המבקש, בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "בד"ל"), הגיש בקשה למתן פסק דין הצהרתי, המצהיר על בטלות שטר המשכון, שנעשה לטובת המשיב מספר 1, משה פרג'ון (להלן: "פרג'ון"), מיום 20.05.02 נרשם ברשם המשכונות בנצרת ביום 13.06.02, על פי הסכם על זכויותיו של מר שמואל חסין (להלן: "חסין"), שרשום כבעלים יחידי של המקרקעין הידועים כגוש 15011, חלקה 3 בטבריה (להלן: "המקרקעין"), כאשר המשכון הוא על חנות מספר 11 מתוך השטח הרשום (להלן: "החנות"). לחילופין עותר בד"ל, כי ינתן פסק דין הצהרתי לפיו זכויותיו הוא מכוח הסכם המשכון, שנעשה לטובתו ביום 19.07.02, ואשר בגינו נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין ביום 21.07.02, קודמות ועדיפות על זכויותיו של פרג'ון מכוח שטר המשכון, שנעשה לטובתו. הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לעניין המשכון לטובת פרג'ון, נרשמה ביום 21.11.02. על המקרקעין הנ"ל נבנה מבנה הידוע כיום בשם "בנין המילניום" בעיר טבריה במסגרת עסקת קומבינציה בין חסין לבין חברה קבלנית. נכון למועדים הרלבנטיים לענייננו אותו מבנה לא נרשם בלשכת מרשם המקרקעין כבית משותף. לזכות רוכשי החנויות ו/או המשרדים שבבניין נרשמו הערות אזהרה ללא אפשרות ייחודן של אותן הערות ליחידה ספציפית משלא נרשם כאמור הבניין כבית משותף. על זכויותיו של חסין במקרקעין הנ"ל הייתה רשומה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק לאומי למשכנתאות "להלן: "בלמ"ש") שכללה הגבלה על חסין מלמשכן זכויותיו לנושים אחרים בלא קבלת הסכמת בלמ"ש לכך, כפי טענת בד"ל. על פי ההסכם בין פרג'ון לבין חסין מיום 20.5.2002 הלווה פרג'ון לחסין כספים ולהבטחת זכויותיו מישכן חסין את זכויותיו בחנות נשוא הדיון לטובת פרג'ון, משכון אשר נרשם ברשם המשכונות בתאריך 13.6.2002 אך באותו מועד לא נרשמה בגין כך הערת אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין. אין חולק כי לא נתבקשה מבלמ"ש הסכמה או מתן מכתב החרגה באשר לתחולת המשכון שלטובתו על החנות נשוא הדיון והמאפשר לחסין למשכן זכויותיו לטובת פרג'ון. בד"ל אשר חסין פנה אליו לקבלת הלוואה ביקש להבטיח החזר ההלוואה על ידי מישכון זכויותיו של חסין בחנות נשוא הדיון לטובתו, הוצא נסח רשום ממנו ניתן לראות על קיומה של המשכנתא לטובת בלמ"ש. בד"ל פעל בהתאם להגבלות שקבע בלמ"ש, פנה לבלמ"ש וביקש מכתב החרגה על מנת לאפשר רישום משכנתא לטובתו על זכויות חסין בחנות, בלמ"ש הוציא מכתב החרגה שהמשכנתא הרשומה על זכויות חסין במקרקעין אינה חלה על החנות נשוא הדיון. הואיל וכאמור מדובר היה בבניין הכולל חנויות ומשרדים שבאותה עת טרם נרשם כבית משותף, הערות האזהרה של רוכשי היחידות נרשמו על כלל זכויות חסין ומהנסח לא ניתן היה ללמוד לאיזו יחידה בבניין פיזית מתייחסת כל הערה והערה. בד"ל נעזר בבלמ"ש לבירור קיומן של הערות המתייחסות לחנות נשוא הדיון ולא ביצע בדיקה ברשם המשכונות אם קיימים רישומים של משכון כלשהוא על זכויות חסין בבניין. טענות בד"ל: בד"ל טוען, כי בהסתמך על בדיקתו בלשכת רישום המקרקעין, אשר העלתה, כי על זכויות חסין לא רשומות הערות כלשהן לטובת צדדים שלישיים, פרט למשכנתא אחת קודמת, שנרשמה ביום 24.05.99 לטובת בלמ"ש, ולכן פנה בד"ל לבלמ"ש וביקש מכתב החרגה, אשר יוציא את החנות הנדונה מתחולת