השופט א' חלימה: 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (ת"א 557/84), שבגדרו נתקבלה תביעתו של המשיב 1, מחמוד חמיד נאסר (להלן - המשיב) שתבע את הבעלות בחלקת הקרקע הידועה כחלקה 47 שבגוש 18830 (להלן - החלקה), ועקב כך ציווה בית המשפט על רישום החלקה בשמו של המשיב. על פסק-דין זה משיג לפנינו המערער באסם זוהיר קניני (להלן - המערער). 2. מסתבר, שהחלקה עברה פעולות הסדר על-פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, והבעלות בה נרשמה בשמו של סעיד מסעוד חמוד, שבינתיים הלך לבית עולמו (להלן - המוריש). כן מסתבר, שבזמן שהמוריש היה עדיין בחיים, מכר את החלקה בשלמותה לקונה (המשיב), במורה ששולמה למוריש במזומן. כך עולה מההסכם שבכתב (מוצג ת/1-א'), שאושר על-ידי הנוטריון הציבורי בחיפה (ראה אישור הנוטריון, מוצג ת/1-ב מיום 24.4.72). במסגרת אותו הסכם מינה המוריש את ג'מאל מחמוד נאסר כבא-כוח מטעמו לצורך הוצאתה של העיסקה עם המשיב אל הפועל, וכן לצורך ביצוע הרישום המתאים בשמו של זה. מסיבה כלשהי לא מצאה עיסקת-מכר זו (עם המשיב) ביטוי בפינקסים הרלוואנטיים, ומכאן ההסבר, מדוע הייתה החלקה, ביום מותו של המוריש, עדיין רשומה בשמו של זה. 3. היום אנו יודעים, כי אחד היורשים של המנוח, הלוא הוא הבן (מסעוד), מכר ביום 1.4.82 את החלקה בשלמותה למערער ואף חתם על ייפוי- כוח, על-מנת שעיסקה זו תצא אל הפועל (חוזה המכר וכן ייפוי הכוח צורפו להמ' 1643/84). בעשותו כך הסתמך אותו יורש (הבן מסעוד) על צו ירושה, כגירסתו של המערער, או על צו קיום צוואה (כקביעתו של בית הדין השרעי), שלא הוגשו לבית המשפט ואיש אינו יודע את תוכנם. 4. הוכח לפני בית המשפט קמא, שאותו צו (שלא הגש לתיק) בוטל בינתיים. כך משתמע ממוצג ת/3, שממנו ניתן ללמוד את העובדות דלהלן: א. צו קיום הצוואה, שעליו הסתמך הבן (מסעוד) בקשר עם עיסקת המכר שערך עם המערער, בוטל ביום 14.7.82 (הצדדים מסכימים כי רק בטעות נאמר בפסק-דינה של הערכאה הראשונה, שהביטול התרחש ביום 14.7.81). ב. חלוקת הירושה, שנעשתה על-פי אותו מוצג (ת/3), מראה בעליל, שלבן (מסעוד) מגיע רק חלק אחד מתוך 14 חלקים בירושת אביו (הצדדים מסכימים כי רק בטעות נאמר בפסק-דינה של הערכאה הראשונה שמגיע לו חלק אחד מתוך ארבעה חלקים באותה ירושה). מעשה נוסף שעשה הבן (מסעוד) מתבטא בכך, שביום 2.1.84 רשם את החלקה בשמו שלו, בהסתמכו על צו קיום הצוואה שבוטל עוד ביום 14.7.82, ובאותו תאריך ממש (2.1.84) רשם המערער (שקנה מהיורש מסעוד) הערת אזהרה בפינקס הרלוואנטי. המסקנה המתבקשת ממוצג ת/3 חייבת להיות כלהלן: בין אם נתחשב בעובדה, שעוד בימי חייו כבר מכר המוריש למשיב את החלקה, ולפיכך אין להתייחס אליה כאל חלק מהעיזבון, ובין אם לאו (ובנושא אחרון זה אייחד את הדיבור בהמשך), לא היה היורש, על-פי תוכנו של ת/3, רשאי למכור את החלקה בשלמותה למערער, ובוודאי לא לרשום אותה בשמו על-פי צווים שבוטלו בינתיים. 