השופט א' ברק: 1. X X ז"ל נולדה ב-26.6.72. ביום 13.9.80 אירעה תאונה לרכב בו נסעה, והנהוג על-ידי אביה. היא הובהלה לבית החולים כשהיא פצועה אנושה. למחרת היום היא נפטרה מפצעיה. התובע במשפט שלפנינו הוא עיזבונה של המנוחה. הנתבע 1 הוא אביה, והנתבעת 2 היא חברת הביטוח, בה הייתה מבוטחת נהיגתו של הנהג, אשר גרם לתאונה ולמוות. בכתב התביעה תבע העיזבו פיצויים בגין הנזק הלא רכושי (כאב וסבל ואבדן תוחלת חיים), וכן פיצויים בגין אבדן כושר השתכרותה של המנוחה, וזאת על-פי הסכומים המהוונים של השתכרותה הצפויה בניכוי הוצאות מחייתה. על-פי האמור בכתב התביעה, השתכרות זו שווה לשכר הממוצע במשק. 2. הצדדים הגיעו ביניהם להסכם, לפיו "לסילוק סופי ומלא ומוחלט" של תביעות העיזבון - למעט התביעה בגין אבדן ההשתכרות - ישלמו הנתבעים לעיזבון סכום של 37,100 שקל. אשר לתביעה בגין אבדן ההשתכרות, הסכימו ביניהם הצדדים, כי "ידועה לב"כ הצדדים עמדתו של בית משפט נכבד זה, בהרכבו הנוכחי לגבי דחיית עילת התביעה בגין "השנים האבודות". במקרה זה תידחה תביעת התובע בפריט זה, מבלי לפגוע בזכותו של התובע להגיש ערעור על כך לבית המשפט העליון". להסכם זה ניתן תוקף של פסק-דין, כאשר הערכאה הראשונה (כבוד השופט ו' זיילר) הוסיפה, כי "לעצם הענין צודקים הצדדים ודעתי בענין השנים האבודות לא נשתנתה מאז שפסקתי מה שפסקתי בת.א. 232/75". בפסק-דין זה (ת"א (י-ם) 232/75 [14) פסק כבוד השופט ו' זיילר, כי אין העיזבון זכאי לפיצויים בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות". על החלטתו של השופט ו' זיילר, בעניין הפסד ההשתכרות, הוגש הערעור שלפנינו. השאלה העומדת להכרעתנו היא, אם העיזבון זכאי לפיצויים בגין הפסד ההשתכרות, שנגרם לניזוק-המנוח באותן שנים, שבהן קוצרה תוחלת חיי העבודה שלו, ואם כן, מה שיעורו של פיצוי זה, וכיצד הוא נקבע. סוגיה זו ידועה בספרות המשפטית האנגלית כבעיית ה-"LOST YEARS", או - בתרגומו של השופט א' לרון בת"א (ב"ש) 408/69 [15], אשר נזקק לראשונה לשאלה זו - פרשת "השנים האבודות". קיבלנו בעניין זה סיכומים בכתב משני הצדדים, ובהם ניתוח מעמיק ויסודי של הסוגיה על היבטיה השונים. אנו מודים לצדדים על סיכומיהם אלה, שהיו לנו לעזר רב בניתוח הבעיה המשפטית ובגיבוש עמדתנו השיפוטית. א. המסגרת הנורמאטיבית 3. הפיצויים, הנדרשים במקרה שלפנינו, מבוססים על חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן - חוק הפיצויים). על-כן עלינו לפנות, בראש ובראשונה, להוראותיו של חוק זה, מתוך מטרה לבחון, אם יש בו תשובה לשאלתנו. עיון בהוראות חוק הפיצויים מלמד, כי בחוק עצמו אין כל הוראה מפורשת באשר לזכותו של הניזוק בחייו ולעיזבונו במותו - לקבל פיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". ההוראה הקרובה ביותר לענייננו מצויה בסעיף 4(א) לחוק הפיצויים, הקובע לאמור: "על זכותו של נפגע לפיצוי על נזק גוף יחולו הוראות סעיפים 19 עד 22, 76 עד 83, 88 ו-89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין), ואולם - (1) בחישוב הפיצויים בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות, לא תובא בחשבון הכנסה העולה על שילוש השכר הממוצע במשק לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ערב קביעת הפיצוי; ואם הפיצויים האמורים פטורים ממס הכנסה יחושבו הפסדי הנפגע לענין פיצויים אלה לפי הכנסתו לאחר ניכוי מס הכנסה החל עליה בעת קביעתם, ובלבד שההפחתה בשל ניכוי המס כאמור לא תעלה על 25 אחוזים מן ההכנסה שלפיה יחושבו פיצויים אלה. (2) הפיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון לא יעלו על מאה אלף לירות; שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי להגדיל סכום זה". הוראת הסעיף 19 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הנזכרת בסעיף 4(א)(1) לחוק הפיצויים, עניינה זכות העיזבון במות הניזוק, ואילו הסעיפים 76-83 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] עניינם הפיצוי, לו זכאי הניזוק עצמו, וזכותם של "התלויים" במנוח. 