המשכנתא, שנעשתה לטובתו. משכנתא זו, של בלמ"ש כפי תנאיה, יוצרת מניעה בפני רישום משכונות נוספים מאוחרים בזמן, על זכויותיו של חסין במקרקעין, אלא בהסכמת בלמ"ש. מכתב החרגה כאמור ניתן על ידי בלמ"ש ביום 23.06.02 לבד"ל ולאחר שמכתב זה נתקבל בידי הבנק, נערך ונחתם שטר משכון בין בד"ל לבין חסין, ביום 19.07.02, ואשר בגינו נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין ביום 22.07.02. בסמוך לחתימת שטר המשכון, חתם חסין בפני נוטריון על כתב התחייבות לרישום משכנתא לטובת בד"ל ועל ייפוי כוח בלתי חוזר. בחודש אוקטובר 2002, נודע לבד"ל כי פרג'ון פועל למימוש זכויותיו של חסין במקרקעין המתוארים, לרבות החנות, אשר מושכנה בשטר המשכון לטובת בד"ל. המשכון על זכויות חסין בחנות, שנעשה לטובת פרג'ון נרשם במשרדי רשם המשכונות, ונרשם בלשכת רישום המקרקעין בחודש 11/2002 לאחר רישום הערת האזהרה לטובת בד"ל. יחד עם זאת, טוען בד"ל כי פרג'ון לא טרח לקבל מכתב החרגה מבלמ"ש, שלטובתו רשומה משכנתא בדרגה ראשונה, ולכן המשכון שלו חסר כל תוקף לאור אותה התניה בהסכם המשכנתא בין בלמ"ש לחסין. לחלופין טוען בד"ל, כי השיהוי ברישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין ע"י פרג'ון מהווה התרשלות של פרג'ון, אשר אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב, וזאת לפי פסיקת בית המשפט העליון, המחייבת את בעל העסקה לרשום הערת אזהרה בדבר העסקה בלשכת רישום המקרקעין, מתוך התחשבות באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השנייה (ר' פ"ד גנז). בד"ל טוען, כי פנה למשיב מספר 2, אשר הינו כונס הנכסים שמונה ע"י ראש ההוצל"פ בחיפה לשם מימוש המשכון על החנות נשוא הדיון ויחידות נוספות לטובת פרג'ון (להלן: "הכונס") וביקש ממנו להפסיק את הליכי הכינוס לגבי החנות, כאשר הכונס טען כי זכות פרג'ון קודמת לזו של בד"ל, וזאת משום שהמשכון לטובת פרג'ון קודם בזמן הרישום, בראותו את מועד הרישום המשכון ברשם המשכונות כ"רישום". בנוסף טוען בד"ל, כי בהסתמך על המשכון שנעשה לטובתו, ניתנו לחסין אשראים שונים, כאשר יתרת חובו של חסין עולה על שווי החנות. מוסיף וטוען בד"ל, כי מאחר והמבנה אשר הוקם על פי עסקת הקומבינציה על המקרקעין, טרם נרשם כבית משותף בפנקסי המקרקעין, קיימת מניעה אובייקטיבית להשלמת רישום המשכנתא על הנכס שמושכן לטובתו בפנקסי המקרקעין, כאשר עד לרישום המבנה כבית משותף, אשר מאפשר את ייחוד המשכנתא לנכס שמושכן לטובת בד"ל, פעולת הרישום היחידה העומדת בפני בד"ל, הינה רישום הערת אזהרה בלבד לגבי הסכם המשכון. מניעה זו, כך לטענת בד"ל, גם מנעה ממנו את האפשרות להיבנות מסעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר עסקאות נוגדות, כאשר עובדה זו לטענתו, משמעותה כי בד"ל נקט בפעולות הרישום המקסימליות האפשריות להגנה על זכויותיו בנכס, לעומת פרג'ון, אשר התרשל ולא רשם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, אלא לאחר מספר חודשים מרישום הערת האזהרה לטובת בד"ל, דבר אשר אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון תום הלב, ומאידך, טוען בד"ל, כי הנסיבות במקרה הנדון מחייבות את העדפת זכות המשכון של בד"ל על פני זאת של פרג'ון. טענות המשיבים ביום 20.05.02 חתם פרג'ון עם חסין על הסכם הלוואה, בפני עו"ד פיניאן, כאשר כבטוחה