השופטת מ' נאור 1.שתי עיסקאות נוגדות נעשו לגבי מקרקעין מוסדרים השוכנים באזור כפר ראמה. השאלה היא ידה של איזו עיסקה על העליונה. עיסקת המכר הראשונה נערכה בשנת 1961 בין קרובי משפחה. עיסקה ראשונה זו לא נרשמה במרשם המקרקעין, ולא נרשמה בגינה בשום שלב הערת אזהרה. עיסקת המכר השנייה נעשתה קרוב ל-40 שנה לאחר מכן, בשנת 1999. זמן קצר לאחר כריתתה של העיסקה השנייה נודע ליורשיו של בעל העיסקה הראשונה דבר מכירתה של הקרקע בשנית. הם הגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי בנצרת. בית-משפט קמא (השופט נ' ממן) קבע כי יד העיסקה הראשונה על העליונה. על קביעתו זו מערערים לפנינו יורשי המוכרים (ע"א 1249/03) וקבוצת הרוכשים השנייה (ע"א 1217/03). שרשרת העיסקאות ומערכת ההסכמים סבוכות הן, ועל-מנת לפשטן נתמקד רק בעיסקאות הנוגעות במישרין לענייננו. הנפשות הפועלות והעיסקאות המרכזיות 2. בעלי-הדין שלפנינו נחלקים לארבע קבוצות: המוכרים ויורשיהם, הקונה הראשון ויורשיו, רשות הפיתוח וקבוצת הקונים השנייה. הקבוצה הראשונה כוללת את המוכרים המקוריים של המקרקעין ואת יורשיהם, הבאים אחריהם. המוכרים של המקרקעין הם נאצר ראג'י חנא (להלן - נאצר) וכאמל ראג'י חנא (להלן - כאמל). בניו-יורשיו של נאצר הינם אליאס נאצר חנא, סמיר נאצר חנא וסוהיל נאצר חנא. בנו-יורשו של כאמל הינו ג'ורג' כאמל ראג'י חנא. את נאצר וכאמל נכנה יחדיו בשם המוכרים, ואת בניהם-יורשיהם, אשר פעלו אחריהם וכממשיכיהם, נכנה להלן - יורשי נאצר וכאמל או יורשי המוכרים. הקונה הראשון של המקרקעין הינו רפיק מוסר ח'אזן (להלן - רפיק). רפיק נפטר בשנת 1995. בניו-יורשיו הינם פואד רפיק ח'זאן וזיאד רפיק ח'זאן. מכאן ולהבא נכנה אותם יורשיו של רפיק. בשנת 1961 רכש רפיק מהמוכרים, שהיו גיסיו, שלושה רבעים (במושע) מחלקה 1 בגוש 18844, היא החלקה נושא דיוננו (להלן - החלקה). שטחה הכולל של החלקה הוא 96 דונם כך שהחלק שרכש רפיק עמד על 72 דונם. רפיק לא היה מעוניין בחלקה. הוא רכש אותה כדי להציעה בחליפין לרשות הפיתוח תמורת קרקע אחרת שהייתה שייכת בעבר, בחלקה, לאחיו, והוקנתה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. רפיק חפץ להשיב למשפחה את חלקי הקרקע שהוקנו לאפוטרופוס, ולכן תר אחר קרקעות שיוכל לרכוש ולהחליף עם חלקיו של האפוטרופוס. כך רכש מגיסיו, המוכרים, שלושה רבעים מהחלקה. בשנת 1961 נעשו עיסקאות חליפין שונות, שאין צורך לעמוד על פרטיהן. במסגרת עיסקאות אלה רכשה רשות הפיתוח מרפיק את חלקיו בחלקה. דבר קיומן של העיסקאות כולן הוכח להנחת דעתה של הערכאה הראשונה על יסוד מסמכים שונים, ובהם ייפוי-כוח בלתי חוזר לטובת רפיק. רפיק לא נרשם כבעליהן של הקרקעות שקיבל במסגרת עיסקאות החליפין מסיבות שלא הובהרו במשפט. גם רשות הפיתוח לא דאגה מעולם לרשום על שמה את זכויותיה בחלקות שקיבלה מאת רפיק. לעומת זאת מינהל מקרקעי ישראל דיווח למס רכוש ולמס הכנסה על העיסקאות עוד בשנת 1962. את מסי הרכישה ומס השבח בגין העיסקאות שילם רפיק רק בשנת 1984 (עקב השגה שהגיש לגבי גובה המס). ביולי 1985 קיבל רפיק אישור לרשום על שמו את המקרקעין שקיבל בחליפין מרשות הפיתוח, אך כאמור, הוא לא דאג לרישומם. חלק מהקרקעות שקיבל בחליפין מכר רפיק לאחרים, אך גם עיסקאות אלה לא נרשמו. נשוב ונדגיש: רשות הפיתוח ומינהל מקרקעי ישראל, המנהל את רכושה, לא דרשו את רישומה של החלקה בשמם ולא רשמו על שמו של רפיק את המקרקעין שהעבירו לו. החלקה, נושא דיוננו, נותרה רשומה בלשכת המקרקעין על שם המוכרים. הרישום, שהיה קיים עת נרכשה החלקה על-ידי רפיק בשנת 1961, לא השתנה. כך עמד בעינו הרישום משך שנים רבות. 3. נאצר (שהינו כזכור אחד ממוכרי החלקה) נפטר עוד בשנת 1962. בשנת 1963 הוצא צו ירושה, אך החלקה 2לא נרשמה על שם יורשיו. בשנת 1982 נפטר המוכר השני, כאמל. רפיק נפטר בשנת 1995. יורשי נאצר וכאמל נרשמו כבעלים של החלקה במקום