4. מהי המסקנה, המתבקשת מהסדר זה? לדעתי, המסקנה היא, כי העקרונות בדבר הזכות לפיצויים והערכתה, הקבועים בדיני הנזיקין, יחולו גם על הזכות לפיצויים והערכתה על-פי חוק הפיצויים, אלא אם כן מתבקש מחוק הפיצויים הסדר אחר. כפי שכותב פרופ' י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (יהלום, תשל"ט) 97: "גישתו הכללית של המחוקק בעניין התרופות היא לאמץ את המבחנים של דיני הנזיקין המסורתיים תוך הכנסת מספר שינויים. השינויים שהוכנסו בחוק, באמצעות ס' 4 לחוק, הם אמנם חשובים מאד, אך אין זה גורע מן העובדה העקרונית שזכויות הנפגע נקבעות על פי המסורת של דיני הנזיקין; כל עוד לא נאמר במפורש אחרת בחוק, הערכת הפיצויים נעשית בהתאם לפקודת הנזיקין. הטכניקה של המחוקק היא להפנות במפורש אל שורת סעיפים של פקודת הנזיקין העוסקים בזכות לפיצויים תוך קביעת שינויים לגבי ההיקף ולגבי דרך החישוב... ההפניה אל ההוראות של פקודת הנזיקין פירושה קודם כל קבלת העקרון של החזרת מצב הנפגע לקדמותו. נמצא כי הנפגע זכאי עקרונית לפיצוי על כל אבות הנזק המוכרים בדיני הנזיקין". בדרך זו הלכו בתי המשפט מאז הוחק חוק הפיצויים. כך, למשל, נקבע על-ידינו, כי "מן המפורסמות הוא, כי מטרתם של דיני הנזיקין היא לפצות את הניזוק על הנזק שגרם לו המזיק, באופן שייעשה כל מאמץ סביר להשיב את המצב לקדמותו... בדינם אלה לא הכניס החוק כל שינוי, והם ממשיכים לחול כבימים ימימה" (235/78 [1], בעמ' 351). על-כן נקבע הפיצוי בגין הנזק הרכושי של אבדן השתכרות במסגרת חוק הפיצויים על-פי מבחניהם של דיני הנזיקין. כמובן, הפיצוי, שייקבע בדרך זו, ייסוג, במקום שיש בחוק הפיצויים הסדר אחר, שאינו עולה עמו בקנה אחד. כך למשל, לעניין אבדן ההשתכרות, נקבעה בחוק הפיצויים "תקרה סטטוטורית", לפיה אין להביא בחשבון הכנסה, העולה על שילוש שכר ממוצע במשק. בדומה, נקבע בחוק הפיצויים הסדר באשר להתחשבות בגורם מס ההכנסה, השונה מההסדר הקבוע בדיני הנזיקין (השווה: ע"א 650/78 [2]). סטיות אחרות קיימות גם לעניין הנזק הלא רכושי. 5. עולה מהאמור, כי לעניין הפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", יחולו דיני הפיצויים שבפקודת הנזיקים [נוסח חדש] - כפי שפורשו ופותחו על-ידי בתי המשפט - כפוף לשינויים, שהוכנסו בהם על-ידי חוק הפיצויים, כגון קביעת תקרה לפיצוי וקביעת עקרונות בענייני ההתחשבות במס ההכנסה. בהתייחו לאב הנזק של אבדן השתכרות במסגרת חוק הפיצויים, אומר פרופ' י' אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 98-99: "לגבי אב נזק זה הוכנס על ידי החוק הסדר מיוחד בעל חשיבות מעשית מכרעת. התערבותו של המחוקק בדרך חישוב הנזק היא בשני כיוונים: קביעת תקרה וניכוי מס הכנסה. בשני עניינים אלה יש סטייה מדרך החישוב בנזיקין. אך חשוב לציין כי בכל יתר היסודות לא חל שינוי, ולגביהם יש להמשיך וללכת בדרך המקובלת בדיני הנזיקין הכלליים. במלים אחרות, השינויים נוגעים לדרך החישוב אך לא לעצם זכות הפיצויים. הנפגע זכאי לדרוש עקרונית פיצוי על כל הנזקים המוכרים בדיני הנזיקין. יש לתפוס את השינויים כחריגים לדרך החישוב המסורתית". מציין