להחזר ההלוואה מישכן חסין את המקרקעין לטובת פרג'ון ובמעמד חתימה זו ציין חסין בפניו את עובדת היות הנכס ממושכן לטובת בלמ"ש, כך שהמשכון לטובת פרג'ון יהיה משכון מדרגה שנייה. פרג'ון טוען, כי לא הבין את המשמעות של משכון מדרגה שנייה, אך מעורבותו של עו"ד פיניאן ביטלה אצלו כל חשש. באותו מעמד התחייב חסין לרשום את המשכון לטובת פרג'ון ברשם המשכונות וכן לרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, כאשר הצורך ברישום אצל רשם המשכונות נבע מן העובדה כי המקרקעין טרם נרשם, באותה עת, כבית משותף, כך שלא ניתן היה לרשום בעלויות אחרות בקרקע. ביום בו נרשם משכון ברשם המשכונות, טוען פרג'ון, כי סבר שנרשמה גם הערת אזהרה לטובתו, והגדיל לחסין את ההלוואה, בדיעבד הסתבר לפרג'ון כי חסין אינו נקי כפיים , כאשר לא ציין בפניו את דבר רישום המשכון לטובת בד"ל בלשכת רישום המקרקעין. בתאריך 13.06.02 נרשם לטובת פרג'ון משכון אצל רשם המשכונות, כאשר רישום המשכון לטובתו נרשם, כחודש לפני שבד"ל רשם הערת אזהרה על התחייבות לרישום משכנתא בגין החנות. 512 פרג'ון טוען, כי מסיבות שאינן ידועות לו, אך בדיעבד מלמדות על מרמה, לא רשם חסין, הערת אזהרה לטובתו, בלשכת רישום המקרקעין מיד לאחר חתימת שטר המשכון והשתהה ברישום ההערה עד ליום 21.11.02. פרג'ון מוסיף וטוען כי חסין אינו נקי כפיים, ומציין כי במעמד רישום הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין נכח, אך לנוכח עיוורונו לא יכול היה לראות את הכתוב, והאמין לחסין, אשר הרגיעו, ומוסיף, כי לאחר הרישום בלשכת רישום המקרקעין ביקש ממנו חסין הלוואה נוספת. חסין לא ציין מעולם בפני פרג'ון לטענתו כי מישכן את החנות גם לטובת בד"ל. פרג'ון מוסיף וטוען, כי חסין לא פרע את ההלוואה ולפיכך נאלץ לנקוט בהליכי הוצל"פ כנגדו, והגיש שיקים שהוא העביר לו לביצוע בהוצל"פ. ביום 15.07.03 מונו עוה"ד בן ארי וגולדשטיין-קוזקביץ' , לכונסי נכסים על זכויותיו של חסין במקרקעין, על פי מינויו של יו"ר ההוצל"פ בחיפה בתיק הוצל"פ (חיפה) 0-03-12787-02. פרג'ון טוען כי זכותו למשכון קודמת לזכותו של בד"ל. הטיעונים שיש לבחון אותם הם אם כן הטענה בדבר בטלותו של המשכון לטובת פרג'ון בהעדר מכתב החרגה מבלמ"ש ולחלופין עדיפותו של המשכון לטובת בד"ל על פני המשכון לטובת פרג'ון. חסין הינו, ועל כך אין חולק, הבעלים הרשום של החנות נשוא המחלוקת, ואשר משכן אותה, הן לפרג'ון והן לבד"ל, כאשר פרג'ון רשם את המשכון ברשם המשכונות ביום 13.06.02, ואילו בד"ל רשם הערת אזהרה בדבר המשכון ביום 21.07.02 בלשכת רישום המקרקעין, לאחר שקיבל מכתב החרגה מבלמ"ש, אשר לו הייתה משכנתא מדרגה ראשונה, ועל פי מכתב ההחרגה, הוחרגה החנות נשוא המחלוקת מתחולת המשכנתא, שנעשתה עליה לטובת בלמ"ש. אין חולק בין הצדדים כי המשכונות הנ"ל הינם בגדר עסקה במקרקעין וכי המדובר בזכויות קנייניות הנבחנות על פי הוראות חוק המקרקעין. אין חולק כי אף עסקת משכנתא לא הסתיימה ברישום וכל שיש בפנינו הוא הערות אזהרה. לפרג'ון אין זו ההסתבכות הראשונה בשל מעשיו של חסין. נגד פרג'ון הוגשה תביעה לפסק דין הצהרתי בדבר בטלות המשכון נשוא התיק שבפניי עת החל פרג'ון בהליכי מימוש חנות נוספת של חסין בבניין שמושכנה לטובתו על אף קיומה של המשכנתא לטובת בלמ"ש. בלמ"ש טען לבטלות המשכון לטובת פרג'ון משלא ניתן מכתב החרגה ו/או הסכמה של בלמ"ש למישכון זכויותיו של חסין באותה חנות נוספת לנושים אחרים זולת בלמ"ש. הליך זה הסתיים בסופו של יום בפשרה ללא קביעה אופרטיבית בדבר תוקפו של המשכון ובהעדר קביעה כזו לא ניתן לראות באותו הסדר פשרה משום הודאת בעל דין בדבר תוקף המשכון לטובת פרג'ון. הליך נוסף בו היה מעורב פרג'ון התנהל בבית המשפט המחוזי בנצרת בפני כב' השופט בנימין ארבל, ת.