השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט בזק), בת"א 1893/86 ועל פסק דין חלקי שניתן בו, בשלב ראשון של הדיון שחולק לשני שלבים. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המערערת בקובעו, כי המשיב התרשל במילוי תפקידו כעורך דין, עת ערך וטיפל בחוזה מכר דירה וחייבו בפיצויים בסך של 10,000 ש"ח. הערעור הוא על גובה הפיצוי, והערעור שכנגד, על עצם החיוב. 2. ההשתלשלות היתה בקצרה כדלקמן: גב' אייזיק (להלן: המוכרת) היתה בעלת דירה בירושלים (להלן: הדירה). על הדירה היו רשומות שתי הערות אזהרה. האחת, בגין התחייבות להימנע מביצוע עיסקה מיום 30.4.78 (להלן: הערת אזהרה הראשונה) והשניה מיום 23.1.79 בגין מתן יפוי כח בלתי חוזר לרישום משכנתא (להלן: הערת האזהרה השניה). שתי ההערות נרשמו לטובתם של ה"ה רוסמן להבטחת הלוואות שקיבל אייזיק, אחי המוכרת. ביום 10.12.79 התקשרה אייזיק בהסכם (ת/4) למכירת הדירה עם מר בר ניסים - הוא אחי המערערת ואישתו (להלן: ההסכם הראשון), אותו ערך וניסח המשיב. את המוכרת ייצג אחיה מר אייזק. בהסכם הראשון נקבע, כי הקונים ישלמו למוכרת תמורת הדירה סך כולל של 2,500,000 ל"י במספר תשלומים. עד ליום 2.8.80 שילמו הקונים למוכרת סך של 1,500,000 ל"י. ביום 4.8.80 - מסיבות שלא הובררו עד תום - הופיעו אייזיק ובר ניסים במשרדו של המשיב, וביקשוהו לערוך הסכם חדש למכירת הדירה (להלן: ההסכם השני). בהסכם השני היתה המערערת הקונה היחידה וגב' אייזיק נשארה המוכרת. תנאי שני ההסכמים היו בעיקרם זהים. גם בהסכם השני נקבע, כי בתמורה למכירת הדירה תקבל המוכרת סך של 2,500,000 ל"י. אין מחלוקת שהסך של 1,500,000 ל"י שכבר שולם עפ"י ההסכם הראשון, נזקף לזכות המערערת לפי הסכם זה. יתרת הסכום של 1,000,000 ל"י לא שולמה מעולם. החזקה בדירה היתה אמורה להמסר למערערת ביוני 1983 אך בסופו של דבר לא נמסרה החזקה למערערת כלל, והדירה לא הועברה על שמה. בעלי הערות האזהרה (רוסמן) הם אלו שזכו דירה. לאור הנ"ל, תבעה המערערת לדין את המוכרת, את אחיה ואת רוסמן (ת"א (י - ם) 568/84 בפני כב' השופט בן זמרה) (להלן: המשפט הראשון). היא זכתה בתביעה כנגד המוכרת בלבד, וזו חוייבה להשיב לה את הסך של 1,500,000 ל"י ששולם כאמור על חשבון הדירה, וכן לשלם לה את ההפרש בין מחיר הדירה לפי ת/1 ות/4 ($55,000) לבין שווי השוק שלה ($125,000). דא עקא שהמוכרת חסרת אמצעים היא, ורק בעקבות הסדר בהוצל"פ משלמת היא למערערת סך של 75 ש"ח בחודש ובסך הכל גבתה המערערת בדרך זו סך של 12,000 ש"ח נכון ליום מתן פסק הדין קמא. משכך, הגישה המערערת תביעה נגד המשיב לתשלום פיצויים בגין רשלנות מקצועית והפרת חובה חקוקה. 3. בתביעתה טענה המערערת כי המשיב התרשל הן בעריכת ההסכמים והן בטיפולו - או, כפי טענתה, בחוסר טיפולו הנאות - לאחר שנחתמו. עיקר טענותיה מתייחסות להסכם השני, אף כי גם את הראשון אינה זונחת. באשר לעריכת ההסכם השני, טענתה היא כי המשיב התרשל בכך שלא התריע בפניה על קיומן של הערות האזהרה על הדירה ובכך שלא דאג להבטיח את הכספים ששולמו ושהיו אמורים להשתלם על חשבון הדירה, ואת העברת הדירה על שמה ומסירתה לידיה. באשר לתקופה שלאחר החתימה על ההסכם השני, טענתה היא, כי המשיב התרשל בכך