אני גישת יסוד זו, שכן ד"ר מור ומר נוביק, בשם המשיבים, הדגישו לפנינו, כי מן הראוי שלא נראה עצמנו כבולים להלכות הנזיקין, אשר התפתחו על קרקע עקרון האשם, ואילו חוק הפיצויים מבוסס על עקרון האחריות המוחלטת. אכן, יש קשר ישיר בין סוג האחריו לבין היקף הפיצויים. כך, למשל, קיימת לאחרונה נטייה לאזן את הרחבת בסיס האחריות והעברתו מפסי האשם לפסים של אחריות מוחלטת, בצמצום מקביל בשיעור הפיצויים, וזאת כדי למנוע מעמסה כבדה מדיי על הנושאים בנטל הממוני של ההסדר הסטטוטורי. כפי שמציין PROF. J. FLEMING במאמרו "‎CASES CORNELL L. REV. (1956) 582, AT 587 "DAMAGES IN ACCIDENT 41: IF SOCIAL NEED IS INVOLVED TO JUSTIFY STRICT LIABILITY" WHITHOUT REGARD TO MORAL FAULT, THEN THE DEMANDS OF THAT ."NEED SHOULD MEASURE THE EXTENT OF THE LIABILITY מטבע הדברים איפוא, שחקיקה, המסדירה את שאלת היקף האחריות, תיתן דעתה גם על שאלת היקף הפיצוי. בעניין זה תיתכנה שיטות שונות ומגוונות. ברשימתו של פיצוי הנפגעים בתאונות דרכים מביא PROF. A. TUNC את ההסדרים השונים המצויים בעולם בעניין זה, החל משיטות, בהן הפיצויים מבוססים על "תעריפים" בלבד, וכלה בשיטות, בהן הפיצוי מעוגן בנזק הממשי ובין שני הקצוות הללו שיטות, מתחשבות גם בנזק הממשי וגם בתעריף, המחבר מסכם סוגיה זו באמרו, כי קשה ביותר להראות, כי הסדר אחד טוב מרעהו (ראה: ‎A. TUNC, "TRAFFIC ACCIDENT COMPENSATION: LAW ,AND PROPOSALS" INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW (VO. XI CHAPTER 14) 87 ,1971). אכן, שאלה זו עצמה התעוררה גם במסגרת חוק הפיצויים, והיו בעניין זה חילוקי דעות חריפים בין העוסקים בסוגיה הנדונה. בסופו של דבר הכריע המחוקק וקבע איזון משלו בין הרחבת האחריות והעמדתה על עקרון האחריות המוחלטת מזה, לבין שיעור הפיצויים לו זכאי הנפגע מזה. כפי שראינו, נקודת המוצא של המחוקק הייתה, כי יחולו עקרונות היסוד של דיני הנזיקין, כפוף למספר שינויים חשובים, שהמחוקק קבעם במפורש בחוק הפיצויים. בכך אימץ לעצמו המחוקק עמדת ביניים בין קביעה מלאה של סטאנדארטים לבין גישה אינדיווידואליסטית מלאה. משקבע המחוקק איזון זה, עלינו לכבדו. איזון זה הוא נקודת המוצא של הרשות השופטת בבואה לפרש את החוק. אל לנו להפר איזון זה, רק משום שהוא אינו נושא חן בעינינו. ייתכן שדעתנו שלנו היא, כי קביעת תקרה לפיצוי בגין אבדן השתכרות היא דבר פסול, וייתכן שדעתנו שלנו היא, כי התקרה שנקבעה גבוהה מדיי. יהיה דבר זה כאשר יהיה, המחוקק הוא שקבע את האיזון, כפי שהדבר נראה לו, ועלינו להיות נאמנים לחוק תוך מתן ביטוי לאיזון הסטטוטורי ולא לאיזון הנראה לנו. על-כן, לעניין הפיצויים לפי חוק הפיצויים יחולו העקרונות של דיני הנזיקין, בין אם דינים אלה נראים לנו כרצויים ובין אם לאו. אמת הדבר, בידינו הכוח לשנות דינים אלה במסגרת דיני הנזיקין עצמם, ושינוי זה ישתקף ממילא גם בחוק הפיצויים, אך אין בידנו לקבוע מערכת אחת של דיני פיצויים לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ומערכת אחרת לפי חוק הפיצויים, מבלי שיש לכך בסיס מפורש בלשון חוק הפיצויים. 