א. 189/03 דוד דריהן ואח' נ' חסין שמואל ואח', שם נדונה הסוגיה של עסקאות נוגדות ומהות הזכויות שמושכנו לטובת פרג'ון על פי שטר המשכון נשוא התביעה שבפניי, אך ביחס ליחידה אחרת בבניין שנרכשה על ידי התובעים באותו הליך מחסין, ופרג'ון טען לזכותו למימוש אותה יחידה בהתבסס על שטר המשכון שנערך לטובתו. השאלות שנדונו בפני כב' השופט ארבל באותו הליך דומות בחלקן למחלוקות נשוא הדיון בתיק דנן. אין חולק בין הצדדים כי בעת עריכת שטר המשכון בין פרג'ון לחסין, על זכויות חסין הייתה רשומה המשכנתא מדרגה ראשונה לטובת בלמ"ש. המשכנתא רשומה במרשם המקרקעין וכוללת תנאים בדבר משכון נוסף. אין חולק כי פרג'ון לא פנה לבלמ"ש בבקשה להחרגת החנות נשוא הדיון מהמשכנתא הרשומה לטובתו, והחרגה זו ניתנה ע"י בלמ"ש לבד"ל לאחר קבלת הלוואה ומשכון זכויותיו בחנות כבטוחה להחזר אותה הלוואה. יוצא, אם כן, שחסין היה מנוע מלמשכן את זכויותיו לנושה אחר זולת בלמ"ש ללא הסכמת בלמ"ש ומשלא ניתן אישור בלמ"ש למשכון הנוסף, הרי שמשכון זה אינו תקף. תניה זו כאמור עמדה בבסיס ההליך שנקט בלמ"ש נגד פרג'ון שצוין לעיל. הרציונל מאחורי הגבלת זכות החייב למשכון נוסף של זכויותיו ללא הסכמת בעל המשכון הוא בין היתר הגנה על האינטרסים של בעל המשכון שלא ינקטו הליכי מימוש ע"י הנושה האחר אף אם היה בעל משכון בדרגה שנייה, דבר שיביא לפרעון ההלוואה שהוא נתן בפרעון מוקדם ע"י מימוש הבטוחה ולא פרעון ההלוואה לפי סדר התשלומים המוסכם, מתכונת המבטיחה לנושה את הרווח בדמות הריבית שהוא מקבל על ההלוואה שהעמיד לחייב. פרג'ון ידע ו/או חזקה עליו כי ידע על המשכנתא שנרשמה לטובת בלמ"ש ואין בהסבריו ובטיעוניו באשר לנסיבותיו האישיות, עם כל האמפטיה שניתן לגלות למצבו, כדי להעלות או להוריד באשר לבד"ל וטענותיו באשר לניצול מצבו ונסיבותיו, ככל אשר הן קיימות, יש להפנותן לחסין ולא לבד"ל. מצב בו אדם כפרג'ון מלווה לחסין סכומי עתק כפי דבריו והוא עומד על הבטחת החזר כספו ע"י משכון זכויות חסין, ונותן אמון מוחלט באותו לווה, חסין, שיטפל בענייני רישום המשכון כאשר חסין הוא זה אשר פונה לעו"ד לעריכת ההסכם ומטפל בענייני רישום המשכון, מעלה סימני שאלה ותהיות רבות באשר להתנהלותו של פרג'ון בהגנה על זכויותיו והתנהלותו נראית כנאיביות מוגזמת או כעצימת עיניים בלתי מובנת ובתוצאת התנהלות זו לא בד"ל אמור לשאת אלא פרג'ון. הכיצד לא ראה פרג'ון לנכון, עת מדובר, כאמור, בסכומי עתק שהוא נתן לחסין, וכאשר הוא עומד על הבטחת זכויותיו ע"י המשכון, הכיצד לא יפנה פרג'ון לעו"ד מטעמו אשר יטפל הן בעריכת ההסכם, הן ברישום המשכנתא והן בבירור טיב זכויותיו של חסין בחנות וזכותו למשכן את החנות לטובתו? אמנם פרג'ון תיאר מצב בו הוא היה ביחסים טובים עד מאוד עם חסין שעזר לו רבות במצבו המיוחד, מדובר באדם כבד ראיה המטפל בבני משפחתו החולים, מצב קשה לכל הדעות. אך עדיין מתן אמון מוחלט במי שמקבל