א. כללי 1. בפניי, תביעה לסעד הצהרתי, במסגרתו התבקשתי להצהיר כי גגות הבניינים של מתחם המגורים ברח' ארזי הבירה 50, ירושלים, הינם רכוש משותף לכל דבר ועניין, ושייכים לכל רוכשי הזכוית ובכללם לתובעים, ויש לרושמם ככאלה, בפנקסים המתאימים. 2. בהתאמה, התבקשתי ליתן צו מניעה קבוע כנגד מי מהנתבעים ו/או מי מטעמם, האוסר כל בנייה ו/או תוספת בנייה על גגות הבניינים שבמתחם או חלק מהם, ולהצהיר כי ניתנה הסכמה מגורם כלשהו לבנייה כאמור, היא בטלה ומבוטלת. וכן, לאסור כל פעולה הסותרת את היותם של הגגות רכוש משותף. ב. הרקע ב.1 הצדדים ומתחם הבנייה 3. (א) התובעים הינם רוכשי הדירות של מתחם מגורים הממוקם ברח' ארזי הבירה 50, בירושלים. במתחם המגורים מצויים שישה בניינים, הכוללים יחדיו 46 יחידות דיור (להלן - "הבניינים", "המתחם" או "הפרוייקט" בהתאם). (ב) הדירות נרכשו על פי חוזים שנערכו עם הנתבעת 1, במהלך שנות ה-80 של המאה ה-20. (ג) נתבע 2, כנטען בכתב התביעה, "הציג עצמו בפני התובעים כבעלים של הנתבעת 1, הוא שניהל באופן אישי את המו"מ עימם, הוא שהציג בפניהם את המצגים הקשורים למתחם... והוא שחתם על ההסכמים שנחתמו בסופו של מו"מ עם רוכשי הדירות" (סעיף 6(א) לכתב התביעה, החתום על ידי עו"ד אריה אייזנטיין (ז"ל) ועו"ד אילן הקר). (ד) נתבע 3 רכש מנתבע 2 את הזכויות בדירה 12 במתחם, אליה יש כוונה להצמיד את כל הגגות של המתחם, והוא זה שהגיש בקשה לשינוי התב"ע, "שתכליתה לאפשר תוספת של יחידות דיור רבות על גגות הבניינים הקיימים בגובה של עוד שלוש קומות מעבר לאלו הקיימות כיום" (סעיף 7(א) לכתב התביעה; ההדגשה - במקור). 4. ששת הבניינים חולקים גגות משותפים, באופן הבא: א. גג אחד משותף לבניינים 1 ו-3; ב. גג אחד משותף לבניינים 2 ו-6; ג. ואילו הגג הנוסף שייך לבניינים 4 ו-5. 5. סך שטחי הגגות בששת הבניינים, עומד על כ-1,500 מ"ר. 6. ביום 16.8.85, חתם מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל"), כבעל המקרקעין, לבקשת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בירושלים (להלן - "הועדה המקומית"), על הערה, לפיה גג הבניין השישי ישמש את כלל דיירי הבניין, ולעניין זה, יהווה רכוש משותף. ב.2 הליכים קודמים 7. בין הצדדים, התקיימו בעבר שני הליכים דומים, בנושא הנדון: א. התובענה הראשונה בעניין (ת.א. 3272/01), נמחקה על הסף, בשל פגם בזהות התובעים. ב. התובענה השניה (ת.א. 4281/02), נמחקה, בחלקה, אף זאת מסיבה טכנית. אך, בחלקה האחר, התקבלה התובענה, והתוצאה האופרטיבית הייתה כי נרשמו בפנקסי המקרקעין כל ההצמדות הקיימות לדירות הדיירים, פרט להצמדת הגגות, השנויה במחלוקת. ג. תמצית ההליכים 8. לאחר שהתעוררה שאלה בדבר הכרותי עם אחד מן התובעים בתיק זה, הודעתי על כך לצדדים, ולאחר קבלת תגובותיהם והודעה כי תובעים אלה מכרו את זכויותיהם בדירה בפרויקט, וכי אין להם עניין בתיק, הוסכם כי אין מניעה כי אמשיך לטפל בתיק (ראה החלטה מיום יב טבת תשס"ו (12.1.06). במסגרת תיק זה, ערכתי סיור במקום, ושמעתי, בהרחבה, את העדים (עיכובים בהשמעת העדים חלו, בין היתר, עקב בעיות אישיות ורפואיות של אחד הנתבעים, ובהסכמה, נדחו מועדי דיון בשל כך). 9. איפשרתי לצדדים להעלות את טיעוניהם המשפטיים בסיכומיהם בכתב. הסיכומים הוגשו במהלך שנת 2011. עתה, בשל התיק למתן פסק דין. ד. תמצית טענות התובעים 10. התובעים טוענים, בסעיף 9 לכתב התביעה, כי במסגרת הפרסום שקדם למכירת הפרויקט, הצהירה החברה הקבלנית, כי הפרויקט מיועד להיות פרויקט בנייה נמוכה, ומטעם זה העדיפו רוכשי הדירות, התובעים, לטענתם, לרכוש את דירתם דווקא במתחם זה. לטענת התובעים, דין פרסום זה כדין חוזה. על כן, הפרת התחייבות זו, שנכללה במסע הפרסום, הינה הפרת התחייבותם החוזית של הנתבעים. 11. עוד טוענים התובעים, בסעיף 11 לכתב תביעתם, כי בעת קבלת היתר לבניית הבניינים במתחם, חתמה הוועדה המקומית על הערת אזהרה, בהתאם לתקנה 27 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969, לפיה, גגות הבניינים במתחם, מיועדים לשמש כרכוש משותף של הדיירים במתחם. 12. התובעים מוסיפים וטוענים, כי גם אם קיימת בחלק מהסכמי המכר הוראה חוזית, המותירה את גגות המתחם בידי החברה הקבלנית, המוכרת, הרי שדי בחוזה אחד, בו נעדרת הוראה זו, כדי לבטל כליל את הצמדת הגגות לשטח המוגדר כשטחם של הנתבעים; זאת, מן הטעם שנדרשת הסכמת כל דיירי הבית המשותף, לשם הצמדת חלק הרכוש המשותף לדירה ספציפית (סעיף 15 לכתב התביעה). 13. בסיכומיהם, מדגישים ב"כ התובעים, עו"ד אילן הקר ועו"ד מרים היילברון, כי התיימרותם של הנתבעים להצמיד את הגגות אליהם, ובכך להוציא את הגגות מהרכוש המשותף, אינה מתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה, בהיעדר פירוט מדוייק של החלק המוצמד. לכן, לטענת התובעים, הגגות נשארים כולם חלק מן הרכוש המשותף (עמ' 2-9 לסיכומי התובעים). בהקשר זה, מזכירים ב"כ התובעים, כי הנתבעים בחרו שלא להעיד את הנתבע 3, מי שהגגות צמודים אל דירתו, ולכן, אדם זה נותר "עלום ונסתר", כלשון ב"כ התובעים הנ"ל (עמ' 10 לסיכומיהם). 14. ככל שמדובר באפשרות בנייה אמיתית על הגגות, מדגישים ב"כ התובעים, כי דבר זה לא ניתן להיעשות מבחינה הנדסית. זאת, למדו הם דווקא מעד ההגנה, אשר אישר - בחקירתו הנגדית - מסמך שהוצא על ידו, עוד בשנת 2002, לפיו, הבניין לא תוכנן לקומות נוספות, וכי בפועל, מאחר ומדובר בגגות העשויים מפל-קל, לא ניתן לשאת על הגגות קומות נוספות (עמ' 12 לסיכומי התובעים). ה. תמצית טענות הנתבעים 1-3 (להלן - "הנתבעים") 15. הנתבעים, מצידם, מקדישים את החלק הראשון של סיכומיהם (עמ' 2 ואילך לסיכומיו של עו"ד בנימין שור) לכך שבפרוייקט נעשו הצמדות נוספות, כגון: מרפסות ומחסנים, לכל הדירות. לכן, אם בטלה הצמדת הגגות, הרי שבטלות גם ההצמדות הנוספות שנעשו. מאחר והתובעים חפצים בהמשך ההצמדות הנוספות, אין הם יכולים לטעון כנגד הצמדת הגגות. 16. עמדת הנתבעים היא, כי התובעים מנועים מלטעון טענותיהם, מחמת השתק שיפוטי (המזוכר בסעיף 14.2 ואילך לסיכומי הנתבעים), הקיים להם מאז נמחקה עילת תביעתם בת.א. 4281/02, כנגד הנתבע 3 - ביטול הצמדת הגגות לדירתו (ראה פיסקה 7(ב) לעיל). 17. כמו כן, טוענים הנתבעים, כי מנועים התובעים מלהעלות טענות כלשהן כנגד הצמדת הגגות לדירה שנותרה ברשותו של הקבלן, משום שחלקה האחר של התביעה האמורה, היה לרישום ההצמדות לטובת התובעים עצמם. עילת תביעה זו, התקבלה; יתר ההצמדות נרשמו על שמם של התובעים, ופסק הדין הפך חלוט (פירוט כל ההצמדות מופיע על פני שלושה עמודים בסיכומי הנתבעים; עמ' 5-7). מכאן, שהתובעים אינם רשאים להעלות טענות הסותרות את טענותיהם, אשר התקבלו. 18. משעה שלא ערערו התובעים על הצמדות אלו, שנקבעו בפסק הדין בת.א. 4281/02 הנ"ל (ראה: פיסקה 7(ב) לעיל), הרי שהם מנועים מלטעון לאי תקפות של כל הצמדה והצמדה שנעשתה באותו האופן, ובכלל כך, גם ההצמדה של הגגות לדירת הנתבע 3, דהיינו: ההצמדה נשואת תובענה זו. 19. נוספת אשר מעלים הנתבעים היא זו: העדר יריבות בינם לבין התובעים, משום שהתובעים טוענים כנגד חברה קבלנית שיזמה את הבנייה, ואשר הפרה את התחייבויותיה כלפיהם, כאשר הצמידה חלק מהגגות לדירתו של הנתבע 3. הסעד הקנייני בעניין זה, מבוקש כנגד הנתבע 3, אשר לדירתו מוצמד השטח השנוי במחלוקת, כאשר מול הנתבעת 1 קיימת לתובעים אך חוזית בלבד. 20. כנגד טענת התובעים, כי בהיתר הבנייה נכתב, כי הגג צמוד לכל הדיירים והוא נכס משותף, על פי תקנה 27 הנ"ל, תשובת הנתבעים היא, כי "אין להיתר הבנייה שום נפקות שהיא בשאלה הקניינית" (סעיף 77, עמ' 16 לסיכומי עו"ד שור), וכי עניינה של תקנה 27 בהיתר הבנייה, הוא במישור המשפט הציבורי בלבד. 21. עוד קובלים הנתבעים, כי מדובר בסעד אקדמי בלבד, שהרי התנגדויות לבנייה, מטעמים כאלה ואחרים, באות במסגרת ההתנגדויות המוגשות לרשויות התכנון. התנגדויות אלו, טרם הוגשו על ידי התובעים, ורשויות התכנון טרם אמרו את דברם בנושא. משכך, הניסיון לקבל את הסעד המבוקש דווקא מבית המשפט, משול ל"ניסיון לטגן ביצה שטרם נולדה" (לשון ב"כ הנתבעים, עו"ד בנימין שוב, בסוף 37 רישא לכתב ההגנה). ו. טענות נתבע 4 22. נתבע 4, המינהל, באמצעות עורך דין דרור אהרוני, סגן בכיר א' לפרקליט מחוז ירושלים, הודיע לבית המשפט, כי מקריאת כתב התביעה עולה, כי התובעים אינם מבקשים סעד כלשהו מאת המינהל, וגם לא מפנים כנגדו טענות כלשהם, והם מציינים כי צרופו לכתב התביעה, נועד אך ורק לדאוג לכך, כי הכרעת בית המשפט בנוגע לבעלות על השטחים במחלוקת תירשם ברישומי הנתבע 4. 23. לאור זאת, הודיע ב"כ המדינה, עוד ביום 8.6.04, כי המינהל "יכבד כל הכרעה שיפוטית בנוגע לזכויות במקרקעי המריבה וידאג לעדכון רישומיו בהתאם, בכפוף לעמידה בכל נוהלי הנתבע מס' 4, סילוק כל החובות הרובצים על אותם מקרקעין, המצאת כל המסמכים הנדרשים ותשלום האגרות, והכל כמפורט בנוהלי הנתבע מס' 4, כפי שיהיו בתוקף אותה שעה". 24. לכן, ביקש ב"כ המדינה, בהודעה ובבקשה הנ"ל, למחוק את הנתבע 4 מכתב התביעה, ולפטור אותו מחובת התייצבות לדיוני בית המשפט. 25. כב' הרשם דאז, השופט יוסף שפירא, החליט ביום 9.6.04, כי "הודעת נתבע 4 נרשמה. הנתבע 4, פטור מהתייצבות". 26. ואכן, הדיונים התנהלו בהעדרו של נציג המינהל. אך, פסק הדין להלן, יחייב גם את המינהל, כפוף להערה של המינהל בדבר החובה לעמוד בנוהלי המינהל ולשלם את החובות והאגרות הנדרשים (כמצוטט לעיל בפיסקה 23). ז. הטענות המקדמיות - דיון ז.1 מבוא 27. טענתם הראשונית של הנתבעים היא, כי קיים שיהוי רב בהתנהלותם של התובעים, אשר יש בו כדי למנוע אותם מלהעלות כליל את טענותיהם בשלב זה (השתק שיפוטי, מטעמים של נקיון כפיים). 28. עוד מניעה עומדת להם לתובעים - לטענת הנתבעים - והיא "השתק עילה", מן הטעם שניתן פסק דין באותה הסוגיה. 29. ה הנוספת, אותה מעלים הנתבעים היא כי מדובר בסעד אקדמי גרידא, משום שרשויות התכנון, הן אלו המוסמכות להכריע בעניין היתר הבנייה המבוקש, ורשויות אלו טרם אמרו את דברן. 30. להלן, תיבחנה טענות אלו. ז.2 השתק שיפוטי 31. מעיון בפסק הדין בת.א. 4281/02, עולה, כי לגבי הסעד של הצמדת הגגות כתב כב' השופט בועז אוקון: "המחיקה הייתה בבחינת הוראת שעה, שאינה מסיימת את המחלוקת". 32. ביחס לסעד הנוסף שהתבקש, שהיה, רישום יתר ההצמדות שבמתחם, הרי שהנחת המוצא של הטוען להשתק, היא כי מדובר בסוגיה משפטית זהה לסוגיה אותה מבקשים התובעים להעלות בדיון בפניי. 