6. דיני הפיצויים מעוגנים, בעיקרם, בהוראת סעיף 76 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. על וו זה נתלה מימים ימימה העיקרון, כי מטרת הפיצויים היא להשיב את המצב לקדמותו, עד כמה שהדבר אפשרי. בעיקרו של דבר נתונה סוגיה זו בידיהם של בתי המשפט, במסגרת "המשפט המקובל נוסח ישראל". בגיבושה של תורת הפיצויים עלינו ללמוד, כמובן, מניסיון של אומות בנות תרבות, ובראש ובראשונה מניסיונה של אנגליה, אשר בצלם מסורתה שלה גובשו דיני הפיצויים שלנו. אך פנייה זו למשפט זר היא פניית רשות בלבד, הבאה להרחיב את האופק ואת שדה הראייה הפרשני. המשפט המשווה מעשיר את האופציות העומדות לפנינו, אך ההכרעה הסופית היא הכרעתנו שלנו, כשאנו משוחררים מכבלים פורמאליים-זרים כלשהם. ב. מצב הפסיקה בישראל 7. זכותו של העיזבון לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות של הניזוק-המנוח "בשנים האבודות" לא התעוררה מעולם בבית-משפט זה. לעומת זאת, התעוררה לפני בית המשפט העליון שאלת זכותו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לפיצוי בגין אבדן השתכרותו "בשנים האבודות". וכך אמר השופט ברנזון (ע"א 95/55 [3], בעמ' 1912): "זוהי טענה מעניינת, אך היא נטענה כבר באנגליה ונדחתה במשפט (1953) .HARRIS V. BRIGHT ASPHALT CONTRACTORS LTD. כמו-כן, במשפט החדש של (LTD. (1955) RICHARDS V. HIGHWAY IRONFOUNDERS (WEST BROMWICH דחה בית-המשפט לערעורים תביעה שונה במקצת שהתייחסה גם היא לתקופה שבה, לפי המשוער, לא היה עוד התובע-הנפגע בחיים, היינו, תביעה לפיצויים בעד איבוד היכולת לדאוג לפרנסת משפחתו של הנפגע בשנים שבהן קוצרו חייו עקב מחלה שלפי טענתו נגרמה לו עקב הפרת חובה שבחוק מצד מעבידו. אם לשפוט, איפוא, על-פי האסמכתאות האנגליות הנ"ל, עלינו לדחות את הטענה כחסרת יסוד משפטי, אך אנו מעדיפים להשאיר את השאלה הנכבדה הזאת בצריך עיון נוסף כאשר יהא צורך להכריע בה, כי ממילא אין המשיב יכול להצליח בטענתו משום שענין קיצור החיים לא נכלל בפרשת התביעה המקורית ולא הוסף גם לאחר שנודע הדבר מעדותו של הרופא בבית-המשפט". מאז השאיר בית המשפט העליון שאלה זו בצריך עיון לפני למעלה מעשרים ושש שנים, לא חזרה שאלה זו לבית המשפט העליון אלא בערעור שלפנינו וערעורים נוספים, התלויים ועומדים לפנינו. לעומת זאת, עלתה השאלה מספר פעמים לפני בתי המשפט המחוזיים. פסק הדין הראשון הוא פסק-דינו של השופט א' לרון בת"א (ב"ש) 408/69 [15], אשר פסק, כי הניזוק-החי, אשר תוחלת חיי העבודה שלו קוצרה, אינו זכאי לפיצוי בגין "השנים האבודות", שכן העיזבון אינו זכאי לפיצוי זה. גישה הפוכה נקט השופט ע' נתן בת"א (י - ם) 345/74 [16] בפסקו, כי העיזבון זכאי לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". הבעיה התעוררה שוב לפני השופט ו' זיילר בת"א (י - ם) 232/75 [14], בו השאיר השופט "בצריך עיון" את זכותו של הניזוק-החי אשר תוחלת חייו קוצרה, אך פסק בלשון החלטית, כי העיזבון אינו זכאי לפיצוי. הבעיה התעוררה שנית לפני השופט א' לרון בת"א (ב"ש) 363/77 [17], בו חזר השופט במשנה תוקף, על גישתו המקורית. שוב עלתה השאלה מחדש, והפעם לפני השופט ע' זאבי בת"א (י - ם) 472/79 [18] בו נפסק, כי הן הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, והן העיזבון זכאים לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודת". בנוסף לפסקי-דין אלה מצויים פסקי-דין נוספים, שלא פורסמו, בהם התעוררה הבעיה והשופטים המחוזיים השונים אימצו דעה זו או אחרת (ת"א (י - ם) 168/78 [19]; ת"א (ב"ש) 138/77 [20]; ת"א (י - ם) 288/79 [21]; ת"א (ב"ש) 250/80 [22]; ת"א (י - ם) 352/80 [23]; ת"א (י - ם) 473/79 [24]). על חלקם של פסקי-דין אלה תלויים ערעורים לפני בית המשפט העליון. אכן, דעות שונות ומנוגדות, לעתים בחריפות לשון מרובה, הובעו בבתי המשפט המחוזיים בסוגיה זו, ועתה עלינו להכריע בה. ג. משפט השוואתי 8. בעיית "השנים האבודות" לא החלה אצלנו. היא התעוררה באנגליה עוד בשנות השלושים, ולאחר מספר פסקי-דין