ממך סכומי עתק שיטפל ברישום משכנתא על זכויותיו שאת טיבן אתה לא יודע, עדיין נשמע תמוה. בסיכומיו מציין ב"כ פרג'ון כי עו"ד פיניאן אשר ערך את ההסכם בין פרג'ון לחסין לא היה אמור לטפל בעסקה ותפקידו התמצה בעריכת אותו הסכם משכון כך שכלפי עו"ד פיניאן אין לו טענות או טרוניות, ובאם כן ויתר פרג'ון או לא ראה לנכון להעזר בשירותי עו"ד לצורך ביצוע המוסכם בינו לבין חסין, התנהגות זו אף היא מעוררת תמיהה ופליאה וכי מדוע שוב, על בד"ל לשאת בתוצאות התנהלותו חסרת הזהירות בעליל של פרג'ון בבדיקת זכויות חסין בחנות, טיבן לרבות עצם זכותו של חסין למשכן את זכויותיו בחנות, ורישום אותו משכון כפי המתחייב? חסין, על פי תנאי שטר המשכנתא שנרשמה לטובת בלמ"ש, לא היה רשאי למשכן את זכויותיו לנושה נוסף, דוגמת פרג'ון, ללא הסכמת ואישור בלמ"ש ומשלא ניתן אישור זה כאמור, הרי שלמשכון זה פרג'ון אין תוקף! יוצא אם כן, שעם רישום המשכון של בד"ל לאחר קבלת מכתב ההחרגה מבד"ל, לא היה משכון נוסף, קרי המשכון של פרג'ון אשר כאמור, הינו בטל לאור המגבלה בתנאי המשכנתא של בלמ"ש. במצב דברים זה, הרי שברור שהמשכון של בד"ל הוא התקף, פרג'ון שהמשכון נעשה לטובתו, בטל, אינו רשאי לפעול למימוש משכון שאין לו תוקף. לו היה פרג'ון פועל בדרך הנכונה ופונה לבלמ"ש לקבלת מכתב החרגה, מן הסתם היה הדבר מתגלה לבד"ל עם פנייתו לבלמ"ש לקבלת מכתב החרגה לצרכיו הוא והסיטואציה שנוצרה הייתה נמנעת. מסקנה זו מבוססת על קיומו של אותו תנאי בתנאי המשכנתא של בלמ"ש שלגבי קיומה לא הוגשה ראיה ישירה, ואותו תנאי נלמד בעיקר מההליך שיזם בלמ"ש ושהסתיים כאמור בהסדר פשרה ועל כן יש להמשיך ולבחון את טענותיו הנוספות של בד"ל בדבר עדיפות המשכון שלו על פני המשכון של פרג'ון. גם אם נצא מנקודת הנחה שהמשכון של פרג'ון אינו בטל, האם הוא גובר על המשכון של בד"ל? מהי הדרך לרישום משכון בנכס מקרקעין? האם אצל רשם המשכונות או בלשכת מרשם המקרקעין? סעיף 4(1) לחוק המשכון - התשכ"ז 1967 (להלן: "חוק המשכון") קובע: "בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות - בהתאם לאותן הוראות". על כן ברי, כי כאשר בחוק המקרקעין מופיעות הוראות ספציפיות, באשר לעסקאות נוגדות ביחס למשכונות או לסדרי רישום במקרקעין, יש להחיל הוראות אלה. (ראה ת.א. 189/03 דויד דריהן ואח' נ' חסין שמואל ואח', תק-מח 2005 (2) 6246). הוראת סעיף 91 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן: " חוק המקרקעין") קובעת כדלהלן: "בכפוף להוראות פרק זה, יחולו על משכנתא הוראות חוק המשכון, אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין, אלא על ידי משכנתא". חסין חתם אצל בד"ל גם על התחייבות לרישום משכנתא, כאשר אין ספק שהשלמת העסקה הינה ברישום המשכנתא בלשכת רישום המקרקעין. סעיף 6 לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין היא הקנייה של בעלות או זכות אחרת במקרקעין, ומשלא הסתיימה ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. בד"ל רשם הערת אזהרה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין, כאשר הוא מסתמך על העובדה, כי פרט למשכנתא מדרגה ראשונה לטובת בלמ"ש, אשר לגביה קיבל מכתב החרגה לא היה כל רישום אחר לגבי החנות הממושכנת. פרג'ון לא רשם הערת אזהרה לטובתו, בלשכת רישום המקרקעין, ובמקום לעשות כן, נרשם