המוכרים המנוחים רק בנובמבר 1997. הרישום, שנעשה רק לאחר מותו של רפיק, הוא אחד מן הנדבכים אשר הובילו את הערכאה הראשונה למסקנה כי יורשיהם של נאצר וכאמל ידעו על עיסקת המכר שעשו אבותיהם, ועל-כן לא נרשמו כבעלים כל עוד רפיק היה בחיים. על מימצא זה קובלים המערערים וטוענים כי יורשי המוכרים דאגו להירשם כבעלים דווקא על-פי הצעת מינהל מקרקעי ישראל: על-פי עדותו של העד קוריס, עובד מינהל מקרקעי ישראל לשעבר, הופיעו במשרדו באפריל 1997 אדם בשם אליאס נאצר - בנו של נאצר - ואדם נוסף וניסו לעניין את המינהל ברכישת החלקה. הווה אומר, יורשיהם של המוכרים הציעו למינהל לרכוש מהם חלקה אשר נרכשה (בלא רישום) על-ידי רשות הפיתוח עוד בשנת 1961. קוריס העיד כי אמר ליורשים שהחלקה שהם מבקשים למכור צריכה להירשם תחילה על שמם. יורשי המוכרים טוענים כי הערכאה הראשונה התעלמה מעדותו של קוריס, המסבירה את העיתוי שבו דאגו לרשום את החלקה על שמם. לטענתם, לא היה מקום למסקנת הערכאה הראשונה שלפיה הם המתינו עם הרישום עד מותו של רפיק. לטענה זו עוד אשוב. 4. המשא ומתן בין מינהל מקרקעי ישראל לבין יורשי המוכרים לא עלה יפה. באותו שלב לא היה מר קוריס, על-פי עדותו, מודע לכך שמה שמוצע למינהל הוא לרכוש קרקע אשר כבר מצויה בבעלות המדינה. ואולם באמצע שנת 1998 הגיע לידי קוריס מכתב מאת יורשי רפיק בעניין קרקע שהם זכאים לה ואשר טרם נרשמה על שמם. מדובר כנראה באחת מהחלקות החלופיות שרכש רפיק מאת המינהל. מכתב זה, שעלאודותיו העיד קוריס, לא הוצג כראיה. בעקבות המכתב גילה המינהל, על-פי עדותו של קוריס, את עיסקת החליפין שנערכה בשנת 1961. קוריס מסר בעדותו כי הוא הודיע על כך ליועץ המשפטי של המינהל, ברם גם אז לא נעשה דבר על-מנת לרשום את החלקה על שמה של רשות הפיתוח. 5. כאמור, המשא ומתן שהתנהל בין יורשי המוכרים לבין מינהל מקרקעי ישראל לא עלה יפה. יורשי המוכרים פנו לביצועה של עיסקה אחרת: ביום 21.12.1999 נחתמה סדרת הסכמים בין יורשי נאצר וכאמל לבין קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ (להלן - קבוצת עונאללה). הרוח החיה בקבוצת עונאללה הוא מר עונאללה. סדרת ההסכמים (דוגמת המוצג נ/5/2) הסדירה את מכירת חלקת הקרקע לקבוצת עונאללה. אם כן, זוהי העיסקה השנייה שנעשתה ביחס לחלקה. התחרות בין עיסקה שנייה זו לבין העיסקה הראשונה (שנקשרה כזכור בין המוכרים לבין רפיק בשנת 1961) היא העומדת ביסוד הערעורים שלפנינו. על הנסיבות שבהן נחתמה העיסקה השנייה, ככל שהן התבררו במשפט זה, אעמוד בהמשך הדברים. 6. על כריתת העיסקה השנייה, שהניעה את יורשי רפיק לנקוט את ההליכים המשפטיים נושא ערעורים אלה, נודע ליורשי רפיק מעורך-הדין מוויס, בא-כוחו של אדם בשם אליאס יוסף חנא (להלן - חנא). ארחיב מעט את הדיבור בעניין הנסיבות שבהן נודע ליורשיו של רפיק שהקרקע שרכש אביהם לפני שנים רבות - נמכרה על-ידי יורשי המוכרים לאחרים. 7. כזכור, רפיק קיבל, בחליפין לחלקה נושא דיוננו, קרקעות שונות ממינהל מקרקעי ישראל. בחלקן הוא ביצע עיסקאות. חלקה מסוימת אחת, בת חצי דונם, נמכרה לפלונית (בלא רישום), וזו מצדה כרתה עוד בשנת 1971 עיסקה להעברת חצי הדונם לחנא. חנא ניסה לרשום את זכויותיו בחצי הדונם, אך בלא הצלחה. כפי שציין בית-המשפט, על כך אין להתפלא, שכן רישום המקרקעין על שמו של חנא היה מותנה ברישום החלקה, נושא הדיון שבפנינו, על שם רשות הפיתוח, דבר שטרם נעשה. בשנת 1973 הגיש חנא תביעה לבית-המשפט המחוזי בנצרת לרישום הבעלות בחלקה שרכש על שמו. התביעה הוגשה נגד אותה המוכרת אשר מכרה לו את חצי הדונם, ונגד רשות הפיתוח. רפיק לא היה צד לתביעה. בין הצדדים להתדיינות הושג הסכם, ולפיו "הצדדים יכבדו את ההסכמים שנחתמו", והתביעה נמחקה. עניין רישום חצי הדונם על שם חנא חזר והתעורר בשנת 1999. חנא מינה את עורך-הדין מרואן מוויס לרשום את חצי הדונם שרכש בזמנו על שם ילדיו. במסגרת פעולותיו למטרה זו גילה עורך-דין מוויס כי הרישום שהיה בשעתו השתנה: במקום המוכרים (נאצר וכאמל) נרשמו יורשיהם. ומה שחשוב מזה: ביום 21.12.1999 נרשמה הערת אזהרה לטובת קבוצת עונאללה. חנא מיהר להגיש תביעה. הוא קיבל במסגרתה צו-מניעה, אך לא עלה בידו להמציא ערובה. עורך-דין מוויס היה זה שגילה ליורשי רפיק שיורשי המוכרים עשו עיסקה במקרקעין. יורשי רפיק הגישו תביעה (היא התביעה נושא הערעור) וכן ביקשו, וקיבלו, צו-מניעה. 