותו נכס, אין בכוחו לתפוס את הנכס, פשיטא שנושה מנשייה שאין לה כל קשר לנכס, לא יוכל לתפוס את הנכס. רישום העיקול במרשם המקרקעין בלא לדעת על זכותו של הקונה אינו מעלה ואינו מוריד. אם לעיקול אין תוקף קנייני לפני הרישום, אין לו תוקף קנייני לאחר הרישום. הרישום מהווה אך דרך להגשמת התפיסה של הנכס במקרקעין. עלינו להבחין היטב בין רישום המשכלל קניין - כגון רישום בתום-לב של עיסקה נוגדת - לבין רישום הבא לשכלל פעולה של עיקול. הרישום הראשון הוא בעל תוקף קנייני, כאמור בחוק המקרקעין. הרישום השני נעשה על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (תקנה 366), המפנות (בתקנה 375) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (סעיף 34(ג)). על-פי חוק ההוצאה לפועל, משנעשה רישום של העיקול "לא תיעשה ולא תירשם באותם מקרקעין כל פעולה מרצון - למעט פדיון משכנתה - אלא בהיתר מאת בית המשפט". בהפעילו את שיקול-דעתו, על בית-המשפט בהחליטו אם ליתן היתר לבחון את הזכות על-פי הדין המהותי. אם על-פי הדין המהותי, זכותו של הקונה גוברת על העיקול, על בית- המשפט ליתן היתר לביצוע פעולת הרישום. אכן, הנושה המעקל חייב להצביע על דין מהותי הנותן לו עדיפות על פני זכותו של הקונה. דין מהותי שכזה אינו קיים. נהפוך הוא: קיים דין מהותי - אלה הם דיני העיסקאות הנוגדות - שמהם ניתן להסיק כי הקניין המלא בנכס שאותו מבקשים לעקל שוב אינו של המוכר, וכי לקונה קניין שביושר באותו נכס, המזכה אותו להירשם כבעל הנכס. על-כן, אין לנושה (בין מנשייה הקשורה לנכס שלא נרשמה או מנשייה שאינה קשורה לנכס) כל זכות לרדת לנכס שהבעלות שביושר בו הינה של הקונה. ממילא אין לו זכות לעקל הנכס. עיקול זה עומד בניגוד לזכותו של הקונה לאכיפת זכותו, ובניגוד לזכותו להירשם כבעל הנכס. נאמנות (קונסטרוקטיבית) 23. קניין שביושר של הקונה (הראשון) בנכס מושא התחייבות למכר, ניתן לבסס על דיני הנאמנות הקבועים בחוק הנאמנות. על-פי קונסטרוקציה זו רואים במוכר נאמן, ואילו בקונה נהנה. לנאמן בעלות שבדין בנכס. לנהנה בעלות שביושר - פרי הזכויות שביושר - בנכס. קונסטרוקציה זו עומדת על רגליה היא וללא קשר לדיני עיסקאות נוגדות. על-פיה אין לנהוג עוד על-פי הילכת בוקר [1] מאז חוקק חוק הנאמנות. חברתי השופטת שטרסברג-כהן עמדה על הדעות השונות בעניין זה. קונסטרוקציה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. היא עומדת בפני שני קשיים עיקריים: ראשית, מהו המקור המשפטי לראיית הבעלים כנאמן והקונה (הראשון) כנהנה. חוק הנאמנות קובע כי "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" (סעיף 2). אם הדינים בדבר עיסקאות נוגדות אינם יוצרים זכות זו, הרי מקורה צריך להיות בחוזה. האם ניתן לראות בהתחייבות למכר כחוזה היוצר נאמנות? בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה, האם הסדר נאמנות משתמע? האם עלינו לומר כי חוזה המכר חסר (יש בו לאקונה) אשר השלמתו על-פי עקרון תום-הלב מכניסה לתוכו הסדר של נאמנות (קונסטרוקטיבית)? ואולי עניין לנו בחסר בחוק הנאמנות עצמו? ייתכן גם שעניין לנו בפיתוח הילכתי הפועל מחוץ לחוק הנאמנות. אמת, פיתוח זה יוצר "זכויות במקרקעין" ולכאורה הוא אסור מכוח הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ("מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"). אך ייתכן שניתן לפרש איסור זה כמכוון לאוטונומיה של הרצון הפרטי (כגון, חוזה) ולא לפיתוח הילכתי (ראו דויטש בספרו הנ"ל (כרך א) [54], בעמ' 93). קושי שני שקונסטרוקציית הנאמנות מציבה הוא זה: סעיף 5 לחוק הנאמנות קובע כי "כוחה של נאמנות יפה כלפי כל מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה...". נפסק כי כוחה של הנאמנות אינו יפה כלפי נושה של הנאמן (מחוב "פרטי") שאינו יודע ושלא צריך היה לדעת על הנאמנות (ראו: ע"א 654/82 [19], בעמ' 809; ע"א 371/89 [20], בעמ' 155). אם פסיקה זו בדין יסודה, כי אז התועלת שתצמח לקונה (הראשון) ביחסיו עם הנושה של המוכר מהקונסטרוקציה של נאמנות (קונסטרוקטיבית) היא מוגבלת. בשל קשיים אלה מבקש אני להשאיר קונסטרוקציה זו בצריך עיון. נזקקו לה בספרות כדרך לעקוף את הילכת בוקר [1]. מששונתה הלכה זו בפסק-דיננו זה, שוב אין צורך חיוני להתמודד עם קונסטרוקציה זו. כאשר יעלה הצורך, נבחן אותה לפרטיה. די לנו, בגדרי ערעור זה, בקונסטרוקציה של עיסקאות נוגדות, והמשתמע מהן. סוף דבר 24. מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מיטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין. היא פועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה (שני) מהמוכר שרכש בעלות בהיותו בתום-לב. מתבקש מגישתי זו, כי מן הראוי הוא לסטות מהילכת בוקר [1] אשר גרמה לפיצול בין דיני מקרקעין לדיני מיטלטלין. בעוד שבדיני מקרקעין - בשל ההוראה בסעיף 161 לחוק המקרקעין - נקבע כי לקונה נכס מקרקעין אין קניין שביושר בנכס, הרי לקונה מיטלטלין הוכר קניין שביושר במיטלטלין. לאור גישתי, אין בהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין כדי לבטל את הזכויות שביושר של הקונה, עד כמה שזכויות שביושר אלה מתבססות על הדינים הישראליים בדבר עיסקאות נוגדות ולא על הדין האנגלי שאכן בוטל. עלינו להכיר - הן לעניין מיטלטלין והן לעניין מקרקעין - בזכות שביושר של הקונה. מזכותו שביושר של הקונה הראשון נובע כי הקונה השני - כל עוד לא רכש בתום-לב בעלות בנכס - אינו יכול למנוע אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי הבעלים. על-כן, הוא אינו יכול לעקל את הנכס. אם הקונה השני אינו יכול לעקל הנכס, מקל וחומר שנושה של המוכר - מנשייה שאינה קשורה כלל לנכס - אינו יכול לעקל את הנכס. לעניין זה אין ברישום העיקול - להבדיל מרישום הבעלות - כדי לשנות, שכן רישום העיקול אינו מעניק קניין למי שבלעדיו אין לו קניין. אכן, צודקת חברתי, כי לקונה הראשון יש "אינטרס בנכס עצמו". קיומו של אינטרס זה שולל מהנושה של המוכר את הכוח לעקל את בעלותו של המוכר בנכס, שכן בעלות זו כפופה לאינטרס של הקונה (הראשון). מטעמים אלה מצטרף אני למסקנתה של חברתי, כי דין הערעור להידחות. השופט מ' חשין התופעות הן תופעות "מן החיים". האדם יצר אותן. חיי החברה הולידו אותן. לוי הליסטים מלסטם את ראובן ומוכר את שללו לשמעון. זבולון הזד מוכר נכס-מקרקעין שבבעלותו שתי פעמים, פעם ליהודה ופעם לדן. גד הגזלן משכיר נכס שבבעלותו לנפתלי ומיד לאחר-מכן משכיר הוא אותו נכס לאשר. כלב הכזבן נותן משכון בידי בנימין נכס שבבעלותו של יוסף; יוסף אינו יודע על בנימין ובנימין אינו יודע על יוסף. בכל אירועים אלה כולם, בהם ובאירועים אחרים דוגמתם, ניצבים מזה ומזה שניים שהם תמי-לב, ובתווך - בין השניים - עוול. העוול נעלם אל מעבר-לים, פושט את רגלו, מבזבז את רכושו בהימורים - בימים שמכבר אפשר אף מתנדנד הוא על עץ-התלייה - ושני אלה התמים ניצים ביניהם. זה טוען כולה שלי וזה טוען כולה שלי. אנו, שומה עלינו להכריע בין השניים, ושואלים אנו את עצמנו: מי מן השניים יישא בסיכונו של העוול? במגזר אחד של שאלה זו, שאלה שמימות-עולם, נעסיק עצמנו עתה. לקיצור ולנוחות הדיון נכנה את הנפגע הראשון בכינוי - זוכה ראשון או בעל זכות ראשון, ואת הנפגע השני נכנה בכינוי - זוכה שני או בעל זכות שני. על עיקרי-יסוד ועל דוקטרינות 2. שיטת משפט יכולה שתבור לה שלוש דרכים עיקריות - חלופיות - לפתרון הסכסוך בין שני הנפגעים: הדרך האחת תתמוך בזכותו של הראשון (תוך קביעת חריג או חריגים, או, אם תרצו: כללי-משנה); הדרך האחרת תתמוך בזכותו של השני (תוך קביעת חריג או חריגים, או, אם תרצו: כללי-משנה); והדרך השלישית לא תתמוך - מעיקרו של דין - לא בראשון ולא בשני, אלא תאמר לעשות לאיזון-צדק, לחלוקת צדק, בין ראשון לבין שני, וככלל - על-פי סדרת כללים קבועים מראש וגמישים. דרכה של הדרך השלישית תהא דרך "אד-הוקית". דרך שלישית זו (אם-כי שתי הדרכים הראשונות אף-הן) עשויה לקרוא לעזרה גם את סעד הפיצויים, כדי להקל על חלוקת הצדק בין הניצים ולהביא לאיזון אופטימלי בין האינטרסים המתנגשים (כך, למשל, במקום שבו ניגע אחד מן הצדדים באשם או בתרומת-אשם). למותר לומר כי שיטת המשפט יכולה שתבור לה דרך פתרון אחת לעניינם של נכסים מסוימים ודרך פתרון אחרת לעניינם של נכסים אחרים (מקרקעין, מיטלטלין, מסמכים סחירים, חובות); דרך אחת בנסיבות מסוימות ודרך אחרת בנסיבות אחרות ועוד. בין כך ובין אחרת, ראוי לה לשיטת המשפט - ומכל בחינה שהיא - כי תקבע דוקטרינה מנחה להאיר את דרכם של אנשי-משפט ושל בתי-המשפט (השוו דגן במאמרו "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש" (להלן נכנה מאמר זה - דגן "דיני תחרות" [66]), בעמ' 714, 717). חלפו-עברו ימי עץ התומר והשקמה. אכן, לעולם ישאב שופט צדק מלבו, אך זאת יעשה רק לאחר שהקדים ומילא את כרסו בחוכמת-החיים ובחוכמת-המשפט: בערכים, בעיקרי- יסוד, בדוקטרינות, בכללים. ענייננו עתה הוא בדוקטרינות. דוקטרינות היו כאותם עמוד- אש ועמוד-ענן מימי הקדם של עמנו. מיועדות הן, מעיקרן, לגבש עיקריהן של נורמות האומרות לחתוך את שיטת המשפט לאורכה ולרוחבה, ובה-בעת אמורות הן לחסוך מאתנו התרוצצות במדבר המשפט, אנה-ואנה, בחיפוש אחר ה"צדק". יתר-על-כן: הדוקטרינה ניחנה, על-פי עצם טיבה, בגמישות מסוימת, וגמישות זו תתיר לנו - על-פי הדוקטרינה היא-עצמה - לסטות לעתים מן הדרך הראשית. "...בהיעדר אינדיקאציה אחרת תיצוק הדוקטרינה עצמה אל 'מושגי מסגרת', ו'נטל הפירוש' יהיה על מי שיבקש להפריך את קיומה של הדוקטרינה בנסיבות אלו ואחרות...": רע"א 2267/95 (פרשת הרטפלד [34]), בעמ' 872. ראו עוד חוות-דעתי בדנג"ץ 4601/95 (פרשת סרוסי [33]). 3. בריב-שפתיים זה שבין זוכה ראשון לבין זוכה שני, איזו דוקטרינה ראוי לה לשיטת משפט כי תאמץ לעצמה? בסוגיה זו השקיעו רבים מיטבם של הגיגים ומחשבות, והחופרים חפרו העמיקו עד-סלע. ואילו אני, אם אבקש להוסיף עליהם, אדמה בעיניי כמכניס תבן לעפריים. אני חב להם לאותם חכמים, וייזכרו כולם לפנינו לטוב. נזכיר אחדים מהם: מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" (להלן נכנה מאמר זה - מאוטנר "יוצרי סיכונים" [‎MAUTNER "'THE ETERNAL TRIANGLES OF THE LAW': TOWARD ;)[63 ]A ;THEORY OF PRIORITIES IN CONFLICTS INVOLVING REMOTE PARTIES" [90 א' פורת "השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק" [76]; דגן "דיני תחרות" [66]; א' זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" [77]; ב' מדינה "העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורים לשם עידוד השקעה בהשגת מידע" [78]. דברי-טעם יש ברוב דברים שקראנו. השיקולים שלעניין מתרוצצים הלוך-ושוב ובאים הם אלה-בתוך-אלה: עלויות מניעתו של הנזק (יעילות מראש); מזעור הנזק לאחר היווצרו (יעילות בדיעבד); צמצום עלויות התדיינות, ועוד. קראנו, הגינו, וקרנינו נאחזו בסבך. נאמר אך זאת, שמסכימים אנו - ונדגיש: לעניין זה - עם דבריו של השופט זוסמן בבר"ע 178/70 (פרשת בוקר [1]), בעמ' 137 שעה שהעיר על וריאציה של שתי הדוקטרינות הראשונות - זו המעדיפה זוכה ראשון וזו המעדיפה זוכה שני - כי: "קשה לחוות דעה, איזו משתי השיטות... יותר צודקת". אשר לנו, לסופה של דרך שומה עלינו להכריע, וזאת נעשה בחוות-דעתנו שלהלן. 