שלא דאג לרישום זכויותיה בדירה או לפחות לרישום הערת אזהרה בדבר זכויותיה, מה שאיפשר - לטענתה - הטלת שעבודים נוספים על הדירה לטובתם של רוסמן, מעבר לאלו שנזכרו בשתי הערות האזהרה הראשונות. מנגד טען המשיב, כי המערערת, באמצעות אחיה, ידעה על יומן של הערות האזהרה עובר לחתימת ההסכם השני, וכי לא יכול היה להבטיח את כספה של המערערת, שכן, הסכום היחיד ששולם - 1,500,000 ל"י - כבר שולם בעת שנחתם ההסכם הראשון ונזקף על חשבון השני, ולא ניתן היה להבטיחו עוד. באשר לפעולותיו לאחר חתימת ההסכם, טען המשיב, כי לאור הערות האזהרה לטובת רוסמן לא יכול היה לרשום את זכויותיה של המערערת בדירה, וכי לאור הערת האזהרה הראשונה, לא יכול היה לרשום הערת אזהרה על שמה, וכי גם אם היתה נרשמת הערה כזו, לא היה בה כדי להועיל למערערת. 4. השופט קמא חילק את הדיון בתביעה לשניים: בשלב הראשון נדונה שאלת החבות וניתן פסק דין חלקי בענין זה, שהוא במהותו "החלטה אחרת",בו נדחתה טענת המערערת שייחסה למשיב רשלנות בכך שלא גילה לה דבר קיומן של שתי הערות האזהרה על הדירה, לטובת רוסמן. נקבע כי המערערת ידעה דבר קיומן של שתי ההערות. בקביעה זו אין מקום להתערבותנו שכן היא עומדת על יסודות איתנים, כפי שיבואר בהמשך. 1) השופט קמא קבע, כי על ידי קביעתו של השופט בן זמרה במשפט הראשון, בדבר ידיעת המערערת את עובדת קיומה של הערת האזהרה הראשונה, נוצר מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא לגביה. ההשתק נוצר משום שהעובדות שנקבעו היו חיוניות לתוצאה הסופית, ומשום שלמערערת היה יומה בבית המשפט, אף על פי שהמשיב לא היה צד לאותו משפט. משעימת פסק הדין הקודם את גירסת המערערת עם גירסתו והכרי נגד גירסתה, משתיקה אותה הכרעה זו, גם אם אין היא משתיקה את המשיב - אילו העלה הוא מצידו טענות נגד אותן קביעות - באשר הוא לא היה צד לאותה התדיינות. קביעתו זו של השופט קמא, בדין יסודה, והמערערת אכן מושתקת מלטעון במשפט זה כי לא ידעה על הערת האזהרה הראשונה (כשידיעת אחיה, כשלוחה, מיוחסת לה): (ראה דבריה של השופטת בן פורת בע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, פ"ד מ(1) 658, 669, וכן ע"א 258/88 פכטנבוים נ' רשם המקרקעין חיפה, פ"ד מד(2) 576), בו נקבע כי השתק פלוגתא מתקיים בנסיבות מסויימות גם במקרה של חריג לכלל ההדדיות, בתנאי שבנסיבות אלה יהיו כל האינטרסים עליהם בא עיקרון זהות הצדדים לשמור, מוגנים; ראה גם נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, 1991 עמ' 533-559). 2) לגבי הערת האזהרה השניה לא הסתמך השופט קמא על הכלל של מעשה בית דין, מאחר והיה לו ספק באשר לקביעה לגביה, במשפט הראשון. הוא קבע, על סמך התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים שהעידו בפניו - אחי המערערת, שאת גירסתו דחה, והמשיב - שאת גירסתו אימץ, כי גם על הערה זו ידעה המערערת עובר לחתימת ההסכם השני. גם בקביעה עובדתית זו אין מקום להתערב. 