סותרים נפסק בה, לאחר עיון ושקילה, בפרשת AND OTHERS V. ASHMAN AND ANOTHER (1961) [25] OLIVER, כי ניזוק-חי, שתוחלת חייו קוצרה, אינו זכאי לפיצוי בגין הפסד ההשתכרות בשנות קיצור תוחלת החיים. מאז אותה החלטה החלה סוגיית "השנים האבודות" להטריד יותר ויותר את בתי המשפט, וכאש האוחזת בקוצים, היא חלפה כסערה במרבית ארצות המשפט המקובל (ראה: ENCYCLOPEDIA OF COMARATIVE LAW VOL. XI, H. MCGREGOR, "PERSONAL CHAPTER 9) 50 INJURY AND DEATH" INTERNATIONAL ,1971). התמונה הסופית טרם התגבשה, שכן במרבית המדינות נדונה בעיית זכותו של הניזוק-החי, וטרם נדונה בעיית העיזבון. מצב הדברים כיום הוא זה: בית הלורדים פסק, כי הניזוק-החי, זכאי לפיצויים בגין אבדן ההכנסה בשנים, שבהן קוצרה תוחלת חייו ([26] (1979) .PICKETT V. BRITISH RAIL ENGINEERING LTD) וכי הלכה זו חלה גם בתביעת העיזבון ([GAMMELL V. WILSON AND OTHERS (1981) ]27). בכך אימץ בית הלורדים השקפה, שהובעה עוד ב-1966 על-ידי בית המשפט העליון באוסטרליה בפרשת [42] (SKELTON V. COLLINS (1966. פרשה זו עסקה בניזוק-החי, אך מאימרות אגב שבה ברור, שהיא חלה גם לעניין העיזבון. גישה דומה נקט גם בית המשפט העליון הקנדי בפרשת [ANDREWS ET AL. V. GRAND TOY ALBERTA LTD. ET AL. (1978) ]51. אף פרשה זו עניינה הניזוק-החי בלבד. אשר לארצות-הברית, הדעה המקובלת היא, כי הניזק-החי זכאי לפיצוי בגין אבדן השתכרות בשנות אבדן תוחלת החיים (ראה: 443 (LAW INSTITUTE RESTATEMENT OF THE LAW, TORTS (ST. PAUL, 2D, 1982 AMERICAN). אשר לזכות העיזבון, קיימת פסיקה מגוונת ובלתי אחידה במדינות השונות (ראה: AMERICAN JURISPRUDENCE 2D, 185 22). בדרום-אפריקה נפסק תחילה, כי הניזוק-החי זכאי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" ‎OF JOHANNESBURG (1948) [49] GOLDIE V. CITY COUNCIL). לאחר מכן נפסק, כי העיזבון אינו זכאי לפיצוי זה, וכי דין אחד צריך שיחול על תביעת העיזבון ותביעת הניזוק-החי (.‎INSURANCE CO. LTD. (1959) [50] LOCKHAT'S ESTAE V NORTH BRITISH & MERCANTILE). 9. השאלה בדבר "השנים האבודות" התעוררה גם בארצות המשפט האזרחי, ואף בהן אין להצביע על מגמה אחידה. בקצה אחד של הקשת עומדת דנמרק, שאינה מכירה לא בזכותו של הניזוק-החי ולא בזכות העיזבון לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", ובקצה האחר של הקשת עומדות שוויץ ויפן, המכירו בזכות הניזוק-החי ובזכות העיזבון לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". בעמדת ביניים עומדת גרמניה, השוללת מהניזוק-החי ומעיזבונו זכות לפיצוי בגין "השנים האבודות", אך מכירה בזכותם של התלויים לתבוע, גם אם הניזוק עצמו תבע וקיבל פיצוי בחייו (ראה: ‎.(H. MCGREGOR, SUPRA, AT 50-51, 81 10. סקירה השוואתית זו יש בה, ללא ספק, עניין רב. עם זאת, יש להיזהר מאימוצם של הסדרים זרים בלא לבחון את הקרקע עליה צמחו ואת מידת התאמתה של קרקע זו למצבנו שלנו. כך למשל, קשה להסתמך בסוגיה שלפנינו על פסיקה אמריקאית, שכן החקיקה בה בענייני היורשים והתלויים שונה במידה רבה מזו המקובלת אצלנו. יש מדינות בארצות-הברית, בהן אין כלל ירושת זכויות בנזיקין, ויש מדינות, בהן אין כלל זכות לתלויים. בנסיבות אלה, הזדקקות לפסיקה אמריקאית חייבת להיעשות בזהירות רבה. הוא הדין באשר לגישה היפנית, שכן שם הדין הוא, כי התובע חייב לבחור בין תביעת העיזבון לבין תביעת התלויים, ומשבחר באחת, אין הוא יכול לתבוע על-פי האחרת. בדומה, אפילו קיימת מערכת חקיקה דומה, יש לבחון, מה פרשנות ניתנה לה בסוגיית קרובות, המשפיעות