4. נישיר עתה מבט אל ענייננו-שלנו ונרכז עצמנו בו. פלוני הוא בעל רשום של פיסת- מקרקעין. בעל זכות ראשון, אשתו-לשעבר, טוען לזכות באותם מקרקעין מכוח התחייבות שבהסכם-ממון בין בני-הזוג - התחייבות שלא נרשמה במרשם המקרקעין - ולחלופין, מכוח הילכת השיתוף בין בני-זוג לנישואין. בעל זכות שני - בנק שפלוני חב לו כספים - טוען לזכות מכוח עיקול שהטיל על אותם מקרקעין לאחר לידתה של ההתחייבות כלפי האישה. מדברים אנו אפוא במערכת שבה טוענים שניים, כל אחד מהם לעצמו, לזכות למקרקעין: פלוני שבעל המקרקעין התחייב כלפיו לעשות עיסקה באותם מקרקעין והעיסקה טרם נסתיימה ברישום, ואלמוני שלאחר מכן הטיל עיקול על המקרקעין בגין חוב שפלוני חב לו. בדו-קרב זה שבין ראשון לבין שני - ידו של מי תהא על העליונה? הכול מסכימים כי אין הוראת-חוק המייחדת עצמה למערכת זו של חילוקי-דעות. הוטל עלינו אפוא לטוות את הדין, ואולם כמקובל עלינו - עם אנשי-המשפט - לא נעשה יש- מאין. אכן, שאלה זו אינה חדשה עמנו, ועד שנבוא לומר את דברנו שומה עלינו לברר מה אמרו ראשונים. הלכה שנקבעה קודם היות חוק המקרקעין (הילכת שטרן) והלכה שנקבעה לאחר היות חוק המקרקעין (הילכת בוקר) 5. בראשית - לפני היות חוק המקרקעין - הייתה הילכת שטרן: ע"א 528/66 שטרן נ' חברת חלקה 36 בגוש 6127 בע"מ [4]; ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן [5]. (ראו עוד ע"א 392/65 (פרשת סיגלוב [3])). אותה עת ינקנו חוכמה מצינור הקליטה של סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, ובית-המשפט (ברוב דעות) החיל על המערכת את דוקטרינת האקוויטי. על-פי דוקטרינה זו קנה בעל הזכות הראשון בעלות-שביושר בקרקע, והמעקל - אשר בא לאחר היות ההתחייבות - לא יכול היה לעקל, על-פי טיבם של דברים, אלא את שיירי זכותו של הבעלים, קרא: אותה זכות אשר נותרה לבעלים לאחר שהבעלות-שביושר עברה לזוכה הראשון. בהושיבו עצמו אפוא על כס האקוויטי, החליט בית-המשפט כי ידו של הזוכה הראשון היא על העליונה. 6. בא חוק המקרקעין שלשנת תשכ"ט-1969, וחסם את דרכה של האקוויטי מבוא ארצה בענייניהם של מקרקעין. וכלשון סעיף 161 לחוק המקרקעין שכותרתו "שלילת זכויות שביושר": "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". כך פורשה הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, ובדין כך פורשה. בהיעדר זכויות-שבאקוויטי, מי יזכה עתה בדו-קרב שבין זוכה ראשון מכוח התחייבות למכר לבין בעל-חוב שזכה בעיקול ורשמו במרשם לאחר היותה של אותה התחייבות? באה פרשת בוקר [1] והורתה אותנו הלכה. גם הילכת בוקר [1] - כמוה כהילכת שטרן [4] ו-[5] - נקבעה ברוב דעות, אלא שזו הפעם נהפכה הקערה על פיה. לדעת הרוב בפרשת בוקר [1], משעה שנעלמו ואינן עוד זכויות-אקוויטי שהקנו לזוכה הראשון בעלות-שבאקוויטי במקרקעין, לא נותרה בידו זכות בת-פועל כלפי צד שלישי. ממילא, כך פסק בית- המשפט, ידו של הזוכה השני - מטיל העיקול שנרשם - תהא על העליונה. בלשונו של השופט זוסמן (שם, בעמ' 137): "החוק החדש חולל שינוי יסודי בדיני מקרקעין. סעיף 161 לחוק החדש קובע, ש'מתחילתו של חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק'. וכאילו אין די בכך, נקבע בסעיף 160 כי ב'עניני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו'. סעיף 160 נושא הערת שוליים: 'עצמאות החוק', ואמנם אין ספק בכך, שהמחוקק התכוון לנתק דיני מקרקעין בישראל מדיני היושר האנגליים. בכך נשמט היסוד מתחת לתביעת הקונים [הזוכה הראשון - מ' ח']. אם אין בידם לסמוך טענת העדיפות כלפי העיקול על זכות קודמת שביושר, כהלכת הרוב בד"נ 30/67 [הילכת שטרן [5] - מ' ח'], על מה יסמכוה? ...הקנין שבדין אינו עובר ללא רישום וקנין שביושר אינו קם עוד...". וכך אף השופט לנדוי (שם, בעמ' 134): "...[]המחוקק לא רצה עוד בזכות קנינית של מי שהתקשר לקניית זכות במקרקעין, לפי המתכונת של דיני היושר האנגליים, אלא כל עוד לא נגמרה עיסקת הרכישה ברישום, כדרוש לפי סעיף 7(א) של החוק, נשארת זכותו של הרוכש זכות חוזית בלבד הקושרת את הצדדים לחוזה אך לא צד שלישי. סדר חדש זה הונהג למען תכלית חשובה, דהיינו הגברת ערכו המעמיד (הקונסטיטוטיבי) של הרישום בפנקסי המקרקעין וחיזוק אמינותם של הפנקסים. ...ובאשר לעיקול, אליבא דהלכת שטרן, היה המעקל נאלץ לסגת בפני זכותו הקודמת שביושר של הקונה. כיום, לפי החוק החדש, אין לו עוד בפני מה לסגת". 7. בפרשת בוקר [1] הועיד בית-המשפט מעמד מכריע לרישום במרשם המקרקעין, ובצאתו מתחנת-מוצא זו למסע-של-פרשנות מצא עצמו בערבו-של-יום שולל זכות מבעל הזכות הראשון כלפי צד שלישי, הוא הזוכה השני (למעט חריגים מעטים כגון במקרה של קנוניה או רמייה). קשה להשתחרר מהתרשמות כי לעת קביעתה של הילכת בוקר [1], פיעמה בלב השופטים רוח חדשה ושמחת-ראשונים. תחילתו של חוק המקרקעין הייתה ביום 1 בינואר 1970. באותה שנה עצמה הובא משפט בוקר [1] לפני בתי-המשפט, ופסק-דינו של בית-המשפט העליון ניתן בחודש יוני 1971. הנה זה עשינו להשתחרר מדוקטרינות של אקוויטי - כך אמרו השופטים אל-לבם - דוקטרינות שנולדו בארץ זרה לנו ואשר שלטו במקומנו קרוב לחמישים שנה, ומעתה נעשה אך בשלנו. ואם בשלנו נעשה, ודוקטרינות של אקוויטי אינן עוד בינותינו, הבה נרים על נס את חשיבות המרשם וידעו הכול כי על-פיו יישק דבר. וכך: המחזיק בזכות לרישומו של נכס-מקרקעין על-שמו, אם יזדרז ויעשה לרישומו, יבוא הכול על מקומו בשלום, ואילו אם לא יזדרז ולא ירשום - דמיו בראשו ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה. אכן, שופטי הילכת בוקר [1] טבעו על דגלם באותיות זהב את אידאל המרשם - שמא נאמר: את אוטופיית המרשם - מרשם אשר ממנו פינה ממנו יתד - לדעתם - לכל שאר דיני המקרקעין. מכאן קצרה הייתה דרכם למסקנה כי זכותו של הזוכה הראשון, לעת תחרות עם זכותו של השני, ערכה כקליפת-השום. להבדיל מהילכת שטרן [4] ו-[5], אשר בה הייתה תחרות בין שתי זכויות, לכאורה - ובית-המשפט הכריע לטובתו של הזוכה הראשון - בפרשת בוקר [1], לאמיתם של דברים, אין בית-המשפט צופה בכל תחרות שהיא. הזוכה הראשון אינו כלל זוכה; אין בידו כל זכות שהיא כלפי הזוכה השני, וממילא אין כל תחרות. הזוכה השני נמצא זוכה בהיעדר היריב (‎in absentia): יריבו אינו כלל בבחינת זוכה, ולהלכה ולמעשה אין הוא מתייצב כלל לתחרות. מדוע אמרנו כל דברים אלה, ועל שום-מה חוזרים אנו ומדגישים אותם? טעם הדבר הוא, כי הילכת בוקר [1] - שלא כפי שהיא מוצגת במקומות אחדים, ושלא כהילכת שטרן [4] ו-[5] - אין היא עוסקת כלל בתחרות בין זכויות. הקושיה שיש להקשות על הילכת בוקר [1], אין עניינה כלל בהעדפתו של עיקול מאוחר על התחייבות קודמת למכר. בית-המשפט לא נדרש כלל לשאלה של העדפה, וממילא אף לא הכריע בה. בית- המשפט אך קבע כי התחייבות למכר מקרקעין אינה נותנת בידיו של הזוכה הראשון זכות כלפי צד שלישי. משקבע כך, זכה בעל העיקול - הוא הזוכה השני - לא משום שזכותו עדיפה על זכותו של הזוכה הראשון, אלא משום שלא התייצב לשטן על דרכו כל בעל זכות אחרת. לא הייתה זו כלל תחרות, ובעל העיקול זכה בפרס בהיעדר כל מתחרים אחרים ולאחר שנפסל מי שביקש לתחרות בו. 8. הילכת בוקר [1] הותקפה בחריפות ובחדות מכל-עבר, וחכמי-משפט הריקו את אשפות-חציהם - עד-כלה - אל תוך גופה. ראו, לדוגמה: ד"ר כהן בספרה התערבות ביחסים חוזיים (להלן נכנה ספר זה - כהן התערבות [56]), בעמ' 47 ואילך; פרופ' כהן במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" [69]. דברי-הביקורת כתובים במקום שהם כתובים, והמעיין יעיין וידע. אשר לי, אדבר בעניין אחד בלבד, ולאחר שאומר מה שאומר אבקש אף-אני לקרוא את הילכת בוקר [1] לדו- קרב. דוקטרינה של תחרות בחוק המקרקעין 9. נניח לרגע את הילכות שטרן [4] ו-[5] ובוקר [1] לעצמן ונחזור אל עיקרים במשפט. כפי שאמרנו בראש דברינו, ראוי לה לשיטת-משפט כי תקבע דוקטרינה לפתרון חילוקי-דעות בין זוכה ראשון לבין זוכה שני. כנדרש מכאן, ראוי לנו כי נבלוש ונחקור היטב בשיטת המשפט, לנסות ולמצוא אם קבעה דוקטרינה, ובהימצא לנו דוקטרינה - לנסות ולעמוד על תוכנה. רק אם תימצא דרכנו דרך-אכזב, רק-אז נידרש לעיקרים במשפט ולעיקרים לבר-משפטיים, ונוסיף לעשות כמיטבנו לפתרון חילוקי- הדעות בין בעלי-הדין, תוך ניסיון לבנות ולו מעין-דוקטרינה. אכן, גם אם נגלה קיומה של דוקטרינה, גם-אז לא נניח מידינו עיקרי-משפט ועיקרים לבר-משפטיים: לחיזוקה, לאישושה, לקביעת גבוליה של הדוקטרינה ולמציאת חריגים לה במקרים הראויים. עם זאת, משימתנו הראשונה היא לנסות ולגלות אם חוק המקרקעין הורה אותנו דוקטרינה כלשהי. 