5. בשלב השני של המשפט נדונה שאלת רשלנותו של המשיב הן בשלב עריכת ההסכם השני והן בשלב שלאחר חתימתו. חובת הזהירות של עורך דין כלפי לקוחו, אינה שנויה במחלוקת. היא פורטה על ידי השופט קמא, שקבע, כי חובת זהירותו של עורך דין כלפי לקוח קיימת גם בעריכת מסמכים, וכי הלקוח רשאי להניח שמה שעשה עבורו עורך הדין, משיג, מבחינה משפטית, את התכלית המבוקשת, וכי על עורך הדין להשתמש במיומנות, בחריצות ובתשומת לב סבירים, שאם לא כן אשם הוא בהתרשלות. הוא דחה את טענת המשיב, לפיה, ההסכם השני היה למעשה העתקו של ההסכם הראשון, ולפיכך אין להטיל בו דופי בשל אי שינויו. חוות הדעת שהוגשה מטעם ההגנה (של עו"ד ד"ר אליאס) לפיה "נהוג ומקובל כי עורך הדין יערוך את ההסכם החדש בהתאם לרצון הצדדים... ובלא שיכלול בו בטחונות או ערבויות שלא היו בהסכם הראשון", נדחתה, בצדק, ע"י השופט קמא, באומרו כי והג זה, אם קיים, אינו עונה על חובת הזהירות. השופט קמא הוסיף וקבע כי התחייבותה של המערערת לתשלום יתרת מחיר הדירה בסך 1,000,000 ל"י, חייבה את המשיב ב"זהירות כפולה ומכופלת בעריכת ההסכם על מנת שלא תשים התובעת את כספה על 'קרן הצבי'", וכי לשם כך היה צריך לכלול בהסכם השני, הגנות, בטחונות או ערבויות להגנת סכום זה. מסקנתו היתה שאין בהסכם הגנה סבירה על זכויותיה וכספיה של המערערת, מה עוד שעל הדירה היו רשומות שתי הערות אזהרה. עוד קבע השופט קמא, כי המשיב הסתפק בהחתמת המוכרת על יפוי כח בלתי חוזר שלא היתה בו תועלת לאור הערות האזהרה וכי לא הוכח ואף לא נטען על ידו שהוא הציע להכליל בהסכם בטחונות והצדדים עמדו על כך שההסכם יערך כפי שנערך. 6. אשר לשאלת התרשלוו של המשיב לאחר החתימה, נקבע, כי עיקר התרשלותו מתבטאת בכך שלא דאג למנוע פגיעה ונזק או לקטינם ככל האפשר על ידי נסיון להטיל שעבוד לטובת המערערת או להביא לידיעת בעלי הערות האזהרה שהיו רשומות, את דבר ההסכם השני, או לרשום הערת אזהרה לטובת המערערת. אילו נהג כך, אמר השופט קמא, יכול והיה נמנע רישומן של משכנתאות נוספות על ידי רוסמן, והדבר אף היה עשוי להביא את הסכסוך שבין רוסמן למערערת לדיון בפני בית משפט לפני שהיו נוצרות בשטח עובדות מוגמרות. על סמך כל אלה קבע השופט קמא את חבות עורך הדין ברשלנות כלפי המערערת. 7. לעומת התנהגות עורך הדין בחן השופט קמא את התנהגות המערערת ואת נסיבות הענין שיש בהם כדי ללמד זכות על המשיב לענין גובה הפיצויים בהם חוייב. השופט קמא לקח בחשבון כי בפועל לא שולמה יתרה תמורת הדירה - 40% מהתמורה המוסכמת, ולפיכך, לא היתה לאי הבטחת סכום זה - אילו שולם - כל השלכה על הנזק. הוא ציין כי סיכויי התובעת לזכות בדירה היו קטנים ממילא לאור קיום הערות האזהרה לטובת רוסמן כבר בשעת עריכת ההסכם; הוא הוסיף והדגיש כי הכספים ששולמו על חשבון הדירה, שולמו על פי ההסכם הראשון על ידי אחי המערערת שהיה צד לו, וסכום זה כבר היה בידי המוכרת בזמן שנערך ההסכם השני, כך שספק אם ניתן היה להבטיחו; עוד ציין כי המערערת גובה מהמוכרת חלק מפסק הדין בו זכתה במשפט הראשון. 