על השיקול הכללי. כך, למשל, הגישה בדרום-אפריקה - בדומה לגישה בגרמניה - היא, כנראה, כי התלויים רשאים להפעיל את זכותם גם אם הניזוק בחייו תבע פיצויים וקיבלם בפסק-דין סופי (ראה: ‎FOR BY SHORTENED EXPECTATION OF LIFE" 77 S.A.L. J. F.J. HOWROYD, DAMAGES PECUNIARY LOSS OCCASIONED 448 )1960)). לגישה זו עשויה להיות השלכה ישירה על זכות התביעה של הניזוק-החי, ויש בה, אולי, כדי להסביר את הגישה המיוחדת שננקטה בסוגיה זו בדרום-אפריקה. דבריי אלה לא באו לרפות את הידיים, נהפוך הוא: רבות חיפשתי במשפטים זרים, אך מן הראוי הוא לנקוט עמדה זהירה. הכרת זולתך עוזרת לך להכיר את עצמך, אם אך יש דמיון בסיסי בין השניים. ד. הניזוק-החי והעיזבון: הנזק והערכתו 11. נקודת המוצא הסטטוטורית היא זו הקבועה בסעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה: "נפטר אדם - כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו, יוסיפו לעמוד בעינן, בכפוף להוראות סעיף זה, לטובת עזבונו או נגד עזבונו, הכל לפי הענין". הוראה זו מבוססת על ה- ‎LAW REFORM (MISCELLANEOUS PROVISIONS) ACT 1934 האנגלי, אשר מצדו הכניס שינוי ראדיקאלי במשפט המקובל האנגלי, אשר על-פי עמדתו המסורתית קבע, כי הזכות והחובה, הנובעות מעוולה, פוקעות עם מותו של הניזוק או של המזיק (ACTIO PERSONALIS MORITUR CUM PERSONA). על-ידי ההוראה הסטטוטורית, אין פטירתו של המזיק או של הניזוק מפקיעה את הזכות או החובה, הנובעות ממעשה הנזיקין, ואלה עוברות לעיזבון. משהוחקה פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, בתקופת המנדט, לא ניתן בה ביטוי לגישה האנגלית המסורתית, אלא נקבעה בה הוראה, המקבילה להוראה האנגלית. במהותה קובעת הוראה זו "ירושה" של זכויות וחובות. 12. זכותו של העיזבון קשורה איפוא בקשר אמיץ עם זכותו של הניזוק שנפטר. אין לו לעיזבון יותר משהיה לו לניזוק עצמו בטרם נפטר. מכאן, שאם לניוק עצמו בחייו אין זכות לפיצויים בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות", פשיטא שגם לעיזבון אינה עומדת זכות שכזו במותו. על-כן השאלה הראשונה שיש לדון בה היא שאלת זכותו של ניזוק, הממשיך לחיות אך שתוחלת חיי העבודה שלו קוצרה, לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנות קיצור תוחלת החיים. אם התשובה על שאלה זו תהא, כי אין לו לניזוק כל זכות לפיצויים, הרי בכך תינתן ממילא גם תשובה לשאלה, העומדת במרכזו של הערעור שלפנינו, והיא שאלת זכותו של העיזבון, שכן, אם לניזוק בחייו אין כל זכות, ממילא אין גם לעיזבונו במותו כל זכות. אם, לעומת זאת, התשובה על השאלה הראשונה תהא, כי יש לו לניזוק-החי, שתוחלת חייו קוצרה, זכות לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", כי אז יהא מקום לבחון, אם דין זהה צריך לחול גם על העיזבון, או שמא אפשר להבחין בין זכותו של הניזוק-החי לבין זכותו של העיזבון, תוך שמכירים בזכותו של הניזוק-החי, אך שוללים את זכות העיזבון. נתחיל איפוא בבחינת זכותו של הניזוק-החי, ולאחר מכן נעבור לבחון את מעמדו של העיזבון. 