השופט י' עמית: ענייננו בעסקאות נוגדות במקרקעין. רקע עובדתי 1. מעשה בארבעה אחים לבית חמדאן חג' חמדאן והם: פריד, סמיר, זוהיר ועבד אל-רחים שנפטר ביום 20.4.1995 (להלן: המנוח). ארבעת האחים ירשו מאביהם בחלקים שווים את חלקה 20 בגוש 8778 בבאקה אל-גרביה בשטח של 16,079 מ"ר (להלן: החלקה), כך שחלקו של כל אחד מהאחים עמד על 4,020 מ"ר. בחודש אוגוסט 1993 רכש בנו של המנוח את חלקו של האח זוהיר בחלקה (רבע) מידי כונס נכסים שנתמנה על חלקו של זוהיר בגין חובותיו של הלה לצדדים שלישיים. הבן נתן לאביו-המנוח יפוי כוח נוטריוני ביום 22.8.93, באמצעותו מכר המנוח חלקים מהחלקה לצדדים שלישיים. הנה כי כן, המנוח הוא הבעלים של רבע מהחלקה (4,020 מ"ר) והיה מוסמך מכוח יפוי כוח לעשות עסקאות ברבע נוסף שרכש בנו (4,020 מ"ר נוספים). המנוח הוא גיבור סיפורנו, בשל העסקאות הסותרות שביצע ברבע "המקורי" שירש מאביו, כפי שיפורט להלן. כאמור, המנוח ביצע עסקאות נוספות בחלקה, מכוח יפוי הכוח שניתן לו על ידי בנו, אולם במסגרת פסק דין זה איננו נדרשים לעסוק בעסקאות אלה. 2. נספר לקורא, כי עלילותיהן של כל העסקאות שבוצעו על ידי המנוח בחלקה - ללא הבחנה בין עסקאות שבוצעו ברבע שירש לבין עסקאות שבוצעו ברבע שרכש בנו מכוח יפוי הכוח שמסר לו - נדונו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 11.4.2007 (להלן: פסק הדין הראשון). בפסק הדין הראשון, הורה בית המשפט המחוזי על חלוקת המקרקעין בין כל הרוכשים, תוך שהוא מייחס אשם תורם לחלק מהם, ובהתאם לכך חילק את השטח שרכש כל רוכש, כך שחלק מהרוכשים יצאו עם חלק מתאוותם בידם, אך אף רוכש לא ניגף לחלוטין מפני רעהו. ערעור שהוגש על פסק הדין הראשון נתקבל על ידי בית משפט זה בע"א 4856/07 חוסני לחאם ז"ל נ' רבחי אחמד לחאם (1.12.2009) (להלן: עניין לחאם), לאחר שנקבע כי אין מקום להחלת דוקטרינת האשם התורם החוזית. הדיון הוחזר אפוא לבית משפט קמא על מנת שיבחן את הסוגיה על יסוד סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ועל יסוד ההלכה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז). 3. במערכה השניה, דן בית משפט קמא אך ורק בעסקאות הסותרות שנעשו על ידי המנוח ברבע שלו בחלקה. ואלו העיסקאות הסותרות מושא דיוננו: (-) ביום 4.8.1986 רכש חוסני לחאם, שעזבונו הוא המשיב 1 בע"א 7113/11 (להלן: חוסני) שטח של 1,000 מ"ר. העיסקה לא דווחה למס שבח, והערת אזהרה לזכותו של חוסני נרשמה רק ביום 27.1.1997. (-) ביום 16.8.1986 רכש סאמי לחאם, שהוא המשיב 3 בע"א 7113/11 והמערער בע"א 7718/11 (להלן: סאמי), שטח של 1,000 מ"ר. העיסקה לא דווחה למס שבח, והערת אזהרה נרשמה לזכותו רק בשנת 2012, לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, מושא ערעור זה. (-) ביום 5.10.1992 רכש מחמוד עבדאללה מואסי, שעזבונו הוא המשיב 7 בע"א 7113/11 (להלן: עבדאללה), שטח של 2,613 מ"ר. העיסקה דווחה למס שבח, הערת אזהרה נרשמה ביום 20.10.1992 והעברת הבעלות בלשכת רישום המקרקעין הסתיימה ביום 4.5.1993. נספר, כי עבדאללה כבר העביר את המקרקעין שרכש לבתו נג'מה אבו-מוך, שמכרה את המקרקעין לצד שלישי. (-) ביום 8.10.1992 רכש רבחי לחאם, שהוא המשיב 2 בע"א 7113/11 (להלן: רבחי), שטח של 1,000 מ"ר. העיסקה לא דווחה למס שבח, והערת אזהרה נרשמה רק ביום 30.10.1996. (-) ביום 1.11.1993 רכש עפיף מוחמד ביאדסה, שעזבונו הוא המערער דכאן והמשיב 13 בע"א 7718/11 (להלן: עפיף), שטח של 1,407 מ"ר על פי זכרון דברים. העיסקה דווחה למס שבח, והערת אזהרה נרשמה ביום 14.11.1993. הסכם מכר מפורט בין הצדדים נערך ביום 12.12.1993. [הערה: עפיף רכש את השטח יחד עם אחיו עזיז, בחלוקה של 65% לעפיף ו-35% לעזיז, אך לשם הנוחות, ומאחר שעזיז יצא מהתמונה, אתייחס לעפיף בלבד]. 4. סיכום ביניים: המנוח, הבעלים במושע של 4,020 מ"ר (בחלקה ששטחה 16,079 מ"ר) מכר 7,020 מ"ר בחמש עסקאות שונות. הקורא חד-העין הבחין כי אם אנו מנכים את 3,000 המ"ר שרכשו האחים לחאם (חוסני, סאמי ורובחי), אנו מקבלים בדיוק 4,020 מ"ר (2613 מ"ר שנרכשו על ידי עבדאללה + 1407 מ"ר שנרכשו על ידי עפיף). עוד נספר לקורא כי חוסני הקים על השטח נגריה, ככל הנראה עוד לפני רכישת השטח, ואילו עפיף בנה בשטח מבנה מסחרי בן מספר קומות. הנה כי כן, שומה עלינו להכריע בין חמש עסקאות סותרות שנעשו במקרקעין בשטח כולל של 7,020 מ"ר מול שטח של 4,020 מ"ר. כמו אותה סבתא שבישלה דייסה ונתנה לזה ונתנה לזה עד שלאחרון לא נשאר, כך המנוח מכר לזה ומכר לזה ולא נשאר די לכולם, והשאלה היא מי יצא וידיו על ראשו. פסקי הדין של בית המשפט המחוזי בשתי המערכות 5. בפסק הדין הראשון, התייחס בית משפט קמא לזכויות המנוח ולזכויות בנו, כמקשה אחת של 8 דונם (למעשה, 8,040 מ"ר). בית משפט קמא קבע, כממצא שבעובדה, כי סאמי וחוסני החזיקו בפועל בחלקים מהחלקה - נגריה של סאמי ומפעל שיש, נגריה ומפעל בלוקים. בית המשפט אף האמין לעדותו של רבחי כי החזיק בחלק מהחלקה שנים רבות, תחילה בשכירות ולאחר מכן כאשר רכש שטח של 1,000 מ"ר בשנת 1992, אך הביע תמיהתו הכיצד הדבר לא בא לידי ביטוי בתשריטי חלוקה