8. הערעור לפנינו מתמקדת המערערת במספר טענות המופנות כנגד קביעת השופט קמא באשר לידיעתה בדבר קיומן של הערות אזהרה והסתמכותו על השתק פלוגתא במסגרת קביעתו לענין זה. עוד טוענת היא כנגד אי התייחסותו של השופט קמא להתרשלות המשיב בעריכת ההסכם הראשון, וכן טוענת היא כי הפיצויים שנפסקו לה רחוקים מלשקף את הנזק האמיתי שנגרם לה, שהוא גדול לאין ערוך. מנגד טוען המשיב - בתשובה לערעור ובערעורו שכנגד - כי לא היה מקום לחייבו בפיצויים, שכן, לא התרשל כלל בעריכת ההסכם השני וגם לא בעריכת ההסכם הראשון, שבצדק, לדידו, לא התייחס אליו השופט קמא בהקשר לרשלנותו; כ את הסכום ששולם עוד בעת עריכת ההסכם הראשון לא יכול היה להבטיח (בהסכם השני) שכן הוא הועמד בפני עובדה מוגמרת לפיה סכום זה כבר שולם ללא כל תנאי, וכי גם אם התרשל בעריכת ההסכם השני הרי ביחס לסכום של מליון ל"י שלא שולם, לא נגרם כל נזק ולכן אין לחייבו לפצות את המערערת בגינו. ביחס לפעולותיו לאחר ההסכם השני טוען הוא כי לאור הערות האזהרה לא יכול היה לגרום לרישום זכויות המערערת בדירה, ולחילופין, כי גם אם יכול היה לעשות כן לא היה בכך כדי למנוע את רישום המשכנתאות על פי הערות האזהרה שהיו רשומות קודם לכן ושהיו בידיעת המערערת. כמו כן מעלה הוא טענת התיישנות כנגד התביעה המייחסת לו התרשלות בעת עריכת ההסכם השני. לחילופין, טוען הוא כי אין להתערב בשומת הנזק שנקבעה על ידי בית משפט קמא שכן בהתנהגותה של המערערת, באמצעות אחיה, בכל הפרשה, יש משום רשלנות המטילה עליהם את עיקר האחריות לתוצאות של אי ביצוע ההסכם, ואי החזרת הסכום ששולם ע"ח הדירה. 9. טענות המערערת התוקפות את הקביעה בדבר ידיעת המערערת על קיום הערות האזהרה, נדונו לעיל ונדחו, ולא אחזור עליהן. גם טענתה לפיה טעה השופט קמא כאשר לא התייחס להתנהגות המשיב בקשר להסכם הראשון, אינה ראויה להתקבל. המערערת לא היתה צד להסכם הראשון, וההסכם השני, על אף דמיונו הרב להסכם הראשון, עומד בנפרד ובאופן עצמאי ואיננו תלוי בראשון. טענתו של המשיב בנוגע להתיישנות נדחית בזה, שכן, קביעת השופט לענין זה מבוססת היטב בעובדות ובדין. טענתו של המשיב כי הוא לא התרשל, אלא לכל היותר טעה בשיקול דעת איננה מקובלת עלי. אמנם, לא כל טעות בשיקול דעת מצד עורך דין מהווה רשלנות מקצועית (ע"א 4707/90 מירוקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25), אך, בענייננו, אין המדובר בטעות שבשיקול דעת, אלא במעשים ובמחדלים שיש בהם משום רשלנות מקצועית. עיקר המחדלים באי דאגה להבטחת זכויותיה של המערערת בעת עריכת ההסכם השני ולאחר מכן, כאשר המשיב אף אינו טוען שפעל כדי להבטיח בצורה כלשהי את הכסף או את העברת הדירה למערערת (ע"א 420/75 כהן נ' אייזן, פ"ד ל(2) 29, 32; על"ע 2/80 פלוני נ' הועד המחוזי, פ"ד לד(4) 707, 708; ע"א 37/86, 58 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 466; ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי, פ"ד מה(1) 370). 10. לפיכך, מצטרפת אני לקביעת השופט קמא, לפיה התרשל המשיב כלפי המערערת במילוי חובתו כעורך דין. בקביעה זו אין עדין כדי לשקף את התמונה כולה, שכן, כפי שיבואר להלן, חלקה של המערערת - באמצעות אחיה - ביצירת כל הנסיבות שהביאו לנזק שנגרם לה, לטענתה, הוא בעל חשיבות מכרעת. 