33. ברם, הנחה זו אינה מובנת מאליה. לטעמי, זהו בדיוק שורש המחלוקת בין הצדדים. כדי לקבוע האם קיים השתק עילה כנגד התובעים, יש צורך להכריע בסוגייה השנויה במחלוקת בין הצדדים, ומשכך - בתיק עצמו. 34. בנוגע לסוגיית ההשתק הנובע משיהוי, לטענתם של הנתבעים, אני סבור כי אין מקום לקבל זו, משום שגם אם התובעים ידעו על הצמדת הגגות, הרי שעדיין קיימת שאלה, האם שתיקתם זו, יש בה כדי לענות על דרישות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, החולש על סוגיית הצמדת הרכוש המשותף, נושא שבו אדון להלן, בהרחבה (ראה: פרק י, החל מפיסקה 51 ואילך). 35. לגבי טענת הנתבעים, כי יש לחכות לפסיקתן של רשויות התכנון בנושא, טרם הפנייה לבית המשפט, אענה בקצרה, כי מוסדות התכנון מוסמכים לתת אישור מבחינה תכנונית, אך אינם מכריעים כלל בשאלה הקניינית, דהיינו: למי מוצמד השטח. גם לעניין זה עוד אדרש, בהמשך (ראה: פרק ט, החל מפיסקה 43 ואילך). 36. מכיוון שכך, הסמכות לקבוע את מצבו הקנייני של הנכס, היא בידי בית המשפט, והיא קודמת לקביעה תכנונית, מטעם רשויות התכנון. 37. לפיכך, מטעמים אלה, לא מדובר בסעד אקדמי, ו זו של הנתבעים - נדחית. דיון ח. הצגת הבעיות המשפטיות 38. בטענתם של התובעים, להעדר תוקף להצמדת הגגות, כפי שמתיימרים הנתבעים להצמידם לדירה 12 (שהיא בבעלותו של נתבע 3), מסתמכים התובעים על שלוש טענות משפטיות חלופיות. 39. האחת, כי הערת האזהרה שנרשמה, בהתאם לתקנה 27 לתקנות המקרקעין הנ"ל, וביוזמת ועדת התכנון והבנייה בירושלים, קובעת כי ייעודם של הגגות הוא שימוש של כל דיירי הבניינים. משכך, לא ניתן לשנות את ייעודם של הגגות ללא הסכמתם של הדיירים, התובעים. 40. השניה, כי הוראות חוק המכר(דירות), קובעות במפורש כי יש לכתוב במפורש הצמדת גג לדירה מסוימת, הנגרעת מחלקיהם של שאר הדיירים. הוראות אלו לא התקיימו בעניינם של התובעים, בשל שני טעמים: ראשית, משום שהסעיף המוציא, פוטנציאלית, את הגגות מהגדרת "הרכוש המשותף" נוסח בצורה עמומה, שאינה מכוונת במפורש לגבי הגגות האמורים; שנית, וגם זאת - נעשה רק בחלקם של החוזים בלבד. מטעם זה, לטענת התובעים, נדחית הוראת הסעיף הקיים בחלק החוזים שנחתמו עם הדיירים, מפני הוראות חוק המכר (דירות) הנ"ל. 41. השלישית, התובעים נסמכים על פרוספקט פרסום מטעם החברה הקבלנית, שנעשה בעת מכירת הדירות, ובו הובטח כי המתחם נושא אופי של בנייה נמוכה. לטענתם, יש בהבטחה המפורסמת בפרוספקט זה משום התחייבות לשמור על האופי המתואר של הבנייה. 42. אדון בטענותיהם של התובעים, אחת לאחת, בפרקים הבאים. ט. הערת האזהרה הרשומה בעניין הגגות 43. אבחן עתה, את סיווגה ואת משמעותה של הערת האזהרה החתומה, על ידי המינהל, לבקשת הוועדה לתכנון ובנייה של ירושלים. 44. השאלה המונחת בפניי, היא זו: האם קיימת להערה זו, משמעות קניינית, הנוגעת לרוכשי הדירות, כטענת התובעים, או שמא עניין לנו בתחום המשפט הציבורי, כטענת הנתבעים. 45. וזה נוסח תקנה 27 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969 (להלן - "תקנות המקרקעין"): "(א) לפי בקשת יושב-ראש מוסד תכנון ירשום הרשם הערה על היעוד או על השימוש שנקבע למקרקעין פלונים מכוח חוק התכנון או הוראות של תכנית או תנאי בהיתר שניתנו לפי חוק התכנון. (ב) בוטל היעוד או השימוש שנרשם כאמור, או שונו הוראות של תכנית או תנאים בהיתר, יורה הרשם, לפי בקשת מי שביקש את רישום ההערה, על מחיקתה. (ג) בתקנה זו, 'מוסד תכנון' - ועדה מחוזית לתכנון ולבניה או ועדה מקומית לתכנון ולבניה או ועדת משנה של ועדה מקומית לתכנון ולבניה. הערה על יעודם של מקרקעין". 46. לפי תקנה זו רשאי מוסד תכנון לרשום הערה על הייעוד או על השימוש שנקבע למקרקעין מכוח חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. רישום ההערה נועד להבטיח שהייעוד שנקבע כתנאי לקבלת היתר - יישאר בתוקפו, ותוכן ההערה יובא לידיעת רוכש הדירה בעת הרישום. 47. עוד ייאמר, כי מכתב ההגנה שכתב מינהל מקרקעי ישראל בת.א. 3272/01, ואשר צורף כנספח ה לכתב ההגנה מטעם הנתבעים, עולה כי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בירושלים, ביקשה כי המינהל יחתום, כבעל המקרקעין, על הערה מכוח תקנה 27 לתקנות המקרקעין, לפיה גג הבניין ישמש כרכוש משותף של כל בעלי הדירות. להערה זו משמעות תכנונית בלבד, בניגוד להערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר לה משמעות קניינית. בנוסף, כתב המינהל, בכתב ההגנה בתיק הנ"ל, כי הערה זו מתייחסת לאחד מששת הבניינים בלבד, וכי ככל הידוע להם, לא נרשמה הערה דומה לגבי שאר גגות הבניינים. 48. עיון בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין") מגלה, כי במסגרת פרק ט, שעניינו "המרשם", בסימן ב, שכותרתו "הערות", מופיעות הערות האזהרה ה"מקובלות", דהיינו: סעיף 126 לחוק המקרקעין, שבה נרשמת ההערה, לפיה בעל המקרקעין "התחייב בכתב לעשות בהן עסקה או להימנע מעשות בהן עסקה", כלשון סעיף 126(א) רישא לחוק. זו ההערה שנועדה להגן על רוכש הנכס (הראשון) מפני קונה אחר (מאוחר יותר), כאמור בסעיף 127(א) לחוק המקרקעין, הקובע כי "לא תירשם עיסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט". להערה זו יש גם תוצאות נוספות: אין בהטלת עיקול או בצו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק, "כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה", כלשון סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין 49. בסיס אחר להערה הוא, סעיף 128 לחוק המקרקעין, הקובע, כי אם "הוכח להנחת דעתו של רשם, כי עשיית עסקה בידי בעל מקרקעין... מותנית על פי חיקוק, על פי צו בית משפט או על פי התחייבות בכתב של הבעל בהסכמתו של צד שלישי, ירשום הרשם לפי בקשת הצד השלישי הערה על כך". 50. מקור שלישי להערת האזהרה הוא סעיף 133 לחוק המקרקעין, המסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות "הערות שהרשם יהיה חייב לרושמן, ורשאי הוא [שר המשפטים] לקבוע בתקנות דרכי רישומן ומחיקתן". 51. תקנה 27 הנ"ל לתקנות המקרקעין נחקקה מכוח סמכות שר המשפטים על פי סעיף 133 לחוק המקרקעין הנ"ל, וזאת הערה שנרשמת על פי בקשה של ועדת התכנון הרלבנטית (ראה, גם לעניין זה, את הדיון, שעיקר עניינו אגרות, אך מוזכרת בו מהות סוגית סמכותה של תקנה 27 הנ"ל, בפסק דינה של הנשיאה התורנית של בית משפט זה, כתוארה אז, השופטת מרים בן פורת, בע"ש 21/75 "טל-לי" מפעלי בנייה בע"מ נ' הממונה על המרשם, פ"מ תשל"ד(2) 545 (1975)). 52. ואכן, כאשר מוזכרת בפסיקה תקנה 27 הנ"ל, היא מובאת במסגרת עתירות מינהליות, ולא במסגרת דיני הקניין הרגילים (ראה: למשל, עת"מ (י-ם) 549/02 רחל שוורץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - ירושלים, פ"מ, מינהליים (תשס"ב) 890 (2002), מפי סגנית הנשיא, כתוארה אז, השופטת מרים נאור; עת"מ (י-ם) 1278/03 יחזקאל יגאל נ' ועדת המשנה לתכנון ובנייה - ירושלים (2004), מפי סגן הנשיא, כתוארו אז, השופט דוד חשין; ע"ש (ת"א) 2417/99 מנהלי עיזבון המנוחה אסתר שמואלביץ ז"ל נ' מנהל מס שבח אזור נתניה (2004), מפי סגנית הנשיא השופטת שרה סירוטה). 53. על סמך האמור לעיל, אני קובע כי לא נודעה כל משמעות קניינית לתקנה האמורה, וכי אין בכוחה כדי להשפיע על תוקף ההצמדות שבמחלוקת. בכך, מקבל אני, בנקודה זו, את טיעוניו של עו"ד שוב, ב"כ הנתבעים. י. הוראות חוק המכר (דירות) י.1 סעיפים 6 ו-3 לחוק המכר (דירות) 54. התובעים מסתמכים, בעיקר, על הוראות סעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן - "חוק המכר (דירות)"), הקובעות כדלקמן: "(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל ו/או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת מעניין מהעניינים המנויים להלן חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים: (1) הוצאת חלקים מהרכוש המשותף; ... (ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו על אף האמור בחוזה המכר כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף". 55. את הוראת סעיף 6 הנ"ל לחוק המכר (דירות) יש לקרוא ביחד עם הוראת סעיף 3 לאותו חוק, שכותרתו "פרטי המפרט", ואשר זה לשונו: "3. (א) המפרט יהיה בטופס שקבע השר בצו שהובא לידיעת ועדת הכלכלה של הכנסת לפני פרסומו ברשומות; צו כאמור יכול שיהיה כללי או לסוג של דירות ותחילתו תהא בתום שלושה חדשים מיום פרסומו ברשומות, זולת אם נקבע בו לכך מועד מאוחר יותר. (ב) המפרט יכול שיתייחס, בנוסף על הדירה הנמכרת, גם לחלקים אחרים של הבנין שבו נמצאת הדירה, למעט דירות אחרות, ולקרקע שעליה עומד הבנין, הכל כפי שנקבע בצו. (ג) על המוכר למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדוייק, ואם פריט פלוני אינו חל בנסיבות הענין, על המוכר לציין זאת לגביו. (ד) היה פריט שבמפרט מתייחס לדבר שנקבע בתקנות הבניה או בתקן, יכול שהטופס ימולא על ידי הפניה לאותן תקנות הבניה או לאותו תקן". י.2 סעיף 6 לחוק המכר (דירות) והוראות חוק המקרקעין בדבר הרכוש המשותף בבית משותףחוק המקרקעין בדבר הרכוש המשותף בבית משותף 56. טענתו של ב"כ הנתבעים (סעיף 56 עמ' 14 לכתב ההגנה) היא, כי סעיף 6 לחוק המכר(דירות) איננו רלבנטי לענייננו, משום שהוא חל רק על הצמדה הנעשית על דרך של שינוי תקנון, היינו: הצמדה לפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין. 57. עיון בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, מעלה כי הדרך העומדת לרשות בעלי דירות בבית משותף, או בית המועמד להירשם כבית משותף, להצמיד חלק מסויים של הרכוש המשותף לדירה פלונית, היא באמצעות קביעת תקנון לאותו בית משותף. 58. כדי להבין את הוראות סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, יש תחילה להביא את הגדרת המונח "רכוש משותף", שבסעיף 52 לחוק המקרקעין, הכוללת את הפריטים הבאים (ההדגשה - הוספה): "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". 59. על רקע זה, נעיין בסעיף 55 לחוק המקרקעין, שכותרת השוליים שלו היא "חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות", ואשר קובע הוראות אלה: "55. (א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף. (ב) עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה זו כדי למנוע פעולה הבאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף. (ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן - התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד". 60. עיון בסימן ג לאותו הפרק של חוק המקרקעין (פרק ו הנושא כותרת "בתים משותפים") מעלה כי: "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף" (סעיף 61 לחוק). 