שערך המודד בשנים 1986 ו-1993. עוד ציין בית משפט קמא כי אף אחד משלושת האחים לחאם (חוסני, סאמי ורובחי) לא הוכיח באיזה שטח הוא מחזיק בפועל. אשר לעפיף, נקבע כי מאחר שהאחים לחאם, כולם או חלקם, החזיקו בשטח שנרכש על ידם, אזי עפיף היה מודע לזכויותיהם בשטח, ובנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי האחים לחאם הפרו את חובת תום הלב כלפיו בכך שלא רשמו לזכותם הערת אזהרה, ובכל מקרה, עפיף מודה כי החלק שנתפס על ידו לא חופף לחלק המוחזק על ידי האחים לחאם. אשר לעבדאללה, בית משפט קמא הביע ספק לגבי תום לבו, בין היתר, מאחר שחוסני העיד כי היה נוכח כאשר המנוח ביקר בחלקה עם עבדאללה, ושמע את המנוח אומר לו כי הוא מוכר לו מחלקו של אחיו זוהיר (שנרכש על ידי בנו). בנוסף, הוטרד בית משפט קמא מ"סעיף הביטוח" בהסכם בין עבדאללה למנוח, ולפיו, ככל שיתברר כי לא ניתן לרשום את זכויותיו בחלקה 20, יבוצע הרישום בחלקה אחרת היא חלקה 59. עם זאת, בסופו של יום, הותיר בית משפט קמא את הרכישה של עבדאללה על כנה, ובתוצאה הסופית הורה לרשום 2,000 מ"ר על שם שלושת האחים לבית לחאם (חוסני, סאמי ורובחי). אציין כי היו אלה דווקא סאמי וחוסני שלא נתקררה דעתם מכך שעל פי פסק הדין הראשון נלקח מכל אחד מהם שטח של 333.3 מ"ר, והם שהגישו את הערעור לבית המשפט העליון בעניין לחאם. כאמור, הערעור נתקבל והדיון הוחזר לבית משפט קמא. 6. בפסק הדין השני, מושא דיוננו, הותיר בית משפט קמא את זכויותיו של עבדאללה על כנן מבלי לדון כלל בעניינו, והתייחס אך ורק לתחרות בין עפיף לבין סאמי וחוסני. מאחר שהשניים טענו לזכויות ב- 2,000 מ"ר מהחלקה, והחלק שנותר הוא רק 1,407 מ"ר, נקבע כי אין להידרש לזכויותיו של רבחי, שרכש את חלקו רק בשנת 1992. לסופו של יום, נקבע כי זכויותיהם של סאמי וחוסני גוברות על אלו של עפיף, למרות שעפיף בנה מבנה על החלקה. בהתאם לכך ניתן פסק דין, לפיו חוסני זכאי להרשם כבעלים של 1,000 מ"ר מתוך חלקו של המנוח, וסאמי זכאי להרשם כבעלים של 407 מ"ר מתוך חלקו של המנוח. על כך נסבים שני הערעורים שבפנינו. הערעורים ותמצית טענות הצדדים 7. ע"א 7113/11: בערעור זה מלין עפיף על התוצאה לפיה נדחתה העסקה שלו מפני העסקאות של חוסני וסאמי. עפיף תקף את העדיפות שניתנה לעבדאללה, אך התמקד בעיקר בתחרות בינו לבין חוסני וסאמי, אשר לא דיווחו על העסקאות ולא רשמו הערת אזהרה לזכותם. ע"א 7718/11: בערעור זה מלין סאמי על כך שנפסק לו שטח של 407 מ"ר בלבד. סאמי ריכז את חיציו בעיקר כנגד עבדאללה, שכבר נרשם כבעלים והעביר מזה זמן את חלקו לצדדים שלישיים. אציין כי לא בכדי מתייחס ערעורו של סאמי כנגד עבדאללה, באשר השטח שנמכר לעבדאללה הוא המקור היחיד ממנו יכול סאמי להשלים את רכישתו מ- 407 מ"ר שנפסקו לזכותו, ל- 1,000 מ"ר שרכש לטענתו. רבחי, שלא קיבל דבר על פי פסק הדין, לא הגיש ערעור, כך שבמובן זה "יצא מהתמונה". עם זאת, הלין רבחי בסיכומיו על כך שבית המשפט מצא לנכון להבחין בינו לבין חוסני וסאמי. עודנו באים לבחון את טענות הצדדים, אעשה אתנחתה בדרכנו ואבחן את המסגרת הנורמטיבית והפסיקתית בנושא של תחרות בין עסקאות סותרות. סעיף 9 לחוק המקרקעין והלכת גנז 8. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כלהלן: עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, המחוקק העדיף אפוא את הראשון בזמן, אלא אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם לב (בפסיקה נקבע כי תום הלב צריך להימשך עד לרישום - ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832 (2002)). אזכיר כי במקרה שבפנינו, היחיד שהעסקה שלו הסתיימה ברישום הוא עבדאללה. 9. עד להלכת גנז, שררה בכפה הלכת ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253 (1981) (להלן: עניין ורטהיימר). בהלכה זו נקבע כי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 דן אך ורק בשיקולי צדק שבין הראשון בזמן לבין המוכר, והוא אינו אכסניה מתאימה לטענות של השני בזמן כלפי הראשון בזמן. וכלשונו של בית המשפט: "אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על פי סעיף 3 לחוק התרופות) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 של חוק המקרקעין). התחשבות בשיקולי הצדק של הקונה השני, כמוה כריקון סעיף 9 לחוק המקרקעין מתכנו המעשי". הלכת גנז אמנם לא סטתה במפורש מהלכת ורטהיימר, אך בפועל, שינתה לחלוטין את הפסיקה בסוגיה של עסקאות סותרות, בכך שהכניסה אל תוך המשוואה את רשלנותו של הקונה הראשון בזמן. על פי הלכת גנז, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. בכך מהווה הלכת גנז חריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין (להתפתחות ההלכה ראו, בין היתר, מנחם מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה: בעקבות ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין" הפרקליט מ (1991-1992) 521, 525-523; מנחם מאוטנר "'תחרות זכויות': השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט" ספר דניאל 331 (2008)). 