8.בית-המשפט קבע כי לקבוצת עונאללה נודע על אודות הטענות בדבר קיומה של העיסקה הראשונה לכל המאוחר במארס 2000. באותה עת הם כבר שילמו, לטענתם, מחצית מסכום העיסקה. ואולם אף שנודע להם על הטענה, שגובתה במסמכים, כי הקרקע שרכשו כבר נמכרה לרפיק שנים רבות קודם לעיסקה שנעשתה עמם, הם המשיכו בביצועה של העיסקה השנייה ושילמו (לטענתם) את המחצית השנייה של התמורה. צווי-המניעה שהוצאו, תחילה בתביעתו של חנא ואחר כך בתביעה הנוכחית, הם שמנעו את השלמת העיסקה השנייה ברישום. פסק-דינה של הערכאה הראשונה - מימצאים שבעובדה 9. הערכאה הראשונה קבעה, על יסוד ראיות מוצקות המעוגנות בכתובים, כי אכן נערכה עם רפיק, בשנת 1961, העיסקה הראשונה. היא דחתה את טענת יורשי המוכרים שלפיה ייפוי-כוח בלתי חוזר אשר נחתם בשעתו לטובת רפיק, מזויף הוא. 10. עוד קבעה הערכאה הראשונה כי יורשי המוכרים ידעו בפועל שרפיק רכש את החלקה מאבותיהם המנוחים. בית-המשפט קבע כי אם טעה במסקנתו זו, הרי שיש להסיק, למצער, שיורשי המוכרים עצמו עיניהם ונמנעו מלברר שהחלקה נמכרה זה מכבר לאחר. הערעורים שבפנינו מתייחסים גם אל מימצא זה. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי לדעתי, אין מקום להתערב בקביעה שלפיה יורשי המוכרים ידעו על העיסקה שעשו אבותיהם במקרקעין. 11. באשר לתום-הלב של קבוצת עונאללה (ולמעשה, של מר עונאללה) קבע בית-המשפט מימצאים חלקיים. הוא הניח (בלי לקבוע מימצא) כי המשא ומתן לקראת כריתת החוזה וכריתתו בפועל, קרי העיסקה השנייה, נעשו בתום-לב. ואולם לא כך הוא לפחות מאז מארס 2000. בית-המשפט מציין כי קבוצת עונאללה רכשה 72 דונם במסגרת העיסקה שנכרתה עמה בסכום כולל של 935,288 דולר. להבטחת התמורה נתנה קבוצת עונאללה שיקים דחויים, שרובם ככולם לא נפרעו בזמן, ואף לא הוצגו לבנק, אלא הוחלפו בכסף מזומן. הטענה לגבי אפשרות קיומה של העיסקה הראשונה הגיעה לידיעת עונאללה לכל המאוחר במארס 2000 בעקבות צו-המניעה שהוצא בתביעתו של חנא. לתביעתו של חנא צורפו כל המסמכים המהותיים, לרבות ייפוי-הכוח שהעניקו המוכרים לרפיק וההסכמים ביניהם. כאמור, עד לשלב זה שילמה קבוצת עונאללה כמחצית התמורה, והיה עליה לשלם, עד לתאריך 20.4.2002, סכום נכבד נוסף בסך 442,500 דולר. קבוצת עונאללה החליטה, בעצה אחת עם עורך-דינה, שלא לבטל את העיסקה עם יורשי המוכרים, להתעלם מהטענות בעניין העיסקה הראשונה ולשלם את יתרת סכום התמורה. בהתנהגותה זו מצא בית-משפט קמא אינדיקציה לחוסר תום-לב, "שהרי לא היתה לקבוצת עונאללה ובכל הכבוד גם לא ליועצה המשפטי, שום עילה להאמין כי המסמכים שהוצגו להם אינם אמיתיים. הם אפילו לא טרחו לברר זאת". בית-המשפט קבע כי קבוצת עונאללה, בעלת העיסקה השנייה, ידעה על אודות טענות הקונה הראשון בטרם הושלם הרישום על-ידיה, ובשל כך אין היא יכולה להסתמך לא על סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ולא על סעיף 10 שבו. מאחר שכך, אין היא זכאית להירשם כבעלים. 