משכון ברשם המשכונות, שאין בו כדי להחליף את הצורך ברישום הערת אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין כפי הוראות החוק, יתכן ומדובר בהגנה נוספת אך אין בה די ואין בה כדי לענות על הוראת חוק המקרקעין המחייבות רישום הערת אזהרה ובהמשך משכנתא. טענת פרג'ון, לפיה בשל היות נסח הרישום "מסובך" המתפרס על פני 10 עמודים עם הערות אזהרה רבות איננה הופכת את תוכן הנסח ללא נכון או לפטור אותו מהצורך ברישום הערת האזהרה בלשכת מרשם המקרקעין. הקודם בזמן בעסקה הינו פרג'ון, ובד"ל, השני בעסקה, בדק ברישומי לשכת רישום המקרקעין ולא ידע על משכון לטובת פרג'ון, ועל כך עומד סעיף 9 לחוק המקרקעין: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." דרישת תום הלב משמעותה, כי בעל זכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות, ומבקש למנוע הפעלת הזכות תוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. סעיף 9 לחוק המקרקעין נותן עדיפות להתחייבות לעשות עסקה, שנעשתה כלפי בעל עסקה ראשון, אלא אם כן בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין כלפי בעל עסקה שני, הלה פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם לב. במקרה דנן שתי העסקאות לא נרשמו, נשאלת השאלה, האם חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השנייה מופרת, במידה ובעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העסקה הראשונה? בהלכת גנז (ע"א 2643/97 - גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2)385), קבע הנשיא ברק, כי בעל העסקה הראשונה, בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת אזהרה, הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה משפטית" שבעסקאות נוגדות, כאשר בידו היה למנוע זאת והוא לא עשה כן (יצוין כי בפ"ד גנז מדובר במי שנמנע משך 17 שנים מלרשום הערת אזהרה לטובתו). על כן נגזר עקרונית, מעיקרון תום הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה כל שביכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השנייה להתקשרות עם המוכר. הפרקטיקה המקובלת בישראל הינה, כי בעסקאות מקרקעין, כאשר הדבר אפשרי נרשמת הערת אזהרה בפועל, כאשר דרך זו מקובלת ונגזרת מעיקרון תום הלב. יחד עם זאת, לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות, יש באי רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעיקרון תום הלב, וזאת כאשר ישנם שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים את אי רישומה של הערת אזהרה. חשיבותה של הערת האזהרה משתקפת במימד הפומביות הנלווה אליה, ההופך באמצעותו את זכות המעין קניינית של בעל העסקה השנייה לזכות הנחשפת לעיני הציבור ומשמשת גורם ובסיס להסתמכותם של צדדים שלישיים. החובה שלא להתרשל, כלפי מי שעשוי להיפגע מהתנהגותו חלה על בעל העסקה הראשונה מכוח הדין הכללי. פרג'ון טוען, כי חסין התחייב לרשום הערת אזהרה לטובתו וכן לרשום את המשכון ברשם המשכונות, כאשר בתאריך 13.06.02 נסע פרג'ון עם חסין לנצרת על מנת לרשום את המשכון ברשם המשכונות, פרג'ון טוען כי סבר שהם נסעו על מנת לרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, וכן טוען כי חסין ניצל את היותו עיוור וחולה וניצל אותו לרעה. טענות אלו של ניצול ותרמית, כבר צוין, כוחן