10. על פי הלכת גנז, על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום לב את זכותו כלפי בעל העסקה השנייה. חובת תום הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא הייתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עוור. ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר - אם מאחר שלא הייתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו - אזי הלכת גנז לא נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו, לדוגמה, ע"א 8881/07 לב נ' טובי, בפסקה 24 לפסק דינו של השופט מלצר (27.08.2012)). 11. הלכת גנז קבעה לה את מקומה בכותל המזרח בדיני הקניין בכלל ובדיני עסקאות סותרות בפרט. עם זאת, עיון זהיר בפסק הדין מעלה כי קיימת משרעת של דעות בין השופטים. הנשיא א' ברק, "באמצע" המשרעת, נזהר מלקבוע כלל לפיו מי שרושם ראשון הערת אזהרה ידו על העליונה, ולגישתו יש לבחון נסיבות כל מקרה ומקרה על פי עקרון תום הלב. השופט אנגלרד מסכים עם השופט ברק. השופטת ט' שטרסברג-כהן בקצה המשרעת סבורה כי ככלל, אי רישום הערת אזהרה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום לב, והשני יגבר אך בנסיבות חריגות. השופט ש' לוין בקצה השני של המשרעת קובע מעין כלל של השתק של הראשון בזמן, באשר "לפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי". השופט א' מצא, למרות הסתייגויות כאלה ואחרות, קרוב בדעתו לנשיא ברק ורואה באי רישום הערת אזהרה, אחת מבין אינדקציות עובדתיות העשויות להצביע על חוסר תום לב. השופטת א' פרוקצ'יה קרובה בדעתה לשופט ברק, אך הציעה קונסטרוקציה מרחיקת לכת, שלא נתקבלה בפסיקה, ולפיה רישום הערת אזהרה על ידי השני בזמן משכלל את הזכות המעין קניינית בתחרות בין שתי העסקאות. השופט א' ריבלין אף הוא עושה שימוש בדוקטרינת ההשתק, אך ניצב קרוב יותר לשופטת שטרסברג-כהן, באשר לדידו אין לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה. לפנינו משרעת של דעות בשאלה האם אי רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השנייה בזמן. אילו צריך הייתי למקם את עמדות השופטים משמאל לימין הייתי מתאר את המשרעת כך: לוין - ברק, אנגלרד, פרוקציה - מצא - ריבלין - שטרסברג-כהן. הנה כי כן, הזרם המרכזי בפסק דין גנז הוא כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו. 12. כשלעצמי, במשרעת הדעות שבהלכת גנז, אני נוטה לדעתו של השופט לוין. רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ₪ נכון ליום פסק דין זה, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר. נשאלת אפוא השאלה המתבקשת - מדוע אנו עדים שוב ושוב לתופעה של אי רישום הערת אזהרה מקום בו אין מניעה משפטית לרישום הערה? ניתן להצביע על מספר סיבות, ואמנה את העיקריות שבהן. האחת - התרשלות של המתקשר או של עורך דינו. השניה - ניסיון "לחסוך" בשקלים בודדים, דמי רישום ההערה או שכר טרחת עורך דין בגין רישום ההערה. בהקשר זה אציין כי לא אחת נתקלתי בטענה של עורך דין כי שירותיו נשכרו רק לצורך הכנת החוזה, אך לא לצורך רישום הערת אזהרה (ראו פסק דיני בת"א (מחוזי חיפה) 1116/99 אבו סאלח מחמד נ' שקור בפסקה 47 (2.3.2005). השלישית - ושמא העיקרית - אי רישום ההערה נעשה מחמת עינא בישא, כדי להסתיר את העסקה מעיני צדדים שלישיים ובמיוחד מעיני רשויות המס. לא בכדי, לעיתים קרובות, ההימנעות מרישום הערת אזהרה נעשית בד בבד עם הימנעות מדיווח לרשויות המס. 13. מאז הלכת גנז נכתבו מאמרים רבים וניתנו פסקי דין רבים בסוגיה של עסקאות סותרות באספקלריה של הלכת גנז (ראו ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003); ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769 (2004); ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל (13.6.2007); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן (14.4.2010) (להלן: עניין חברת אלקודס); ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ (20.3.2008); ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף נ' כמאל חוסיין חרב (13.7.08); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר (28.10.2008) (להלן: עניין אבו זיאד); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (29.4.2007); ע"א 8881/07 לב נ' טובי (27.08.2012); ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' חדאד (9.10.2012); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא (16.1.2011) (להלן: עניין קדמני); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני (23.12.2010); מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה" הפרקליט מז (תשס"ד) 181; מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים (התשע"ג-2013) 305; יחיאל בהט "דיני תחרות בפרק הנכסים בקודקס המוצע בדיני ממונות: האם לא ניתן להעז יותר?" מאזני משפט ה (תשס"ו) 295; יחיאל בהט "גבולות החלוקה הבינארית בדיני תחרות" ספר שמגר כרך ג 459 (תשס"ג). בתמצית שבתמצית, נתגבשה ההלכה לפיה "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב" (עניין גנז, עמ' 