12. אעצור כאן, אקדים את המאוחר ואעיר כי המערערים סומכים טענותיהם, בין השאר, על פסק-דין שניתן בבית-משפט זה לאחר מתן פסק-דינה של הערכאה הראשונה: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ (להלן - פרשת גנז [1]). פרשת גנז [1] עסקה בשאלת משמעותו של אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון. כפי שנראה להלן, לעתים אי-רישומה של הערת אזהרה לגבי העיסקה הראשונה עשוי להביא לכך שיד העיסקה השנייה תהא על העליונה, ואולם הכול תלוי בנסיבות המקרה. לעניין התחרות שבין שתי העיסקאות כתוצאה מאי-רישומה של הערת אזהרה טוענים באי-כוחה של קבוצת עונאללה, לאור פרשת גנז [1], כי "המועד הקובע" לעניין תום-לבו של בעל העיסקה השנייה הוא מועד כריתת עיסקת המקרקעין השנייה. בפסק-דינה של הערכאה הראשונה אין מימצא בנוגע לשאלת תום-לבו של מר עונאללה במועד עשיית העיסקה השנייה. בית-המשפט הניח כאמור שעונאללה היה תם-לב בעת כריתת העיסקה השנייה, אך לא קבע מימצא. הצדדים טענו לעניין הראיות, זה בכה וזה בכה. מטענותיהם עלה כי מבקשים הם שבית-משפט זה ישלים את שהחסירה הערכאה הראשונה. גם כאן אקדים ואומר כי מסקנתי מן הראיות הינה שגם במועד כריתת העיסקה השנייה לא פעל עונאללה בתום-לב. על כך - בהמשך הדברים. מסקנותיה של הערכאה הראשונה 13. בית-המשפט קבע כי תביעתם של יורשי רפיק, בעל העיסקה הראשונה, לא התיישנה. העיסקה הראשונה נעשתה בשנת 1961, והתביעה לגביה, שהיא תביעה ביחס למקרקעין מוסדרים, התיישנה לכאורה עוד בשנת 1986 משום שעיסקה במקרקעין מוסדרים שנעשתה עובר לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ולאחר חקיקת חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, מתיישנת בתום 25 שנה (סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות). אלא מאי? המוכרים, וכן יורשיהם, שידעו כאמור על העיסקה הראשונה, היו נאמניו של רפיק ואחר כך של יורשיו. עילת התביעה כנגד נאמן קמה ונוצרת אך ורק מן הרגע שבו הנאמן מפר את מעמדו זה או כופר בנאמנותו. מירוץ התיישנותה של התביעה מתחיל באותה הפרה או כפירה. בעניין זה סמכה הערכאה הראשונה ידה על פסק-דינו של בית-משפט זה בע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (להלן - עניין ענבטאוי [2]). בענייננו, רק בשלהי שנת 1999 עשו המוכרים מעשה שיש בו כפירה בנאמנות, הוא מעשה כריתת העיסקה השנייה. על-כן - התביעה טרם התיישנה. 14. אין לדחות את התביעה בגין שיהוי. יורשי המוכרים לא פעלו בתום-לב, שכן ידעו על העיסקה הראשונה, ולא שינו מצבם לרעה. 15. אכן, לא נרשמה הערת אזהרה, עם זאת העיסקה הראשונה היא עיסקה בין בני משפחה, המאופיינת ביחסי אמון; רפיק ויורשיו היו רשאים להניח שהמוכרים ויורשיהם לא יכחישו את קיום העיסקה עם רפיק. במגזר הערבי מקובל, כך ציינה הערכאה הראשונה, שניתן להסתפק בייפוי-כוח בלתי חוזר ולסמוך על האמון שבין הצדדים. עוד נקבע, ועל כך עמדתי לעיל, כי הקונים בעיסקה השנייה (קבוצת עונאללה) אינם יכולים להסתמך לא על סעיף 9 ולא על סעיף 10 לחוק המקרקעין, כיוון שמאז מארס 2000 הם לא היו תמי-לב, והם לא השלימו את העיסקה ברישום (שנמנע על-ידי צווי-המניעה) בעודם תמי-לב. 16. בית-המשפט קיבל את התביעה והצהיר כי התובעים (יורשי רפיק) זכאים להירשם כבעלים של שלושה רבעים מחלקה 1 בגוש 18844, הרשומה על שם יורשי המוכרים. בנוסף קבע כי יש למחוק את הערת האזהרה הרשומה לטובת קבוצת עונאללה. לבסוף, ולמען הסר ספק, הצהיר בית-המשפט כי שלושת רבעי החלקה נמכרו בשעתם לרשות הפיתוח על-ידי רפיק, והיא רשאית להירשם כבעלים במקום יורשיו של רפיק. 17. על הקביעות הללו נסבים, כאמור ערעורם של יורשי המוכרים וערעורה של קבוצת עונאללה. דיון 18. אין אני רואה יסוד להתערב במימצאו של בית-משפט קמא שלפיו יורשי המוכרים ידעו על אודות העיסקה שנעשתה בשנת 1961 בין אבותיהם המנוחים (נאצר וכאמל) לבין רפיק המנוח. מימצאיו של בית-המשפט בעניין זה מעוגנים בשלל ראיות. יורשי המוכרים ידעו כי רשומה בבעלות מורישיהם חלקת אדמה גדולה בת 72 דונם, הממוקמת בלב אזור התעשייה בעיר כרמיאל. הם לא נהגו בה מנהג בעלים: הם לא מכרו אותה, לא השכירו אותה ולא שילמו מסים בגינה. לא נעלם מעיניי כי מעדות יורשי המוכרים עלה (ללא תמיכה בראיות חיצוניות) כי בשנות השישים הם השכירו את החלקה לחקלאים, ברם, גם לשיטתם, לא