13. בעריכתה של הבחינה האמורה, מן הראוי הוא שנבחין הבחן היטב בין שתי שאלות שונות זו מזו. האחת היא שאלת זכותם של הניזוק-החי ושל העיזבון לפיצויים בגין "השנים האבודות"; האחרת היא שאלת הערכת ערכה הכספי של זכות זו. השאלה הראשונה עניינה קביעת היקפו ומידתו של הנזק, שנגרם לניזוק-החי ולעיזבון, שבגין התרחשותו אחראי המזיק. זוהי שאלה של תחום הנזק. השאלה השנייה עניינה קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאים הניזוק-החי והעיזבון בגין הנזק שנגרם. זוהי שאלה של שומה וכימות, אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, שיש בהם כדי לפצות את הניזוק (ראה: ע"א 355/80 [4]). הבחנה זו קיימת בכל תורת הפיצויים, בין בחוזים ובין בנזיקין, וחשיבות רבה נודעת לה בעניין שלפנינו. דבר אחד הוא לקבוע, כי הניזוק-החי ועיזבונו אחריו זכאים לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". דבר אחר הוא להעריך ולכמת נזק זה ולקבוע את שיעור הפיצוי המגיע. כך, למשל, ניתן לקבוע, כי זכות הניזוק-החי וזכות העיזבון זהות הן, אך הנזק שונה הוא, ועל-כן הפיצוי שונה הוא, כפי שאומרים ‎MESHER & S. TODD .J ברשימתם - '‎28 INT. & COMP. L.Q. (1979) "DAMAGES FOR 'LOST YEARS "AT 735 RECENT DEVELOPMENTS IN THE UNITED KINGDOM ,718: IF THE VICTIM DIES WITHOUT HAVING SUED, IT IS TRUE THAT" THE CAUSE OF ACTION FOR DAMAGES FOR THE LOST YEARS WHICH SURVIVES FOR HIS ESTATE IS THE SAME AS THAT ON ACCOUNT OF WHICH HE COULD HAVE SUED WHILE ALIVE. HOWEVER THIS DOES NOT MEAN THAT THE DAMAGES ARE NECESSARILY THE SAME AS THOSE ".WHICH WOULD HAVE BEEN RECOVERED BY A LIVING PLAINTIFF על הבחנה זו נעמוד בהמשך. ה. נזקו של הניזוק-החי שתוחלת חייו קוצרה הבעיה 14. השאלה הראשונה המוצגת היא איפוא שאלת זכותו של ניזוק, שתוחלת חייו קוצרה, לפיצוי בגין אבדן השתכרותו בשנות קיצור תוחלת החיים, הן "השנים האבודות". השאלה במסגרת זו היא, אם אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" הוא נזק, שעל המזיק מוטלת האחריות לפצות עליו. מן הראוי להדגיש, כי עניין לנו כאן בפיצויים על הנזק הרכושי של אבדן השתכרות ולא בפיצויים על הנזק הלא-רכושי ("נזק שאינו נזק ממון" - בלשון חוק הפיצויים בסעיף 4(א)(2)), הנגרם בעצם קיצור תוחלת החיים. אין כל מחלוקת לפנינו, כי הניזוק-החי זכאי לפיצויים בגין הנזק הלא-רכושי שנגרם לו. יחד עם זאת, מקובל על הכול, כי פיצוי זה אינו בא לפצות על הנזק הכלכלי, הנובע משלילת ההכנסה "בשנים האבודות", אלא הוא בא לפצות על הנזק בלא-כלכלי שבעצם שלילת החיים. השאלה שלפנינו היא, אם מוכר נזק רכושי בר-פיצוי בעניין זה. זאת ועוד: עוסקים אנו בקיצור תוחלת חיים, אשר קיצרה את שנות העבודה הצפויות של הניזוק. אין לנו עניין בקיצור תוחלת חיים לאחר גמר שנות העבודה. עניין לנו איפוא בקיצור תוחלת חיי העבודה של הניזוק. יש הסבורים, כי שאלה זו לא התעוררה בעבר, שכן מדע הרפואה לא היה מדויק דיו, לא לעניין קביעת קיצור תוחלת החיים וא לעניין מיקומה בשנות חיי הניזוק. יהא עניין זה כאשר יהיה, כיום רבים והולכים המקרים, בהם מצויה עדות רפואית אמינה, עליה ניתן לבסס מימצא של קיצור תוחלת חיי עבודה. הזכאי הניזוק-החי לפיצוי בגין הכנסה, הנשללת ממנו בשנים אלה של "אי-חיים"? ה. נימוקים לשלילת הפיצוי בגין "השנים האבודות" 15. נימוקים חשובים וכבדי משקל ניתן להביא בתמיכה לפרופוזיציה, כי הניזוק-החי, שתוחלת חייו קוצרה, אינו זכאי לפיצויים בגין אבדן השתכרותו, בשנים שבהן לא יהיה בשל קיצור תוחלת חייו. נקודת המוצא העיונית היא העיקרון, כי מטרת הפיצויים היא להשיב את הניזוק, ככל האפשר, למצב בו היה נתון - לאחר מעשה הנזיקין - לולא מעשה הנזיקין. כאשר תוחלת החיים קוצרה, השבת המצב לקדמותו בשנת קיצור החיים אינה אפשרית כלל. את החיים אבדו לניזוק אין להשיב לו, ויהיה זה מלאכותי - ואף ספקולאטיבי - ליתן פיצוי בגין אבדן השתכרות עבור שנים, שבהן לא תהא - ולא יכולה להיות - לא השתכרות, לא הכנסה ולא הוצאה. הניתן לניזוק החי פיצוי בגין הוצאות