10. והנה, בדרכנו לגילויה של דוקטרינה בחוק המקרקעין, אין צורך כי נרחיק לכת. ראשיתה של דוקטרינה, למצער, תיגלה לעינינו כבר בתחילת דרכנו, והיא בסעיף 9 לחוק המקרקעין. קובע ומלמד אותנו סעיף 9, וזו לשונו: "עסקאות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר נודדות לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". הוראת סעיף 9 עניינה - כשמה וככינויה - בעיסקאות נוגדות, ותחום פרישתה על-פני כל התחייבויות לעיסקאות נוגדות במקרקעין. "עסקה במקרקעין", נזכור, עניינה - כהוראת סעיף 6 לחוק המקרקעין - "הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה". לשון אחר: כל התחייבויות מרצון להקנות זכות קניין במקרקעין (זכות בעלות, זכות משכנתה ועוד כיוצא-באלו זכויות קניין), והן נוגדות זו-את-זו, תבואנה בחסותה של הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו כהן התערבות [56], בעמ' 190-208). עניינו של סעיף 9 לחוק המקרקעין אין הוא אפוא בכלל פרטיקולרי מדיני המקרקעין. נגלית ומתייצבת נגד עינינו דוקטרינה החותכת את משפט המקרקעין לרוחבו, דוקטרינה האומרת לקבוע זכויות בדיני קניין בנושא עיסקאות נוגדות. אשר לגופו של העיקרון, לא נתקשה לזהותו: העיקרון הוא כי זכותו של זוכה ראשון עדיפה, והחריג לעיקרון: מקום שזוכה שני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה נרשמה לטובתו בעודו בתום-לב - זכותו של שני עדיפה. לענייננו עתה, אין צורך שנטריד את עצמנו בשאלה אם עניינה של הדוקטרינה הוא, אמנם, בעיקרון ובחריג לעיקרון - אם תרצו בעיקרון ובעקרון-משנה - או אם עניינה בשני כללים שווי-משקל. מכל מקום, תחנת המוצא של הדוקטרינה היא בהקניית עדיפות לזוכה הראשון, והמבקש להורות אחרת עליו הנטל. 11. אין ספק קל בדעתנו, כי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין - בעניינן של עיסקאות נוגדות - מבטאת דוקטרינה במשפט המקרקעין בישראל. ואולם, בכך לא נאמר די. שכן, אם נמריא אל-על ונשקיף על משפט ישראל למלוא אורכו ורוחבו - באורח סינופטי - לא נתקשה להבחין כי אותה דוקטרינה של חוק המקרקעין אינה אלא ביטוי לדוקטרינה כול-כוללת במשפט ישראל, דוקטרינה שתוכנה הוא - בערך ובקירוב - כהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. והדוקטרינה היא: דוקטרינת דיני התחרות. כך הוא, למשל, דינה של "שכירות קצרה נוגדת", כהוראת סעיף 80 לחוק המקרקעין: "שכירות 80. הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום קצרה נוגדת ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב - זכותו עדיפה". אכן, אין זהות גמורה בין הוראת סעיף 9 לבין הוראת סעיף 80, שהוראה אחרונה אינה תובעת רישום מן הזוכה השני. ואולם העיקרון - אותו עיקרון הוא: הכלל הוא שזוכה ראשון ידו על העליונה, וזוכה שני יגבר רק בנסיבות הקבועות בחוק. כן הוא דינן של עיסקאות נוגדות במיטלטלין, כהוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין: "עסקאות 12. התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות נוגדות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". העיקרון הוא אותו עיקרון. כך אף בהמחאות חיובים הנוגדות זו-את-זו, וכהוראת סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969: "המחאות 4. המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, סותרות הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני". בשינויים המחויבים מן העניין - הדין הוא אותו דין. לכל אלה, ועוד, ראו פרשת הרטפלד הנ"ל [34], בעמ' 871-876. אכן, אין זהות גמורה בין הוראות-חוק שאפשר ראוי היה להן כי תהיינה זהות. עמד על כך פרופסור ד' פרידמן במאמרו "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" [79]. עם זאת, כל אותן הוראות שעניינן זכויות סותרות, כבריח-התיכון נקבע בהן הכלל כי זכותו של זוכה ראשון על העליונה. המשקל המצטבר של הוראות-חוק אלו כולן, יש בו כדי להצביע, לדעתנו, על קיומה של דוקטרינה במשפט ישראל - לא אך בחוק המקרקעין - ושני סימנים הם בה: אחד, בעיסקאות נוגדות במקרקעין, במיטלטלין ובהמחאת חיובים, תחנת-המוצא היא כי ידו של זוכה ראשון על העליונה, ושניים, יש שזוכה שני יזכה, אך רק (אם-כי לא רק) עם היעשות מעשה-קניין. עמדתי על כך בפרשת הרטפלד [34] - בעניינה של תקנת שוק - והדברים יפים לענייננו עתה: "...על-אף השוני בין הסדרי תקנות השוק השונות, ראוי להצביע על יסוד עיקרי אחד העובר כבריח התיכון בכל תקנות השוק - לביטחון יתר נאמר: ברובן המכריע של תקנות השוק - והוא, קיומו של יסוד קנייני כיסוד-בלעדיו-אין (SINE- QUA-NON) וכתנאי מוקדם להיווצרותה של הגנת תקנת השוק. יסוד מעשה הקניין (לעתים: יסוד החזקה) משמש יסוד מאחד לכל (או לרוב) תקנות השוק, עד שנוכל להסיק כי יוצר הוא דוקטרינה במשפט ישראל. פירוש: בהיעדר אינדיקאציה אחרת תיצוק הדוקטרינה עצמה אל 'מושגי מסגרת', ו'נטל הפירוש' יהיה על מי שיבקש להפריך את קיומה של הדוקטרינה בנסיבות אלו ואחרות של תקנת השוק" (בעמ' 872). 12. בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה [36] דיברנו בנושא ייצוגן של נשים בגופים ציבוריים. מנינו הוראות-חוק המכוננות זכויות ייצוג לאישה, ולסופו של מניין ההוראות הוספנו ואמרנו דברים אלה בעמ' 662-663, והם לענייננו עתה: "...סקרנו כמה וכמה 'הוראות-ייצוג' לנשים בחקיקה הישראלית החדשה. הוראות-ייצוג אלו לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך-רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך-רוח שלא היכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל. במקום אחר בחוות-דעתנו... דימינו הוראות-דין שעניינן שוויון לנשים ואיסור הפלייתן לרעה לנקודות אור. מתחנו קו בין כל נקודות האור והנה גילתה עצמה לפנינו דוקטרינה במשפט הארץ, דוקטרינה שכוחה עמה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות. צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצר מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה שהשלכותיה אל-למרחוק. כיוצא באותה דוקטרינה כן היא דוקטרינה הנגלית לעינינו בענייננו עתה: הוראות-הדין שעניינן ייצוג הולם לנשים אף הן נדמות לנקודות אור. חבר את נקודות האור אישה-אל-רעותה וידעת כי נוצרה מעין מסה-קריטית שאף היא ילדה דוקטרינה, או, למצער - מעין-דוקטרינה. אם תרצו: גילתה עצמה לעינינו דוקטרינה-בהתהוות. ניתן דעתנו לדבר: הוראות הייצוג שסקרנו בחקיקה, שונות הן זו-מזו; הוראת הייצוג בחוק פלוני אין היא זהה להוראת-הייצוג בחוק אלמוני. ואולם, כל הוראות הייצוג כולן, על-אף השוני ביניהן, מהוות הן - כל אחת מהן לעצמה - קריסטליזציה של אותו חומר ומבטאות הן אותו עקרון-יסוד. והעיקרון הוא: מתן ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים כצורך נדרש מעקרון השוויון. כל אחת מאותן הוראות משקפת ומגלה בתחומיה המוגדרים והמתוחמים אותו עקרון-יסוד של השוויון. לרקע דברים אלה כולם, זו השאלה המציגה עצמה לפנינו עתה: מה דוקטרינה או מעין-דוקטרינה נוכל לגזור מן הדין וההלכה?...". אל ייחשב לנו הדבר לעוון אם נקביל את נושא ייצוגן של הנשים לנושא העיסקאות הנוגדות, והרי בשאלת קיומה של דוקטרינה ולא בתוכנה של דוקטרינה ענייננו. דומים הדברים לנקודות הפזורות באורח מקרי, כביכול, על-פני דף-נייר, נקודות שלכאורה אין הן קשורות אישה-לרעותה. נעביר קו רצוף בין הנקודות, והנה לפנינו צפרדע או אריה או חד-קרן. כך אף בענייננו: הקו הרצוף שנעביר בין הוראות העיסקאות הנוגדות יעלה לפנינו דוקטרינה במלוא-הדרה. והדוקטרינה, כפי שכבר אמרו לפנינו, דומה היא - דומה- במאוד - לדוקטרינת האקוויטי ששררה במקומנו קודם חוק המקרקעין. ואולם, אין היא אקוויטי ואף אין היא "אקוויטי נוסח ישראל". אכן, האקוויטי מן המשפט האנגלי שימשה לנו כדגם, ואולם משנחקק החוק - זה דין ישראל, זו הדוקטרינה במשפט ישראל. 13. נמצא לנו אפוא כי דין המקרקעין בישראל משולבת בו דוקטרינה המעניקה בכורה לזוכה הראשון בזמן, בכפוף לזכותו של קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה לטובתו בעודו בתום-לב. דוקטרינה זו עניינה בכל זכויות קניין בנכסי מקרקעין, ובכל וריאציה בין זכויות הקניין, ביניהן לבין עצמן. משנמצא לנו כך, וביודענו כי דוקטרינה זו, בעיקריה, היא לאמיתם של דברים, אחת השלוחות - שלוחה מכובדה, אמנם - לדוקטרינת-אם גדולה הימנה במשפט ישראל כולו, שוב אין צורך שנטריח את עצמנו לחפש ולמצוא יתרונות וחסרונות בכל אחת משלוש דרכי-הפתרון שעמדנו עליהן בראש דברינו (ובהן וריאציות רבות-מכל-רבות), כדי שנכריע בדעתנו איזו דרך נבור לנו ובה נלך. חזקה על המחוקק (חזקה שאינה ניתנת לסתירה) כי נתן את דעתו על כל שיקולי- משפט ועל כל שיקולים לבר-המשפט התומכים בהעדפתה של דוקטרינה זו או אחרת או הנוגדים אותה; כי שקל בדעתו ואיזן, הוסיף וגרע, שינה צבע ומחק, ולסוף הכריע כאשר הכריע: יצר נורמה מחייבת במשפט ישראל. כל שיקולי-מהות באו בהכרעה, התמזגו בה, נטמעו בה, ואין להם עוד קיום עצמאי לבר-ההכרעה. אשר להכרעה, תלינו אותה על הקיר בחדר-המלאכה, ונעשה בה שימוש לעת הצורך. נודה: כל אותם שיקולי-מהות שעשו את ההכרעה - וקבעו את הדוקטרינה כפי שנקבעה - קוראים הם אלינו מבעד להכרעה ועשויים הם להשפיע עלינו בפרשנות, קרא: בפרשנות שהיא חלק בלתי נפרד מיצירתן של הנורמות במשפט. ואולם בראייה כוללת, השפעה זו תהא בשוליים ולא בעיקר. כשאני לעצמי אומר, שהדוקטרינה שאותה אימץ המחוקק בסעיף 9 לחוק המקרקעין, אין היא הדוקטרינה הראויה לטעמי, מכל-מקום באופי הגיליוטיני שלה; בוודאי אין היא הדוקטרינה האופטימלית. אין פלא בדבר אפוא, שהיו מי שהעלו רעיונות למקצה-שיפורים. ראו, למשל דגן "דיני תחרות" [66], בעמ' -730731; פרופסור מאוטנר במאמרו "'עיסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" (להלן נכנה מאמר זה - מאוטנר "רשלנות הקונה" [65]), בעמ' 529. ואולם, משקבע המחוקק את אשר קבע, שומה עלינו לכוף ראשנו ולקבל את הכרעתו בהכנעה. עקרוני-יסוד יכולים, אמנם, שיביאונו לגזום את הדוקטרינה בשוליה (ועל-כך נוסיף ונדבר מעט בהמשך דברינו), ואולם הדרך הראשה פרושה לפנינו כדבר- החוק. ראו והשוו פרשת ורטהיימר [23], בעמ' 265-267 (מפי השופט ברק). 14. ידענו כי זכותו של זוכה ראשון על העליונה, וכי זוכה שני לא יזכה בעדיפות אלא בנסיבות כאמור בסיפה לסעיף 9 לחוק המקרקעין. אם כן, כיצד זה שבית-המשפט בפרשת בוקר [1] קבע - ובאורח נחרץ - כי זוכה ראשון לא קנה כל זכות שהיא כלפי זוכה שני, וכי זוכה שני ידו על העליונה ולו משום שאין לו במי לתחרות? אכן, הוראת סעיף 9 עניינה ב"עסקאות נוגדות", בעוד אשר בפרשת בוקר [1] לא הוצבו לפני בית- המשפט עיסקאות נוגדות אלא עיסקה וכנגדה עיקול. עיקול אינו, לכאורה, "עסקה" וממילא לא ניתן היה לסווגו כעיסקה הנוגדת את העיסקה הראשונה. ואולם, האם הדמיון העז בין שתי המערכות - זו המערכת שבסעיף 9 לחוק המקרקעין וזו המערכת שבפרשת בוקר [1] - לא היה די בו כדי שבית-המשפט יידרש - כהוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט - להיקש מהוראת סעיף 9 לעניינו? אכן, הדרך הייתה סלולה לפני בית- המשפט: היעדר פתרון בחוק לתחרות זכויות בין זוכה ראשון לבין מעקל מאוחר ראוי היה לראותו כלאקונה, וההיקש מן הדוקטרינה שנקבעה בסעיף 9 נדרש כמו מאליו. על משקל דברים שאמרנו בפרשת הרטפלד [34] (ראו לעיל, פיסקה 2), נאמר עתה, כי בקיומה של לאקונה יוצקת עצמה הדוקטרינה אל החלל וממלאת אותו תוכן. זו, אמנם, הייתה דרכו (החלופית) של חברי הנשיא ברק בע"א 3002/93 (פרשת סיטין [8]), באשר להילכת שיתוף הנכסים בין בני-זוג לנישואין. בתחילה קבע חברי הנשיא כי הילכת השיתוף כמוה כהתחייבות בגדרי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובהיווצר ניגוד בינה לבין עיסקה מאוחרת לה, תחול על המערכת הוראת סעיף 9. על כך הוסיף חברי ואמר דברים אלה (שם, בעמ' 24): "עד כאן עמדתי על תחולה ישירה של דיני העיסקאות הנוגדות הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין. ואם תאמר, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו חל במישרין, שכן הילכת שיתוף הנכסים אינה