5. אלה היו עיקרי העובדות שביסודו של פסק-דינה של הערכאה הראשונה, שבגדרו נתקבלו טענותיו של המשיב (שקנה מאת המוריש) ונדחו טענותיו של המערער (שקנה מאת היורש מסעוד). סיבת ההעדפה, כפי שהובהרה על-ידי בית המשפט קמא, נעוצה בעובדה, שהמשיב קנה את החלקה ביום 24.4.72, שהינו תאריך מוקדם מזה שבו קנה המערער (ביום 1.4.82), ומכיוון ששניהם לא רשמו את הזכות בפינקסים, החיל בית המשפט קמא על המקרה דנא את סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, המנוסח בזו הלשון: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". אמנם רשם המערער (הקונה השני מבחינת התאריך הכרונולוגי) הערת אזהרה ביום 2.1.84, אך - "...אין הערת האזהרה בבחינת זכות (ההדגשה שלי - א' ח') במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית (ע"א 68/76 [1], בעמ' 531 מול אות השוליים ז). על אותה הלכה הסתמך חברנו המכובד, השופט בייסקי, בע"א 205/83 [2], בעמ' 105 מול אות השוליים א. שהרי החוק אינו מאפשר רישום הערת אזהרה שתוקפה בדיעבד (ע"א 689/84 [3]). השאלה עתה היא: האם אכן צדק בית המשפט בעמדתו, שלפיה הועדפה זכותו של המשיב? 6. לא יכולה לקום מחלוקת לגבי העובדה, שהמשיב תפש חזקה בחלקה מיד עם קנייתה מאת המוריש (ביום 24.4.72). מני אז הוא מעבדה ונוהג בה מנהג בעלים, וכל אשר נותר לו לעשות הוא להשתמש בייפוי הכוח שניתן לו על-ידי המוריש ולבצע את הרישום. על מקרה כזה חלה ההלכה שהורה בית-משפט זה בד"נ 21/80 [4] בעמ' 263 מול אות השוליים ה, שם נקבעו הדברים הבאים: "נראה לי, כי הבדלי הגישות בפסיקה, כפי שנתגלו בעבר, שוב אין להם יסוד כיום, לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין. נקודת המוצא כיום היא, כי התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין מעניקה זכות לקונה. זכות זו עומדת על רגליה היא. משקמה זכותו של קונה בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין, ממילא מתעוררת שאלת ההגנה על זכות זו, בעיקר כלפי בעל עיסקה נוגדת. תשובה לשאלה זו נגזרת מהוראות חוק המקרקעין עצמן. כפי, שנראה, סעד האכיפה הוא תוצאת העדיפות הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ואין תוצאת העדיפות מותנית בסעד האכיפה. הסעד נגרר אחר הזכות, ואין הזכות נגררת אחר הסעד". ובעמ' 265 מול אות השוליים ז נאמרו הדברים הבאים: "יהיו שיקולי המדיניות אשר יהיו, המחוקק הכריע בדבר, תוך שהעדיף מתן אכיפה לקונה הראשון ולא לקונה השני. הכרעה זו יש לכבד". 7. בא-כוחו המלומד של הערער היה מודע להלכה זו, אך הוא מפנה את תשומת לבנו לנאמר שם, בעמ' 267 מול האותיות ד-ה: "בעניין שלפנינו אין כל דבר בהתנהגותו של הקונה היכול לפגוע, מבחינת שיקולי הצדק, במתן סעד של אכיפה לטובתו. לא באה כל טענה בדבר הטעיה או תרמית או רשלנות מצדו של הקונה הראשון" (ההדגשה שלי - א' ח')". טוען בא-כוחו המלומד של המערער: אילו רשם הקונה הראשון הערת אזהרה, היה מונע את המכירה השנייה, ומשלא עשה כן, יש לראות במחדלו זה משום התרשלות מצדו, שבגללה יש להעדיף את זכותו של מרשו (המערער), שקנה במועד המאוחר. ייאמר לאלתר, כי בד"נ 21/80 [4] לא הוכרעה סופית שאלת הרשלנות, שבה נאחז בא-כוחו המלומד של המערער, כעולה מהנאמר שם, בעמ' 267 מול אות השוליים ה: "מכיוון שכך, אמנע אף אני מלדון בשאלה, מה השפעה יש לאי-רישום