61. מלשון החוק ("יתנהל") עולה, כי קביעת תקנון וניהול הבית המשותף על פיו, איננה רק אופציה וולונטרית הנתונה לבעלי הדירות, הן בבית משותף, והן בבית המיועד להירשם ככזה (ואין מחלוקת בענייננו, כי מתחם המגורים הנדון עונה על ההגדרה הנ"ל), אלא זו חובה המוטלת עליהם על פי החוק. 62. גם אם הצמדת השטחים המשותפים - הגגות - אל דירה פלונית (המבוקשת על ידי הנתבעים) לא תיעשה בדרך הקבועה לפי חוק, באמצעות שינוי תקנון מצוי או עתידי, מכל סיבה שהיא, אין בכך כדי לפטור את בעלי הדירות מחובותיהם האחרות על פי דין או מתחולתם של חוקים אחרים האמורים לחול בעניינם, לרבות: החובה להסדיר את מעמד הגגות בתקנון ניהול הבית המשותף. 63. מכל מקום, אין באופן הצמדת הרכוש המשותף כדי להשליך על תחולתו או העדר תחולתו של סעיף 6 לחוק המכר(דירות), בענייננו. 64. בהקשר זה, ראיתי לנכון להביא את דברי השופטת אסתר חיות בע"א 8148/06 ברכה אליהו נ' נפתלי שימברובסקי (2008), סעיף 9 לפסק הדין: "ההסדר הקבוע בסעיף 6 חל על פי סעיף 6(א) הן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים משותפים והן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים שטרם נרשמו כמשותפים אך מיועדים להירשם ככאלה". 65. מכאן המסקנה, כי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) חל בעניין שבפניי. י.3 פרשנותו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בפסיקה 66. יש, איפוא, לבחון, האם פעולת "הוצאת" הגגות מן הרכוש המשותף, נעשתה באופן התואם או סותר את הוראותיו של חוק המכר (דירות). בעניין זה, יש לשוב להגדרת המונח "רכוש משותף" (שהובאה לעיל בפיסקה 55), ממנה עולה, כי מדובר בהגדרה שיורית, לאמור: כל מה שאינו רשום כדירה, מהווה חלק מהרכוש המשותף, למעט החלקים שהוצמדו לדירות. מכאן, שהגגות (שאותם הדגשתי בציטוט המונח "רכוש משותף", כמובא לעיל בפיסקה 55), כוללת במפורש גם את הגגות של הבניין. 67. יישום הדברים, אמור להוביל למסקנה פשוטה, הקבועה בסעיף 6(ב) לחוק המכר(דירות) [שצוטט לעיל, בפיסקה 51 סיפא], לפיה, מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים למעלה, ובתוכם אף הצמדת רכוש משותף לאחת מן הדירות, יראו את הוראות החוק כמתגברות על חוזה המכר. פועל יוצא מכך יהיה, כי הוראות התקנון המצוי ימלאו את מקומה של ההוראה האמורה בחוזה המכר, והגגות ימשיכו להיות חלק מהרכוש המשותף, גם לעניין התקנון המצוי. 68. מכאן עולה, לכאורה, כי כל ההצמדות שבוצעו בבנייני המגורים, היינו: הן הצמדת הגגות, למי מדיירים במתחם, והן הצמדת המרפסות, החצרות והמחסנים, בטלות ומבוטלות (שהרי כל ההצמדות בוצעו על ידי החברה הקבלנית באופן דומה, ולחוזי המכר שעליהם חתמו התובעים לא צורפו מפרטים כלשהם, או מסמכים בדבר כל אותן הצמדות הנגרעות מחלקיהם של החותמים). 69. ואולם, יש לבחון את תחולת הסעיף על כל אחד מסוגי ההצמדות, הצמדת הגג לעומת הצמדת יתר החלקים המשותפים במתחם, לאור תכלית החקיקה והפסיקה בנושא. 70. חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, התקבל בכנסת ביום 10.7.73 ופורסם ברשומות ביום 20.7.73, כאשר תחילתו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) הנ"ל נקבעה ליום ה תשרי תשל"ד (1.10.73), ואילו נקבע, כי יתר הוראות החוק ייכנסו לתוקף ביום יח טבת תשל"ה (1.1.75), והכל, כמפורט בסעיף 12 לחוק המכר (דירות), וזאת לצורך התארגנות לקראת כניסתו לתוקף של החוק (ראה על כך את הדיון והביקורת, בספרו של פרופ' אייל זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, במסגרת א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו (עורכים), פירוש לחוקי החוזים, מיסודו של ג' טדסקי (ירושלים, תשס"ב-2002), בעמ' 899 ואילך; להלן - "זמיר, מכר (דירות)"). 71. כבר סמוך לחקיקת החוק, נזקקו בתי המשפט השונים לפירושו וליישומו של חוק המכר (דירות), ובמיוחד סעיף 6 שבו, יחד עם סעיף 3, שכבר הוזכר לעיל, וחקיקת המשנה שקבעה את דרך הצגת המפרט. בתי המשפט יצרו מארג פרשני, שכפי שיפורט להלן, אשר נועד להגן על הצרכן מול הקבלן, ועל בסיס זה, נקבעו דרכי המתאר של פרשנות סעיף 6 הנ"ל. 72. בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט דוד בכור, לימים שופט בית המשפט העליון), נדרש לעניין זה בת.א. 104/77, שאושר על ידי בית המשפט העליון בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' יצחק כהן, פ"ד לג(1) 805 (1979) (להלן - "פרשת גוב ארי"). באותה פרשה, חלק מהקונים רכשו את הדירות לאחר תחילת תוקפו של חוק המכר דירות, וצורף להם מפרט. הקבלן התכוון להקים בניינים בני ארבע קומות, אך ניתן לו היתר להקמת שלוש קומות בלבד, ולאחר מכן, ניתן לו היתר לבניית דירה בעבור נכה. נשוא הדיון היה, האם שני מחסנים (בנוסף ל-12 המחסנים הקטנים, שכל אחד מהם הוצמד לכל דירה), הם חלק מהרכוש המשותף או רכושו של הקבלן, כאשר בחוזה המכר לא נאמר דבר לגבי הוצאת חלק מוגדר מן הרכוש המשותף, אך במפרט, בחלק הנוגע לרכוש המשותף נאמר, כי חלקים יוצאו מהרכוש המשותף לפי החלטת החברה, בהתאם לחוזה; במפרט של קונה אחר נאמר, שהחלקים שיוצאו מהרכוש המשותף יהיו לפי בחירת האדריכל. בית המשפט המחוזי קבע, בלשון בית המשפט העליון, כי "אין באמירות הכלליות הללו כדי למלא אחר דרישות החוק, שלפיהן יש לפרט ולפרש בכגון דא" (פרשת גוב ארי, בעמ' 809, מול האות ב), כלשון בית המשפט המחוזי בפסק דינו (כמצוטט בפסק הדין של בית המשפט העליון, שם, מול האותיות ג-ד): "בשום מסמך לא נאמר לקונים שבבניינים אלה יהיו יחידות כלשהן מלבד הדירות למגורים ולא נאמר להם על קיום מחסנים שאינם מחסנים צמודים לדירות... כדי שתתקבל גירסת הנתבעת במקרה זה היא היתה חייבת לומר שקיימת יחידה נפרדת נוסף לדירות המגורים בכל בנין וזאת לא עשתה וזאת היא לא אמרה לקונים. זכרה של יחידה נפרדת כזו בא לראשונה בבקשת הנתבעת [המערערת] לרישום שני הבתים המשותפים, ובבקשות אלה ישנן יחידות נפרדות בבנין הקדמי, יחידות מס' 1, 2 ו-3, שהן שלושת המחסנים עם מגרשי חניה צמודים, ובבנין האחורי יחידה מספר 2 שהיא משרד עם שלושה מגרשי חניה צמודים. לאור מה שנאמר לעיל אין מקום לרשום יחידות אלה כיחידות נפרדות, והן חייבות להוות חלק מהרכוש המשותף". בית המשפט העליון (מפי השופט, כתוארו אז, מאיר שמגר, שלדבריו הסכימו השופט ד"ר אלפרד ויתקון, והשופט, כתוארו אז, חיים כהן), קיבל גישה זו והסביר, את הדברים הבאים ביחס למחסנים, שכוחם יפה גם לגגות בפרשה שבפנינו (פרשת גוב ארי, בעמ' 810-811; ההדגשה והקווים בסיום הקטע המצוטט - הוספו על ידי): "אולם בכך אין עדיין כדי לחרוץ גורלה של ה המיחסת למחסנים מעמד של דירה, מונח שהגדרתו גם מובאת בסעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. כאמור לעיל, אם המחסנים הם בגדר 'דירה' אין הם חלק מן הרכוש המשותף, כי סעיף 52 לחוק המגדיר גם את המונח 'רכוש משותף' קובע ברישא שבו, כי הוא כולל את כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות. דא עקא, שהבתים נשוא הדיון טרם רשומים כבתים משותפים, ויכולה להישאל השאלה, אם אנו יכולים להיעזר לצורך ההכרעה בענין זה כאמור בפרק ו' לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. יוזכר, בהקשר זה, כי סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אשר חל על כל החוזים שלפנינו, מאחר שתחילתו מיום 1.10.1973, מתיחס לדירות בבית משותף, או בבית המיועד להירשם כבית משותף ומפנה לענין פירוש המונחים לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. אולם, גם בכך אין כדי לסייע בידינו, שהרי סעיף 6(א)(1) הנ"ל דן בהוצאתו של חלק מן הרכוש המשותף, ואם אין המחסנים בגדר רכוש משותף, עומדת הקושיה שלפנינו בעינה, גם אם מדובר על בית המיועד להירשם כבית משותף. נראה, כי כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותם הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם. ביתר פירוט, עלינו לבחון לאור מכלול הנסיבות אם אכן מדובר, בכל הנוגע למחסנים, בחדרים או תאים 'שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר'. מן הראיות שהובאו לפני בית משט קמא ובעיקרא מטענותיהם של המערערים דווקא, נובע כי המחסנים מעולם לא נועדו לשמש יחידות שלמות ונפרדות, אלא נבנו מתוך צפייה לקבלת רישיון לבניית קומה רביעית, כדי שישמשו חלק מן הדירות שייבנו שם. ראייתם של המחסנים, אשר כאמור נועדו תחילה להריסה, כיחידות שלמות ונפרדות, לא נולדה אלא לאחר מעשה, ולאחר שהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ויתרה על ההריסה, כדי שהמחסנים יימסרו לבעלי הדירות כמחסנים ביתיים משותפים (תנאי זה צורף, כאמור, כתנאי לרישיון לבניית דירת הנכה). עם בנייתה מחסנים, הם הפכו לאור אופיים, כמתקנים נגררים חסרי מעמד נפרד ועצמאי, לחלק מן הרכוש המשותף; ואם לאחר מכן ביקשו המערערים לשנות מעמדם, לא יכלו לעשות כן מחוץ לגדר הוראותיו של חוק מכר (דירות), תשל"ג-1973. רשיון בנייה כשלעצמו, אמנם אינו מנציח נסיבות נתונות, שהרי יכול שהמצב ישתנה, ורישיון שסורב במועד פלוני, יתכן שיוענק במועד פלמוני מאוחר יותר; אך, יש ברישיון כדי לסיע בהסקת מסקנות לגבי מהותו ומשמעותו של המצב במועד נתון. וכפי שציין בצדק בית משפט קמא, ניתן גם ללמוד מן הנסיבות השוררות בשלב נתון של המגע ומשא עם הקונים, אם נוהג המוכר 'בדרך מקובלת ובתום לב' כנדרש בסעיפים 6 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, ובסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. אם לא היו המחסנים יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר - וכאמור גם לא היו רשומים כדירות, כי טרם בוצע הרישום - הרי יש לראותם כחלק מן הרכוש המשותף. ואגב, כך גם התבטא נציג המערערים, באחת מן ההזדמנויות, כמוזכר לעיל, כאשר דיבר על כך שהמחסן שייך לבית, אם כי בחר גם כאן להשתמש בלשון כללית וסתמית, ככל האפשר. מאחר ואין לראות במחסנים 'דירות', חייבים היו המערערים לנהוג בהתאם לסעיפים 2 או 6(א)(1), לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הכל לפי מועד המכר, אם ביקשו לשמור על המחסנים למטרות שמחוץ לגדר הכללתן ברכוש המשותף. כך יכלו, למשל, לכתוב מפורשות, כי המחסנים הללו יהיו חלק מן הדירות אשר ייבנו, בקומה הרביעית, וכל עוד לא יוענק הרישיון לבניה יהוו יחידות נפרדות ועצמאית. כמתואר לעיל, לא נקטו המערערים בדרך זו, והמקסימום שנעשה בחלק מן המקרים, היה אזכור סתמי של הסמכות הכללית לערוך שינויים, בהתאם לשיקול דעתו של האדריכל, או בהתאם לחוזה, בלי כל התייחסות מפורשות למחסנים המסוימים שעליהם מדובר. כל מגמתו של חוק מכר (דירות), תשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו-6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו". עינינו הרואות, כאמור בסיפא של הקטע המצוטט, כי מטרת המחוקק היא, הטלת חובה על המוכר למסור את המידע המלא לקונה, וזאת, כדי למנוע הפתעות מן הקונה, לאחר המעשה. 