בגדר 'התחייבות לעשות עסקה' - עניין שאף אותו מבקש אני להשאיר בצריך עיון - הרי ממילא יש באי-תחולתו חסר בחוק המקרקעין ובמשפט הישראלי. את החסר יש למלא - כך מלמד אותנו סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 - בדרך ההיקש, ואם היקש אינו מצוי, על-פי עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. בענייננו מצויה הוראה טבעית שממנה ניתן להקיש, היא הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. נמצא, כי דין העיסקאות הנוגדות הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין יחול בענייננו, אם במישרין (מכוח תחולתו הישירה) ואם בעקיפין (מכוח היקש)". כיצד זה אפוא שבית-המשפט בפרשת בוקר [1] לא נדרש כלל להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, לדוקטרינה שנתכוננה בה ולהיקש הנדרש ממנה? מסתבר כי רק השופט לנדוי עמד על הבעייתיות העולה מהוראת סעיף 9, וכה שומעים אנו אותו דובר אלינו (פרשת בוקר [1], בעמ' 134): "אכן, בסעיף 9 קובע החוק סייג לבלעדיות הרישום כמעמיד זכות במקרקעין, בתלותו את זכותו של מי שרכש מן הבעל הרשום, לעומת בעל זכות חוזית קודמת, בתום-לבו של הרוכש מן הבעל הרשום ובמתן תמורה על-ידו, אף כאשר כבר הספיק לרשום את עיסקתו בפנקסי המקרקעין; וכן משתמע מסעיף 10 של החוק שבעל הזכות האמיתי במקרקעין בלתי-מוסדרים יכול עדיין לקיים את זכותו כנגד רישום בלתי-נכון של אדם אחר, אפילו רכש אותו אדם את זכותו בתמורה ובהסתמכו בתום-לב על הרישום. אבל לסעיפים אלה (9 ו-10) אין השפעה על הבעיה שלפנינו, פרט לכך שהם מראים כי ישנם סייגים לכוחו המוחלט של הרישום. ובאשר לעיקול, אליבא דהלכת שטרן, היה המעקל נאלץ לסגת בפני זכותו הקודמת שביושר של הקונה. כיום, לפי החוק החדש, אין לו עוד בפני מה לסגת. בזה לא אמרנו שהעיקול מקנה למעקל מעמד של קונה בתום-לב כלפי הקונה הקודם בזמן. הוא נושה, ואף תום-לבו, במובן חוסר ידיעה על זכותו של הקונה הבלתי-רשום, אינו מוסיף ואינו גורע (לפחות בהעדר קנוניה בין המעקל ובין הבעל הרשום)". האומנם כך? 15. הגם שמצווה אני, כתלמיד, להיזהר בכבוד רבו, אודה שנתקשיתי להסכים לדברי הרב. אכן, זכויות שבאקוויטי פסו-עברו מן העולם למן היות חוק המקרקעין. ואולם, האם הוראת סעיף 9 לא באה תחת זכות-האקוויטי בהקנותה מעמד נכבד לזוכה הראשון כלפי הזוכה השני, קרא: הקנתה מעמד לזוכה הראשון כלפי מי שלא היה לו כל קשר קודם עמו? האם הוראת סעיף 9 - היא עצמה, היא בגופה - לא הקנתה לזוכה הראשון מעין זכות קניין כלפי הזוכה השני? אמת נכון הדבר: לפי הילכת שטרן [4] ו-[5] "היה המעקל נאלץ לסגת בפני זכותו הקודמת שביושר של הקונה" (שם [1], בעמ' 134) וגם זו אמת, שכיום אין עוד במשפט הארץ זכות של אקוויטי במקרקעין לפי המשפט האנגלי. ואולם, זכות מעין-קניינית שבסעיף 9 לחוק המקרקעין - מה עליה? מה צדק הוא שנתעלם ממנה כמו לא הייתה? 16. זאת ועוד: השופט לנדוי ממעט בערכה של הוראת סעיף 9 - ועמה בהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין; ראו פרשת הרטפלד הנ"ל [34] - בכנותו את השתיים "סייגים לכוחו המוחלט של הרישום" (שם [1], בעמ' 134). לצורך ענייננו עתה נקבל עלינו כי הוראת סעיף 9 - מראשיתה ועד סופה - ניתן לכנותה "סייג" ואולם גם כך, יש סייג ויש סייג. ה"סייג" שבסעיף 9 לחוק המקרקעין מן ה"סייגים" הגדולים הוא, סייג הוא שגדל והלך עד שזכה לממדי דוקטרינה. אין הוא כאותם "סייגים" הנספחים לעיקר. סייג הוא הנושא-את-עצמו, ולא יהא זה נכון אם נמעט בערכו ונדחק אותו אל-הפינה. והרי הדברים הם על דרך של קל-וחומר: אם זכותו של זוכה ראשון עדיפה, לכאורה, על זכותו של זוכה שני - מקום שזכותו של זוכה שני היא זכות שעניינה התחייבות לעשות עיסקת- קניין - זכותו של זוכה ראשון לא תהא עדיפה על זכותו של שני מקום שזכותו של שני אינה אלא זכות של עיקול? שהרי זכות העיקול בוודאי נחותה היא - על דרך העיקרון - מזכות שמקורה בהתחייבות לעיסקה. כיצד זה ניתן לומר אפוא, כי בעיסקאות נוגדות עדיף זוכה ראשון, ואילו מקום שהשני זכותו נחותה מזכותו של בעל זכות לעיסקה, ידו של זוכה ראשון תהא על התחתונה? הלא נאמר כי בכלל מאתיים מנה? אם הארז יכוף את ראשו, כיצד זה שהאזוב אשר בקיר ישמיע קול? 17. בעל דברנו ימשיך להציק לנו, וכך יאמר: גם אם אמרנו כי זכותו של המעקל נחותה מזכותו של זוכה שני - קרא: נחותה מזכותו של מי שבעל מקרקעין התחייב כלפיו להקנות לו זכות במקרקעין - אין טעם טוב שלא נעדיפו על הזוכה הראשון בהתמלא התנאים הקבועים בסעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין. וכך, כשם שזוכה שני (בגדרי סעיף 9) יכול שיגבר על זוכה ראשון - אם אך פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - כן יהא דינו של המעקל, שאף זכותו-שלו תגבר על זכותו של הזוכה הראשון אם אך פעל בתום-לב ובתמורה ורישום העיקול נעשה בעודו בתום-לב. אכן, כך יוסיף בעל-דברנו בתרועת-ניצחון: חייבים אנו להודות כי הסיפה לסעיף 9 לחוק המקרקעין גוזמת-משהו בכלל שאין אדם יכול להעביר לזולתו זכות שאין לו (NEMO DAT QUOD NON HABET, או: ‎NEMO POTEST PLUS JURIS AD ALIENO TRANSFERRE QUAM IPSE HABET). על-פי הרישה לסעיף 9, זוכה ראשון קונה, לכאורה, זכות כלפי זוכה שני, קרא: בידי זוכה ראשון יש מעין זכות קניין כלפי זוכה שני. באה הסיפה ומלמדת אותנו, כי בעל הנכס ניתן בכל-זאת כוח בידו להעביר לזוכה שני זכות שהעביר לזוכה ראשון, ועל-דרך זה להאביד, מכוח החוק, את זכותו של הזוכה הראשון כלפי הזוכה השני. ענייננו הוא אפוא במעין-תקנת-שוק - כך יאמר בעל-דברנו (ראו עוד פרשת הרטפלד [34]) - ואם כך, יוסיף ויאמר, מה טעם נצמצם אותה מעין-תקנת-שוק לזוכה שני דווקא (בגדרי סעיף 9) ונוציא אל-מחוץ למחנה את זכות המעקל? אף אתה אמור: צדי הדמיון בין זכות המעקל לבין זכותו של הזוכה השני רבים מצדי השוני, וממילא ראוי כי הוראת סעיף 9, כלשונה וכרוחה, תחול על מעשה-עיקול מאוחר אף-הוא. מסקנה: כשם שזכותו של זוכה שני שנתקיימו בו תנאי הסיפה לסעיף 9 של חוק המקרקעין תהא עדיפה על זכותו של זוכה ראשון, כן יהא דין מעקל מאוחר שנתקיימו בו אותם תנאים, שזכותו תהא עדיפה על זכותו של זוכה ראשון. 18. טיעון זה, על-אף טעמו הערב לחך, אין הוא מקובל עלינו. הנדון אינו דומה לראיה וההיקש אין הוא היקש-של-אמת. ראשית לכול נזכיר, כי עיקול - ורישומו של עיקול במרשם המקרקעין - הינו אמצעי-דיוני שייעודו לייחד נכס מנכסיו של חייב לצורכי הוצאה-לפועל. עיקול אינו מקנה למעקל זכות מהותית לא בנכס לא לנכס, ופועלו אינו אלא "להקפיא" את הנכס וליידע את הציבור כי הנכס מעוקל וכי זכותו של הבעלים כפופה לעיקול, קרא: הבעלים אסור הוא שיוציא את הנכס מרשותו - או שיקנה בו זכויות לאחרים - על דרך שתמנע את המעקל לממש את הנכס ולהועיד את התמורה לפירעון החוב. ראו: ע"א 542/85 (פרשת המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ [27]); ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' רוזנבוים [37], בעמ' 17. 19. ואולם, עיקר לענייננו הוא בשאלה, כיצד ישולב מעקל בגדרי הסיפה לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ובשאלה זו רואים אנו קושי לא-מעט. שלושה המה יסודות היוצרים זוכה שני - כהוראת הסיפה לסעיף 9 - ואלה הם: תום-לב, תמורה ורישום עיסקה. שלושה יסודות אלה נדרשים, על-פי המחוקק, לקיום זכותו של זוכה שני, וניתן לומר עליהם כי צומחים ועולים הם כמו מעצמם במערכת של עיסקאות נוגדות. כך הוא, למשל, יסוד תום-הלב. בבקשנו להקנות זכות עדיפות לזוכה שני, נדרש יסוד תום-הלב כיסוד מובן מאליו. שאם יודע זוכה שני על התחייבות ראשונה, מה צדק יעמוד לימינו בטוענו לזכות- של-עדיפות? והרי ביודעו על ההתחייבות הראשונה ייעלם ואיננו יסוד ההסתמכות, יסוד שהוא מעיקרי זכותו של השני. דברים בדומה ייאמרו על יסוד התמורה. גם יסוד זה קושר עצמו לעקרון ההסתמכות, ומוסיף הוא לו - בהדגש - את גורם שינוי המצב לרעה. בייחוד כך, אם נפרש את מושג ה"תמורה" כ"ערך" (value), להבדילו מהתחייבות גרידא. ולבסוף: הרישום - בתום-לב - במרשם המקרקעין. הרישום הוא האקט הקונסטיטוטיבי יוצר זכות הקניין, ובו מסתיים מעשה ההקניה. ניתן דעתנו כי שלושה יסודות אלה - כל אחד מהם לעצמו, הגם שבעוצמה שונה - נותנים ביטוי לגורם ההסתמכות, אף נדרשים הם ממנו. גורם ההסתמכות - הגם שלא רק הוא - מהווה תשתית לזכותו של זוכה שני ונותן הוא רוח חיים בזכותו של זה. 20. שלושה יסודות אלה מבית מדרשה של הוראת סעיף 9 סיפה, משתלבים באורח טבעי במערכת של עיסקאות נוגדות, אך ישמיעו אנקות-חריקה בנסותנו לשלבם בעיקול מאוחר. לעניינו של תום-הלב ייאמר, שניתן לטעון כי יסוד זה אינו כלל לעניין (השוו פרשת בוקר [1], בעמ' 134, שם אומר השופט לנדוי כי המעקל "הוא נושה, ואף תום-לבו, במובן חוסר ידיעה על זכותו של הקונה הבלתי-רשום, אינו מוסיף ואינו גורע (לפחות בהעדר קנוניה בין המעקל ובין הבעל הרשום)"). עיסקת-היסוד שיצרה את חובו של בעל הנכס נולדה, אפשר, בזמן שהחייב טרם רכש את הנכס - מכל מקום, אפשר שנולדה קודם העיסקה שעשתה את הזוכה הראשון - ואינטרס ההסתמכות, כך ניתן לטעון, אינו כלל מן-העניין. כשאני לעצמי, דומני כי ידיעתו או אי-ידיעתו של המעקל על קיומה של התחייבות קודמת באשר לנכס המקרקעין, אינה כלל לעניין. למשל: נניח כי לחייב נכס אחד בלבד שאותו התחייב למכור לזוכה הראשון. נוסיף ונניח כי המעקל יודע על אותה התחייבות. האם ידיעה זו תגיע את המעקל בהיעדר תום- לב? ולהפך: נניח כי המעקל אינו יודע על אותה התחייבות. האם אי-ידיעה זו תזכה אותו בדבר? דומה אפוא כי בין כך ובין כך, שאלת תום-הלב - ככל שנסבה היא על ידיעת ההתחייבות הקודמת - אין היא לעניין. אני ער לכך כי בפרשת סיטין [8] (שם, בעמ' 25) שלל בית-המשפט את תום-לבו של המעקל "...במובן זה שהוא ידע או עצם עיניו מלדעת ומלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר עליו חלה הילכת שיתוף הנכסים". ואולם, אמירה זו השתלבה בהחלטת בית-המשפט להעדיף את זכות האישה על זכותו של בעל-החוב. אכן, יסוד תום-הלב אינו ממלא תפקיד ראשי כתפקיד שהוא ממלא בעיסקאות נוגדות (איננו מדברים, כמובן, בקנוניה או במעשה-רמייה). גם יסוד התמורה יידחק בקושי אל עניינו של עיקול מאוחר. התמורה היא, על דרך-הכלל, תמורה-שלעבר - תמורה שניתנה לעת עיסקת-היסוד שיצרה את החוב - ואינטרס ההסתמכות נעדר לחלוטין. 