הערת אזהרה על זכותו של הקונה הראשון, אילו ניתן היה לרשום הערת אזהרה". והעיקר - בולטת לעין, בערעור המונח לפנינו, דווקא רשלנותו של המערער. שכן אם היה רק מבקר בחלקה לפני קנייתה, היה מגלה, ומיד, שהחלקה מוחזקת על-ידי המשיב, שעיבד אותה ונהג בה מנהג בעלים. כזאת לא עשה המערער, וכך, על-ידי מחדלו שלו, גרם להסתבכות נושא הערעור הנוכחי. בנתונים אלה, גם אם אתייחס לעובדה, שהמשיב אכן התרשל כאשר לא רשם הערת אזהרה בעתה - ואין דעתי נוחה מקביעה כזאת - סבורני, שעיקר האשם רובץ לפתחו של המערער. מכל מקום, איני סבור שהעובדות שהוכחו במסגרת ערעור זה מתאימות להכרעה בנושא אי-רישום הערת אזהרה על-ידי המשיב והשלכתו על התוצאה, ושאלה זו חייבת להישאר בצריך עיון. 8. המערער סבור, שסעיף 73 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, יוכל לבוא לעזרתו בביסוס עמדתו. אותו סעיף מנוסח בזו הלשון: "מי שרכש זכות בתום לב ובתמורה בסמכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום לב בסמכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו תוקן או בוטל לאחר מכן". לוא היה מדובר, למשל, בסכסוך בין יורש שנפגע על-ידי צו ירושה קודם לבין קונה שקנה בהסתמכו על אותו צו, בוודאי יש בסעיף 73 דנן כדי לסייע לקונה שהסתמך על הצו הקודם, ובלבד שזה היה מוכיח שקנה בתום-לב ובתמורה. אולם לא זאת המחלוקת נושא הערעור שלפנינו; המחלוקת שלפנינו חייבת למצוא את פתרונה בתשובה שיש לתת לשאלה: איזו זכות עדיפה, זכותו של המשיב, שהתגבשה עוד ביום 24.4.72, או זכותו של המערער, שהתחילה רק ביום 1.4.82? ההכרעה בשאלה זו חייבת להיות מוכרעת על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, כפי שסעיף זה נתפרש בהלכה. 9. אוסיף אך זאת - אין לי ספק ספיקא, שהבן (מסעוד) פעל שלא כשורה, כאשר רשם את החלקה בשמו שלו ביום 2.1.84 תוך התעלמות מהעובדה, שהצו, שעל פיו בוצע רישום זה, בוטל עוד ביום 14.7.82. ואמנם, שמו של מסעוד (הבן) מופיע כאחד הנתבעים בהמרצת הפתיחה נושא ערעור זה, אך כל המאמצים לאתרו עלו בתוהו. וגם כשנדחתה הישיבה שנקבעה לדיון לפני בית המשפט קמא לצורך הזמנתו, לא עלה בידי המשיב לאתרו, ולפיכך הכריז "אלה עדי". התנהגותו של הבן מתיישבת לא רק עם חוסר תום-לב מצדו, כי אם יכול להיות טמון בה הגרעין לעבירה פלילית. אלא שנושא תום הלב, לצורך סעיף 9 לחוק המקרקעין, חייב להיבחן על-פי התנהגותו של המערער, שהוא הקונה השני. 10. ומן הראוי שאציין במקום זה, שאיש מהצדדים לא התייחס, במסגרת טיעוניו, לסעיף 10 לחוק המקרקעין, וגם אני לא אתייחס לנושא זה, שאיש מהצדדים לא העלה אותו לפנינו. 11. נוכח המסקנות שאליהן הגעתי הייתי ממליץ לפני חבריי המכובדים כדלהלן: א. לדחות את הערעור על כל היבטיו; ב. לחייב את המערער ביציאותיו של המשיב 1 בסך 5,000 שקלים חדשים. סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק, כשהמדד הקובע הוא המדד של היום לעומת המדד ביום התשלום. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט א' גולדברג: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חלימה. ירושהצו ירושהצוויםהערת אזהרה