73. פסק דין זה מוזכר פעמים רבות בספרו של זמיר, חוק המכר (דירות), כפי שניתן לראות מן המפתח, וזאת הן בהקשר של התחשבות בהיתר הבנייה המקורי, והן, ובעיקר, בעניין חובת המוכר למסור מידע מלא לקונים, לפני הרכישה, בדבר הוצאת חלקים ספציפיים מהרכוש המשותף (שם, בעמ' 682, הערה 111; וכן הדיון בפסק הדין, לאורך עמ' 683-685, שם). 74. ראוי לציין, כפי שמעיר פרופ' אייל זמיר, כי מגמה זו בדבר חובות הגילוי הייתה חלק מן הפסיקה עוד לפני חוק המכר (דירות) (שם, עמ' 707-710). 75. אחת מהדוגמאות לכך, המוזכרת גם על ידי פרופ' זמיר, היא פסק דינו של השופט צבי ברנזון, בע"א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' ז'אק יעקב, פ"ד יט(2) 72 (1965), בעמ' 77, בין האותיות ד-ז (להלן - "פרשת אחים גולדשטיין"): "בית-המשפט המחוזי קבע כעובדה שהתא הוא-הוא המקלט, שהמערערת הראשונה הייתה צריכה לבנותו לפי תוכנית הבניה המאושרת, אלא שבנתה אותו לא במקום שנועד לו. העובדה שברישום הבית קראו למבנה 'מחסן' אינה מעלה ואינה מורידה. המערערות מודות בזה במקצת, בהסכימן להעמיד לרשות דיירי הבית את המבנה בתורת מקלט. בעשותן כן הן רק ממלאות את החובה המוטלת עליהן לפי חוק ההתגוננות האזרחית לדאוג לכך שלבית יהיה מקלט (סעיף 14(א)). אילמלא דאגו לכלול מקלט בתוכית [צ"ל: תוכנית] הבניה, לא היה ניתן הרשיון להקמת הבית (סעיף 14(ג)). כעת, משבנו את המקלט באופן בלתי חוקי, שלא במקום שנועד לו לפי התוכנית, אין הן יכולות להיבנות מהמעשה הבלתי חוקי שלהן. מקלט בבית נועד בראש ובראשונה לשמש את דיירי הבית כולם. הרי, שלפי טיבו ותכליתו צריך הוא להיות רכוש משותף, ולהירשם בתור שכזה. כינויו כמחסן ורישומו בנפרד בשם המערערת השניה, לא בא אלא כדי שיוכלו להצמיד לו חלק מחטיבת הקרקע שעליה בנוי הבית, ובדרך זו להוציאו מהרכוש המשותף, ולהפקיעו מידי בעלי הדירות. זוהי תחבולה שקופה למדי מצד המערערות לזכות במה שאינו מגיע להן. ייתכן שניסוח החוזים אינו לגמרי ברור בענין הרכוש המשותף ולפי כל הסימנים הוא נוסח בצורה מעורפלת במחשבה תחילה להרדים את חוש הזהירות של הקונים ולהערים עליהם כדי לקרוע נתח שמן מהרכוש המשותף השייך כרגיל לבעלי הדירות בבית. אבל העירפול הזה, שנעשה על-ידי המערערת הראשונה כמנסחת החוזים, פועל לרעתה. רצתה המערערת הראשונה לצמצם את היקפו של הרכוש המשותף מכפי שהוא מוגדר בחוק, היה עליה להבהיר זאת בחוזים שעשתה עם רוכשי הדירות בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. משלא עשתה כן, היו הקונים רשאים להניח שיחד עם הדירות הם רוכשים גם את כל מה שכלול ברכוש המשותף לפי החוק". 76. בנוסח מתון קצת יותר, נוקט השופט גבריאל בך (שלדבריו הסכימו הנשיא, יצחק כהן והשופט ד"ר משה בייסקי), בע"א 60/80 מנחם שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לז(3) 48 (1982), בעמ' 54: "עם זאת סבור גם אני, כי קיים לפחות פגם אסתטי בעריכת חוזים נעדרי קביעה ברורה ומפורשת בדבר הרכוש המשותף בבניין - להשכלתם ולידיעתם של רוכשי הדירות. נראה לי, כי זהו נוהג פסול להשאיר שיקול-דעת מוחלט בידי המוכר, ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה, מהו השטח, אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין. יש להניח, שעל-מנת למנוע אחת ולתמיד עריכת חוזים בלתי רצויים מסוג זה, בא המחוקק וקבע בסעיפים 5 ו-6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, כי חייב המוכר לפרט במיפרט הטכני המצורף לחוזה פירוט מדויק של החלקים, שיוצאו מהרכוש המשותף של הבניין, שאם לא כן יישארו אותם חלקים רכוש משותף של הדיירים. לא ניתן, כמובן, להחיל חוק זה על החוזה דנן, שכן זה נחתם לפני שהחוק נתקבל בכנסת". פרופ' זמיר מציין (זמיר, מכר (דירות), בעמ' 222, הערות 27-28), כי פסק דין זה הוא אחד מהדוגמאות לביקורת שנמתחה בפסיקה ובספרות, אשר הביאו לשינויים ושיפורים בהצעת החוק שהפכה לחוק המכר (דירות). בספר הנ"ל גם מוזכר פסק הדין כאחת הדוגמאות לכך כי "קיום החיוב לפי סעיף 6 משפר את מעמד הקונה ביחס למוכר משום שהוא עשוי להפחית חילוקי דעות בין הצדדים ולהקשות על המוכר לנהוג בשרירות או להתכחש לחיוביו" (זמיר, מכר (דירות), בעמ' 654, ליד הערה 13). 77. מגמה זו, ובצורה נחרצת יותר, הובאה בפסק דין שאף הוא דן במצב המשפטי לפני חוק המכר (דירות); חוק זה כלל לא מוזכר בפסק הדין. כוונתי לפסק דינו של השופט ד"ר משה בייסקי (שלדבריו הסכימו מ"מ הנשיא, השופט חיים כהן והשופט דוד בכור), בע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' חיה וינטראוב, פ"ד לד(3) 813 (1980) (להלן - "פרשת יורשי פרסי"), שאישר את עמדתו של בית משפט זה (השופט - כתוארו אז - ורדי זיילר, בת.א. 150/74). באותה פרשה, בחוזה המכר שנחתם בין המערערים לקונים, נקבע בסעיף 6, כי "המוכר שומר לעצמו את הזכות לרשום צמידויות מיוחדות והסכמים לגבי המגרש מסביב לבניין ו/או לגבי מחסנים. הצמידויות לגבי המגרש תהיינה לצורכי מעבר ו/או לשם מניעת מטרד בשימוש הסביר בדירות שבקומת הקרקע" (שם, בעמ' 816, מול האות א). על כך אומר השופט בייסקי (שם, בפיסקה 4, בעמ' 816, מול האות ד - 817, בראש העמוד): "הניסוח של הסעיף 6 הנ"ל הוא אחד הניסוחים המעורפלים בהם דיבר השופט ברנזון בפרשת אחים גולדשטיין, שכל כולו הוא '... במחשבה תחילה להרדים את חוש הזהירות של הקונים ולהערים עליהם כדי לקרוע נתח שמן מהרכוש המשותף השייך כרגיל לבעלי הדירות בבית'. משום כך, מקובל עלינו מאז, כי קבלן המבקש לצמצם את היקפו של הרכוש המשותף מכפי שהוא מוגדר בחוק, עליו להבהיר זאת בחוזים שעשה עם רוכשי הדירות בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. משלא עשה כן, היו הקונים רשאים להניח שיחד עם הדירות הם רוכשים גם אח כל מה שכלול ברכוש המשותף לפי החוק (שם, בע' 77). ... ואף זאת מקובל עלינו כי יותר מאשר מבחינת הניסוח יש להקפיד עם הקבלן בכגון דא, מבחינת התוכן ... . ומבחינת התוכן, אין דומים 'מחסנים' ל'מוסכים', ככל שבבית משותף וברכוש המשותף שלו המדובר. בהאי עידנא, כאשר בעיית החניה מחמירה בעיקר בכרכים, סביר כי רוכש דירה ייחס חשיבות מיוחדת להימצאות מקומות חניה לשימושם הכללי של הדיירים בתוך החצר של הבית, שהיא חלק מהרכוש המשותף. משום כך, כאשר מבקש קבלן להצמיד מקומות החניה, כולם או מקצתם, ולייחדם לרוכשי דירות מסוימים - דבר שבהכרח שולל אותם המקומות מיתר רוכשי הדירות - עליו לומר זאת בלשון מפורשת וחד משמעית, כדי שיהא רוכש הדירה ער לכך שיתכן ובבית בו הוא רוכש דירתו לא יימצאו מקומות חניה די או בכלל, לשימושם של כל בעלי הדירות. ומבחינה זו, אין דומה מחסן למוסך. שכן לגבי מחסן עשוי לרוכש דירה לא להיות ענין כלל, וההיפך הגמור עשוי להיות לגבי מוסך או מקום חניה". ובהמשך פסק הדין, אומר השופט בייסקי, בעמ' 817, מול האות ד - 818, מול האות א: "וישנו גם נימוק נוסף: בתוך הניסוח המעורפל של ת/ 1 נאמר: 'הצמידויות לגבי המגרש תהיינה לצרכי מעבר ו/או לשם מניעת מטרד בשימוש הסביר בדירות שבקומת הקרקע'. ובכן: בקומת הקרקע, באותו צד, אין כלל 'דירות', במובן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. 'דירה' - מוגדרת בסעיף 52 לחוק: 'חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר'. ואילו המוסכים, אשר לשם המעבר אליהם נעשתה ההצמדה של הקרקע, אינם יחידות רישום נפרדות, אלא המוסכים עצמם הם חלק מהרכוש המשותף, שהוצמדו לדירות אחרות. נמצא, כי כבר הכתוב בסעיף 6 הנ"ל בדבר 'דירות שבקומת הקרקע' אינו נכון, וממילא, אין ההצמדה מיועדת לצורכי מעבר לדירות שבקומת הקרקע או בשימוש הסביר בהן. בל ייפלא כי משכבר הימים מצא בית-משפט זה להקפיד עם ניסוחי החוזים בדבר רכישת דירות, אשר בענין נגיסות מתוכננות מהרכוש המשותף משתדלים לערפל ולהסיח הדעת מהרוכשים, כדי לאפשר לאחר מכן להוציא מהרכוש המשותף כל אשר רק ניתן, ואף מה שלא ניתן. המעט שניתן לדרוש לפחות - ועל כך יש לעמוד ולהקפיד, כי כל אשר מתכוון הקבלן להצמיד לדירה או ליחידה ספציפית - ייכתב בצורה ברורה וחד משמעית, ולא תוך ניסוחים כוללניים. על הקבלן להבהיר לרוכש הדירה, על-ידי ניסוח ברור, לא רק מה גודל הדירה אותה הוא מוכר ובאיזו קומה היא נמצאת - אלא גם מה יתרונותיה וחסרונותיה מבחינת הרכוש המשותף, השירותים הנוספים הקיימים, וכדומה; אחרת, נמצא הרוכש תחת הרושם החיצוני בעת הרכישה, ואינו ער לסיכונים כי בסופו של דבר תיעשינה נגיסות והפחתות מהרכוש המשותף, עד כי במצב החדש שוב לא יהא לדירתו אותו ערך שימושי וכספי שהוא התכוון לו. וככל שעשויה נגיסתו של הקבלן לפגוע יותר - מן הדין הוא להקפיד עמו יותר. הנה, במקרה דנן, לא הסתפקו מערערים 1 ו-2 בהצמדת מוסכים לקרוביהם; הם הרחיקו לכת עד כדי שלילת כניסה ומעבר לדירותיהם של יתר הדיירים מהצד שבו תוכננו ונבנו כניסה ומעבר. בצדק, איפוא, לא השלימו עם כך משיבות 1 ו-2". 78. פסיקת בית המשפט העליון, בסוגית ההצמדה, על פי המצב המשפטי לאחר חקיקת חוק המכר (דירות), ובעקבות פסק הדין בפרשת גוב ארי, היא אף מחמירה יותר עם הקבלן ומגינה על הקונה. 