21. ואשר לרישום במרשם המקרקעין: לא הרי רישום עיסקה במרשם המקרקעין בידי זוכה שני כהרי רישומו של עיקול בידי מעקל מאוחר. ראשית לכול, בעניינו של זוכה שני - ובהתקיים שני התנאים האחרים - הנחת-היסוד היא כי רישום העיסקה במרשם המקרקעין חותם וסוגר את העיסקה, והזוכה השני הופך להיותו בעל-קניין לכל דבר ועניין. יסוד קונסטיטוטיבי זה בהקניית הקניין הינו מעיקרי זכותו של הזוכה השני, ויש בו כדי להדגיש את העיקר שבקניין. עמדנו על כך בפרשת הרטפלד [34], ולא נוסיף (ראו בעיקר, שם, בעמ' 872 ואילך בחוות-דעתי). רישומו של עיקול שונה מקצה-אל-קצה, שכן אין בו ברישום אלא אזהרה לעולם. רישומו של עיקול אינו מקנה למעקל זכות קניין בנכס, ובכך שונה הוא, מעיקרו, מרישומה של עיסקת-קניין במרשם המקרקעין. אכן, זה "רישום" וזה "רישום", ואולם לא הרי רישום כהרי רישום. רישומו של העיקול במרשם המקרקעין אין הוא אותו רישום שסעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין מדבר בו. סעיף 9 מדבר ברישום-מקנה-זכויות-קניין, רישום החותם ומסיים עיסקה. אין כן דינו של רישום העיקול, שרישום עיקול אינו אלא ראשיתה של דרך. במערכת של עיקול, המעשה המקביל לרישום על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יבוא לעת מכירתו של המעוקל בהוצאה-לפועל ורישומו על-שם הקונה. או-אז נדע כי עניין לנו בעיסקה במקרקעין, ואותה עיסקה תזכה לעדיפות על-פני זכות אובליגטורית קודמת שלא נרשמה. ראו עוד הוראת סעיף 34א לחוק המכר. 22. ראינו כי זכותו של זוכה שני תומכת עצמה בחוזקה באינטרס ההסתמכות, בעוד אשר אינטרס זה נעדר לחלוטין - או נוכח אך בשולי המערכת - בעניינו של עיקול מאוחר. אפשר ניתן לנסח אותם דברים באמירה כי עיקול, על-פי עצם טיבו, צופה פני- עתיד, בעוד אשר עיסקה צופה, אמנם, אף-היא פני עתיד אך צופה היא אף פני-עבר. צפייה זו אל-עבר העבר, היא-היא - בלשון אחרת - אינטרס ההסתמכות. הסיפה לסעיף 9, בבקשה להקנות - בנסיבות מסוימות - זכות עדיפה לזוכה שני, מייסדת עצמה, בעיקרה, על אותה צפייה אל-עבר העבר. כך, למשל, המבקש לקנות נכס מקרקעין מניח כי הנכס נקי וממורק מכל שעבוד ומכל זכות נוגדת אחרת. הנה-הוא אינטרס ההסתמכות, הנה-היא הצפייה אל-העבר. צפייה מסוג זה נעדרת, בעיקרם של דברים, במערכת של עיקול, שכן הנחת-היסוד היא שהמעקל מעקל נכס כמות שהוא, על מומיו ופגמיו (‎.(AS IS 23. אין בכוונתנו לומר כי מעקל מאוחר לא יזכה לעולם בעדיפות על זוכה ראשון. אך זכותו של מעקל לא תהא כזכותו של זוכה שני, ולו משום שהוראת סעיף 9 סיפה לא תחול עליו כמות-שהיא. אכן, במקרים יוצאי-דופן יוכל בעל עיקול מאוחר לזכות בעדיפות, ועל כך אף נאמר מילים אחדות באחרית חוות-דעתנו. 24. כללם של דברים: מכל טעמים שמנינו מתקשים אנו להסכים להילכת בוקר [1], לאמור: להלכה שעיקול מאוחר בידי פלוני יגבר על התחייבות שקדמה לו לעשיית עיסקה עם אלמוני. הילכת בוקר [1] הדגישה-ביתר את יסוד הרישום במרשם המקרקעין - מעבר לראוי לו על-פי המחוקק - תוך שחיסרה במעמדן - שמא נאמר: התעלמה מקיומן - של התחייבויות להקניית זכויות קניין טרם רישומן, כהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. הילכת בוקר [1] הייתה עמנו זמן רב. לדעתי הגיעה עת להזיזה ממקומה. סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין - הסדר שלילי? 25. בפרשת בוקר [1] סבר בית-המשפט - שלא בצדק, לדעתי - כי זוכה ראשון לא קנה כל זכות שהיא כלפי מעקל מאוחר, ומכאן הסיק כי זכותו של מעקל מאוחר עדיפה על זכותו של זוכה ראשון. משנמצא לו כי לפי פירוש החוק (כנוסחו אותה עת) אף לא יוכל זוכה ראשון להגן על זכותו ברישומה של הערת-אזהרה בפנקסי המקרקעין, הציקה מסקנה זו לשופט לנדוי אשר סבר כי זוכה ראשון ראוי להגנה כלשהי מפני עיקול מאוחר. עמד אפוא השופט לנדוי וקרא למחוקק כי יעשה לתיקון המצב, על דרך הקניית זכות לזוכה הראשון לרשום בפנקסי המקרקעין הערת-אזהרה שתגן עליו מפני עיקולים מאוחרים (פרשת בוקר [1], בעמ' 135-136). ובלשונו: "...ראוי הנושא הזה שהמחוקק יקדיש לו את תשומת ליבו בהקדם, כדי להסיר תקלה רצינית העלולה לגרום עוול לקוני מקרקעין". פסק-הדין בפרשת בוקר [1] ניתן ביום 29.6.1971. הממשלה נזדרזה, וביום 27.12.1971 נתפרסמה הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 2), ובה אמרה הממשלה להיענות לקריאתו של השופט לנדוי. וכה דוברים אלינו דברי-ההסבר, לאחר שמציגים הם את הוראות-החוק לעניינה של הערת-אזהרה (שם, בעמ' 144): "...התעורר ספק, אם חסינות... של הערת אזהרה תעמוד גם לגבי עיקול שהוטל על המקרקעין או במקרה שבעל המקרקעין הוכרז כפושט רגל. סעיף 127 מדבר על 'עסקה סותרת', ועסקה - לפי הגדרת החוק העיקרי - היא 'הקניית בעלות או זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה', כלומר פעולה מרצון בלבד. בפסק הדין של בית המשפט העליון במשפט בוקר... הביע בית המשפט, מפי כב' השופט מ. לנדוי, את הדעה שענין זה ראוי לתשומת לבו של המחוקק. ההוראה המוצעת באה למלא אחרי המלצה זו וקובעת הוראה מפורשת, כי משנרשמה הערת אזהרה, לא תיפגע זכותו של הזכאי מחמת עיקול שהוטל על נכסי בעל המקרקעין או מחמת הכרזתו כפושט רגל או פירוקו". לאחר כשנה, ביום 22.12.1972, נתפרסם חוק המקרקעין (תיקון מס' 2), תשל"ג-1972, ובו נוסח חדש להוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. וכך קובע חוק המקרקעין בלבושו החדש (נשמיט מן המובאה חלקים שאינם נוגעים לענייננו במישרין): "תוצאות של 127. (א) ... הערת אזהרה (ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה... הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה...". לאמור: זוכה ראשון יכול שירשום הערת-אזהרה בפנקס המקרקעין, ומשנרשמה הערה תחוסן זכותו מפני עיקול מאוחר. עד כאן רקע הדברים - ומכאן השאלה. 26. והשאלה היא זו: האם יש לראות בהוראת סעיף 127(ב) הסדר ממצה ליחס בין זכותו של זוכה ראשון לבין זכותו של מעקל מאוחר? לשון אחר: האם נאמר כי הילכת בוקר [1] נותרה - אליבא דמחוקק - על כנה, וכי התיקון היחיד בהסדר היחסים שבין זוכה ראשון לבין מעקל הוא זה שנקבע בסעיף 127(ב)? כי בכפוף להוראת סעיף 127(ב) - וכהילכת בוקר [1] - יגבר מעקל מאוחר על זוכה ראשון? וכך יטען הטוען להיותו של ההסדר הסדר ממצה: הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, כלשונה וכרוחה אמרה לקבוע הסדר - הסדר ממצה - ליחס בין זכותו של זוכה ראשון לבין זכותו של מעקל מאוחר. וכך: מקום שזוכה ראשון רשם הערת-אזהרה, ידו תהא על העליונה וזכותו של המעקל תיסוג לאחור. ואילו מקום שזוכה ראשון לא רשם הערת-אזהרה, ידו של המעקל תהא על העליונה. בעל-ה יוסיף ויטען, כי מסקנה זו נכונה היא בין שנסכים להילכת בוקר [1] בין שלאו. אם נקבל את הילכת בוקר [1] כהלכה נכונה, תתבקש המסקנה מאליה. שלפי הילכת בוקר [1] ידו של המעקל המאוחר על העליונה - הואיל והזוכה הראשון לא קנה כל זכות שהיא כלפי המעקל - והתיקון בחוק לא נועד אלא ליתן הגנה-פורתא בידי הזוכה הראשון, הגנה שלא זכה בה קודם לכן. ואולם, גם אם לא נקבל את הילכת בוקר [1], כך יטען הטוען, גם-אז יש ונכון לראות את הוראת סעיף 127(ב) כהוראת-חוק ממצה ביחסי הזוכה הראשון והמעקל. טעם הדבר פשוט: משקבע המחוקק כי רישום הערת-אזהרה יש בו כדי להגן על זוכה ראשון מפני עיקול מאוחר, משתמעים מדבריו שניים אלה, שניים שהם אחד: ראשית, כי זוכה ראשון נדרש להערת-אזהרה כדי להגן על זכותו מפני מעקל מאוחר, ושנית, כי אי-רישום הערת-אזהרה לא יקנה לזוכה הראשון חסינות, וכי באין-רישום יגבר מעקל מאוחר על זוכה ראשון. מכאן: הוראת סעיף 127(ב) - בצדה של הילכת בוקר [1] - משמיעה הסדר ממצה וחגורת הסדר שלילי סביב לו: זוכה ראשון לא יגבר על מעקל מאוחר אלא אם ירשום בפנקסי המקרקעין הערת-אזהרה. 27. דברים אלה דברי-טעם הם, אך אנו לא נחתום עליהם. בסמוך נעמוד על טעמינו לדעתנו, אך נתקשה שלא להעיר - כבר בתחילת דברינו - על פגם שנפל במרקם החקיקה, פגם שבעטיו החל החוק מהלך על קביים. הכול יסכימו כי בבחינתם של דיני מקרקעין מתוכם-ובהם, התחייבות לעיסקה במקרקעין נעלה היא בחשיבותה מהטלת עיקול על מקרקעין. יתר-על-כן: מי שזכה ובידו התחייבות לעיסקה מבעליו של מקרקעין, אינטרס ההסתמכות שלו גדול לאין-שיעור מאינטרס ההסתמכות של המעקל. שהמעקל אין לו, על דרך העיקרון, אלא מה שיש לחייב - אמור הוא לבוא בנעלי החייב - ואילו הזכאי לעיסקה סומך על בעל הקרקע כי התחייבותו חפה מכל פגם וכי לא נפלה בה כל סירכה. והנה, על-אף כל זאת, מופתעים אנו למצוא כי בהשוואה בין זוכה שני לבין מעקל מאוחר, טורח המחוקק (כביכול) להעניק הגנת-יתר למעקל המאוחר בעוד שהזוכה השני חשוף; שכלפי זוכה שני אין זוכה ראשון חייב כלל ברישומה של הערת- אזהרה - התנאי לרישומה של הערת-אזהרה אינו קבוע לא בסעיף 9 לחוק ולא בכל מקום אחר (ראו עוד להלן) - ואילו כלפי מעקל מאוחר מוטל עליו, על זוכה ראשון, לרשום הערת-אזהרה, שאם-לא-כן - על-פי הטוענים כך - לא יזכה בהגנה. הנקבל כי בעל זכות נחותה, יחסית - המעקל - כך יעלה במעלות המלכות וזכותו תתעלה על זכותו של זוכה שני, שזכותו זכות נעלה היא על זכותו של מעקל? 28. ואולם, עיקר הנמקתנו לגירסתנו כי הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין - לאחר התיקון - אינה מקבעת הסדר שלילי, תוקע עצמו בכמה וכמה טעמים שנעמוד עליהם בסמוך. ברע"א 5768/94 (פרשת א.ש.י.ר. [10]), בעמ' 388-389 תיארתי הסדר שלילי כך: "ההסדר השלילי אינו אלא צדו השני של ההסדר (הפוזיטיבי) של המערכת, כמגנט זה שצדו אחד צד חיובי הוא (צד ה'פלוס'), וצדו השני צד שלילי הוא (צד ה'מינוס')". ובעמ' 393-394: "...הסדר שלילי המשתמע מגופו של חוק - והעוטף את החוק סביב-סביב לו - הוא אמירה מכללא על בלעדיות החוק בתחומים מסוימים, ומדמה הוא עצמו לביטול חוק (או הלכה) בידו של חוק מאוחר". אשר לדרך איתורו של הסדר שלילי, אמרתי דברים אלה (שם, בעמ' 389): "...התשובה לעצם קיומה ולגבולותיה של אותה מעטפת הסדר שלילי, לא תימצא לנו בפרטי ההסדרים אלא ב'נשמתה' של המערכת, ברוח הנושבת בה, במדיניות שכוננה אותה, בפשרת-האינטרסים שמצאה ביטויה בהסדרים הפוזיטיביים". ומכאן נלמד לענייננו: ההיסטוריה הקצרה והקומפקטית של הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין בנוסחו החדש תלמד אותנו בנקל על "'נשמתה' של המערכת", על הרוח הנושבת בה, על המדיניות שקוממה אותה, על פשרת האינטרסים שנתכוננה בה. והדברים פשוטים: הילכת בוקר [1] הביאה את השופט לנדוי לומר דברים שאמר בתחום המצומצם של הערת-אזהרה, ודבריו אלה נתגלגלו אל הוראת סעיף 127(ב) בנוסחו החדש. הערת השופט לנדוי הייתה מצומצמת בתחומי-התפרשותה, וכל-כוונתה לא הייתה אלא להסיר את רוע-הגזרה של הילכת בוקר [1] בנושא מסוים ומצומצם. מסקנה נדרשת מכאן היא, שאין בנוסח החדש של סעיף 127(ב) אלא מה שיש בו, והוא: קורקטיבה מצומצמת להילכת בוקר [1]. הוראת סעיף 127(ב) לא נתכוננה מעיקרה - ולא נתכוונה מתחילתה - לקבוע הסדר ממצה ליחס בין זוכה ראשון לבין מעקל מאוחר. הוראת-חוק זו נולדה בצניעות וחיה היא את חייה בצניעות בדרכה-שלה. 29. זאת ועוד: בהתאם להוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין, ניתן לרשום במרשם המקרקעין הערת-אזהרה לזכות מי שבעל מקרקעין פלונים התחייב כלפיו לעשות עיסקה באותם מקרקעין. מוסיף סעיף 127(א) לחוק וקובע - גם בנוסחו הקודם גם בנוסחו לאחר חוק המקרקעין (תיקון מס' 2) - כי משנרשמה הערת-אזהרה "...לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית משפט". והנה, על-אף זכותו זו של זוכה ראשון לרשום הערת-אזהרה, אין רישומה של הערת-אזהרה מהווה תנאי מוקדם לזכות העדיפות שלו על-פני זוכה שני. לאמור: סעיף 9 אינו תולה את זכות העדיפות של זוכה ראשון על-פני זכותו של זוכה שני ברישומה של הערת-אזהרה. וכך, לולא הילכת בוקר [1] יכולים היינו לומר דברים אלה, באנלוגיה בין זוכה שני לבין מעקל מאוחר: ומה אי-רישומה של הערת-אזהרה בידי זוכה ראשון אין בה כדי לפגום בזכותו כלפי זוכה שני, כן אי-רישומה של הערת-אזהרה לזכותו של זוכה ראשון לא תפגום בזכותו כלפי מעקל מאוחר (אם יש לו זכות ממקור כלשהו). אכן, אותם טעמים שהולידו את הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין - ואשר לפיו יכול בעל זכות ראשון לגבור על בעל זכות שני בלא שראשון ירשום בפנקסי המקרקעין הערת-אזהרה לזכותו - אותם טעמים עצמם יתפשו, ואף על דרך של קל-וחומר, ביחס שבין בעל זכות ראשון לבין מעקל מאוחר. מכאן מסקנה, לכאורה, כי סעיף 127(ב) בנוסחו החדש אין בו יותר משיש בו, וערכו הוא כערכו על-פניו. יתר-על-כן: גם מיקומו של התיקון לחוק המקרקעין - בין הוראות הערת-האזהרה - יכול שילמדנו כי התיקון, מעיקרו, לא נועד אלא לגדירת הערות-האזהרה ולא לגדירת התחרות בין הזכויות. מסקנתנו היא אפוא זו, שהוראת סעיף 127(ב) בלבושה החדש לא נתכוננה, לא מעיקרה ולא בכלל - בצדה של הילכת בוקר [1] - למצות את מסכת היחסים שבין זוכה ראשון לבין מעקל מאוחר. פירוש: לפיצוח הקושיה שומה עלינו להידרש להילכת בוקר [1] בכבודה ובעצמה ולש.רות עמה פנים-אל-פנים. 30. וזו השאלה האמיתית ששומה עלינו להתמודד עמה: נסכים כולנו, בוודאי, כי לאחר קביעתה של הילכת בוקר [1], כוחו של בית-המשפט העליון עמו להפוך אותה הלכה על פיה. עשינו כך לא אחת בעבר, ולדוגמה נצביע על בג"ץ 4914/91 (פרשת איראני [15]), שבה הפכנו על פיה הלכה שנקבעה בד"נ 4/80 טור נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון [38]. אלא שהשאלה בענייננו שאלה אחרת היא. והשאלה היא: האם לאחר תיקונו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין ניטל מאתנו כוח שהיה בידנו קודם אותה חקיקה? לכאורה, אין כל טעם ב כי חוק המקרקעין (תיקון מס' 2) - באין הוראה מפורשת בו - שלל מבית-המשפט כוח שהיה בידו קודם התיקון. ואולם, ידידנו הטרדן הטוב לא יניח לנו, וכך יטען לפנינו: לא יהא זה ראוי ונכון ליתן לנוסחה החדש של הוראת סעיף 127(ב) פירוש צר ומצמצם. ראויה היא אותה הוראה כי תזכה לפירוש שיתן ביטוי לנשמה שבה. כיצד כך? הנה-כי-כן, הוראת סעיף 127(ב) בלבושה החדש נועדה, מעיקרה, לתקן במעט את הילכת בוקר [1], תוך שהיא מאמצת את הילכת בוקר [1] כדין מחייב. לשון אחר: הילכת בוקר [1] הלכה נכונה היא, ובהוראת סעיף 127(ב) החדשה כמו בלע אותה המחוקק ועשאה חלק בלתי נפרד מחוק המקרקעין. רק על רקע הילכת בוקר [1] היה טעם לתיקון חוק המקרקעין, שלולא הלכה שנפסקה בפרשת בוקר [1] לא היה מקום לתיקון החוק. אשר-על-כן: משנעשה התיקון כפי שנעשה, וביודענו כי מחוקק אינו משחית מיליו לריק, נוסיף ונדע כי הילכת בוקר [1] נבלעה בחוק המקרקעין והייתה לאחדים עמו. לשון אחר: מאז התיקון לסעיף 127(ב) הפכה הילכת בוקר [1] חוק, וממילא נשלל כוחו של בית-המשפט לבחוש בה ולהופכה על פיה. 31. זו נדחה מעל פנינו, ולא לחינם כינינו את בעל-דברינו - זו הפעם - בכינוי טרדן. אכן, עד שנסיק כי הלכה הפכה חוק, נצפה לשמוע את המחוקק דובר אלינו מפורשות, קובע באורח ברור כי מאמץ הוא את דבר ההלכה, כי תכלית החוק המתקן היא - בין השאר - לשלול מבית-משפט סמכות הקנויה לו - אף היא בחוק - להפוך על פיה הלכה שקבע. כל עוד לא מצאנו בחוק אמירות מעין-אלו, תלך ההלכה בדרכה- שלה, החוק ילך בדרכו-שלו, ואנו לא נסיק מסקנות מכללא אלא אם לא נוכל אחרת. בענייננו-שלנו לא מצאנו ולו רמז למסקנה כי תיקונו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נועד, בין השאר, לאימוצה של הילכת בוקר [1]. לא מניה ולא מקצתיה. החוק לא נועד אלא לשמש קורקטיבה להילכת בוקר [1], על יסוד הנחה שזו היא אמנם ההלכה. ואולם, אין בו בתיקון ולו קצה-חוט העשוי להוליכנו למסקנה כי לאחר היות חוק התיקון היינו כשמשון לאחר היגוז מחלפותיו, כי כוחו של בית-המשפט העליון סר מעליו להפוך על פיה הלכה שהוא עצמו קבע. 32. כוחנו אפוא עמנו הוא להפוך על פיה את הילכת בוקר [1], ומסמכותנו לא נגרע. הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, לאחר תיקונה, אין עוטפת אותה חגורת הסדר שלילה האוסרת עלינו לשנות מהילכת בוקר [1]. ואכן, דעתנו היא כי ראוי לנו כי נשנה מן ההלכה. על הטעמים לכך הרחבנו והארכנו ומה לנו שנוסיף. דרך אגב: ניתן דעתנו כי יחסי-הגומלין בין בית-המשפט לבין המחוקק מציגים לפנינו מחזה נדיר בן שלוש מערכות: בית-המשפט קובע הלכה; המחוקק מתקן אותה הלכה במעט; בית-המשפט הופך הלכה. ומכאן שאלה: משתלה עצמו תיקון החוק בהלכה, ומשעומדים אנו לבטל את ההלכה - מה יהא על התיקון בחוק? הנאמר כי התיקון בחוק תולה מעתה על בלימה? תשובתנו היא, כי לא בהכרח כן. ראשית לכול, התיקון פורש עצמו לא אך על עיקול מאוחר אלא גם על צו לקבלת כספים בפשיטת רגל, על צו פירוק ועל מינוי כונס נכסים. אנו ענייננו אין הוא אלא בעיקול בלבד. שנית, בבחינת חיי המעשה - במרשם המקרקעין - בוודאי נודעת לו לתיקון חשיבות. שלישית, רישום הערת-אזהרה יכול שיגן על זוכה ראשון מפני טענות של מניעות, רשלנות ועוד כיוצא-באלו טענות. ראו להלן דברינו בנושא הקורקטיבה. דבר אחרון: גם אם חלק מפועלו של התיקון יגוז עם ביטולה של הילכת בוקר [1] - בבחינת הלך החבל אחר הדלי - גם אז אין זה אלא הרע במיעוטו. בברירה המשולשת העומדת לפנינו, דהיינו: אחת, לאשש את הילכת בוקר [1] וללכת בעקבותיה; שתיים, לפרש את התיקון לחוק כמו אימץ את הילכת בוקר [1] אל-תוכו של החוק ובה-בעת אמר לשלול את סמכות בית-המשפט לשנות מאותה הלכה; שלוש, לשנות מהילכת בוקר [1], וכנדרש מכך לצמצם את פועלו של התיקון לחוק (אשר ביקש אף הוא, מעיקרו, לתקן במעט אותה הלכה); מבין שלוש אפשרויות אלה אצביע בעד האפשרות השלישית. היא הטובה מבין השלוש. 33. כללם של דברים: דעתנו היא, כי ראויה היא הילכת בוקר [1] שנשנה ממנה. זכותו של זוכה ראשון תעמוד לו לא אך כנגד זוכה שני - בסייגים הקבועים בסעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין - אלא כנגד מעקל מאוחר אף-הוא. זכותו של זוכה ראשון נדמתה לשעבוד הרובץ על נכס המקרקעין, ותופשת היא גם כלפי זוכה שני גם כלפי מעקל מאוחר. זו הדוקטרינה, זה ההיקש הנלמד והנדרש מהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. קורקטיבה 34. בראשית דברינו עמדנו על שלוש דרכים עיקריות, חלופיות, לפתרון חילוקי-הדעות בין זוכה ראשון לבין זוכה שני. כל אחת מן השלוש יכולה שתמנה לזכותה יתרונות מסוימים ובה-בעת תישא בחסרונות מסוימים. שתי דרכים ראשונות מציעות פתרונות של "הכול או לא-כלום", ואילו הדרך השלישית מציעה לנו לנסות ולעשות איזוני-צדק בין בעלי-הדין. עוד נזכיר, שאפשר כי פתרון אשר יהלום נכסי-מקרקעין לא יהלום בהכרח נכסי-מיטלטלין, ומסמכים סחירים אף-הם יתבעו פתרון לעצמם (ראו בעניין זה את פרשת הרטפלד [34], בחוות-דעתי, בעמ' 872). 35. מחוקק חוק המקרקעין החזיק, כעיקרון, בדוקטרינה של כל הקודם זכה, ואולם הסיג את זכותו של ראשון מפני זכותו של קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה לטובתו בעודו בתום-לב. דוקטרינה זו אינה יוצאת ידי חובת הכול, ולא לחינם נמתחה עליה ביקורת. כך, למשל, סבר פרופסור אוריאל רייכמן, כי במקום שבו לא רשם הערת- אזהרה לזכותו תוך זמן סביר, מחייב זוכה ראשון עצמו בהתרשלות, ובהתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו לבין יצירת ההתחייבות השנייה, יד הזוכה השני תגבר. ראו רייכמן, במאמרו "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות סותרות" [64], בעמ' 336-337. ראו עוד: נ' זלצמן "דיני קניין" [80], בעמ' - 585592; א' פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" [81], בעמ' 452. העמיק בשאלה פרופסור מאוטנר (ראו מאמריו הנזכרים לעיל, בפיסקה 3). ראו עוד, למשל, מאוטנר "רשלנות הקונה" [65], בעמ' 529. אחרים הביעו סברה אחרת, שלדעתם "...הנוהג של רישום הערת אזהרה הוא רשות ולא חובה; הלכה, המתנה עדיפותו של א' ברישום הערת אזהרה, תהפוך למעשה את רישומה של זו לחובה ותקעקע את היסוד שעליו בנוי סעיף 9": כהן התערבות [56], בעמ' 375. ראו עוד והשוו פרופסור י' ויסמן "יפוי-כוח בלתי חוזר כתחליף לבעלות" [82], בעמ' 578. בית-המשפט אימץ דעה זו האחרונה: ע"א 839/90 (פרשת רז חברה לבנין בע"מ [24]) בעמ' 746. ראו עוד והשוו: ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ [39], בעמ' 263; ע"א 1235/90 (פרשת הרבסט [25]), בעמ' 672. 36. הלכה היא אפוא כי אי-רישומה של הערת-אזהרה - כשהיא לעצמה - לא תסיג זוכה ראשון לאחור, וידו של זוכה ראשון תהא על העליונה - כלפי זוכה שני - גם אם לא רשם לזכותו הערת-אזהרה, והכול כהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. הילכת-גיליוטינה זו מסבה אי-נחת. הנה הוא זוכה ראשון שהתרשל משך שנים: לא רשם הערת-אזהרה לזכותו, ואף שיכול היה וזכאי היה, לא סיים את הליכי-רישום המקרקעין על שמו. נקפו שנים, ובעל הקרקע ניצל הזדמנות שנקרתה על דרכו והקנה לזוכה שני אותה זכות שהקנה לזוכה ראשון. הנאמר כי בכל מקרה - ולעולם - ידו של זוכה ראשון תהא על העליונה? האם עומדים אנו ומצווים להחיל את הוראת סעיף 9 כלשונה בלא כל יוצאים בצדה? ומה על עקרונות-יסוד במשפט, כעקרון תום-הלב או דוקטרינת המניעות? ומה יהא דין במקרה של הטעיה? ראו עוד מ' דויטש קניין (כרך א) [54], בעמ' 174-180. כך, למשל, בתקופה שקדמה לחוק המקרקעין, מוצאים אנו את בית-המשפט (מפי השופט י' כהן) אומר - בהסתמכו על ספרו של סנל (Snell) על אקוויטי - כי "בעל הזכות הקודמת [עלול] להפסיד את זכות היתר שלו, אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מירמה או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת": ע"א 367/71 טייג נ' ישראלי [40], בעמ' 716. ראו עוד האסמכתאות הנזכרות שם. זה היה הדין קודם היות חוק המקרקעין. ואולם, גם חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה על- שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט. ראו עוד והשוו מאוטנר "רשלנות הקונה" [65], בעמ' 525-527. עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו (ראו ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" [83], בעמ' 249-253), ואפשר אף שבית-המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע. ראו עוד והשוו מאוטנר "יוצרי סיכונים" [63], בעמ' 155-158. אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו. 37. בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים [41], עמדנו על טיבה של מדיניות נעדרת- חריגים, ואמרנו עליה דברים אלה (בעמ' 794): "...