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית". לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי - במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי - בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)). השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית. במאמר מוסגר אציין, כי סעיף 511(ב) להצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011 (קודקס דיני ממונות - ה"ח הממשלה התשע"א 595), אימץ את הלכת גנז. וכך נאמר בסעיף: חיובים נוגדים ביחס לנכס א) [...] (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), היה הנכס נושא ההתחייבויות מקרקעין, והזכאי הראשון התרשל באי-רישום הערת אזהרה לטובתו בשל התחייבות בפנקסי המקרקעין, תהיה זכותו של הזכאי השני עדיפה אם נתן תמורה בעד ההתחייבות ונרשמה הערת אזהרה לטובתו בפנקסי המקרקעין בעודו תם לב. 14. הנה כי כן, "סביבת המחייה" הטבעית של הלכת גנז הינה במצבים בהם הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה לזכותו ובכך הכשיל את השני בזמן מלדעת על קיומה של עסקה נוגדת (עניין ניר שיתופי, בפסקה 23). כשלעצמי, נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, אני סבור כי יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה (לדעה נוגדת, לפיה יש לפרש את הלכת גנז בצמצום בהיותה חריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין, ראו דעתו של השופט מלצר בעניין ניר שיתופי בפסקה 24, ודעתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין לב בפסקה 3). ומהתם להכא. על רקע הלכת גנז ובנותיה, אבחן את המקרה שבפנינו. התחרות מול זכויותיו של עבדאללה 15. אפתח בשאלת זכויותיו של עבדאללה. שאלה זו היא כבר אקדמית-תיאורטית לטעמי, באשר עבדאללה - היחיד שהשלים את העסקה ברישום - העביר את חלקו לנג'מה בתו, שמכרה הלאה לצד ג' אשר אף הוא כבר נרשם כבעלים (אציין כי לכל אורך ההליכים, לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין צו מניעה האוסר על הצדדים לעשות עסקאות בחלקיהם). מכאן, שאין לפנינו בעל דין נכון ודרוש, ואף יש להניח כי אילו היו המערערים מצרפים את אותו צד שלישי כנתבע נוסף בבית משפט קמא, הלה היה טוען להגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין. די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את הערעור כנגד עבדאללה, אך למעלה מן הצורך אתייחס גם לגופן של טענות שהועלו כנגד תום ליבו. 16. מההסכם מיום 5.10.1992 שנערך בין עבדאללה לבין המנוח, עולה כי השטח של 2,613 מ"ר שנרכש על ידי עבדאללה, משקף את כוונת הצדדים כי עבדאללה ירכוש מהמנוח את כל ה-1/4 שבבעלותו "נטו", בניכוי 35% שטח המיועד להפקעה. בית משפט קמא, בפסק הדין הראשון, העלה ספקות לגבי תום ליבו של עבדאללה, אם כי לא נתן לכך נפקות אופרטיבית. כך, זקף בית המשפט לחובתו של עבדאללה את עדותו של חוסני, לפיה שמע את המנוח אומר לעבדאללה כי הוא מוכר לו את השטח מתוך החלק שרכש בנו מזוהיר (קרי, מתוך הרבע השני של החלקה שהמנוח מכר מכוח ייפוי הכוח שניתן לו על ידי בנו). אלא שעדותו של חוסני אינה יכולה להיות עדות אמת, מהטעם הפשוט שחלקו של זוהיר נרכש על ידי בנו של המנוח מכונס הנכסים בחודש אוגוסט 1993, בעוד שההסכם בין המנוח לעבדאללה הוא מיום 5.10.1992 והעסקה הושלמה ברישום כבר ביום 4.5.1993. 17. אף איני רואה להלום את הספקות שהעלה בית משפט קמא לגבי תום לבו של עבדאללה בשל "סעיף הביטוח" שערך עם המנוח. למעשה, המדובר בהסכם נפרד שערך עבדאללה עם המנוח ביום 14.10.1992 (תשעה ימים לאחר ההסכם לגבי השטח בחלקה מושא דיוננו). ההסכם הנוסף נחתם מתוך זהירות יתרה שנקט עבדאללה, שהיה מודע לסכסוכים הפנימיים בין ארבעת האחים, כפי שעולה מהמבוא להסכם. לא ייפלא כי עבדאללה ביקש להרחיק עצמו מהסיכון, ולהבטיח כי אם זכותו בחלקה לא תירשם מכל סיבה שהיא בשל הסכסוכים בין האחים, הרי שבמקום השטח של 2,613 מ"ר שרכש בחלקה הוא יקבל לבעלותו ולחזקתו שטח של 1,673 מ"ר בחלקה אחרת של המנוח, היא חלקה 59. כפי שנטען על ידי בא כוח עבדאללה בסיכומיו, ולא נסתר, עם השלמת העסקה ברישום על שם עבדאללה בחלקה מושא דיוננו, "שוחרר" הסכם הביטוח ולא נעשה בו שימוש על ידי עבדאללה. ואכן, מנסח הרישום עולה כי המנוח מכר את זכויותיו בחלקה 59 לצד שלישי בשם חאפז אבו מוך, שלזכותו נרשמה הערת אזהרה ביום 22.11.1993. דהיינו, לא נוצר מצב בו עבדאללה קיבל הן את החלק שרכש בחלקה והן חלק מחלקה 59. 