יפה כלפי חסין ולא כלפי בד"ל. כפי שצוין לעיל, דרישת תום הלב לצורך רישום הערת אזהרה הינה דרישה לתום לב אובייקטיבי, ואין לי אלא לקבוע כי חובת תום הלב הופרה על ידי פרג'ון, בכך שלא פעל דיו על מנת לרשום את הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין והסתפק ברישום המשכון ברשם המשכונות, וסמך באופן מוחלט על חסין. אוסיף ואומר, כי לא השתכנעתי, שפרג'ון לא ידע כי לא נרשמה הערת אזהרה לטובתו וסמך על חסין, הואיל ועצם הידיעה בדבר החובה לרשום הערת אזהרה דורשת ממנו לעשות הכול על מנת לוודא, שאכן כך היה, וזאת פרג'ון לא עשה ובכך התרשל והפר את חובת תום הלב כלפי בד"ל, ולכן זכות בד"ל, שביצע את העסקה בתום לב, בתמורה וברישום גוברת על זכותו של פרג'ון. לטענת פרג'ון על בד"ל היה לבדוק קיומו של משכון על זכויות חסין ברשם המשכונות, בדיקה שלו הייתה מתבצעת, דבר המשכון של פרג'ון היה מתגלה והנזק היה נמנע. טענה זו אין לקבל. על פרג'ון היה לפעול כמתחייב וכמתבקש ממנו לרשום הערת אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין ולוודא שפעולות אלו מבוצעות, ואם הדבר כרוך בשכירת שרותיו של עו"ד לביצוע הפעולות ובדיקת המצב המשפטי, היה עליו לעשות כן ותחת זאת הוא סמך על חסין שיבצע את הדרוש ובכך ראה עצמו כמי שיצא ידי חובה ולא היא. הדרך הנכונה לרישום המשכון, וכפי הוראות החוק, היא רישום הערת אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין ולא רישום המשכון ברשם המשכונות ומשלא דאג פרג'ון לרשום הערת אזהרה אין לו להלין אלא על עצמו. גם מבחינת דיני התחלוף גובר בד"ל, במקרה הנדון, על פרג'ון, משנכנס בד"ל בנעליו של בלמ"ש, הכוונה היא למצב בו בעל המשכון מתחלף מכוח אירוע אשר מצמיח זכות תחלוף על פי דין. ערב שפרע חוב יזכה למעמד של נושה מובטח של החייב רק כאשר הוא היה מובטח בנכס של החייב, ולא כאשר הוא היה מובטח בנכס של הערב, כאשר דוגמא מרכזית לסוג זה של תחלוף מצויה בסעיף 12 לחוק הערבות - תשכ"ז 1967, אשר קובע כי: "היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד של נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר, והכול במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה". משמעותו של סעיף 12 הנ"ל היא, החלפת הבעלים של זכות המשכון, כך שבמקום הנושה, יהפוך הערב לבעלים של זכות המשכון. זכותו של הערב ביחס למשכון ששוכלל בעבר לטובת הנושה, צומחת רק עם הפירעון על ידו; לא די בכך שהערב מצוי בסיכון ממשי לכך שהוא עומד לפרוע, על מנת שתצמח זיקה כלשהי בינו לבין זכות המשכון. בהעדר התנאה אחרת, החייב העיקרי חב כלפי הערב בחיוב לקיים את חיובו העיקרי כלפי הנושה. (מיגל דויטש, קניין, כרך ב', פרק 10, עמ' 70 - 72, הוצאת בורסי). סעיף 13 ו- 14 לחוק המשכון תשכ"ז-1967, קובעים: "13.(א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון. (ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהייתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד ששה חדשים אחרי התשלום, הכול לפי התקופה הקצרה יותר; סעיף-קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון ולא יחול על משכון שניתן להבטחת סדרה של איגרות-חוב. (ג) מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5, רשאים בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון לפי סעיף-קטן (ב) אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון. (ד) אין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המשכון. 14. נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו." ומבאר פרופ' ויסמן, בספרו חוק המשכון בעמ' 287: "תחלוף היא הדוקטרינה שמכוחה מתייחסים אל חיוב שפקע עקב מילויו על ידי אדם שלישי כאילו המשיך להתקיים לטובת אותו אדם שלישי, הבא תחת הנושה שנפרע, בכל הנוגע לזכויות, לסעדים ולשעבודים שעמדו לנושה כלפי החייב. דוקטרינה זו אומצה בסעיף 14 לחוק המשכון לטובת מי שפדה משכון, כשהפודה לא היה החייב עצמו. הסעיף קובע כי במקרה של פדיון '...זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו...'. המחוקק לא הסתפק בקביעה כי הפודה זכאי להיפרע מאת החייב, אלא הוסיף על כך תוספת רבת משמעות '...כדין ערב שמילא ערבותו'. בכך נתכוון המחוקק שדיני התחלוף החלים על ערב יחולו גם על פודה משכון". בשאלה זו אף דן בהרחבה כב' השופט ארבל באותו הליך שהתנהל בין פרג'ון לבין רוכשי יחידה אחרת מחסין. ת"א (נצרת) 189/03 - דוד דריהן ואח' נ' חסין שמואל ואח' . תק-מח 2005(2), 6246 ,עמ' 6260 ויפים דברים לענייננו. המסקנה המתבקשת היא, שהבנק, אשר פדה את החנות מן המשכון הרובץ עליה - פרע למעשה את חובו של חסין לבלמ"ש, כאשר בעשותו כן לא התכוון הבנק לשרת את האינטרסים של חסין או של פרג'ון, אלא את האינטרס שלו, וזאת לאחר שבדק ווידא בלשכת רישום המקרקעין, כי לא רשומות זכויות נוגדות. מובן, כי במעשה פירעון זה, לא נפגעה כל ציפיה של פרג'ון, ומצבו לא ישתנה לרעה, אם זכויותיו של בלמ"ש תוסבנה אל בד"ל, הואיל ומלכתחילה היה פרג'ון בעל משכנתא מדרגה שנייה וכך נשאר. יוצא אם כן, שאף אם המשכון לטובת פרג'ון אינו בטל, זכותו של בד"ל גוברת על זכותו של פרג'ון, כאשר בד"ל נכנס בנעליו של בלמ"ש בעל המשכון הראשון. לאור האמור לעיל, טענות בד"ל מתקבלות, אך בהעדר הוכחה ישירה אודות ההתנאה של בלמ"ש בעניין משכון נוסף, לא ניתן לקבוע את בטלותו של המשכון של פרג'ון אך ניתן לקבוע כי משכון זה הינו מדרגה שניה שהמשכון של בד"ל גובר עליו ובא לפניו ומשכך הם פני הדברים הרי שפרות מימוש המשכון יועברו תחילה לבד"ל ולאחר פרעון חוב זה ובאם תשאר יתרה תועבר היא לפרג'ון. הנתבעים ישלמו לתובע הוצאות הליך זה בסך 5,000 ₪+מע"מ, אשר ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה, ולא ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום קבלת פסק הדין ועד ליום התשלום המלא בפועל. סכום ההוצאות נקבע בין היתר בהתחשב בעיתוי פניית בד"ל לערכאות ובהתחשב בטיעוני ב"כ הנתבעים בסיכומיו בשאלה זו. טיעוני ב"כ הנתבעים באשר לשיהוי כוחם היה יפה למסגרת הדיון בהליך הזמני אך אין בהשתהות בד"ל בפנייה לערכאות כדי לפגוע בזכויותיו המהותיות ועל כן לא נדרשתי לטיעון זה בדברי לעיל. יצוין בנוסף כי בד"ל הגישו סיכומים בהיקף נרחב הרבה יותר ממה שנקבע בהחלטתי והרשות לכך נתבקשה בדיעבד, הרשות ניתנה וכך גם ניתן לנתבעים להגיש סיכומים בהיקף 13 עמודים אך הצדדים לא אמרו די, הוגשה תגובה לסיכומים וכן תגובה לתגובה והכל ללא נטילת רשות לעשות כן מבית המשפט וללא צורך. התנהלות זו הכבידה שלא לצורך על בית המשפט ועיכבה את מועד הבאת התיק לפניי למתן פסק דין. רשםהערת אזהרה