הושכרה החלקה מאז שנות השישים. בצדק ציינה הערכאה הראשונה כי התנהגותם של יורשי המוכרים כלפי החלקה אינה הולמת כלל וכלל אדם היודע בתום-לב כי בבעלותו חלקת מקרקעין. זו התנהגות של מי שיודע כי רישום הבעלות על שם מורישיו אינו נכון. 19. אכן, הערכאה הראשונה זקפה לחובת יורשי המוכרים את ההשתהות ברישומם כבעלים. כזכור, נרשמו היורשים (יחד) במרשם המקרקעין רק בשנת 1997. הערכאה הראשונה הסיקה מכך כי היורשים המתינו עד שרפיק ילך לעולמו. בעניין זה טוענים המערערים כי נפלה שגגה מלפני הערכאה הראשונה. שהרי, הערכאה הראשונה התעלמה מעדות פקיד המינהל מר קוריס, שלפיה הוא היה זה אשר ייעץ ליורשי המוכרים להירשם כבעליה של החלקה, אם ברצונם למוכרה. ואולם בעיניי, אין בדבריו אלו של מר קוריס כדי להעלות או להוריד: היורשים לא נהגו כל השנים בחלקה מנהג בעלים, ורק לאחר מותו של רפיק (שנפטר כזכור בשנת 1995) החלו לפעול למכירתה; הם פנו למינהל באמצע שנת 1997 כדי לברר אם ניתן לעניין את המינהל ברכישת הקרקע, ובשנת 1999 מכרו אותה לקבוצת עונאללה. אכן, ניתן לטעון כי עצם הפנייה למינהל מעידה על תום-לב דווקא, ועל-כן שיורשי המוכרים לא ידעו על העיסקה הראשונה. כיצד ירהיבו יורשי המוכרים עוז בנפשם ויציעו למינהל לרכוש קרקע שכבר שייכת למדינה? עם זאת המינהל ישן על זכויותיו שנים רבות, ולכאורה, אכן חלפה תקופת ההתיישנות. ייתכן שהיורשים ראו צורך לברר ולוודא שאכן נעלמו מהמינהל זכויותיו בקרקע, כפי שלכאורה עולה מאי-רישום זכויות רשות הפיתוח בחלקה מאז שנת 1961. משנתברר ליורשים כי המינהל אינו מודע לזכויותיו ואינו מטיח בהם שהקרקע שהם מציעים למכירה אינה שלהם כלל, רק אז רשמו את הקרקע על שמם ומכרו אותה. לדידי, כל שאמרה הערכאה הראשונה על כך שרק לאחר מותו של רפיק רשמו היורשים את הקרקע על שמם כוחו יפה לעניין העובדה שרק לאחר מותו של רפיק החלו יורשי המוכרים לברר את האפשרות לעשות עיסקה במקרקעין. 20. הערכאה הראשונה עמדה על כך שעיסקה מסוג זה, הנעשית בתוך המשפחה, אינה יכולה, ואינה צריכה, להישמר בסוד. לנימוק זה משקל, ועומד הוא לצדם של נימוקים אחרים, עם זאת את מרכז הכובד יש להעניק, בעיניי, לעובדה שהיורשים לא נהגו בקרקע מנהג בעלים לאורך שנים ארוכות. 21. עניינים נוספים אשר יוזכרו כאן לעניין (חוסר) תום-לבה של קבוצת עונאללה, משליכים גם על חוסר תום-לבם של יורשי המוכרים. על-כן אין כאמור מקום להתערב במימצא שלפיו ידעו יורשי המוכרים שאבותיהם מכרו את החלקה לרפיק. 22. נושא אחר שבו נעדר מפסק-דינה של הערכאה הראשונה מימצא, נוגע לשאלת תום-לבו של מר עונאללה, הרוח החיה בקבוצת עונאללה, במועד כריתת העיסקה השנייה. ציינתי כי הצדדים כולם ביקשו לשכנע אותנו, זה בכה וזה בכה, בשאלת תום-הלב של מר עונאללה (או היעדרו) במועד זה. אני סבורה שמוטב כי נשלים בעניין זה את החסר בעצמנו. אף אחד מהצדדים לא ביקש מאתנו להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה לשם קביעת מימצא בעניין זה. 23. על חוסר תום-לבו של מר עונאללה מאז מארס 2000 עמדה הערכאה הראשונה, ואין לי אלא להצטרף למסקנותיה, אולם דעתי היא כי בעיסקה השנייה דבקים סממנים רבים, המצביעים על כך שאין זו עיסקה הנעשית במהלך העסקים הרגיל. חריגותה של העיסקה מלמדת כי שני הצדדים לעיסקה (הן יורשי המוכרים הן מר עונאללה) ידעו ידוע היטב שמדובר בעיסקה שייתכן שלא יהיה מנוס מביטולה. 24. בצדק הצביעו המשיבים על סעיף מרכזי בהסכמים (דוגמת נ/2/5), סעיף 12, שזו לשונו: "12. א. בוטל הסכם זה ע"י מי מהצדדים עקב הפרת ההסכם כהפרה יסודית ע"י הצד האחר או מכל סיבה אחרת, יחזיר המוכר לקונה את כל הסכומים אשר שולמו לו ע"ח התמורה, כמפורט בסעיף 5 לעיל, כאשר סכומים אלה צמודים לשער הדולר היציג, וזאת תוך 10 ימים מיום קבלת הודעה בכתב על כך. ההודעה תיעשה במכתב רשום לכתובת המוכר כמצויין בסעיף 14 להלן. ב. מוסכם בין הצדדים, כי בכל מקרה של ביטול ההסכם עקב הפרתו בהפרה יסודית לא תהיה למי מהצדדים זכות לתבוע פיצוי כלשהוא מהצד האחר וכל צד יחזיר את אשר קיבל מהצד האחר עפ"י הסכם זה. ג. מוסכם בין הצדדים, כי במקרה ויבוטל ההסכם ע"י הצדדים אך מסיבה כלשהיא שלטונות מס שבח לא יאשרו את הסכם הביטול ויעמדו על תשלום מס שבח, הקונה מתחייב לשלם את מס השבח החל על המוכר ללא דיחוי". 