11. השופט קמא ראה לנכון לפסוק פיצויים בסכום המהווה חלק מזערי מן הסכום שנתבע. התביעה מתחלקת לשלושה: בחלק הראשון נתבעת השבת הסך של 1,500,000 ל"י (בשיערוך להיום כ-175,000 ש"ח) ששולם ע"ח הדירה עפ"י ההסכם הראשון ונזקף על חשבון השני. בחלקה השני, נתבע ההפרש שבין "שווי" השוק של הדירה (125,000 דולר) לבין מחירה כפי שנקבע בהסכמים (55,000 דולר). "שווי" זה משקף את מה שהמערערת היתה מקבלת, אילו הועברה לה הדירה כשהיא "נקיה", ללא שעבודים, הערות אזהרה וכיו"ב. בנוסף לכך נתבע גם פיצוי עבור טירחה ועוגמת נפש. הסכום שנפסק כפיצויים הוא 10,000 ש"ח. 12. נראה, כי בעצם חיוב בפיצויים כה נמוכים, ביטא השופט קמא את שכנועו בדבר חלקה המזערי של רשלנות המשיב בנזק שנגרם למערערת. מקביעותיו של השופט קמא משתמע, כי לדעתו ספק אם אפשר היה להבטיח את החזרת הסכום ששולם אם ההסכם יופר וכי את הסיכון הכרוך ברכישת הדירה בתנאים שבהם נרכשה ולאור הערות האזהרה שהיו רשומות עליה, לקחה על עצמה המערערת ביודעין ובמחשבה תחילה. במשפט הראשון דחה השופט בן זמרה את הטענה כי שני ההסכמים היו בעצם הסכמים להבטחת הלוואות שניתנו על ידי אחי המערער לאחי המוכרת, ולפיכך לא היתה זו מכירה של ממש. השופט קמא לא חזר לגירסה זו, אף שהפער בין שווי הדירה לבין מחירה עורר בו תמיהה, ובצדק. אולם, הוא קבע כי התרשמותו היא שהמערערת, באמצעות אחיה, נכנסה ביודעין ל"עיסקת הימורים", אולי מתוך ציפיה כי אם תצליח בה היא תזכה בדירה ששוויה 125,000 דולר תמורת תשלום של 55,000 דולר. לכן, היתה מוכנה ליטול על עצמה סיכונים מסויימים, מתוך תקווה כי ניתן יהא לפתור את הבעיות הכרוכות בהערות האזהרה שנרשמו כתוצאה מהלוואות שקיבל הקבלן - אחיה של המוכרת - מאחרים, כפי שקיבל מאחיה של המערערת. 13. נראה לי, כי בית המשפט היה רשאי - בבואו לקבוע את שיעור הפיצוי - לקחת בחשבון את התנהגות המערערת ואחיה שפעל בשמה כשלוח. התנהגותה של המערערת היא, כלשונו של השופט ברנזון: "אחד ממקורות הרעה גרמו לנזק." (ע"א 420/75 כהן נ' אייזן עורך דין, פ"ד ל(2) 29, 38). התנהגות זו מצאה בטוי לאורך כל הדרך; הסיבה לבטול ההסכם הראשון ולכריתת השני, נשארה בגדר תעלומה וכך גם אי הבהירות בקשר לפער בין שווי הדירה לבין מחירה. העובדה ש-40% מהתמורה (1,500,000 ל"י) שולמו בטרם נחתם ההסכם, ושכל התמורה אמורה היתה להשתלם למוכרת בטרם תקבל המערערת את החזקה בדירה, מלמדת על קושי בהבטחת סכומים אלה. למוכרת לא היו, כנראה, משאבים כספיים, ולאחיה עוד פחות, שכן, הוא נטל הלוואות ושיעבד את דירת אחותו. השופט קמא תיאר, בצדק, את אחי המערערת כאדם שאיננו "אזרח תמים מן השורה הרוכש דירה למגורים פעם אחת בחייו, אלא איש עסקים המלווהכספים לקבלן (אחי המוכרת- ט'ש'כ'), רוכש דירה פעם אחת ואחר כך מעבירה על שם אחותו, ובמקום זאת רוכש דירה פעם שניה" (עמ' 9 לפסק הדין החלקי). גם אחי המערערת וגם אחי המוכרת היו בעיני השופט קמא, אנשים מנוסים, שידעו את אשר לפניהם, ואשר פעלו כפי שפעלו, מרצונם, ומתוך מודעות ועירנות למה שהם עושים. הלכה היא, כי יש ליתן לעובדות כאלה משקל של ממש בקביעת שומת הנזק (ע"א 80/87, זלצקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מה(4) 604, 618; ע"א 324/82 עירית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102, 122). לדעתנו לא הוכח שעור הנזק בשני חלקיה הראשונים של התביעה. 