18. ובכלל, מאלף להשוות את התנהלותו הזהירה של עבדאללה לעומת התנהלותם של סאמי וחוסני, שמחדליהם הביאונו עד הלום. בעוד שחוסני וסאמי לא טרחו לדווח על העסקה לרשויות המס, ולא טרחו לרשום הערת אזהרה, עבדאללה בדק היטב את המרשם בלשכת רישום המקרקעין, ורשם לזכותו הערת אזהרה תוך זמן קצר; לאחר מכן טרח והשלים העסקה ברישום; ואף החתים את המנוח על תשריט הממקם את זכויותיו בחלקה, כאשר דרומית לאותו שטח עמד מבנה הנגריה של חוסני. מעניין לציין כי היה זה דווקא עבדאללה ש"התניע" את ההליך של פירוק שיתוף בחלקה, משהגיש בשנת 1994 לבית משפט השלום בחדרה תביעה לפירוק שיתוף, תביעה שרק בעקבותיה "שלפו" חוסני וסאמי לראשונה את הסכמי הרכישה שלהם. 19. סיכומו של דבר, שלא ראיתי ממש בהשגותיהם של סאמי ועפיף לגבי תום ליבו של עבדאללה עובר לרכישת הקרקע ועובר לרישומו כבעלים. רכישתו של עבדאללה השתכללה אפוא על פי הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, והוא גובר על חוסני וסאמי שקדמו לו בזמן. כאמור, גם בית משפט קמא, הן בפסק דינו הראשון והן בפסק דינו השני, הותיר את רכישתו של עבדאללה על כנה. אשר על כן, דין שני הערעורים, ככל שהם מכוונים כנגד עבדאללה, להידחות, כך ששטח של 2,613 מ"ר יוצא מהתחרות, וענייננו מתמקד בתחרות על השטח הנותר של 1407 מ"ר. התחרות בין עפיף לבין חוסני וסאמי 20. בפסק הדין השני, התמקד בית משפט קמא אך ורק בשטח של 1407 מ"ר, בתתרות בין ה"ה סאמי וחוסני, אשר טוענים כי בשנת 1986 רכשו 1,000 מ"ר כל אחד (סה"כ 2,000 מ"ר), לעומת עפיף הטוען כי רכש 1407 מ"ר. אביא להלן את קביעות בית משפט קמא בפסק דינו השני לגבי תחרות זו. 21. בית משפט קמא מצא כי סאמי וחוסני, שכאמור לא רשמו לזכותם הערת אזהרה, החזיקו בחלק מהחלקה ואף גידרו שטח המשמש נגריה שבבעלותם. בהקשר זה הסתמך בית המשפט על העדויות הבאות: עדותו של עבדאללה, שכבר נרשם כבעלים של 2,613 מ"ר מהחלקה, ולפיה לפני שרכש את השטח בשנת 1992 ביקר בשטח והייתה שם נגריה של חוסני; בנו של המנוח אישר כי אביו מכר חלקים מהחלקה לחוסני ולסאמי; גם סמיר, אחיו של המנוח, אישר את החזקתם של חוסני וסאמי בקרקע. כך עולה גם מהסכם אחר, אשר נחתם ביום 6.11.1996 בין חוסני לבין אחד בשם תאופיק גנאים - שרכש אף הוא דונם בחלקה ביום 7.5.1994 - ולפיו הכיר אותו תאופיק בזכויותיו של חוסני בשטח של 2,000 מ"ר. בית משפט קמא עמד על עדותו של עפיף לפיה עובר לרכישה בירר את מצב זכויות המנוח בלשכת רישום המקרקעין, ומצא כי למנוח זכויות ב-1407 מ"ר (5627/64316 חלקים). עפיף אישר כי ידע שחוסני מחזיק בנגריה בשטח, אך טען כי אין משמעות הדבר כי יש לו זכויות בעלות. בית משפט ראה בכך "עצימת עיניים" מצד עפיף, אשר בחקירתו הנגדית נשאל אם ידע כי הוא רוכש חלקים של המנוח והשיב כי מבחינתו המנוח ובנו מכרו את חלקיהם כמקשה אחת, מה שעומד בסתירה להצהרתו כי בדק בלשכת רישום המקרקעין את זכויותיו של המנוח בלבד. בית משפט קמא מצא כי נפל גם פגם במסמכי ההתקשרות בין המנוח לבין עפיף. ביום 1.11.1993 נחתם בין הצדדים זכרון דברים לגבי מכירת 1,400 מ"ר בגוש 8778, אך מספר החלקה אינו ברור ובוצעו בו תיקונים וניתן להבין כי מדובר בחלקה 20 או 29. על סמך זכרון דברים זה נרשמה הערת האזהרה. ביום 12.12.1993 נערך בין הצדדים הסכם מכר המתייחס לשטח של 1407 מ"ר בחלקה 20, ובהסכם נקבע כי הוא מבטל את זכרון הדברים מיום 1.11.1993. בית משפט ראה בכך גם ביטול הערת האזהרה מכוחה טוען עפיף לזכויות בחלקה, באשר עם ביטול זכרון הדברים בטלה גם הערת האזהרה. מכל מקום, נקבע כי ההפניות לתשריט המודד, הן בזכרון הדברים והן בהסכם המכר, מעידות על כך שעפיף היה מודע למצב בשטח, בו חלקים מחלקו של המנוח כבר הוחזקו על ידי אחרים. לאור זאת קבע בית משפט כאמור, כי זכויותיהם של חוסני וסאמי גוברות על זכויותיו של עפיף. 22. אין דרכו של בית משפט להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, אך דומני כי בתיק זה, שההכרעה בו בפסק הדין השני נעשתה על סמך סיכומי הצדדים והמסמכים, ומבלי לשמוע ראיות, אין לערכאה הדיונית יתרון של ממש על פני ערכאת הערעור. יתרה מזו, לטעמי, אף העובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא אינן מובילות למסקנה בדבר עדיפותם של חוסני וסאמי. אנמק להלן את מסקנתי. 23. הקונים הראשונים בזמן הם חוסני וסאמי שרכשו שטח מהמנוח בשנת 1986 בעוד עפיף רכש בשנת 1993. אלא שהראשון שרשם הערת אזהרה הוא עפיף, בסמוך לאחר חתימת זכרון הדברים, בעוד שחוסני רשם הערת האזהרה לטובתו בשנת 1997, 11 שנים לאחר הרכישה ושלוש שנים לאחר פטירתו של המנוח, ואילו סאמי רשם הערת אזהרה לטובתו רק בשנת 2012, 16 שנים לאחר הרכישה ו-8 שנים לאחר פטירת המנוח. עוד ראוי לציין, כי עד עצם היום הזה, בעוד המשפטים מתנהלים, חוסני וסאמי עדיין לא דווחו על העסקאות לרשויות המס, מה שאך מחזק את ההנחה כי אי רישום הערות האזהרה לא נבע מהתרשלות גרידא. 24. שלא כמו בית משפט קמא, איני סבור כי נפל פגם בזכרון הדברים ובהסכם שבין עפיף למנוח. נהפוך הוא, ככל שנדקדק בהסכמים שנערכו על ידי הצדדים, ניתן להצביע על פגמים בהסכמים שערכו חוסני וסאמי. הסכם הרכישה של חוסני: להסכם מיום 4.8.1986 לא צורף תשריט, אם כי נאמר בו כי השטח יסומן במפת חלוקה. השטח של 1,000 מ"ר נרכש על ידי חוסני תמורת 10,000 ₪ כעסקת נטו, קרי, הקונה התחייב לשאת במס השבח. בכותרת להסכם נכתב שמו של חוסני כרוכש אך בחתימה הודפס שמו של סאמי כקונה. הסכם הרכישה של סאמי: ההסכם מיום 16.8.1986 זהה בנוסחו להסכם של חוסני, כאשר השטח של 1,000 מ"ר נרכש תמורת 8,000 ₪ כעסקת נטו (אין הסבר מדוע המחיר ירד ב-20% תוך כשבועיים). למרות ששמו של סאמי הודפס על ההסכם כקונה, אין חולק כי ההסכם נחתם על ידי חוסני, מבלי שהדבר נזכר בהסכם. הרכישה