79. דוגמא בולטת לכך, הוא פסק דינו של השופט - כתוארו אז - מנחם אלון (שלדבריו הסכימו השופטים גבריאל בך ואלישע שינבאום), בע"א 213/80 שמעון שמחיוף שמעונוף נ' עזרא ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983) (להלן - "פרשת שמעונוף"). גם פסק דין מוזכר ומצוטט רבות, לאורך ספרו הנ"ל של פרופ' אייל זמיר, מכר (דירות), כפי ניתן לראות מן המפתח. באותה פרשה, נאמר בחוזה המכר, כי הקונים רשמו לעצמם שהמוכרים רשאים להמשיך לבנות בבניין ולעשות פעולות בנייה נוספות, מבלי לעשות שינויים בדירה, וכי "רשאים המוכרים להצמיד את גג הבניין או כל חלק מהחצר למי שיחפצו ואין באלה כדי להפחית או לגרוע מתביעות הקונים לגבי דירתם כיחידה בבית המשותף" (סעיף 8 לחוזה המכר, כפי שצוטט בעמ' 810-811 בפרשת שמעונוף הנ"ל). תחילה, קובע בית המשפט העליון, מה הדין כאשר חוזי המכר של הדיירים אינם זהים [כמו במקרה שבפניי], וביחס לאחד מהם, שלגביו חל חוק המכר (דירות), לא צורף מפרט או מסמך בדבר שינויים בעניין הרכוש המשותף. כך מסביר השופט מנחם אלון, מהי התוצאה המשפטית במצב זה, באומרו את הדברים הבאים (פרשת שמעונוף, בעמ' 812, בין האותיות ה-ז): "הלכה נקוטה בידינו, כי משנקבע ביחסים שבין המוכר-הקבלן לבין אחד הקונים-הדיירים, כי רכוש מסוים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו מאליה ובאופן אוטומאטי לעניין רכוש מסוים זה, גם לגבי היחסים שבין יתר הקונים-הדיירים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר. וכך נאמר מפי השופט ויתקון: 'השאלה הראשונה היתה, אם שמר הקבלן לעצמו את הרשות לעשות כבשלו בשטח, אשר בדרך-כלל היו רואים בו רכוש משותף. בשלושה מארבעת החוזים שנעשו עם התובעים היה סעיף שנתן לקבלן רשות כזאת, אך לא בחוזה רביעי, כך שבעל החוזה הזה, מר רג'ואן, אינו מנוע, עקב החוזה, מלהתנגד לבניית המחסן, ומהתנגדותו ייהנו גם יתר התובעים' (ע"א 555/74, מאיר נ' וייץ, פ"ד לג(2) 687, בעמ' 689. וראה עוד: פרשת גוב ארי, בעמ' 808). הנימוק שביסוד הלכה זו הוא למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף; כלומר: למנוע מצב שאותו שטח עצמו, בעת ובעונה אחת, ממוין מבחינה משפטית בצורות שונות, הסותרות אחת את רעותה, היינו, שביחסים שבין הדייר ראובן לבין הקבלן, שטח זה הוא מוצמד, וביחסים שבין הדייר שמעון לבין הקבלן, אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף". מהו ההסבר לכך שהסעד המתבקש, בגין היעדר פירוט, או פירוט שאיננו מלא בעניין זה של חלק מן הרכוש המשותף, המיועד להיות מוחרג, אינו יוצא מגדרה של הגדרת הרכוש המשותף, ונותר ברשות רוכשי הדירות? על כך משיב השופט אלון, בפרשת שמעונוף הנ"ל (בעמ' 813): "מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות, ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו (ראה: פרשת גוב ארי, בעמ' 812). כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה, מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)), ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה. הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה, מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי, ובסכומי כסף ניכרים וגדולים (וראה: ע"א 148/77 רות נ' ישופה (בנייה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617, בעמ' 625, 637). ומאליו מובן, לפי הנוסח האמור בסעיף 6(א) הנ"ל [לחוק המכר (דירות) ומבחינת הגיונם של דברים, כי המיפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך, ובוודאי לא אחר שעבר זמן ניכר מעריכת החוזה, והמסמך מוגש לחתימת הקונה בסמוך לכניסתו לדירה, כפי שאירע בעניין שלפנינו. הטעם לכך הוא, שהקונה צריך לדעת את אשר נעשה ואת אשר הוא קונה בשעת עריכת חוזה המכר, היינו, כאשר יכול הוא להחליט, תוך חופש מירבי, אם מוכן הוא להסכים לשינויים המוצעים לו על-ידי המוכר בדבר צמצום זכותו לרכוש המשותף, ולא כעבור זמן, כאשר כבר קשור הוא בטבורו ובממונו למוכר, ומכל שכן שלא לאחר שכבר שילם חלק גדול וניכר ממחיר הדירה ומצפה הוא לכניסה אליה, ולשם כך מוכן הוא לוותר על זכויות ברכוש המשותף בדלית ברירה ובכורח הנסיבות". 80. בעקבות הפסיקה האמורה, מקובל להתייחס, כפסק דין המרכזי שבו נקבעה ההלכה, הנוגעת בענייננו, לע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' שלמה ובתיה סטולר, פ"ד נד(1) 849 (2000) (להלן - "פרשת מיאב"). הלכה זו, עומדת בתוקפה במשך תריסר השנים מאז מועד כתיבתה, והיא חלה אף במקרה הנוכחי. פסק דין מוזכר אף הוא בספרו של זמיר, מכר (דירות), על פי המפתח. מאז כתיבת הספר הנ"ל, חלפו 10 שנים, ופסק הדין בפרשת מיאב, הוזכר בעשרות פסקי דין (על פי אתר "נבו", פסק הדין מוזכר בשלושה פסקי דין של בית המשפט העליון, 45 פסקי דין של בית המשפט המחוזי, ו-20 פסקי דין של בית משפט השלום). השופט עבד אל רחמן זועבי (בהסכמת השופט, כתוארו אז, תיאודור אור, והשופטת טובה שטרסברג-כהן) עמד על תכליתו של חקיקת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) (פרשת מיאב, שם, בעמ' 855): "מטרתו של סעיף זה בפרט, ושל חוק המכר (דירות)- שהינו חוק צרכני באופיו - בכלל, היא להביא לידיעתו של קונה דירה, בצורה ברורה ומובנת, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר (קבלן), ומה הן הזכויות שאותן רוכש הקונה, ובכך לסכל הטעיית הקונה על-ידי הסתתרות מאחורי ניסוחים מעורפלים ואמירות כלליות וגורפות. על מטרה זו עמד השופט שמגר בעניין גוב ארי הנ"ל, בעמ' 812 [כפי שצוטט לעיל בפיסקה 69] ... . ביסודו של חוק זה עומד הצורך בהגנה מיוחדת על קונה הדירה, צורך אשר נובע ממעמדו הנחות של הקונה בעניין כוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העיסקה; כאשר בפועל רוב הרכישות מתבצעות עוד בטרם החלה הבנייה". 81. שאיפתו של החוק היא להבטיח כי רוכש הדירה, יהיה מודע לחלוטין, בשעת הרכישה, לחלקים שהוצאו על ידי הקבלן מן הרכוש המשותף. משום כך, קבע חוק המכר (דירות), בקביעה אשר פורשה בהרחבה בפסיקה, את חובת הקבלן לפרט מפורשות את החלקים המוצאים על ידו מן הרכוש המשותף. 82. ההסבר לטעמה של הלכה זו, מובא בהמשך פסק הדין (עמ' 856, מול האות ד - 857, מול האות ד): "כדי להבטיח כהלכה שתשומת-לבו של הקונה תוסב כיאות לתניה בדבר הצמדה או בדבר הוצאת חלק מהרכוש המשותף, קבע המחוקק במסגרתו של סעיף 6 הנ"ל כמה חישוקים והגבלות חשובים על כוחו של הקבלן להוציא חלקים מהרכוש המשותף. חוק המכר (דירות)קובע מפורשות את חובת הקבלן לפרט את החלקים הצמודים לדירה, והמוצאים מהרכוש המשותף, שאם לא כן, יראו את התקנון המצוי כמחייב. בהתבסס על הוראות סעיף 6 הנ"ל קבע בית-משפט זה, בפסיקה ענפה, כי על ההסכמות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף להיערך במפרט המצורף לחוזה, בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974, או במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדויק את מצבו של הרכוש המשותף. עמד על כך השופט אלון בפרשת שמעונוף, בעמ' 813 [כפי שצוטט לעיל בפיסקה 76] ... . ברוח זו נקבע, כי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתיעשה בו-זמנית עם חתימת חוזה המכר, כאשר הסכמה מאוחרת לא תועיל. הרעיון הוא למנוע מהקבלן לנצל את עמדת הכוח הנתונה לו לאחר שהפך הקונה להיות 'קשור בטבורו של הקבלן'. בעניין זה גם נקבע, כי הקבלן אינו יכול לשמור לעצמו שיקול-דעת להוצאה עתידית של חלקים מהרכוש המשותף, כך שההסכמה צריכה להיות קונקרטית ומיוחסת לחלק ידוע מהרכוש המשותף (ראה בעניין זה גם: ע"א 3017/92 מרדר נ' כרמלי; דברי השופט בייסקי בפרשת יורשי פרסי, בעמ' 817; ע"א 750/88 אברהם רובינשטיין ושות' נ' אגמי, פ"ד מד(4) 861. ראה גם: א' פוזנר, 'הצמדות בבתים משותפים - דעה אחרת', עיוני משפט, כרך יא (תשמ"ו-תשמ"ז), 327; מ' דויטש, קניין (כרך א, תשנ"ז), בעמ' 683)". 83. באותה פרשה, בחוזה המכר של הקבלן מיאב עם הקונים, נכלל סעיף 10, שזה לשונו (פרשת מיאב, בעמ' 852, בין האותיות ד-ה): "10. א. המוכר יהא רשאי לבנות את הבית המשותף באופן שהבית המשותף יכיל דירות מגורים, מחסנים, מרתפים וכיו"ב והוא רשאי להכניס שינויים בתוכנית הכללית של הבית לפי ראות עיניו. אולם הוא מתחייב כי לא יחול כל שינוי בדירה אשר נרכשה ע"י הקונה. ב. ידוע לקונה והינו מסכים כי הרכוש המשותף לא יכלול את גג הבניין אשר מרביתו יוצמד לדירות העליונות של הבית, וכן לא יכלול מקומות חנייה לרכב אשר יוצמדו לדירות האחרות של הבניין, לפי שיקול דעתו של המוכר, כ"כ לא ייכללו ברכוש המשותף שטחי קרקע, אשר המוכר רשאי לרשמם כיחידות נפרדות או להצמידן לדירות מסוימות לפי שיקול דעתו הבלעדי...". 84. בהתייחסו לסעיפי חוזים השומרים על זכותו של הקבלן להוציא שטחים מן הרכוש המשותף ולהצמידם אל חלקת קרקע הנותרת ברשותו, כולל סעיף 10 שצוטט לעיל, בפיסקה הקודמת, כתב בית המשפט העליון את הדברים הבאים (פרשת מיאב, בעמ' 858): "החוזים הסטנדרטיים המקובלים ביחסים אלה שבין רוכש דירה לקבלן מכילים, כמעט כדבר שבשיגרה, הוראות דומות לאלה הנמצאות בסעיף 10 האמור, ושלפיהן שומר הקבלן על זכותו להצמיד ו/או להוציא מהרכוש המשותף חלקים ולעשות בהם כראות עיניו. דברים אלה בדיוק רצה המחוקק למנוע, בחוקקו את חוק המכר (דירות). על-מנת לתת קיום ותוכן להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדויק ומפורט. אם הקבלן בוחר לא לכלול פרטים אלו במפרט אלא במסמך נפרד, על מסמך זה להיות בהיר ומפורט באותה דרגת פירוט ובהירות של המפרט. אחרת ירוקן סעיף זה מתוכנו". 85. הלכת מיאב חזרה ואושרה בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3) 385 (2001), מפי השופטת אילה פרוקצ'יה, והערותיו של הנשיא, השופט אהרן ברק, כאשר השופט יצחק זמיר מסכים לשניהם. בקשה לקיים דיון נוסף באותה פרשה, נדחתה על ידי השופט - כתוארו אז - אליהו מצא, תוך אישרור נוסף של הלכת מיאב הנ"ל (ראה: דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, בפיסקה 9). 86. אין מקום להביא במפורט פסיקה נוספת, החוזרת על העקרונות האמורים. ראיתי לנכון להזכיר רק את פסק דינו של חברי, השופט יוסף שפירא, בה"פ 7029/08 רחל אלעזרי נ' שותפות גני הר נוף (2008), שאף שם עלתה לדיון אותה השאלה שבפניי. וזה הניסוח תחילת פסק הדין: "האם ניתן להצמיד גג ליחידה בבית משותף, כאשר בהסכם הרכישה עם הקבלן נאמר שהקבלן רשאי להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידן ליחידה מסוימת, אולם הדבר לא בא לידי ביטוי במפרט שצורף להסכם". לאחר הבאת הפסיקה דלעיל, ובמיוחד פרשות מיאב ורע"א 259/99 הנ"ל, סיים השופט יוסף שפירא את פסק דינו הנ"ל, בכך שהורה "על תיקון צו הרישום, באופן שגג הבית ירשם כרכוש משותף", כפי שבכוונתי לקבוע בסיום פסק דין זה). אזכיר עוד פסק דין נוסף של השופט יוסף שפירא בת.א. 7439/05 נפתלי שימברובסקי נ' אליהו ברכה (2006), ברוח זו. הערעור על פסק הדין נדחה בבית המשפט העליון (השופטת אסתר חיות, שלדבריה הסכימו השופטת אילה פורקצ'יה והשופט חנן מלצר בע"א 8148/06 ברכה אליהו נ' נפתלי שימברובסקי (2008)). י.4 יישום הפסיקה של נתוני התיק שבפניי י.4.1 ניסוח סעיף ההצמדה בחוזי המכר - אינו תקף 87. בהתאם לאמור, עליי לבחון, האם סעיף החוזה, עליו חתמו רוכשי הדירות, עונה על הדרישה, שנקבעה בחוק ובפסיקה הנ"ל, של היותו מפורט ובהיר מספיק, והאם הוא מביא לידיעתם של הרוכשים, כי חלקים ספציפיים מכלל הרכוש המשותף, יוצאים מתחולתו. 88. בדיקה זו הינה מדוקדקת, ויש שיאמרו כי היא פורמאלית בעיקרה, משום שלעניין דרישת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), ולעניין הפסיקה המפורשת שבאה בעקבותיו, שהובאה לעיל, לא תועיל הסכמה משתמעת, מכללא, או בדיעבד. 