14. לאור הערות האזהרה, לא יכול היה המשיב לגרום לכך שהמערערת תקבל דירה "נקיה" ללא שעבודים או הערות אזהרה או שניהם (ס' 127(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969), לא אם היה מקבל את הסכמת רוסמן לכך. השאלה היא, האם יכול היה המשיב, לרשום הערת אזהרה בדבר זכויותיה של המערערת בדירה? בכדי לענות על השאלה הנ"ל עלי להקדים ולומר מספר מילים בנוגע למוסד "הערת האזהרה". קיימת מחלוקת בדבר טיבה ומהותה של הערת האזהרה - האם זכות קנינית היא אם לאו. עד לאחרונה, נראה, כי בית משפט זה נוטה לאמץ את גישת הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המירשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3) 527, 531, שלפיה "אין הערת אזהרה בבחינת זכות במקרקעין" (ע"א 25/83 חובני נ' דיקלה, פ"ד מא(3) 96, 105 מפי הש' בייסקי; ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340, 352 מפי הש' גולדברג; ע"א 617/88 אחים כדורי נ' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד מה(1) 225, 230 מפי הש' נתניהו; ע"א 1325/90 הרבסט נ' מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ, פ"ד מו(4) 661, 672 מפי השופט ברק), תוך שהוא מעדיף אותה על פני הגישה הגורסת כי "הערת אזהרה הינה זכות של ממש, אם לא קנינית כי אז על כל פנים מעין קניינית" (גישת השופט ח' כהן בע"א 68/76 הנ"ל, בעמ' 529. לדעה זו תימוכין במאמרו של י' וייסמן "'זכות קנין' בפסיקה: התאוריה בשולי הפרקטיקה" עיוני משפט ט"ו (תש"ן) 53 וכן בספרו של א' פרוקצ'יה "דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל", בעמ' 81). לאחרונה נדון נושא זה בבית משפט זה בהרכב של חמישה שופטים בע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) פסק דין מיום 26.4.94 (טרם פורסם)), בית המשפט בחר ללכת בגישת ביניים, לפיה, אופיה של ההערה לא יקבע אפריורית, כי אם ביעבד, בהתאם לפועלה בכל מקרה ומקרה: "אין לחפש, על כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה וכל ענין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת". (עמ' 25 לפסק הדין הנ"ל). 15. ומן הכלל אל הפרט: הוראת ס' 127 (א) אוסרת על רשומה של עיסקה הסותרת את תוכן הערת האזהרה (שנרשמה לפי ס' 126 (א)). ברור, כי המושג "עיסקה", מתיחס להקניית זכות במקרקעין (בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה) כהגדרתה בסעיפים 1-5 לחוק. השאלה היא האם הערת אזהרה הינה בבחינת "עיסקה" כהגדרתה בס' 127(א) הנ"ל? אליבא דגישה הרואה בהערת אזהרה זכות קנינית, התשובה חיובית והתוצאה היא שלא ניתן לרשום הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה שנרשמה קודם לכן, ואילו לפי הגישה הקונקרטית (ע"א 558/88 הנ"ל), ולבטח לפי הגישה שאינה רואה בהערת אזהרה זכות קנינית, הערת אזהרה אינה בבחינת "עיסקה" כהגדרתה בס' 127(א) הנ"ל. מכך נובע, כי אין מניעה לרשום הערת אזהרה שניה, אפילו היא נוגדת את הערת האזהרה הראשונה שנרשמה על אותה יחידת הרשום. זה הנוהג המקובל אצל הרשמים. המלומדים א' אייזנשטיין בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון - המירשם ופעילות במקרקעין בעמ' 60, וא' רייכמן, במאמרו 'הערת אזהרה מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות', עיוני משפט י', 297, 329 תומכים בקיומו ומסבירים את הגיונו הפנימי: "מכיוון שהתוצאה של רישום הערת אזהרה היא, שלא תירשם עיסקה סותרת, הרי לא תהיה מניעה לרשום