לא שמענו על חריגים שנקבעו למדיניות, והרי מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות". באותו עניין נזכיר את אימרתו של חכם-משפטים על כללים ועל חריגים-לכללים: YOUNG MEN KNOW THE RULES OLD MEN KNOW THE EXCEPTIONS הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין היא הצעירה, ואילו אנו, אנו הם הזקנים. כללם של דברים 38. סוף דבר: מן הטעמים שפירשתי ופירטתי בחוות-דעתי - הארכתי בהם, הארכתי- ביתר - אני מסכים למסקנתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן כי דין הערעור להידחות. אחר הדברים האלה 39. לאחר ברכי "חזק" ו"תם ונשלם", קראתי את חוות-דעתו של חברי הנשיא ברק. וכך היו הדברים שהיו: לעת בוקר (תרתי משמע - במלעיל ובמלרע) יצאנו חבריי ואני אל הדרך, כל אחד מאתנו בכרכרה משלו; הם - כל אחד מהם - לדרכו, אני לדרכי. כל היום נענו בדרכים - הם בדרכיהם, אני בדרכי - והנה לעת ערב מצאתי עצמי, עייף ויגע, בחצר אחת עם חברי הנשיא, כרכרה ליד כרכרה. קראתי את דברי חברי - והסכמתי. השופט י' אנגלרד אני מסכים לחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק. אוסיף הערות אחדות: 1. ההלכה שיצאה מתחת ידו של בית-משפט זה בבר"ע 178/70 (להלן - פרשת בוקר [1]) באה לעולם - כך נראה לי - לא במעט בשל כותרת סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: "שלילת זכויות שביושר". אם גזרה היא לשלול זכויות שביושר, מה לי יושר אנגלי, מה לי יושר ישראלי? אך מה נעשה אם לפי הקטגוריות המושגיות המקובלות, ההסדר של עיסקאות נוגדות - במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק - מכונן זכויות שביושר? כלומר, מה הדין כאשר זכות היושר במקרקעין קמה לפי חוק? אין להטיל ספק בכך כי תוכנו של החוק גובר על הכותרת הסתמית והסתומה. לכן, אין מנוס מלפרש את הכותרת כמכוונת באופן בלעדי לדיני היושר האנגליים. אולם, בכך לא יהיה חידוש גדול, משום שלפי הוראת סעיף 160 לחוק, לא יחול בענייני מקרקעין סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. והנה, דיני היושר האנגליים, אם היו חלים, הרי היה זאת באמצעות "ייבואם" דרך הצינור של סימן 46 לדבר המלך. 2. קושי אחר שעלה משאיפת החוק לעצמאות, מצוי היה בעצם ביטולו של סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. מאחר שאין להניח, כי השקפתו של המחוקק הייתה שבענייני מקרקעין - בהבדל מסוגיות אחרות - אין עוד לאקונות בדין, השאלה הייתה כיצד להשלים את ליקויי החוק בהיעדר הנחיה חקיקתית. עניין זה בא על פתרונו עם חקיקת חוק יסודות המשפט. כעת על בית-המשפט להשלים את החסר בדרך של היקש, ואם בכך אין תשובה, על-פי עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. נמצא, כי קיימות, עקרונית, שתי דרכים להיזקקות לדיני היושר: האחת, דרך ההיקש, והאחרת, דרך מורשת ישראל. 3. אתעכב קצרות על עניין ההיקש. בינתיים, נחקק חוק הנאמנות, אשר יצר מערך שלם של דיני יושר מ"תוצרת ישראל", אלא שאלה נעשו בצלמם ובדמותם של דיני היושר האנגליים. אם יתברר, כעת, כי ההסדר המצוי בסעיף 9 לחוק המקרקעין אינו שלם, הרי קיימת האפשרות להשלימו על-פי כללי הנאמנות המצויים בחוק הנאמנות. כי סוף סוף, מערך הזכויות שביושר, שהקימה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, מבוסס ביסודו על יחס של נאמנות. לכן, דומה, כי הבעיות בדבר פרטי ההסדר, אשר בחלקן הוזכרו על-ידי חברי הנשיא ברק, אפשר לפותרן בדרך ההסתמכות על חוק הנאמנות. הבסיס הפורמאלי של הסתמכות זו מצוי באחת החלופות הבאות: או בראיית ההסדר של סעיף 9 לחוק המקרקעין כנאמנות שנוצרה על-פי חוק, במובן סעיף 2 לחוק הנאמנות; או בהחלתן של הוראות חוק הנאמנות בדרך של היקש, על-פי הוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט. נמצא, כי לפי שתי האפשרויות, החלתם של דיני היושר עומדת במבחן של סעיף 161 לחוק המקרקעין, משום שהזכויות, יהא טיבן אשר יהא, הן לפי חוק. 4. בין השאלות שהזכיר חברי הנשיא ברק בחוות-דעתו, מצויה זו הנוגעת ליחס בין תשלום המחיר בפועל לבין קיומה של הזכות שביושר. יש אמרות בפסיקתם של בתי- המשפט באנגליה המציינות, כי במקרה של מכירת קרקע, הנאמנות לטובת הקונה נוצרת באופן הדרגתי לפי תשלום המחיר בפועל. ראה ,[‎ROSE V. WATSON (1864) [52 AT P. 1190: WHEN THE OWNER OF AN ESTATE CONTRACTS WITH A PURCHASER FOR THE" ,IMMEDIATE SALE OF IT, THE OWNERSHIP OF THE ESTATE IS, IN EQUITY TRANSFERRED BY THAT CONTRACT. WHERE THE CONTRACT UNDOUBTEDLY IS AN EXECUTORY CONTRACT, IN THIS SENSE, NAMELY, THAT THE OWNERSHIP OF THE ESTATE IS TRANSFERRED, SUBJECT TO THE PAYMENT OF THE PURCHASE-MONEY, EVERY PORTION OF THE PURCHASE-MONEY PAID IN PURSUANCE OF THAT CONTRACT IS A PART PERFORMANCE AND EXECUTION ,0F THE CONTRACT, AND, TO THE EXTENT OF THE PURCHASE-MONEY SO PAID DOES, IN EQUITY, FINALLY TRANSFER TO THE PURCHASER THE OWNERSHIP OF ."A CORRESPONDING PORTION OF THE ESTATE אולם, קביעה זו בדבר הצמיחה ההדרגתית של זכות היושר על-פי קצב תשלום המחיר, אין לראות בה עיקרון מוחלט לגבי כל ההיבטים של יחס הנאמנות בין מוכר לקונה. יש לסייגה לפי הקשר הדברים; בפרשה הנזכרת, המדובר היה בזכותם של הקונים להשיב לעצמם את כספי המחיר ששילמו במסגרת חוזה המכר שהתבטל בסופו של עניין. בית- המשפט הכיר בזכות העדיפות של הקונים כלפי נושים אחרים, הודות לבעלות שביושר שרכשו הקונים על-פי השיעור של תשלום המחיר בפועל. ואמנם, בהקשרים אחרים, נקבע כי הנאמנות קמה מרגע הסכם המכר, דהיינו לפני כל תשלום בפועל של המחיר. ברוח זו נאמר בספרם של ‎K.J. GARY, P.D. SYMES REAL PROPERTY AND REAL PEOPLE [88], AT PP. 85-86: HOWEVER, FROM THE MOMENT WHEN A SPECIFICALLY ENFORCEABLE..." CONTRACT FOR SALE IS ENTERED INTO WITH THE PURCHASER, THE FEE SIMPLE IS TREATED IN EQUITY AS BELONGING TO THE [PURCHASER]. THIS IS SO EVEN THOUGH THE CONVEYANCE HAS NOT YET BEEN EXECUTED AND ,EVEN THOUGH THE PURCHASE PRICE HAS NOT YET BEEN PAID. IN EFFECT .]THE VENDOR] HOLDS THE LEGAL ESTATE ON TRUST FOR [THE PURCHASER[ THE PARTICULAR TYPE OF TRUST WHICH ARISES IN THIS SITUATION IS OFTEN CALLED A 'CONSTRUCTIVE TRUST'. WHEN THE CONVEYANCE OF THE LEGAL -ESTATE IS SUBSEQUENTLY EXECUTED... THE LEGAL FEE SIMPLE WILL BE RE UNITED WITH THE EQUITABLE FEE SIMPLE WHICH PASSED WITH THE ."CONTRACT וראה גם:.‎P.H. PETTIT EQUITY AND THE LAW OF TRUSTS [86], AT PP G.C. CHESHIRE, E.H. BURN MODERN LAW OF REAL PROPERTY ;177-176 .‎[89], AT PP. 124-126; 42 HALSBURY THE LAWS OF ENGLAND [92], PAR ]RE REGISTRAR OF TITLES (1954)[53 ;183. 5. נמצא, כי ההשלכות של קיום הנאמנות תלויות בנסיבות הקונקרטיות: יש חובות של נאמנות המוטלות על המוכר מרגע ההסכם, ויש תוצאות של הנאמנות המותנות בתשלום המחיר. ברוח זו נקבע, כי הסכם מכר של מקרקעין, כשלעצמו, אינו יוצר נאמנות במשמעותה המלאה, אלא באופן מסויג בלבד. כפי שמציין PETTIT בספרו הנ"ל [86], בעמ' 176: WHEN THE PURCHASER HAS PAID THE PURCHASE PRICE IN FULL AND HAS" NO OTHER OBLIGATION TO PERFORM UNDER THE CONTRACT, THE VENDOR IS A TRUSTEE WITHOUT QUALIFICATION, A NAKED, BARE, OR MERE TRUSTEE, BUT UNTIL THAT STATE HAS BEEN REACHED, HE 'IS ONLY A TRUSTEE IN A MODIFIED SENSE' ]ROYAL BRISTOL PERMANENT BUILDING SOCIETY V -BOMASH (1887) 35 CHD 390 AT 397 PER KEKEWICH J.], A 'QUASI TRUSTEE', OR AS JESSEL MR PUT IT [IN EARL OF EGMONT V SMITH 6CHD 469 AT 475], HE IS CERTAINLY A TRUSTEE FOR )1877) THE PURCHASER, A TRUSTEE, NO DOUBT, WITH PECULIAR DUTIES AND LIABILITIES, FOR IT IS A FALLACY TO SUPPOSE THAT EVERY TRUSTEE HAS ."THE SAME DUTIES AND LIABILITIES; BUT HE IS A TRUSTEE דברים ברוח דומה נאמרו בפסק-דין אוסטרלי [‎:TAXATION APPEALS (1994)[51 UNTIL THE PURCHASER IS ENTITLED TO INSIST UPON CONVEYANCE OF TITLE TO" THE PROPERTY WHICH HE HAS CONTRACTED TO PURCHASE, IT MAY BE RIGHT TO DESCRIBE THE VENDOR AS A TRUSTEE SUB MODO OF THE PROPERTY AND THE PURCHASER AS A BENEFICIAL OWNER OF IT SUB MODO. THOUGH THE PURCHASER HAS SOMETIMES BEEN DESCRIBED AS A BENEFICIAL OWNER ONCE THE CONTRACT IS UNCONDITIONAL, THE EFFECT OF AN UNCONDITIONAL CONTRACT FOR THE SALE OF LAND IS MORE ACCURATELY STATED BY KITTO J :AS TRANSFERRING 'TO AN EXTENT' THE BENEFICIAL OWNERSHIP OF THE LAND ."HAQUE V. HAQUE (NO. 2) (1965) 114 CLR 98 AT P. 124 יש טעם רב בגישה פרגמטית זו, הבוחנת את הפתרונות המתאימים לפי הקשר הדברים. כך, למשל, יש להבדיל בין עניין הנוגע ליחסים הפנימיים של מוכר וקונה, לבין עניין המשליך על זכויותיהם של צדדים שלישיים. סוגיה מיוחדת היא נפקות הנאמנות בין מוכר לקונה מבחינת דיני המיסוי (ראה בעניין זה את ההחלטה האוסטרלית בפרשת [‎.(TAXATION APPEALS [51 6. אשוב לשאלת ההשפעה של תשלום המחיר על מעמד הנושה (של המוכר), המבקש להטיל עיקול על הקרקע שהיא מושא המכר. כאמור, נקודת המוצא הוא ההסדר שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, אשר קובע את סדר העדיפויות בין מתקשרים בעיסקאות נוגדות. קביעת סדר זה היא בעלת משמעות מעין-קניינית, כמוסבר בחוות-דעתו של הנשיא ברק. מבחינת המיון המקובל של הזכויות, סדר העדיפות הנדון הוא בבחינת יצירה של זכויות שביושר בין הקונה למוכר, זכויות המשפיעות על מעמדו של הקונה השני. לפי הוראת סעיף 9, אין דרישה כי הקונה הראשון שילם בפועל את המחיר. לכן, אין לעובדה, כי קונה זה טרם שילם את מלוא המחיר, כל השפעה על עצם עדיפותו על הקונה השני. אך כיצד משפיע מצב דברים זה על הנושה של המוכר? 