89. לאחר הקדמה זו, אביא את ציטוט המדויק של הסעיף שבמחלוקת, הוא סעיף 13ג לחוזה המכר שנחתם בין הנתבעת 2 לבין רוב רובם של התובעים (ההדגשות אינן במקור והן מיועדות לאבחן את חלק הסעיף הרלבנטי בענייננו; החלק השני של הסעיף יידון וינותח להלן, בפרק יא, החל מפיסקה 118): "למוכרת שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול דעתה הבלעדי, וכן שמורה למוכרת הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בנייה על המגרש ו/או הבניין, כפוף להשגת הרשיונות המתאימים לכך כדין, כל אלה מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש הואיל והסכמתו לאלה ניתנת בחתימתו להלן מראש". 90. הסעיף הנ"ל, עליו חתמו רוכשי הדירות, שותק לגבי "החלקים המסוימים" המוצאים מהגדרת הרכוש המשותף: לא צוין שטחם, ולא סומן מיקומם. 91. משכך, קשה להניח כי לרוכשי הדירות הייתה המודעות הנדרשת, על פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) - כפי שפורש בפסיקה הנ"ל - לשם הוצאה של אותם חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף. 92. לפיכך, לאור בדיקה זו, ועל פי מבחני הפסיקה דלעיל, המסקנה המתבקשת היא, על פניה, כי הניסוח האמור בסעיף 13ג של חוזי המכר, אינו עולה בקנה אחד עם דרישות החוק. 93. בנוסף לפגם המשפטי של הניסוח הכללי שבסעיף 13ג לחוזי המכר בין הקבלן לבין הרוכשים, יש לזכור כי לפחות לגבי משפחת סופר הוכח כי בחוזה עמה אין סעיף המאפשר לנתבעים להצמיד חלק מן הרכוש המשותף, כאמור בסעיף 13ג הנ"ל. 94. מכאן, ועל פי מה שנפסק על ידי השופט ויתקון בפרשת מאיר נ' וייץ, שאומצה על ידי השופט מנחם אלון בפרשת שמעונוף (צוטט לעיל בפיסקה 79), די בכך שלגבי רוכש אחד הגגות הם רכוש משותף, כדי שהקבלן לא יוכל להצמיד את הגגות אליו. 95. לפנינו, איפוא, נימוק נוסף התומך בעמדת התובעים, אשר הדגישו בתשובתם לסיכומי הנתבעים, כי הנתבעים לא התמודדו עם זו, והסיקו כי לא הייתה בידם תשובה ראויה לטענות אלה (סעיף 2, עמ' 3, לתגובת התובעים לסיכומי הנתבעים). י.4.2 המענה לטענות ההגנה של הנתבעים 96. לכך, משיבים הנתבעים שתי תשובות: האחת, נוגעת לשיהוי הרב - בן עשרים שנה - שלאחריו "נזכרו" התובעים לפעול למיצוי זכויותיהם הנטענות; שיהוי ארוך זה, יש בו כדי ללמד על כך שהתובעים הסכימו, בזמן אמת, ואף לאחר מכן, להצמדות לגביהן הם מתכחשים כיום. תשובתם הנוספת של הנתבעים היא, כי הנתבעים הסכימו, מעשית, משך כל אותן שנים, ואף בהליך משפטי שהתקיים בין הצדדים, לכך, שיתר ההצמדות אשר בוצעו במתחם, יירשמו על שמם של רוכשי הדירות, וכן נעשה. לפי גישה זו של הנתבעים, התובעים מנועים, הן מבחינת השתק העילה, והן מבחינת נקיון כפיים בסיסי, לטעון, בהליך הנוכחי, את היפוכם של דברים, ולבקש את ביטול ההצמדה היחידה אשר אינה נוחה להם, היא הצמדת הגגות לדירתו של הנתבע מס' 3. 97. טענות אלו של ב"כ הנתבעים, לכאורה, טענות שובות לב המה. על אף שנתתי אמוני בדברי התובעים, אשר טענו כי נחלצו להגנת זכויותיהם סמוך מיד למועד בו נודע להם על הכוונה לממש את הכוונה לשנות את התב"ע, כדי שהנתבעים יוכלו לעשות שימוש בגגות המוצמדים לדירה 12 של נתבע 3, ולבנות עליהם קומות נוספות, הרי שלא ניתן להתעלם מכך שמשך כ-20 שנה, לא נשמעה מכיוונם כל , שנועדה להציל את "רכושם" מידי הקבלן. 98. מאידך גיסא, לא ניתן להעניק לנתבעים, בשל שיהוי בפעולותיהם של התובעים, זכות שאינה קיימת לנתבעים על פי דין. 99. בפרט, נכונים הדברים, לאור הפסיקה הנחרצת, וההלכה הברורה בנושא זה, שכל כולה נועדה להגן על התובעים (הקונים), מול הנתבעים (הקבלן "החזק"). 100. יישומם של ההלכות האמורות, ככל שהדבר נוגע לסוגיית הצמדת הגגות לדירת הנתבע 3 - מוביל למסקנה בלתי נמנעת, והיא, כי לא היה בניסוח סעיף 13ג לחוזי המכר (שצוטט לעיל בפיסקה 84), די בהירות או פירוט לגבי החלקים המוחרגים מן הרכוש המשותף, כדי לעמוד בדרישות החוק. 101. בנסיבות אלו, אני קובע כי אין תוקף להצמדת הגגות, אשר בוצעה על ידי הקבלן, לדירתו של הנתבע מס' 3. 102. אמשיך ואיישם את ההלכה, בהקשר עם חלק הדברים השני - הוא סוגיית יתר ההצמדות שבוצעו במתחם, לגבי דירותיהם של רוכשי הדירות האחרים. 103. אביא, בהקשר זה, את דברי השופט זועבי, בפרשת מיאב הנ"ל (בעמ' 858, בין האותיות ה-ו): "מדובר בשני שלבים נפרדים שאין להתבלבל ביניהם: שלב העיסקאות בין הקבלן לבין לרוכשים, שעליו חל חוק המכר (דירות), ושלב העיסקה שבין בעלי הדירות לבין עצמם. בשלב זה אין תחולה לחוק המכר (דירות) ולדרישות הפורמאליות שהוא מציב, והצדדים יכולים להסכים על ביצוע הצמדה בינם לבין עצמם, כאשר ניתן לתת תוקף גם להסכמה חוזית משתמעת של אחד הדיירים. מה שלא ניתן, כאמור, לעשות במסגרת השלב הראשון (ראה בעניין זה: דויטש בספרו הנ"ל (כרך א), בעמ' 686 וכן סעיף 62 לחוק המקרקעין)".חוק המקרקעין)".חוק המקרקעין)". 104. יישומם של דברים אלה על נתוני תיק זה מביאני למסקנה, לפיה כל ההצמדות היו חסרות תוקף, בשלב החתימה על חוזי המכר, משום שנעשו כולן באותו האופן, כאשר אין חולק כי במועד ההוא של חתימת חוזי המכר כבר חל חוק המכר(דירות), על כל התנאים הפורמאליים הנקובים בו. 105. השינוי בין שני סוגי ההצמדות בא לידי ביטוי בשלב שלאחר החתימה על הסכמי המכר. בשלב זה, לא הייתה הסכמה או הכרעה שיפוטית בנוגע להצמדת הגגות לדירתו של הנתבע מס' 3. אך, בנוגע ליתר ההצמדות, נראה כי התובעים הסכימו בינם לבין עצמם (ולמעשה, גם בהסכמת הנתבעים) לחלק של ההצמדות, כבעלים משותפים של הרכוש המשותף. 106. המשמעות היא שהצדדים אישרו בינם לבין עצמם את ההצמדות שהצמיד הקבלן לכל אחת מן הדירות. כאמור, היה ברשותם לעשות כן, מכיוון שאין תחולה של חוק המכר (דירות) ביחסים שבין בעלי הדירות לבין עצמם. 107. בהקשר זה אציין, כי גם פרופ' אייל זמיר, מפריד בין שני הנושאים באומרו: "לפי התרשמותנו, רוב הסכסוכים בענייני הצמדות שהגיעו להכרעה שיפוטית (קרי: רוב הסכסוכים בנושאים הנדונים בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), משום שאין כמעט התדיינויות לגבי העניינים האחרים הנדונים בסעיף) התגלעו בין המוכר לבין כלל הקונים, ולא בין הקונים לבין עצמם" (זמיר, מכר (דירות), עמ' 725, הערה 247). 108. אישור הזכויות האמור, מיוחס אף לנתבע 3, על אף שסבירה ההנחה כי כאחד מבעלי הדירות, שהסכמתם נדרשת להצמדה, היה מתנה הסכמתו בהסכמתם של שאר הרוכשים להצמדת הגגות לדירתו הוא. 109. בעניין זה של הצמדות חצרות וחלקים אחרים לדירות, קיים פסק דין חלוט (פסק דין בת.א. 4281/02, מיום 14.7.03), בו עוגנו הסכמותיהם של הצדדים, ובמסגרתו רשאי היה הנתבע 3 להביע התנגדותו או להתנות הסכמתו. מכל מקום, פסק הדין החלוט בעניינם של הצדדים ממלא את מקומה של הסכמת הנתבע 3, ככל שזו לא הושגה. 110. מכאן, כי ככל שמדובר בעתירה הראשונה בכתב התביעה, דהיינו: הצהרה כי גגות הבניינים הם רכוש משותף ושייכים לכלל רוכשי הדירות (ובכללם התובעים) וכי יש להורות לרשום את הגגות ככאלה, אצל כל רשות - יש להיענות לה, ולקבל את התביעה. 111. להלן אדון בצו המניעה הקבוע, האוסר בנייה על הגגות או האוסר כל פעולה הסותרת את היות הגגות במתחם רכוש משותף (הסעד השני המבוקש בתביעה, כאמור בפיסקה 2 לעיל). 112. כדי להכריע בעניין צו המניעה הקבוע, עלי להידרש, תחילה, לשאלה מיהו הבעלים של זכויות הבנייה (נושא שאדון בו בפרק יא להלן), והאם היתה הבטחה חוקית תקפה, המקנה לתובעים זכות לדרוש שלא לבנות מעבר למתחם הבנוי כיום (לכך יוקדש פרק יב להלן).' יא. הבעלות על זכויות הבנייה 113. מכתבי הטענות (לעניין זה, ראה: עמ' 1 לסיכומים מטעם התובעים; עמ' 7 לסיכומי תשובה מטעם התובעים; תשובת התובעים לשאלה מס' 10 בשאלון מטעם הנתבעים, שהוגש לבית המשפט ביום 7.6.09) עלה, כי המחלוקת בין הצדדים, איננה נוגעת, בעיקרה, "רק" לשטחי הגגות, אלא לזכויות הבנייה הנילוות לגגות אלו (להלן - "זכויות הבנייה הקיימות"), ובתוכן, לזכויות הבנייה הנוספות העשויות להתקבל על ידי הרשויות המוסמכות, לאחר הגשת הבקשות המתאימות (להלן - "זכויות הבנייה העתידיות"). 114. יתרה מזו, הקטליזטור שגרם להגשת התביעה הוא החשש של התובעים, כי הנתבעים יבנו על הגגות, עקב זכויות הבנייה העתידיות, אותן השיגו או ישיגו הנתבעים, בין היתר, במסגרת שינויי תב"ע. ראה לעניין זה, את האמור בסעיף 6(ג) לכתב התביעה: "נתבע מס' 2 פועל ויוזם, כיום, באופן אישי, במישרין ו/או בעקיפין, תוך מצגי שווא ועסקאות מלאכותיות לשינוי התב"ע הקיימת לבנייה רחבת היקף על גגות הבניינים במתחם, בנייה שאם תאושר, תגרום לתובעים פגיעה חמורה בקניינם, באיכות חייהם, בערך דירותיהם, ויהפכו את חייהם במתחם לבלתי נסבלים". 115. זכויות הבנייה נקראות, במינוח המקובל, גם בעולם המעשה, "אחוזי בנייה". בעניין זה דנתי ארוכות בפסק דיני בת.א. 3348/01 מוניק טובול נ' טובה גרינברג (2005). גישתי בדבר "חלוקת" רכוש זה של "אחוזי בנייה" בין בעלי יחידות הדיור, שעמדה ביסוד פסק דיני בתיק הנ"ל, אומצה בפסיקה מאוחרת יותר; ראה: ת.א. (מרכז) 5505-08-07 קרדן נדל"ן יזום בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (2011), מפי השופט מאיר יפרח, מבית המשפט המחוזי מרכז. 116. אציין, כי אף אילו היו הגגות מוצמדים במלואם לדירתו של הנתבע 3 (וכאמור, בפרק הקודם, קבעתי כי מבחינה קניינית הצמדה כזו אינה מחייבת, והגגות נותרו רכוש משותף), הרי שהצמדה זו לא הייתה כוללת את זכויות הבנייה הקיימות בבניינים, שכן בפסיקה נקבע כי "הצמדת גג לדירה בבית משותף אינה כוללת בחובה את הענקת הזכות לנצל את אחוזי הבנייה שנותרו לבניין" (דברי השופטת דליה דורנר (שלדבריה הסכימו הנשיא, השופט אהרון ברק, והשופט, כתוארו אז, מישאל חשין) בע"א 5043/96 נחמיה גלמן נ' עזרא הררי רפול, פ"ד נד(3) 389 (2000), בעמ' 393, בין האותיות ה-ו (להלן - "פרשת גלמן"). 117. אומנם כבר קבעתי כי הבעלות הקניינית בגגות נותרה בידי הרוכשים (התובעים), אך יכולה לעלות השאלה, שמא כלל הסעיף המדובר בחוזה המכר, וויתור על זכויות הבנייה, הקיימות או העתידיות, מטעם הדיירים. 118. כך נאמרו הדברים בסעיף 13ג בחוזי המכר (הסעיף צוטט לעיל, בפיסקה 89; כאן הבאתיו שוב והדגשתי את החלק השני שבו, הרלבנטי לעיין אחוזי הבנייה): "למוכרת שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול דעתה הבלעדי, וכן שמורה למוכרת הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בנייה על המגרש ו/או הבניין, כפוף להשגת הרשיונות המתאימים לכך כדין, כל אלה מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש הואיל והסכמתו לאלה ניתנת בחתימתו להלן מראש". 