הערות אזהרה נוספות, גם כאשר הן עומדות בסתירה להערת אזהרה קודמת שכבר רשומה. זאת מכיוון שהערת אזהרה איננה עיסקה במקרקעין, ולכן אין מניעה לרשום אותה לאחר הערת אזהרה אחרת שכבר רשומה. רשם המקרקעין אינו מוסמך להכריע זכותו של מי מבין בעלי הערות האזהרה עדיפה ובית המשפט הוא אשר יכריע זכותו של מי עדיפה." (הדגשות במקור-ט'ש'כ') (א' אזנשטיין הנ"ל עמ' 61-60). (ראה גם א' רייכמן עיוני משפט י', 1984 עמ' 328, 329). הדברים הנ"ל מקובלים עלי ומתיישבים הן עם הגישה הקונקרטית והן עם הגישה, לה אני שותפה, לפיה הערת אזהרה אינה זכות קניינית. התוצאה היא כי המשיב יכול היה לרשום הערת אזהרה בדבר זכויות המערערת בדירה. 16. ומכאן לשאלה השניה, והיא, האם אילו רשם המשיב הערת אזהרה, היתה צומחת מכך למערערת תועלת של ממש? מבדיקת המסמכים נוגעים בדבר עולה, כי המשכנתא שניתן היה לרשום מכח הערת האזהרה השניה היתה מוגבלת לסך של 1,750,000 ל"י (175,000 ש"י). בפועל נרשמו על הדירה ביום 7.10.80 ארבע משכנתאות בסך כולל של 298,576.5 ש"י וביום 8.4.84 נרשמה משכנתא נוספת ללא הגבלה בסכום. בשלב מאוחר יותר, מימשו רוסמן את המשכנתאות ורכשו את החזקה ואת הבעלות בדירה. רישום הערת אזהרה ע"י המשיב היה מונע את השלמת רישומה של המשכנתא נשוא הערת האזהרה השניה (ס' 127(א) לחוק המקרקעין וע"א 558/88, שם, בעמ' 12-13). רישום הערה כאמור, גרם למערערת נזק שקשה לאומדו הן משום שלא ברור איזה מכשול לממוש זכויותיה הוו ההערות הרשומות קודם לרכישת הדירה על ידם, והן משום שלא ברור מה ההפרש בין השווי הכספי של הערות האזהרה, שנרשמו קודם לחתימת החוזה על ידה, לבין ערך הדירה. לפיכך, אף כי במחדלו של המשיב לרשום הערה, התרשל הוא כלפי המערערת, ואף שעולה מהראיות שנגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מכך, לא הוכח על ידי המערערת היקף הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתרשלותו, ושלא היה נגרם לה אלמלא התרשלותו. 17. לאור האמור לעיל, סבורתני, כי בנסיבות המקרה, יש מקום לנקוט בדרך בה נקט השופט ברנזון בע"א 420/75 הנ"ל - ובה נקט השופט קמא (בפועל) - ולהטיל על המשיב פצוי נמוך. זאת נעשה בין אם על ידי הפעלת מבחן הצדק המופעל במסגרת סעיף 65 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) שענינו התנהגות התובע המביאה לאשמו של הנתבע שגרם לנזק באשמו (כפי שנעשה בע"א 420/75 הנ"ל), בין מחמת אחיותה ורשלנותה התורמת של המערערת, שבתרומתה רואה אני, כפי שראה השופט קמא, את הגורם העיקרי לנזק, ובין מחמת העובדה שלא הוכח מהו בדיוק הנזק שנגרם לה בפועל כתוצאה מרשלנותו של המשיב. בקביעת תרומת האשמה של המערערת ניתן לקחת בחשבון את האשמה המוסרית של שני הצדדים (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עירית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438), את מעמדם של זה כלפי זה ואת תרומת התנהגותם של כל אחד מהם לנזק שנגרם. לפי מבחנים אלה נראה לי כי הסכום שנקבע על ידי השופט קמא הולם את הנסיבות. הערעור והערעור שכנגד נדחים ללא צו להוצאות. שופטת השופט ש' לוין: אני מסכים. שופט השופט ת' אור: אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן. הערת אזהרה