25. סעיף זה הוא סעיף יוצא דופן ביותר. אין הוא מקובל בעיסקאות מסחריות. הוא מאפשר לכל אחד מהצדדים להפר את ההסכם, כשהסנקציה היחידה היא השבה. הסעיף כמו מדבר בעד עצמו ומצביע על כך שהצדדים שניהם היו מודעים לכך שהעיסקה שכרתו היא עיסקה "בעייתית", והיא עלולה להתבטל. אם תתבטל, כך קבעו, ישיבו הצדדים זה לזה את שקיבלו על-פי העיסקה, זאת ותו לא. פיצוי כלשהו - לא יוטל. בא-כוחה של קבוצת עונאללה, עורך-דין חורש, חזר וטען בפנינו כי אין להסיק שום מימצא מסעיף זה, שהמשיבים הצביעו עליו בטענותיהם, כיוון שמר עונאללה לא נחקר על אודותיו ולא ניתנה לו אפשרות להסבירו. טענה זו רחוקה מלהיות מדויקת. בחקירתו של מר עונאללה (עמ' 10 לפרוטוקול מיום 2.5.2002) מצאנו את חילופי הדברים האלה: "שאלה: אני מפנה אותך לנ/2/5 שזה החוזה שלך, תסביר לנו למה בעסקה כזו גדולה בסכומים גדולים, למה בתור קונה לא דאגת שיהיה סעיף אחד של ביטחון או סעיף פיצוי בעניין הפרה? תשובה: את החוזה הכנתי עם העו"ד שלי, עימאד חטיב. האני [בנו של אחד מיורשי המוכרים] קיבל טיוטה מעימאד לפני החתימה. שאלתי על המשפחה הזו, אמרו לי שזו משפחה טובה, אני יודע שאם אני אעשה הערת אזהרה באותו יום ולאחר שבדקתי שהכל תקין אין פה הפרה. שאלה: יש בחוזה סעיף קשה 12א' שמקנה להם זכות לבטל את החוזה? תשובה: נכון, אם אני מפר את החוזה" (ההדגשה שלי - מ' נ'). ולא היא: ההסכם מקנה גם למוכרים, ולא רק לקונה, זכות להפר את ההסכם בלא סנקציה של פיצוי. תשובתו של עונאללה רחוקה מלהניח את הדעת. ועוד: מר עונאללה "גלגל" את התשובה לשאלה מדוע יש מחילה מראש על הפרה לפתחו של עורך-דין חטיב. הוא היה יכול להעיד את עורך-דין חטיב כעד הגנה, אך נמנע מלעשות כן. בדומה, האני, בנו של אחד היורשים שטיפל מטעם אביו ודודיו בעיסקה, ציין עת נחקר על אודות סעיף 12 (עמ' 79 לפרוטוקול מיום 28.2.2002) כי "הם [הקונים] הביאו אותו [את החוזה] מנוסח כך", וכן כי נוסח החוזה שהביאו הקונים היה "נוסח ראשון ואחרון". אין אפוא תשובה מניחה את הדעת לשאלה מדוע יש בחוזה ויתור מפורש על פיצוי בגין הפרה. מדובר אפוא בעיסקה תמוהה על פניה, הנעשית שלא במהלך העסקים הרגיל. 26. גם סיפור התמורה ששולמה, על-פי הטענה, בעיסקה השנייה מעורר תמיהות. אין בתיק שום ראיה אובייקטיבית המעידה שכספים בהיקף כה גדול עברו מיד ליד. קבוצת עונאללה טענה בכתב-הגנתה כי רכשה את המקרקעין בתמורה ובתום-לב לאחר עריכת כל הבדיקות הנדרשות. הראיות היחידות לעניין תשלום התמורה הן עדויות בעל-פה של המעורבים בעיסקה השנייה. בעדויות אלו מתגלות סתירות משמעותיות: בעיסקה עם עונאללה טיפל האני אליאס נאצר, בנו של היורש אליאס נאצר, על-פי ייפוי כוח שקיבל מאביו ומדודיו. האני נחקר בנושא תשלום התמורה בעיסקה השנייה (עמ' 72 ואילך לפרוטוקול מיום 28.2.2001). תחילה השיב כי התמורה הועברה בחמישה שיקים, האחד מועדו 28.12.1999, שניים מועדם 20.2.2000, ושניים מועדם 20.4.2000. הוא אישר כי פנייתו של עורך-דין מוויס אליו בעניין העיסקה הראשונה נעשתה עוד לפני מועד פרעונו של השיק הראשון. הוא לא דיווח, לדבריו, למר עונאללה על אודות פנייתו של עורך-דין מוויס, כיוון שידע, לטענתו, "שהאדמה שלנו". לדבריו, קבוצת עונאללה פנתה אליו בטרוניה רק לאחר פירעון כל השיקים. לעומתו העיד מר עונאללה כי ידע על הטענות בעניין העיסקה הראשונה כבר במארס 2000, לפני תשלום מחצית התמורה, אך הוא ביכר להשלים את העיסקה. 