של עפיף: זכרון הדברים בין עפיף למנוח נחתם כאמור ביום 1.11.1993 ושבועיים לאחר מכן נרשמה הערת אזהרה לטובת עפיף. בזכרון הדברים התחייב עפיף לשלם סך של 50,000 דולר "נטו" עבור 1,400 מ"ר, נאמר בו כי השטח הנמכר הוא צפונית לואדי שבמחצית המגרש, וכי המדידות וסימון המגרש יבוצעו עד ליום 20.11.1993. [במאמר מוסגר: מעניין להשוות את המחיר של 50,000 דולר "נטו" שננקב בזכרון הדברים, למחיר של 8,000 דולר ארה"ב "נטו" שננקב שנה לפני כן בהסכם מיום 8.10.1992 בין המנוח לבין רבחי לגבי רכישת 1,000 מ"ר]. אכן, כפי שציין בית משפט קמא, ניתן לראות כי בזכרון הדברים נכתב חלקה 29 אך מספר החלקה תוקן ל-20 (אם כי בהמשך נכתב שוב חלקה 29). ברי כי מדובר בטעות קולמוס, והא-ראיה שהערת האזהרה מכוח זכרון הדברים נרשמה על חלקה 20, ובהסכם המפורט שנחתם כחודש לאחר מכן, ביום 12.12.1993, נכתב חלקה 20 וצוין השטח המדויק של 1407 מ"ר. אף לא נטען כי המנוח היה הבעלים של חלקה 29, כך שברי כי מי שכתב בכתב ידו את זכרון הדברים טעה תחילה במספר החלקה ולאחר מכן תיקן את המספר. מההסכם עולה בבירור כי המנוח מכר לעפיף מתוך הרבע שלו, ולא מכוח ייפוי הכוח שקיבל מבנו על הרבע השני. זאת, מאחר שב"הואיל" הראשון להסכם נכתב כי המנוח הוא הבעלים הרשום של 5627/64316 חלקים, קרי, בדיוק השטח שנותר לאחר המכירה לעבדאללה, שכבר היה רשום כבעלים בעת עריכת ההסכם עם עפיף. אציין כי בהסכם נכתב כי סכום הרכישה הוא 38,000$ בעסקת ברוטו (לעומת 50,000$ "נטו" שנכתב בזכרון הדברים), ונכתב כי התמורה שונתה לעומת התמורה שנכתבה בזכרון הדברים, עקב עבודות המילוי אשר ביצע ויבצע הקונה בשטח הנמכר. עצם אזכור זכרון הדברים בהסכם, מצביע על כך שהצדדים לא נתכוונו להסתיר את זכרון הדברים מרשויות המס. העובדה כי בהסכם נאמר שהוא מבטל את זכרון הדברים מיום 1.11.1993, אין משמעה ביטול הערת האזהרה שנרשמה מכוח זכרון הדברים, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. הערת האזהרה באה להגן על העסקה ולא על זכרון הדברים, ומעשה של יום ביומו כי בעת חתימת הסכם נכלל סעיף המבטל כל הסכם או זכרון דברים קודם שנערך בין הצדדים. במקרה דנן, הצדדים מצאו להצהיר על ביטול זכרון הדברים במיוחד בשל שינוי התמורה, כפי שעולה מסעיף 4 להסכם הקובע כי "הסכם זה מבטל זכרון דברים בין הצדדים מיום 1.11.93 והתמורה בהסכם זה שונה מהתמורה בזכרון הדברים עקב עבודות המילוי אשר ביצע ויבצע הקונה בשטח הנמכר". 25. ההנמקה המרכזית בגינה העדיף בית משפט קמא את חוסני וסאמי על פני עפיף, נוגעת לחזקתם של השניים בשטח, ומכאן מסקנת בית משפט קמא כי יש לייחס לעפיף "עצימת עיניים" השוללת את תום ליבו. עמדנו על כך, שעל מנת ליהנות מהלכת גנז, על הקונה השני לפעול בתום לב, ו"עצימת עיניים" שוללת את תום הלב, כאשר אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן. אלא שעל רקע העובדות שבפנינו, איני סבור כי ניתן לייחס לעפיף עצימת עיניים ועל כך אעמוד להלן. 26. בית משפט קמא ראה להתייחס לחוסני וסאמי כמקשה אחת, בקובעו כי השניים החזיקו בחלק מהחלקה וגידרו שטח המשמש נגריה שבבעלותם. אלא שמחומר הראיות עולה בבירור כי יש להבחין בין חוסני, שאכן ניהל במקום נגריה, לבין סאמי אחיו. כאמור, על ההסכם מיום 16.8.1986 שבין סאמי לבין המנוח, חתום אחיו חוסני, באשר סאמי התגורר בתקופה הרלבנטית באיטליה (תצהירו של סאמי מיום 12.12.2000). סאמי ניסה לזהות עצמו עם חוסני לכל דבר ועניין, למרות שכל העדויות שנשמעו, דיברו על חוסני כמי ששכר והפעיל נגריה בשטח עוד לפני שנת 1986. החזקתו של סאמי בקרקע התבטאה לכל היותר בטענה לגידור של השטח שרכש, ולא למבנה בשטח או לעסק שהפעיל בשטח. "הערפל" לגבי טיב החזקתו של סאמי בשטח עולה מכתבי הטענות בבית משפט קמא ובערעור דכאן. כך, בסעיף 8 להודעת הערעור, טוען סאמי כי בנה גדר מבטון סביב השטח של 1000 מ"ר שנרכש על ידו, אך בסעיף 11 להודעת הערעור טוען סאמי כי כולם ידעו שהוא היה עם אחיו חוסני בשטח עם בניין/נגריה מגודרת של 2000 מ"ר, ובסעיף 17 להודעת הערעור טוען כי הוא ואחיו גידרו שטח של שני דונם ובנו נגריה. בדומה, בסעיף 11 לכתב התביעה בבית משפט קמא, טען סאמי כי הוא "מחזיק בשטח של 1000 מ"ר ומשתמש בפועל בשטח הנ"ל במקרקעין, ללא הפרעה כלשהיא ע"י השכנים בחלקה", ובסעיף 12 לכתב התביעה טען כי "קיים על חלקו המוגדר והידוע בין השכנים בניין נגריה מאז שנת 1986...". ואילו בתצהירו מיום 12.12.2000 טען סאמי כי ביקש מאחיו חוסני להחזיק בחלקה "בשמי ובמקומי, לשמור עליה ולסלק ממנה כל פולש או מזיק... לאורך כל השנים ידוע כי המגרש שלי הינו שייך לי, וכל אימת שהייתי שב לארץ הייתי מבלה במגרש שעות רבות...". ואילו חוסני טען בתצהירו כי השטח שאחיו סאמי רכש "מגודר רובו בגדר ביטון...והבעלות בו בפועל כחלק שהופרד מהחלקה מכח בעלות, בולטת לעין"; וכי מאז שנת 1986 קיים על השטח שלו בנין המשמש לנגריה. העולה מן המקובץ, כי חוסני לחוד וסאמי לחוד, ולא החזקתו בשטח של חוסני והנגריה המופעלת על ידו, כהחזקתו בשטח של סאמי. תמיהה נוספת, הנוגעת הן לטיב החזקתו של סאמי בקרקע והן לעצם הרכישה מהמנוח, עולה מכניסתו המאוחרת לזירה המשפטית. משך כל השנים שהתנהלה התביעה לפירוק שיתוף בבית משפט השלום בחדרה (ת.