119. אכן, בפרשת גלמן אמרה השופטת דורנר כי המדיניות המשפטית המגינה על בעל הדירה בבית משותף מחייבת את המסקנה המשפטית כי "ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין שהמדובר בזכות ברכוש משותף ובין שמדובר בהסכמה לבנייה (היינו, ויתור על אחוזי בנייה) חייב להיות מפורש" (שם, בעמ' 394, בין האותיות ה-ו, כאשר אסמכתא לכך היא, בין היתר, פסק הדין בפרשת אחים גולדשטיין, שהוזכר לעיל בפיסקה 75). 120. בעניין זה ראוי לצטט את האמור בע"א 136/63 ולטר יוסף נ' יוחנן שורצמן, פ"ד יז 1722 (1963), בעמ' 1726, מפי השופט צבי ברנזון: "... אולם, אחוזי בניה בלתי מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד. חוק בתים משותפים הסדיר כמה מהיחסים והחובות והזכויות ההדדיות שבין בעלי הדירות בבית משותף הרשום לפי החוק ... אולם פרט לזאת כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי-הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת. ניצולה של זכות כזאת, בשלמותה או בחלקה, על-ידי אחד השותפים בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות. אם הבית יזדקק בעתיד למבנה משותף, או אם בעלי-הדירות ירצו להרחיב את הדירות הקיימות, הם עלולים לעמוד בפני שוקת ריקה או ריקה בחלקה מחמת ניצול אחוזי הבניה על-ידי בניית הדירה החדשה של המערערים על הגג שלהם". 121. סעיף 13ג לחוזה המכר הנ"ל, הוא מפורש לגבי וויתור על אחוזי בנייה עתידיים, ככל שיושגו על ידי הנתבעים באמצעות פנייה לרשויות התכנון. 122. התובעים, בחתימתם, כבלו את ידיהם בכל הקשור להתנגדות מטעמם לאותו הליך, היות וחתימתם על החוזה מהווה אף את הסכמתם, מראש, להוספת תוספת בנייה על ידי הנתבעים. 123. הניסוח של סעיף 13ג הנ"ל, מניח כי מדובר בכך שאחוזי הבנייה שיתווספו, על ידי השתדלותו של הקבלן, לאחוזי הבנייה הקיימים, יועמדו לרשותו של הקבלן, שהשיג את זכויות הבנייה הנוספות, שאם לא כן, לא היה צורך לציין זאת. 124. אוסיף ואומר: סיטואציה שבה, מתן מלוא אחוזי הבנייה החדשים לתובעים (אם תתקבל עמדתם), בעוד שאין חולק כי בהשגת אחוזי הבנייה הנוספים מטפל הקבלן בפני הרשויות השונות, ואותם השיג או ישיג הקבלן, תיצור מצב שבו ייהנו התובעים מפירות עמלו של הקבלן. לפנינו, לכאורה, עשיית עושר ולא במשפט. מאחר ובעניין זה לא נשמעו טענות מפורטות, לא ארחיב את הדיבור. 125. מכל מקום, ניתן להסיק, כי הסעיף האמור בחוזה המכר, אשר עליו חתמו הדיירים בשעתו, במועד רכישת דירותיהם, כולל בחובו הסכמה של התובעים להענקת אחוזי הבנייה הנוספים, ככל שיהיו כאלו, לחברה הקבלנית שמכרה את דירותיהם. זאת, מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמתו של רוכש הדירה לכך, בזמן אמת (בשנים אלה, או בסמוך לבנייה), שכן, זו ניתנה כבר מראש (בשנות השמונים של המאה העשרים, בעת חתימת כל רוכש על הסכם הרכישה). 126. הדבר, מתיישב יפה עם עדותו של הרב אליהו סופר (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 19.2.08), שהיה בין הרוכשים היחידים שסירבו לחתום על הסעיף שבמחלוקת, ואשר בדבריו יש כדי להבין למה היה מודע, הרוכש הסטנדרטי, בקוראו את הסעיף עליו חתם: "... אני קניתי דירה, ראיתי שמה סעיף שמאוד לא מצא חן בעיני, אמרתי לעו"ד אין קנייה עם הסעיף הזה. הסעיף הזה נתן רשות לקבלן לבנות, להשתמש בגגות בלי עירוב של אנוכי ולא רציתי את הסעיף הזה, השמטנו את הסעיף הזה, אפשר לראות את זה בחוזה". 127. במילים אחרות, הרוכש הסטנדרטי, הבין כי הקבלן יורשה לבנות קומות נוספות על גג הבניין, ללא הסכמתו של הרוכש. 128. כאמור, היות ולא דובר בחלקים מסוימים, אין תוקף לתנייה זו בהקשר עם הצמדת הגג. אך, מכלל זאת אני למד כי, לכל הפחות, הבין הרוכש הסטנדרטי, כי אם יתווספו אחוזי בנייה, על ידי הקבלן, הרי שהחברה הקבלנית תורשה לנצל אחוזי בנייה אלו. 129. "שילוב" מסקנת פרק זה, לפיו אחוזי הבנייה הנוספים הם של הקבלן, ואילו הגגות הם רכוש משותף, יוצר מצב שבו, לכאורה, יש סתירה פנימית: מצד אחד, מי שזכאי לבנות על פי אחוזי הבנייה הוא הקבלן, וזאת על פי התחייבות חוזית של הדיירים, שהסכימו לכך מראש; מצד שני, לא יוכל הקבלן לבנות על הגגות, שכן אין הם רכושו אלא הם רכוש משותף, כפי שנקבע בפרק הקודם. 130. עו"ד בנימין שור, ב"כ הנתבעים ער לבעיה זו, והציע הצעה של הצמדת הגג בדרך של החכרה, להבדיל מבעלות (סעיף 90, עמ' 19, לסיכומי הנתבעים), ובהקשר לכך הוא מזכיר את דברי בית המשפט העליון בפרשת עזבון קליין. 131. באותה פרשה (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל, נ' דוד שרון, פרופסור (2009), נקבע, כי הסכם בין הדיירים הרוכשים לבין הקבלן, שקיבל תוקף בצו הרישום הבית המשותף קבע, כי הגג יוצמד לחלקה 17/1, וכי בעלי חלקה זו, יהיו רשאים לבנות ולהקים מבנים כראות עיניהם על הגג, מבלי להיזקק להסכמתם של בעלי היחידות האחרות בבניין, כולם או מקצתם (ההסכם המיוחד במסגרת רישום הבית המשותף, הובא בפיסקה 3 לחוות דעתה של השופטת מרים נאור). בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט, כתוארו אז, יהונתן עדיאל, בפסק דין שניתן בה"פ 1146/02 (2005)) קבע, כי יחידה 17/1 הנ"ל אינה דירה, כמשמעותה בחוק המקרקעין, ולכן לא ניתן להצמיד לה את הגג. בבית המשפט העליון נחלקו הדעות, כיצד יש לנהוג כאשר המערער, שבא בנעליו של בעל יחידה 17/1 רוצה לבנות על הגג, והאם הצמדויות המיוחדות לחלקה הנ"ל מהוות רכוש משותף. השופטת נאור הגיעה למסקנה, כי נוצר מעין "מאזן אימה" בין הצדדים לפיו איש אינו יכול לבנות: הדיירים בגלל שויתרו לטובת המערער על אפשרות זו; ואילו המערער אינו יכול לבנות בהעדר "דירה" או "תא" אליהם יוצמד הגג. לכן, משערת השופטת נאור, כי מצב זה יביא את הצדדים להסדר כלכלי (פיסקה 47 לפסק דינה). לעומתה, השופטת אסתר חיות אינה מקבלת פתרון זה. לדבריה, הדרך הצודקת להכרעה בסיטואציה האמורה, היא זו (פיסקה 6 סיפא לפסק דינה): "כפי שכבר צוין, הסכימו הדיירים לוותר על זכויות הבניה העתידיות שלהם לטובתה של ירלון [הקבלן] ונתנו את הסכמתם לביצוע בניה על הגג ובקומת העמודים. הסכמה זו אף מצאה ביטוי פומבי בצו רישום הבית המשותף, במסגרת 'ההסכם המיוחד'. להשקפתי וכפי שכבר צוין התחייבות זו היא לוז ההסכמה ואילו המנגנון המשפטי שנקבע לצורך ביצועה (הצמדת הגג וקומת העמודים ליחידה 17/1) והתברר כבלתי ישים, אינו אלא הטפל ההולך אחר העיקר. משכך ועל מנת לקיים את כוונתם הצדדים ולו בקירוב נראה לי כי יש ליתן משמעות פוזיטיבית למוסכם בין הצדדים ולא משמעות נגטיבית בלבד כגישת חברתי. במילים אחרות יש לאפשר למערער לבנות על הגג ובקומת העמודים מכוח הסכמת הדיירים, הגם ששטחים אלה מהווים חלק מן הרכוש המשותף. ביצוע ההסכם בדרך זו אינו שונה בעיני במהותו מהתקשרות עם קבלן המקבל, בהסכמת הדיירים, היתר לבנות ברכוש המשותף תוך קבלת זכויות בתוספת שתיבנה (וראו גם ויסמן, דיני קניין, 418 - 419 (1997)). ויודגש - הפתרון המוצע אינו מייחס לצדדים כוונה לבצע עסקה של 'ניוד' זכויות בניה (ממנו הסתייגה חברתי לצורך זה באומרה כי מדובר בפרקטיקה שהתפתחה שנים רבות לאחר ההתקשרות שבענייננו). זאת משום שמדובר במתן אפשרות לניצול זכויות בניה באותם מקרקעין עצמם ולא ב'ניתוק' זכויות בניה ממקרקעין אלה וניודן למקרקעין אחרים. אשר על כן, לו נשמעה דעתי, היה הערעור מתקבל והיינו קובעים כי המערער רשאי לבנות על הגג ובקומת העמודים לפי תוכנית מאושרת כדין ובהתאם למוסכם, בלא להביע כמובן דעה בשאלת תוקפה של התוכנית הנקודתית שיזמה הגב' קליין, התלויה ועומדת בפני בית המשפט לעניינים מנהליים" [עתירה זו, תלויה ועומדת, בפניי בעת"מ 520/02 פרופ' דוד שרון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים] . 132. הטעם לתוצאה זו, כפי שהסבירה השופטת חיות, והוא רלבנטי גם לענייננו, מוסבר בפיסקה 4 לפסק דינה בפרשת עיזבון קליין הנ"ל: "התחייבותם המקורית של המשיבים בחוזים עם ירלון הייתה כי הגג וקומת העמודים יוצאו מגדר הרכוש המשותף ויוצמדו לחלקה 17/1. עוד הסכימו המשיבים כי ירלון תוכל לבנות על הגג ובקומת העמודים תוך ניצול זכויות בניה עתידיות אם תהיינה כאלה (באחד החוזים הוסף התנאי כי המבנה על הגג ישמש למגורים). משקבענו שהצמדת הגג וקומת העמודים לחלקה 17/1 אינה יכולה לעמוד ומשכך אין המערער יכול לממש את זכות הבניה בשטחים אלה, ומשקבענו עוד כי במצב דברים זה קיימת התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש כלשונה, נשאלת השאלה האם חסימת המשיבים מזה והמערער מזה מלממש באופן כלשהו את זכויות הבניה העתידיות בבניין, כגישת חברתי, מגשימה במידת הקרבה הרבה ביותר את אומד דעת הצדדים ואת תכליתה של ההתחייבות המקורית, ככל שזו נותרה בת תוקף. דוקטרינת הביצוע בקירוב (cy pr?s) אשר פותחה במשפט המקובל האנגלי אומצה בפסיקתו של בית משפט זה קודם לחקיקה הישראלית בתחום דיני החוזים (ראו: ע"א 79/49 פרנט נ' יהודאי, פ"ד ד 375, 387 (1950); ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199-198 (1986) (להלן: עניין עמיתי מלון ירושלים)), אך לא מצאה את מקומה בהוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 וחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים (חלק כללי)). יחד עם זאת, נראה כי הרציונאלים שביסוד דוקטרינת הקיום בקירוב עולים בקנה אחד עם הרציונאלים שביסוד עקרון תום הלב שהוכר בדין הישראלי כעקרון-על החולש, בין היתר, על האופן שבו יש לקיים חיובים ולממש זכויות על פי חוזה כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). משכך נראה כי אין מניעה להוסיף ולהחיל גם כיום את רוחה ואת הגיונה של תורת הביצוע בקירוב מכוח עקרון תום הלב (ראו: עניין עמיתי מלון ירושלים, 199; ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561, 569-567 (1984); גבריאלה שלו דיני חוזים 537-536 (מהדורה שנייה, תשנ"ה); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה 482-481 (2001)). הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו הוא כי יש לחתור, ככל הניתן, לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת ביסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו ובלבד שבית המשפט יפעל בעניין זה בזהירות המתבקשת על מנת שלא ימצא עצמו עורך חוזה חדש בין הצדדים שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי". 