7. שאלה זו התעוררה בפסיקתו של בית-משפט זה לפני חקיקת חוק המקרקעין. התשובה שניתנה בע"א 382/65 (להלן - פרשת סיגלוב [3]), הייתה כי העיקול של הנושה, שהוטל על הממכר, תופס כלפי הקונה עד לגובה יתרת המחיר שבה חב הקונה כלפי המוכר (ראה גם ע"א 528/66 [4], בעמ' 352-353). הנמקתו של בית-המשפט היא מעניינת: "היוצא מכאן, שכל עוד המחיר לא שולם במלואו - ואין נפקא מינה אם פיגר הקונה בתשלומו אם לאו - לשני הצדדים זכויות קנין שביושר, לקונה כשיעור התשלומים ששילם ולמוכר כשיעור התשלומים שהוא עוד זכאי לקבלם. השווה (LEWIS V. HAWKINS (1874, והרשימה ב- ‎91 AMERICAN LAW REPORTS 148 בעמ' 151, שם. דיני היושר שואפים לעשות צדק בין שני הצדדים; אם לא שילם הקונה אלא את מחצית המחיר, זכויותיהם של שני הצדדים בנמכר שוות הן, ואין להעדיף את הקונה על פני המוכר. מכאן, שאם לא שילם הקונה את מלוא המחיר, אין זכות בידו לדחות את המוכר כליל מהקנין שנמכר, וגם בעל חוב של המוכר זכאי להיפרע מקנין החייב שלו, במידה שזה לא נתרוקן מתכנו על-ידי זכותו של הקונה. נמצא: המערערים, שביום הטלת העיקול לא הספיקו עוד לשלם את המחיר במלואו, אינם זכאים לדרוש את הסרת העיקול על-מנת שייטלו את הקנין שבדין חפשי מעול העיקול הרובץ עליו. אם נכונה ה עליה הם מבססים את תביעתם - ועל כך לא חיווינו דעה - זכאים הם, לכל היותר, לכך שהעיקול יוסר, אם הם יעמידו את עודף המחיר שהיו חבים עוד ביום 14 ביולי 1964, לרשות בעל העיקול כדי שהוא ייפרע. כשם שקנין המערערים, לפי תורת היושר, אינו אלא ביטוי לתשלומים שהם שילמו, עודף קנינו של המוכר הוא ביטוי לעודף המחיר שעוד זכאי היה לקבלו בתאריך האמור, כמו שנתבאר, ומה צידוק יש להוציא עודף קנין זה מידי בעל חוב של המוכר?" (פרשת סיגלוב [3], בעמ' 447). 8. האם, לאחר ביטול הילכת בוקר [1], חוזרת גם עטרת הלכה זו ליושנה? ספק רב בעיניי אם דבר זה אפשרי. הנמקתו של בית-המשפט מסתמכת על פעולתם של דיני היושר האנגליים, המעניקים, כביכול, גם למוכר זכות שביושר בממכר עד לתשלום מלוא המחיר על-ידי הקונה. זכות שביושר זו אצל המוכר היא אשר משמשת התשתית להטלת העיקול על-ידי נושהו של המוכר עד לגובה יתרת המחיר. אך, לפי הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק. מניין תצמח אפוא זכות שביושר מעין זאת למוכר? אין בהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין לא דבר ולא חצי דבר על זכות מעין זאת של המוכר, אשר תזכה את נושהו בעיקול על יתרת המחיר. גם בחוק הנאמנות איני מוצא אסמכתא כלשהי לגישה מעין זאת. 9. אציין, דרך אגב, כי ספק רב בעיניי אם להלכה שנפסקה בפרשת סיגלוב [3] הנזכרת יש בסיס איתן בפסיקה האנגלו-אמריקנית. המקורות המובאים על-ידי השופט זוסמן אינם תומכים במסקנה כי בידי נושה כללי של המוכר זכות לרדת לנכס הנמכר. הן פסק-דין זה והן הרשימה המצוטטת עוסקים באופן בלעדי בשעבוד מכללא שביושר של המוכר על יתרת המחיר (VENDOR'S EQUITABLE LIEN). הנהנה מזכות שעבוד זו, שמקורה בדיני היושר, זכאי, כמובן, לממשה מתוך הנכס. המקורות מזכירים את האפשרות כי המוכר ימחה את זכויותיו לצד שלישי. אך אין כל רמז לכך כי נושה כללי של המוכר יכול לפעול בדרך ישירה לגבי הממכר. 10. העולה מן האמור, כי ענייני העיקול הולכים אחר הדינים הרגילים: המוכר, בתור נושהו של הקונה, החב את תשלום המחיר, יכול, כמובן, להטיל עיקול על הקרקע עד לגובה יתרת החוב, וזאת גם לאחר העברת הבעלות החוקית. נושהו של המוכר יכול, כמובן, להטיל עיקול על זכותו החיובית של המוכר לקבלת יתרת החוב מן הקונה, והאחרון יהיה אז חייב לשלמה לנושה. אך - בניגוד להלכה הישנה - אין הנושה יכול להטיל עיקול במישרין על הקרקע הנמכרת, וזאת בשל היעדר יריבות עם הקונה. אם ברצונו של הנושה להפעיל את זכות העיקול על הקרקע, הקיימת בידי חייבו המוכר, עליו לעשות זאת, בנסיבות מתאימות, באמצעות כונס נכסים, הרשאי לפעול בשם המוכר. אפשרות אחרת היא, כי המוכר ימחה לו את זכויותיו בדרך הקבועה בחוק המחאת חיובים. 11. לבסוף, בעניין פרשנותה של הוראת סעיף 5 לחוק הנאמנות, הרי גם לי יש קושי גדול לקבל את הגישה כפי שבאה לידי ביטוי באימרות האגב בפסקי-הדין, שהוזכרו על-ידי הנשיא ברק (בסוף סעיף 23 לחוות-דעתו). לכאורה, קשה ליישב את הגישה הנזכרת עם הוראת סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות. לכן, מן הראוי לעיין, בבוא המועד, באמרות אלה עיון נוסף. בסיכום: זכות העדיפות המוענקת לקונה הראשון היא במהותה זכות שביושר אשר מצדה היא ביטוי ליחס נאמנות "תוצרת ישראל". יצירת נאמנות זו בין מוכר לקונה אינה תלויה בתשלום המחיר מצד הקונה, משום שהיא קמה מעצם ההתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין. את ההשלכות האחרות של הנאמנות, הן במישור היחסים בין קונה למוכר, הן כלפי צדדים שלישיים, יש לבחון על-פי הקשר הדברים. לשם מציאת הפתרון לגבי ההיבטים שלא הוסדרו במפורש על-ידי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, אפשר להיעזר בהוראות חוק הנאמנות. מעמד הנושה של המוכר בעניין עיקולים נקבע, באופן בלעדי, על-פי הדינים הרגילים, וללא היזקקות לדיני היושר האנגליים. השופט ת' אור אני מסכים לפסקי-הדין של חברי הנשיא ברק והשופט מ' חשין, שעל-פיהם יש לסטות מ"הילכת בוקר [1]". כן הנני מסכים, כי ההוראה בדבר עיסקאות נוגדות אשר בסעיף 9 לחוק המקרקעין, מהווה תשתית להעדפת זכותו של קונה זכויות במקרקעין על פני המעקל המאוחר, אף שהעיסקה שלה היה צד לא נגמרה ברישום ואף הערת-אזהרה לא נרשמה לזכותו. מקובלת עליי גם המסקנה, שעל-פיה עדיפותו של הקונה על המעקל המאוחר חלה גם במקרים שבהם טרם השלים הקונה את תשלום התמורה קודם הטלת העיקול - כפי שנזכר הדבר במפורש בפסק-דינם של הנשיא והשופט אנגלרד. המשנה לנשיא ש' לוין אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעו חבריי הנכבדים על יסוד הנמקתו של הנשיא, ואני מקבל אותה על כל חלקיה. השופטת ד' דורנר 1. גם לדעתי דין הערעור להידחות. הטעם לכך, המקובל על מרבית חבריי, הוא כי סעיף 9 לחוק המקרקעין, מקנה בידי אדם שהתקשר בעיסקה לרכישת זכויות במקרקעין, אך העיסקה טרם נגמרה ברישום ואף לא נרשמה הערת אזהרה לגביה, זכויות מעין-קנייניות במקרקעין. סעיף 9, לפי לשונו, מעניק לרוכש כזה זכות עדיפה במקרקעין על פני מי שרכש בהם זכויות אחריו, אלא-אם-כן הרוכש השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. מכוח היקש - שהוא מקור ממקורות המשפט בישראל לפי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט - הסעיף מעניק לרוכש עדיפות גם על פני מי שעניינם במקרקעין אינו נובע מהיותם "רוכשים", כגון נושים של מוכר המקרקעין המבקשים להטיל עליהם עיקול. שכן, עוצמת האינטרס במקרקעין של בעלי עניין כאלה נופלת מזו של רוכש המקרקעין. הסגת זכותו במקרקעין של רוכש מפני זכותו בהם של רוכש קודם מחייבת, מקל וחומר, הסגת האינטרס במקרקעין של מי שאינו רוכש. דין דומה חל, מכוח סעיף 12 לחוק המיטלטלין, באשר למיטלטלין שנרכשו אך החזקה בהם טרם נמסרה. 2. עם זאת, העדיפות הניתנת לרוכש הראשון אינה מוחלטת. כאמור, מקום שבו התחרות היא בין שני רוכשים של מקרקעין זכאי הרוכש המאוחר לעדיפות אם פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. לעניין רוכשים של בעלות במיטלטלין או זכות אחרת בהם, יזכה הרוכש המאוחר בעדיפות אם קיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום-לב ובתמורה. סייגים אלה לזכותו של הרוכש הראשון - שאינם רלוונטיים כאשר בעל האינטרס המבקש לטרוף את הנכס מידיו אינו רוכש, אלא נושה של הבעלים המקורי המבקש לעקל את הנכס - אינם היחידים. אפילו זכויות קנייניות, ולא כל שכן זכויות מעין-קנייניות שבהן מדובר בענייננו, אינן מוחלטות. יצירתן והשימוש בהן כפופים לחובת תום-הלב, ולתורת ההשתק הנגזרת ממנה במשפטנו. ראו: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [42], בעמ' 100-101; ע"א 4420/90 מפעלי נייר אמריקאיים ישראליים בע"מ נ' הצמיג בע"מ [43], בפיסקה 7. עמד על כך חברי השופט מ' חשין, בציינו בסעיף 35 לפסק-דינו כי זכותו של הרוכש הראשון "חייבת שתהיה מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט". אכן, למשל, גם אם בעצם ההימנעות מרישום של העיסקה או של הערת אזהרה אין כדי לשלול את עדיפותו של הרוכש הראשון על פני רוכשים או מעקלים מאוחרים, הרי שבנסיבות שבהן אי-הרישום נבע מרשלנות של ממש, ולא כל שכן מכוונה להטעות, עשויה העמידה של הרוכש על בכורתו להיחשב שימוש בזכות שלא בתום-לב. והוא הדין במצב שבו רוכש של מיטלטלין או של זכות בהם נמנע ללא הצדקה מלקבלם. זאת במיוחד מקום שבו בעלי האינטרסים המתחרים הסתמכו על המצג שיצר הרוכש ברשלנותו, ושינו מצבם לרעה על סמך הנחתם כי הנכס מצוי בבעלות המוכר. ייתכן שגם רוכש שטרם שילם בעבור הנכס, או ששילם חלק קטן בלבד ממחיר הנכס, יהיה מנוע מלעמוד על זכותו בנכס לעומת תובעים אחרים של זכויות בנכס. הלוא גם הילכת ד"נ 30/67 [5], שלגירסה "נוסח ישראל" שלה אנו שבים בפסק-דין זה, התייחסה למקרה שבו הרוכש שילם את מלוא המחיר. ראו שם, בעמ' 39 ו-45. ראו גם בדיון המקורי ע"א 528/66 [4], בעמ' 353. בשאלה אימתי תיחשב עמידה של רוכש ראשון על זכותו בנכס כשימוש בזכות שלא בתום-לב אין אנו נדרשים לקבוע מסמרות בערעור זה, וניתן להשאיר את ההכרעה בה למקרים שבהם היא תידרש. שכן, בענייננו נובעת זכותה של המשיבה מהסכם ממון בין בני-זוג, שכמוסבר בסעיף 18 לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, ככלל אין לדרוש רישום הערת אזהרה על-פיו. והוא הדין, כמובן, במקרים שבהם רישום הערת אזהרה אינו אפשרי, כגון כשהמקרקעין אינם רשומים, או שהם רשומים על שם חברה משכנת. 3. ההכרה בחריגים נוספים, מעבר לאלה הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, לעדיפות זכותו במקרקעין של הרוכש הראשון, מאפשרת אף מתן נפקות של ממש להוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, שלפיה זכויות הנובעות מעיסקה במקרקעין שנרשמה עליה הערת אזהרה לא יהיו נתונות לפגיעה עקב צו עיקול, קבלת נכסים בפשיטת רגל, פירוק או כינוס נכסים. רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש יקשה עד מאוד - גם אם לא ימנע כליל - לטעון כנגדו כי עמידתו על זכותו בנכס אינה בתום- לב. בכפיפות להערות שלעיל מסכימה אני לדחיית הערעור, כמוצע על-ידי חבריי. הוחלט פה אחד לדחות את הערעור באופן שאין מניעה שהמקרקעין יירשמו על שם האישה ויועברו לצדדים שלישיים, וכן להטיל על הבנק הוצאות בסך 35,000 ש"ח. עיקולהערת אזהרה