א. 5014/94), האחים חוסני ורובחי לא טרחו לצרף את אחיהם סאמי כצד נדרש לדיון. כפי שעולה מהחלטתו של השופט מנהיים מיום 15.4.1999, רק בשנת 1999 נתבקש צירופו של סאמי כנתבע נוסף בתביעה לפירוק שיתוף. סאמי אף לא היה מלכתחילה צד לתביעת הבעלות בבית המשפט המחוזי, והשופט מנהיים קבע בהחלטתו כי ראוי שיצטרף גם להליך המתנהל בבית המשפט המחוזי בעניין הבעלות. ובקיצור, סאמי הגיח לזירה לראשונה רק בשנת 1999, לאחר חמש שנות התדיינות בבית משפט השלום. 27. בניגוד למסקנה העובדתית של בית המשפט כי עפיף לא בדק בשטח, הרי שהיה זה דווקא חוסני שטען בסעיף 20 לתצהירו היפוכו של דבר: "לא אחת הגיע מר מואסי [עבדאללה - י"ע] וכמוהו גם מר ביאדסה [עפיף - י"ע] לחלקה, והתייעצו וביררו איתי כל אחד בתורו מי בעלים, מי מחזיק ואם ישנו שטח שהוא מיועד למכירה, וזאת בשל העובדה כי הייתי הראשון שרכש מגרש בחלקה לי ולאחי...". טענה זו של חוסני, שבית משפט קמא לא אימץ אותה, תמוהה כשלעצמה, באשר היא מייחסת הן לעבדאללה והן לעפיף, כל אחד בתורו, כניסה "בעיניים פקוחות" לעסקה סותרת עם המנוח, למרות התרעותיו של חוסני, תוך השקעת כספים הן ברכישה והן בבנייה בשטח. בנקודה זו נחזור להסכם הרכישה של עפיף. בהסכם נכתב כי השטח הנמכר יהיה צפונית לואדי שבמחצית החלקה בהתאם למפה שתיערך על ידי מודד מוסמך לא יאוחר מיום 20.11.1993 וכי "במידה והשטח הנמכר עפ"י ההסכם הינו ו/או יהיה שטח ירוק עפ"י תוכנית המתאר המוכר מתחייב להסדיר את העניין עם המועצה המקומית ו/או כל גוף אחר ובלבד לשחרר את השטח הנמכר בשלמותו". עיננו הרואות כי עפיף הגדיר שטח ספציפי שאותו רכש מהמנוח, ובהמשך, אף בנה בהיתר על השטח שהוקצה לו על ידי המנוח, מבנה מסחרי בן מספר מקומות. 28. טענתו המרכזית של עפיף היא שחוסני וסאמי הציבו מכשול בפניו בכך שלא רשמו הערת אזהרה ובכך גרמו לתאונה המשפטית. זאת, מאחר שלא ניתן היה להסיק מהמצב בשטח לא על טיב זכויות המחזיקים ולא כי המנוח ביצע עסקאות סותרות בשטחו. בית משפט קמא התבסס על תשריט המדידה שנערך על ידי המודד קעדאן כבסיס לרכישה של חוסני וסאמי, אך תשריט זה, שלא היה כמובן בידיעתו של עפיף, יכול לכל היותר להוכיח חזקה בשטח של חוסני והנגריה שבבעלותו (ועמדנו על כך שהחזקתו של סאמי בשטח הייתה "חלשה" יותר, אם בכלל). אלא שאין חולק כי בחלקה החזיקו עוד אחרים כשוכרים. כך, בבית המשפט העיד אחד בשם חשאן, כי החזיק בשטח של כשישה דונם מהמקרקעין משך 22 שנה כשוכר, במהלכן אף הקים מבנה וחיבר אותו לזרם החשמל. תאופיק גנאים החזיק במגרש בשטח של 1,000 מ"ר מאז שנות השמונים, ניהל על השטח מפעל שיש כשוכר ורכש שטח של 2,000 מ"ר בחלקה בשנים 1994-95 ישירות מבנו של המנוח ומהאח סמיר. רובחי, אחיהם של חוסני וסאמי, העיד כי החזיק בשטח של 1,000 מ"ר במקרקעין על תקן של שוכר משנת 1987, על פי הסכם שכירות בינו ובין המנוח, וכי רק בשנת 1992 רכש מהמנוח את השטח. בנסיבות אלה, בהתחשב בכך שמדובר בחלקה בשטח של 16 דונם, העובדה כי עפיף רכש 1407 מ"ר מהמנוח בעת שהייתה בחלקה נגריה של חוסני, כמו גם מבנים נוספים, אינה מצביעה על עצימת עיניים מצידו. מה עוד, שעפיף רכש מהמנוח את השטח, בהסכם אליו צורף תשריט אשר ממקם את השטח שנרכש במקום שונה מהנגריה של חוסני ומהשטח שגודר, אם בכלל, על ידי חוסני וסאמי. אין לי אלא להזכיר את דברי בית משפט קמא בפסק הדין הראשון, ולפיהם החלק שנתפס על ידי עפיף לא חופף לחלק המוחזק על ידי האחים לחאם. ודוק: אין מדובר במצב בו פלוני רוכש נכס, שלצד אחר יש בו חזקה ושימוש בלעדיים, מבלי שהוא טורח לברר את זכויותיו של המחזיק בנכס. בשטח החלקה היו מספר רב של בעלים ושוכרים, חלק רכשו מהמנוח, חלק רכשו מהמנוח מכוח ייפוי הכח של בנו, וחלק רכשו משני אחיו של המנוח. ריבוי הבעלויות והשכירויות, גודל השטח, והטשטוש בין חלקיהם של ארבעת האחים, הקשו על האפשרות לעמוד על מצב הזכויות ולהסיק מעצם חזקתו של חוסני בשטח, כי הוא יושב בשטח מכוח עסקה קודמת וסותרת בינו לבין המנוח. בנסיבות אלה, ניתן להבין את עפיף, שהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין לצורך בירור הזכויות. 29. כאמור, המדובר בשטח רחב ידיים של 16 דונם, כאשר תפיסת החזקה של עפיף נעשתה מול עיניהם של חוסני וסאמי, וכאשר על השטח בנה עפיף, בהיתר, מבנה מסחרי של מספר קומות. בנקודה זו, לא ניתן שלא לתמוה, הכיצד לא טרחו סאמי וחוסני לשאול את עפיף למקור זכותו בשטח עליו הקים מבנה מסחרי רב קומות. והכיצד לא טרחו סאמי וחוסני לשאול גם את עבדאללה, הכיצד תפס חזקה בקרקע, מכוח רכישתו בשנת 1992? הכיצד שתי רכישות אלה, בשכנות לנגריה של חוסני, לא הדליקו נורה אדומה אצל חוסני וסאמי? רוצה לומר, כי סאמי וחוסני הפגינו אדישות מוחלטת לכל שנעשה סביבם - לא דיווחו לרשויות המס, לא רשמו הערות אזהרה, החזיקו את ההסכם במגירה, ובכך יצרו את התאונה המשפטית המעסיקה את בתי המשפט מזה שנים רבות. בכל אלה, התרשלו חוסני וסאמי כלפי עפיף, באופן העולה כדי חוסר תום לב מצידם, ויצרו סיכון אליו נקלע עפיף שלא בטובתו (ראו מנחם מאוטנר "'יוצרי סיכונים ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים ט"ז (תשמ"ו) 92). 