27. האני נשאל אם השיקים נפדו מחשבונו וציין כי פתח חשבון מיוחד למטרה זו; שניים מהשיקים נפרעו בחשבון, והוא משך את הכסף במזומן וחילק אותו. השיקים המאוחרים הומרו במזומן. לא הובא שמץ ראיה לקיומו של חשבון בנק או לפעילות שבוצעה בו או ממנו אף שזהו נתון שניתן להוכיחו בנקל. האני העיד גם כי הפקיד את השיקים בבנק, אך אין לו אישור מהבנק על כך. ועוד, האני סיפר כי את הכסף שקיבל חילק לאביו ולדודו ג'ורג' חודש לאחר שקיבל את כל הכסף, ואולם אביו של האני, אליאס נאסר חנא, טען (עמ' 89 לפרוטוקול מיום 6.3.2003) כי לא קיבל את חלקו בתמורה, וכי הכסף נשאר אצל בנו האני. אף לגבי אחד מהסכומים אין ראיה אובייקטיבית לכך שכסף עבר מיד ליד, אך גם אם נניח, כפי שהניחה הערכאה הראשונה, שהתמורה שולמה במלואה, התנהגות הקונים לאחר שנודע להם על הטענות בנושא העיסקה הראשונה אומרת דרשני. הם לא ניסו לבדוק כלל את הטענה בדבר אפשרות קיומה של עיסקה קודמת בזמן, בשנת 1961, עם רפיק. אין זו התנהגות המאופיינת בתום-לב של מי שסבר בעת הרכישה שקרקע נמכרה לו כדין. התנהגות זו יש בה כדי להשליך לאחור על מועד כריתת העיסקה. אדישות הקונה השני, עונאללה, לטענות עורך-דין מוויס בדבר עשיית העיסקה הראשונה יש בה כדי להצביע, נסיבתית, על כך שהמידע שמסר עורך-דין מאוויס לא היה חדש ולא היה מפתיע. היה ניתן לצפות ממי שקנה מקרקעין הרשומים על שם המוכר בתמורה ובתום-לב, והסתבר לו כי יש מסמכים התומכים בכך שהקרקע כבר נמכרה לאחר שנים רבות קודם לכן, שירעיש שמים וארץ וידרוש הסברים של ממש מהמוכרים, וכי עד קבלתם של הסברים מספקים לא ימשיך לשלם סכומים נכבדים כפי שנטען ששולם. למצער, מצביע מכלול הנתונים על כך שעונאללה ידע בעת כריתת העיסקה שהעיסקה "נגועה". 28.סוף דבר: מימצאיו של בית-משפט קמא שלפיהם פעלו הקונים בעיסקה השנייה בחוסר תום-לב, יש בהם, בנסיבות עניין זה, כדי לאצול על העיסקה כולה. כוחם יפה לעיסקה כולה, לרבות לשלב כריתתה. ניתן אפוא לעבור לטענות המשפטיות שהעלו המערערים. סוגיות משפטיות שאלת ההתיישנות והשיהוי 29. הערכאה הראשונה קבעה, בהסתמך על פסק-הדין בעניין ענבטאוי [2], כי המוכרים (ויורשיהם, שידעו כאמור על מכירת החלקה לרפיק) היו נאמניו של הקונה - רפיק. על-כן מירוץ ההתיישנות לא החל עד לאקט המפר את הנאמנות והכופר בה, הוא אקט ביצוע העיסקה השנייה. לעמדתה זו של הערכאה הראשונה מסכימה אני. לאחר פסק-דינה של הערכאה הראשונה ניתן בבית-משפט זה פסק-דין נוסף התומך בגישה זו והמבסס אותה: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן (להלן - עניין צימבלר [3]). מאז שני פסקי-הדין הנזכרים, זכות שביושר מקימה יחס של נאמנות קונסטרוקטיבית (או אולי - נאמנות קונסטרוקטיבית נוסח ישראל) בין המוכר לבין הקונה. בדין נדחתה אפוא טענת ההתיישנות. 30. גם בטענת השיהוי אין ממש (ראו והשוו פסק-הדין בעניין צימבלר [3], בעמ' 70-69). אי-רישום הערת אזהרה 31. הקונים בעיסקה הראשונה טענו עוד בערכאה הראשונה כי יורשי רפיק ורשות הפיתוח כאחת התרשלו כלפיהם באי-רישום העיסקאות שנעשו במקרקעין משך שנים רבות, ועל-כן מנועים הם מלדרוש הכרה בעיסקאות שנעשו בשנת 1961. למצער היו צריכים לרשום הערת אזהרה. 32. בסוגיית אי-רישומה של הערת אזהרה זכינו ומלאכתנו נעשתה, לאחרונה, בידי הרכב מורחב של שבעה שופטים: פרשת גנז [1]. פסק-דין זה ניתן לאחר פסק-דינה של הערכאה הראשונה בענייננו. 