133. השופט השלישי, שישב בדין בפרשת עיזבון קליין הנ"ל, הצטרף לעמדת השופטת חיות, והסביר את גישתו באופן הבא, שאף היא ניתנת ליישום בתיק שבפניי (פיסקה 2 לפסק דינו): "התוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת מ' נאור אינה צודקת, כפי שהיא עצמה מודה בכך. המשיבים כולם ויתרו ללא סייג על זכויות בנייה עתידיות בבניין בו רכשו הם דירות, וכן הסכימו כי ירלון תיבנה תוספת בנייה על הגג ובקומת העמודים. והנה, אם מתקבלת גישתה של השופטת נאור, נהנים הם מן ההפקר. ברור, כי אם בשלב כלשהו יסכימו המשיבים לבנייה על הגג ובקומת העמודים, הם יַתנו הסכמתם בתשלום כספי או בקבלתה של טובת הנאה בעלת ערך כספי. משמע, חרף הסכמתם החוזית המוקדמת יאלץ מי שבא בנעליה של ירלון לשלם תמורה נוספת, אף שתמורה מלאה ניתנה במסגרתם של החוזים המקוריים בין ירלון לרוכשי הדירות. אכן, קיימת אפשרות שהמשיבים (או חליפיהם) לא יִתנו הסכמתם בתמורה כלשהי. תוצאה כזו מביאה למעשה לאיונן של ההתחייבויות שנטלו על עצמם המשיבים. איני מוצא טעם ראוי לתוצאות כאמור, של הקטנת הערך הכספי של "הנכס" שהיה בידי ירלון או לתוצאה היותר קשה של מחיקת ערכו של 'הנכס'. וזאת יש לזכור, וכפי שמצינת חברתי השופטת חיות, כאשר העיקר הן זכויות הבניה ואילו הטפל הוא חלקה 17/1, אשר כפי שנתברר בדיעבד אינה בגדר 'דירה', כדרישת החוק. אילו היה מדובר בהתחייבויות בלתי חוקיות בנוגע לבנייה ולזכויות בנייה עתידיות או בפגיעה בתקנת הציבור, אפשר שלא היה מנוס מן התוצאה אליה הגיעה השופטת נאור. אולם, משאין זה המצב, יש להעדיף תוצאה הנותנת את מלוא המשקל להסכמות החוזיות בין המשיבים לירלון". 134. מאחר והגעתי למסקנה, כי יש תוקף לסיפא של סעיף 13ג, עליו חתמו הרוכשים, ואשר בו הסכימו אלו כי ככל שתשיג החברה הקבלנית, זכויות בנייה נוספות במתחם, הרי שאלו יוענקו לה, יש לתת לכך משמעות מעשית, ברוח פסק הדין של עיזבון קליין, כאשר משמעות הדבר היא שהנתבעים יהיו רשאים לממש את אחוזי הבנייה אותם ישיגו. 135. אני סבור כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם היושר הבסיסי המתבקש מצד לחוזה; התכחשות להסכמה זו, משמעותה היא כי בעת פנייה לרשויות לצורך קבלת אישורי הבנייה, יהיה צורך לקבל את שוב הסכמת כל הדיירים. הסכמה זו תותנה על ידם שוב בתמורה כספית, למרות שויתרו מראש על זכויות הבנייה, ככל שיתווספו לזכויות הקיימות בבניינים בהם נרכשו דירותיהם. כבר ראינו, בפרשת עיזבון קליין, כי בתי המשפט אינם מוכנים לקבל מצב שבו צד יפעיל כלפי רעהו לחץ כלכלי בניגוד לדין. 136. לא פירטתי, באופן מלא את הדרך הטכנית של מימוש הבנייה של תוספת אחוזי הבנייה, והאם יהיה זה דווקא על גג מסוים או על כלל הגגות, או בשטח המתחם, שכן נושאים אלה אינם חלק מהדיון שבפניי. בכל מקרה, יש קודם לכן לעבור את המשוכה של דיני התכנון והבנייה, כולל שינוי התב"ע, שבמסגרתם, תהיה לתובעים - בכפוף להתחיבויותיהם על פי סעיף 13ג לחוזי המכר - זכות להביע עמדה במישור התכנוני (זה אחד מהנושאים העומדים לדיון בעת"מ 520/02 הנ"ל, ודיון על היבטים מסוימים של זכות זו, באספקלריה של הכרעה בסוגיית הארכת מועד, מצוי בהחלטתי בבש"א 6083/02 בעת"מ הנ"ל, שניתנה על ידי לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 11965/05 הנ"ל, ביום ג חשוון תשע"ב (31.10.11)). יב. התחייבות החברה הקבלנית כי הפרויקט יישא אופי של בנייה נמוכה 137. משקבעתי כי אין תוקף להצמדת הגגות, והם רכוש משותף (פרק י לעיל), ומאידך גיסא, קבעתי כי יש תוקף להענקת זכויות הבנייה העתידיות, ככל שיתווספו למתחם, על ידי רשויות התכנון, עקב פעולותיה של החברה הקבלנית, והיא רשאית לבנות על פי אחוזי הבנייה שהתקבלו ובלבד שתפעל על פי היתרי בנייה כדין (פרק יא לעיל), נותרה סוגיה אחת שטרם באה על פתרונה. 138. כוונתי, לטענתם של התובעים, כי פרסום המתחם למכירה, נשען על ההבטחה כי אופיו של המתחם יישא אופי של בנייה מתפרסת ונמוכה. הבטחה זו הייתה אחד הגורמים המובילים לרכישת הדירות על ידי הרוכשים. משכך, חזרת החברה הקבלנית מהבטחתה זו, מהווה, למפרע, התנהגות של מצג שווא עובר לחתימת החוזה מצד החברה או הפרתו של החוזה החתום. לטענת התובעים, כל אחת מפעולות אלו, היא בגדר הטעיה, שנעשתה על ידי הנתבעים, ובמיוחד הקבלן, עובר לחתימת החוזה או הפרת החוזה לאחר כריתתו. לכן, אין מקום לאפשר לנתבעים לבנות לגובה בניגוד להבטחות האמורות. 139. עורך דין שור, ב"כ הנתבעים, טוען כי אין לתת משקל כלשהו לדברים שכלולים בפרוספקט או שנאמרו בעל פה, וכי מה שמחייב הוא רק גוף החוזה, בכתב. הוא מסתמך בעיקר על פסק דינו של השופט, כתוארו אז, ד"ר יואל זוסמן, בע"א 22/63 דוד בן ציון נ' משה אזולאי, פ"ד יז 1410 (1963), בעמ' 1415 (ראה: עמ' 13-15 לסיכומי הנתבעים). 140. בפסק דין שניתן על ידי (ת.א. 3141/01 מיכאל קדמי נ' ג.מ.ח.ל חברה לבנייה 1992 בע"מ (2006), דנתי בהרחבה במשמעות המשפטית ובתוקף של אותם מצגים טרום חוזיים, והבאתי את הפסיקה והספרות העוסקת בעניין זה, ואינני רואה צורך לחזור על הדברים פעם נוספת (ראה, בהרחבה, שם, בפיסקאות 84-90, ויישומם על נתוני אותו תיק בפיסקאות 91 ואילך). גישתי זו אומצה בפסק הדין, שדחה את ערעור הקבלן; ראה: ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבנייה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן (2009). 141. גם לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, ואומצו על ידי בפסק הדין הנ"ל, הגעתי למסקנה, כי בפרשה שבפניי, לא ניתן לומר שהיו מצגים טרום חוזיים על ידי הקבלן, בעוצמה כזו שמונעת ממנו לבנות על פי אחוזי בנייה שיתקבלו. 142. גם אם ניתן להסתמך על הפרסומות מטעם הקבלן, על אף שלא הגיעו לכלל חוזה מחייב, המגביל את המפרסם, עדיין, סבור אני, כי מן הפרסומת, לא ניתן להבין כי ישנה התחייבות כי הפרויקט יישא לנצח, את האופי המוקנה לו בעת הבנייה; אלא, לכל היותר, ניתן להסיק, רק כי מתכונתו הנוכחית של הפרויקט, בנויה באופן מסוים. 143. בפרוספקט שצורף לתצהיר המשלים של מר רוזן, תובע מס' 1, נאמר, כי: הפרויקט נבנה על שטח רחב המאפשר בנייה רבת כניסות לפחות קומות לגובה". לא נאמר במפורש לכמה קומות בדיוק התכוון המפרסם במילים "פחות קומות לגובה", ייתכן כי ביחס לבניינים סמוכים, אף 6 קומות נחשבות כ"פחות קומות לגובה". 144. אכן, בפרוספקט יש שרטוט ממנו עולה, כי מדובר ב-3 קומות, אך לא ברור אם זה אחד המבנים או כל המבנים של הפרויקט כולו. 145. מכל מקום, בחוזה עצמו כתוב במפורש בסעיף 13ג, כי הבנייה במסגרת אחוזי הבנייה הנוספים ניתנת לביצע כ"תוספת בנייה על המגרש ו/או הבניין", כך שאחוזי הבנייה יכולים להיות קומה או קומות נוספות לאורך כל המתחם, או קומות נוספות על בניין אחד מכלל הבניינים, או על המגרש עצמו. 146. בשלב זה, בטרם אושרה התב"ע, לא ניתן לומר, כי הפרסומת והפרוספקטים יצרו מניעה מוחלטת לנתבעים לבנות במתחם, אם רשויות התכנון ישנו את התב"ע ויאפשרו אחוזי בנייה נוספים במקומות שתקבע התב"ע. 147. כפי שכבר אמרתי לעיל, לתובעים תהיה "זכות טיעון" בפני רשויות התכנון, לכל אורך הליכי התב"ע, והם יהיו רשאים להציג את עמדתם, כרצונם. 148. בהקשר זה אעיר, כי לא מן הנמנע שהתובעים או רוכשים אחרים שיבואו במקומם, לא יהיו כולם מעור אחד. התובעים שבפניי הציגו עמדה מונוליטית, בדבר רצון להישאר במצב הקיים, אולם, ייתכן ובעלי דירות אחרות שאינם חלק מן התובעים או מי שירכוש דירות מן התובעים, יסבור אחרת ויחשוב כי דווקא הבנייה לגובה, ואיכות גבוהה, יכול שתעלה את ערך הפרויקט ולא תפגע בתובעים, כפי שהם טוענים היום. 149. מכל מקום, החוזה עצמו, מבלי להיכנס לשאלה המשפטית, האם יש תוקף לסעיף האמור אם לאו, מעיד כי ישנה אופציה לבנייה על הגג. היינו, החוזה עצמו סותר את האמור בפרסומת, כך שלא ניתן היה, מבחינה לוגית, לקרוא לתוך החוזה גם את נוסח הפרסומת. 150. התרשמתי כי רוכשי הדירות היו מודעים לאפשרות התיאורטית של הבנייה הנוספת, בשעה שחתמו על החוזה (לעניין זה ראה עדותו של הרב אליהו סופר בעמ' 14 לפרוטוקול מיום 19.2.08). כך או כך, התחייבויות החברה הקבלנית ורוכשי הדירות בחוזה עצמו, היא בעלת התוקף המשפטי בענייננו. 151. אעיר, כי ככל שמדובר ברב סופר עצמו (תובע 25), שלא חתם על סעיף 13ג הנ"ל, יהיה צורך להגיע להבנות ולהסכמות בינו לבין הנתבעים, ערב הבנייה, ברוח האמור בפרשת עזבון קליין הנ"ל. היה ולא יגיעו הם לעמק השווה, יהיה רשאי הרב סופר (וכן קונים נוספים, אם יש כאלה, שלא מצוי בחוזה עמהם סעיף דומה), לפנות לבית המשפט, בבקשה ספציפית וממוקדת, על פי מערכת הנסיבות ותנאי התב"ע והיתר הבנייה, שיהיו, אם יהיו, באותו מועד. לפיכך, כלפי הרב סופר (והקונים הנ"ל), אין בדחיית התביעה לצו מניעה קבוע, כדי להוות מחסום של מעשה בית דין, לגבי בקשותיהם בעתיד. יג. סיכום 152. אני נענה לבקשת התובעים בסעיף א לכתב התביעה ומצהיר, כי גגות הבניינים הקיימים במתחם הינם רכוש משותף לכל דבר ועניין ושייכים לכלל רוכשי הזכויות במתחם, ובכללם התובעים. 153. פועל יוצא מכך הוא, כי אני מורה לרשום את הגגות כאמור לעיל אצל כל רשות, וזאת בכפוף להערת המינהל - נתבע 4 - כמפורט בפיסקה 23 לעיל. 154. אני דוחה את סעיף ב לכתב התביעה ואינני נותן צו מניעה כמבוקש. כמו כן אינני מצהיר, כמבוקש, בהמשך לסעיף ב לכתב התביעה, כי הסכמה שניתנה לבנייה היא בטלה ומבוטלת; נהפוך הוא, הוראות סעיף 13ג לחוזי המכר - ככל שמדובר בהגדלת אחוזי הבנייה ותוספת בנייה על המגרש ו/או על הבניין, הן הוראות תקפות, על פי התנאים הכלולים בסעיף 13ג הנ"ל, וזאת בכפוף לאמור לעיל ביחס ליישום העקרונות של פסק דין בפרשת עיזבון קליין על נסיבות תיק זה. 155. אין בדחיית הבקשה לצו מניעה קבוע, כדי לגרוע מזכויותיו של הרב סופר (תובע 25), כאמור בפיסקה 151 לעיל. 156. אין באמור בפסק דין זה, כדי להביע כל עמדה ביחס לתב"ע המתוכננת, ולזכויות הקשורות והכרוכות בה. עניינים אלה יידונו ויוכרעו על ידי הגופים התכנוניים המוסמכים, וכל צד שרואה עצמו נפגע, יפעל על פי הדין, לרבות פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. לכן, גם מטעם זה, אין זה מן הראוי כי אתייחס במפורט לנושאים אלה. 157. ממילא, סוגיית הבנייה, אין מקומה עתה. על כן, אינני קובע בעניין זה כל הוראה אופרטיבית, ובמיוחד, כאשר אין זה חלק מהעתירות המפורטות בכתב התביעה. 158. בנסיבות העניין, ומאחר, ולמעשה, קיבלתי חלק מטענות התובעים וחלק מטענות הנתבעים (לא ניתן לכמת, כלכלית, מי זכה יותר), אני קובע, כי אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. 159.הערת אזהרה