30. המנוח ביצע עסקאות סותרות. האם היה המנוח נוכל, חלילה, או שמא הייתה לו סיבה טובה לסבור שהוא יכול לבצע חמש עסקאות נוגדות ולמכור 7020 מ"ר במקום 4020 מ"ר? מאחר שהמנוח נפטר עוד לפני שחוסני וסאמי "שלפו" לראשונה את הסכמי הרכישה שלהם, איננו יודעים את התשובה. רוצה לומר, כי התנהלותם של השניים, שלא רשמו הערות אזהרה לזכותם, גרמה לא רק לתאונה המשפטית אלא גם לנזק ראייתי של ממש לעפיף. 31. לאור האמור לעיל, אני סבור כי שיקולי אשם וצדק מביאים להחלת הלכת גנז במקרה דנן, כך שבתחרות בין עפיף, הקונה השני בזמן, לבין חוסני וסאמי הראשונים בזמן, שלא רשמו לזכותם הערת אזהרה וגרמו לתאונה המשפטית, ידו של עפיף תהא על העליונה. ובכלל, קשה שלא לתמוה על עזות המצח של חוסני וסאמי. לא רק שמחדליהם גרמו לתאונה המשפטית, אלא שהם אלה שהגישו ערעור לבית המשפט העליון, בטרוניה על כך שפסק דינו של בית המשפט בסיבוב הראשון נטל מכול אחד מהם שטח של כ-333 מ"ר (באשר נאלצו לחלוק שטח של 2,000 מ"ר עם אחיהם רובחי אשר ביני לביני יצא מהתמונה לאחר שבפסק הדין השני לא נפסק לזכותו ולו סמ"ר אחד). פסק דינו הראשון של בית משפט קמא אכן לא היה מעוגן משפטית כפי שנקבע בערעור בעניין לחאם, באשר בעימות בין שני צדדים מתחרים בעלי אינטרס שווה, אנו נאלצים בדלית ברירה, לעשות הכרעת גליוטינה, הכרעה בינארית, לטובת אחד מהצדדים. אולם פסק הדין הראשון היה פסק דין צודק, במובן זה שחילק את השטח בין כל הצדדים הניצים. אילולא הגישו חוסני וסאמי ערעור בעקבות פסק הדין הראשון, כל אחד מהצדדים יכול היה למצוא כיום את מקומו בשטח, אך היו אלה דווקא חוסני וסאמי שדרשו בערעורם הכרעת גליוטינה, בבחינת כולה שלי. כעת, משהגענו למסקנה כי זכותם של חוסני וסאמי נדחית מפני זו של עפיף לאור הלכת גנז, הגליוטינה נופלת כעת בשטחם, והם אלה שיוצאים וידיהם על ראשם. יש להצר על כך שחוסני וסאמי לא כלכלו מעשיהם בתבונה, לא מלכתחילה בעת הרכישה מהמנוח ולא בהליכים המשפטיים, אך אין להם אלא להלין על עצמם. סיכום וסוף דבר 31. בתחרות בין חמש העסקאות הסותרות שנעשו בחלקו של המנוח בחלקה 20, המערער (עפיף) ועבדאללה (המשיב 7) אשר רכשו יחדיו שטח של 4,020 מ"ר - בדיוק חלקו של המנוח (רבע) בחלקה - גוברים על חוסני, סאמי ורובחי (משיבים 3-1 בע"א 7113/11). שני הערעורים כנגד עבדאללה (המשיב 7 בע"א 7113/11 והמשיב 11 בע"א 7718/11) נדחים. עפיף ישלם לעבדאללה הוצאות המשפט בסך 15,000 ₪. סאמי ישלם לעבדאללה הוצאות המשפט בסך 15,000 ₪. סאמי ישלם לעפיף הוצאות המשפט בסך 30,000 ₪. חוסני ישלם לעפיף הוצאות המשפט בסך 15,000 ₪. בהתחשב בכך שהמנוח גרם לתסבוכת המשפטית, אני מחייב את עזבון המנוח (המשיב מס' 4 בע"א 7113/11) לשלם לעפיף הוצאות המשפט בסך 50,000 ₪. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט עמית, שלא אוכל אלא להתפעל מיכולתו לרדת בעבודת נמלים לגודש רב של פרטי הפרשה ולבור את הבר מן התבן. בחוות דעתי בגלגול הקודם של תיק זה ע"א 4856/07 לחאם נ' לחאם (2009) ציינתי (פסקה י"ד) "...לא למותר לציין, כי המשימה העומדת בפני בתי המשפט בבואם לנסות לפתור סכסוכים ממין זה שלפנינו - סכסוכים רבי משתתפים, המתפרשים על פני תקופות זמן ארוכות, כשחלק מן המעורבים כבר השיבו נפשם לבוראם זה מכבר - אינה פשוטה כלל ועיקר". ואכן, קשה מאוד לראות את היער מרוב העצים, ובית המשפט קמא השתדל בשתי פסיקותיו להגיע לכך, וכמובן חברי עתה גם אם בתוצאה שונה, לה נתונה הסכמתי. כשלעצמי סבורני כי הלכת גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 285 (2003), שמלאו לה אחת עשרה שנים זה לא כבר, כבר נשתרשה באופן המאפשר לבית המשפט גמישות יישומית לפי נסיבות כל מקרה, על פי מה שכינה חברי השופט עמית (פסקה 11) "הזרם המרכזי... כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עקרון תום הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו". זו ההלכה וזו ההנחיה השיפוטית. אכן שובת לב גישתו של חברי (פסקה 12), בעקבות המשנה לנשיא ש' לוין, הרואה אי רישום הערת אזהרה (עמ' 418) כהפרת "תום הלב האובייקטיבי"; ואף אני בדעה, כעצה אופרטיבית לעורכי דין המטפלים בעיסקאות: דאגו לרישום הערת אזהרה, שאם לא כן יעלה "מפלס החשדנות השיפוטי" כלפי תום הלב. בדרך זו גם לא תהא רשלנות (שמזכיר חברי כאחת הסיבות לאי רישומה של הערת אזהרה). הצד הכספי בכך זניח, התועלת רבה, וכאמור, כל שאינו רושם הערה, עלול - לא תמיד, ותום הלב ייבחן - למצוא עצמו וידו על התחתונה או על ראשו, כפי שגם אירע בנידון דידן בתוצאה. פשיטא, כי ככל שהמדובר גם באי דיווח לשלטונות המס, בחינת - רחמנא ליצלן, כמובן, בהקשרים כאלה - "אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין" (בבלי תענית ח', ב'), יוסיף הדבר ל"מפלס החשדנות" כלפי תום הלב; ועל כן "תן לחכם ויחכם-עוד, הודע לצדיק ויוסף לקח" (משלי ט', ח'). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. הערת אזהרה