33. כשלעצמי, אין אני שותפה לגישתה ה"סלחנית" קמעא של הערכאה הראשונה ביחס לאי-רישומה של הערת האזהרה ולאי-רישום החלקה על שם בעליה הנכונים (רשות הפיתוח). אכן, המוכרים המנוחים והקונה המנוח היו גיסים, אך ברבות השנים עברו הנכסים (מכוח ירושה) לבני דודים, וזוהי קירבה רחוקה למדי. יתרה מזאת, איני סבורה כי עלינו ליצור נורמה מיוחדת עבור המגזר הערבי, שבו, לדברי הערכאה הראשונה, "מקובל" להסתפק בייפוי-כוח. חזקה על השופט ממן, המכהן כשופט בבית-המשפט המחוזי בנצרת, שהוא מכיר את המציאות במגזר הערבי. ואולם על דרך העיקרון, אין ליצור נורמה משפטית מיוחדת למגזר זה לאור תכליותיו הברורות של מרשם המקרקעין. זאת ועוד, בענייננו חלק מהעיסקה הראשונה הינו עיסקת חליפין עם רשות הפיתוח, שהייתה אמורה להירשם כבעלים. אפילו נקבל - ולשיטתי אין לקבל - גישה "סלחנית" לאי-רישום במגזר הערבי, בוודאי אין לקבל גישה כזו לגבי רשות הפיתוח. אף אם מלכתחילה קרתה תקלה כלשהי, שלא הובהרה, בעניין אי-רישום עיסקת החליפין, בצדק הצביעה הערכאה הראשונה על הזדמנויות שונות שבהן הייתה המדינה צריכה "להתעורר" ולדאוג לעגן את זכויותיה: תביעתו הראשונה של חנא נגד רשות הפיתוח משנת 1973 ותביעתו השנייה משנת 1998. לכך נוסיף כי גם מדברי העד קוריס, עובד המינהל, עלה כי באמצע שנת 1998 נודע למינהל על עיסקת החליפין שנערכה בשנת 1961 עם רפיק. היו אפוא די הזדמנויות לדאוג לרישום, ולמצער לרשום הערת אזהרה, למען לא ייכשלו קונים פוטנציאליים. 34. ייתכן שפסק-הדין בפרשת גנז [1] יסייע להחדרת ההכרה כי הערת אזהרה לא נועדה אך ורק לשם הגנה על הקונה הראשון, אלא גם לשם מניעת "תאונה משפטית" בדמותה של עיסקה נוגדת. כפי שאמר שם הנשיא ברק, בעמ' 404: "בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר (ראו: דויטש 'הקניין כתווית', בעמ' 322; דויטש 'נפילתה ועלייתה', בעמ' 361; ח' דגן 'דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש', בעמ' 728). אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן 'הערת אזהרה', בעמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב". 35. עם זאת פרשת גנז [1] איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי-רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העיסקה השנייה. הכול תלוי בנסיבות. וכך ציין הנשיא ברק בהמשך דבריו, בעמ' 405: "הדגשתי כי 'עקרונית', תום-הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש 'עקרונית' משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה 'עקרונית' נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר, בעמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז, בעמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית בעניין זה הינה בין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה". ובהמשך הדברים (שם, בעמ' 407): "טול את המקרה שבו ידע בעל העיסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העיסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העיסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עיסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העיסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, בעמ' 105). במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב". 36. בנסיבות העניין שבפנינו, אילו נמכרה הקרקע בשנת 1999 לקונה תם-לב, הייתי סבורה שאכן יד הקונה השני על העליונה. הכשל המשותף לרפיק וליורשיו ולרשות הפיתוח, הנעוץ באי הרישום, הינו כשל כבד ומתמשך. בפרשת גנז [1] פעל הקונה השני בתום-לב, ועל-כן נקבע בנסיבותיו של אותו עניין כי אין הקונה הראשון יכול להפעיל את זכות האכיפה העומדת לו כנגד הקונה השני. לא כך בענייננו. בנסיבות העניין שלפנינו, שעמדתי עליהן בהרחבה, העיסקה השנייה לא נכרתה בתום-לב, לפיכך לא תוכל קבוצת עונאללה להיבנות מכך שרפיק או יורשיו או רשות הפיתוח לא דאגו משך שנים ארוכות לרישום העיסקאות, או למצער לרישום הערת אזהרה. סיכום 37. בדין נתקבלה תביעתם של יורשי רפיק, ויש לדעתי לדחות את הערעורים. המערערים בכל אחד מהערעורים בנפרד, יישאו בהוצאות המשיבים 1 ו-2 (פואד רפיק ח'זאן וזיאד רפיק ח'זאן) בסך 15,000 ש"ח + מע"מ ובהוצאות המשיבה 3 (רשות הפיתוח) בסך 15,000 ש"ח. לא יהיה צו להוצאות בין שאר הצדדים. המשנה לנשיא ת' אור אני מסכים. השופט א' א' לוי אני מסכים. הערת אזהרה