רפואיות בשנים אלה? מתן פיצויים בגין "השנים האבודות" הוא בבחינת "שכר בשמים". לשון אחרת: לא את כושר ההשתכרות הפסיד הניזוק, אלא את עצם חייו הוא הפסיד, ובאין חיים אין הפסד כושר. ואשר לפיצוי בגין הפסד החיים, לזאת זכאי הניזוק באב הנזק הלא-רכושי, ובכך מוסב מצבו לקדמותו. מתן פיצוי לניזוק בגין תקופה בה לא יחיה והעמדת כספים לרשותו - בהם לא יוכל להשתמש - אינם משרתים כל מטרה תרופתית. אין הם אלא מתנה ליורשים. מתנה זו באה במישרין על חשבון המזיק ובעקיפין על חשבון הציבור כולו או חלק ניכר ממנו, אשר עליו "מתפזר" הנזק. מתן פיצוי לניזוק-החי אינו אלא ביטוי לתחושה, כי לא ייתכן שיהיה זה זול יותר להרוג (דהיינו, לקצר תוחלת חיים) מאשר לפצוע (דהיינו, לפגוע בכושר ההשתכרות בלא לקצר את תוחלת החיים). אך גישה זו פסולה היא בהיותה גישה עונשית ולא תרופתית. נימוקים להכרה בפיצויים בגין "השנים האבודות" 16. נימוקים חשובים ניתן להביא בתמיכה להשקפה הנוגדת, לפיה זכאי הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנות "אי-החיים". אף גישה זו יוצאת מנקודת המוצא העקרונית, כי מטרתם של הפיצויים בדיני הנזיקין היא תרופתית ולא עונשית, וכי הם נועדו להשיב, עד כמה שהדבר אפשרי במונחים כספיים, את המצב לקדמותו. על-פי גישה זו, לולא מעשה הנזיקין, היה לו לניזוק נכס, המבטא את כושר עבודתו. נכס זה צפוי היה, כי יניב פירות, שערכם נמדד בהכנסה, המשתרעת על תקופת חיי העבודה. בנכס זה פגע המזיק, שכן הוא קיצר את שנות חיי העבודה. על פגיעה בנכס זה זכאי הניזוק לפיצויים. אמת הדבר, הניזוק-החי עצמו לא יחיה בשנים האבודות ולא יוכל להשתמש בהכנסה שיקבל, אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה מה שימוש יעשה הניזוק בכספו בעתיד, אלא איזה שימוש נמנע ממנו מלעשות. כתוצאה ממעשה הנזיקין נפגעה יכולתו של הניזוק לעשות בהכנסתו כרצונו, ובעיקר להקדישה למטרות הקרובות ללבו, כגון, תמיכה באנשים ובמוסדות הקרובים ללבו, וכן, לעתים, לתשלום חובות לנושיו, אשר סמכו על כושר עבודתו. הפיצוי הכספי לא יוכל להחזיר לניזוק את החיים עצמם, אך יהיה בו כדי להחזיר לו את הערך הכספי של יכולת השתכרותו שנפגעה. אמת הדבר, היורשים זוכים במתנה, שכן תוחלת חייהם שלהם לא נפגעה. אך הנבוא לבטל את דיני הירושה, והנחזור לתקופה, שבה עם מות הניזוק מתה זכותו לפיצויים עמו? האם טענתו של המזיק: "איני חייב לפצותך על אבדן ההשתכרות, שכן לא רק שפגעתי בך שלא כדין אלא גם קיצרתי את חייך" עולה בקנה אחד עם החובה להפעיל זכות בתום-לב ובדרך מקובלת? ניזוק ההופך "צמח" זכאי לפיצוי מלא על אבדן ההשתכרות בתקופה, בה לא יוכל לעשות בכספו כל שימוש. האין לראות בשנות "הצמח" - "שנים אבודות"? בתי המשפט מפצים ניזוק בגין הנזק הלא-רכושי הנובע מקיצור תוחלת החיים. מדוע לא יפצו בגין אותן שנים עצמן עבור הפסד ההשתכרות? מסקנתי 17. שקלתי נימוקים אלה זה כנגד זה. לכאורה, הצדק עם השניים גם יחד. אך שתי ההשקפות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. הגעתי לידי מסקנה, כי הן שיקולים בעלי אופי "טכני" והן שיקולים בעלי אופי "עקרוני" מכריעים את הכף לטובת הגישה, המכירה בזכותו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חיי העבודה שלו קוצרה, לפיצויים בגין אבדן השתכרותו "בשנים האבודות". זו גם הגישה המקובלת על רוב השופטים, המחברים והעוסקים ברפורמה ובחקיקה, שנתנו דעתם לשאלה זו. ואלה נימוקיי: השיקולים "הטכניים" 18. מקובלת עלי ההשקפה, "כי ההשתכרות (או פוטנציאל ההשתכרות או יכולת ההשתכרות) הוא נכס השייך לבעליו. פגיעה בנכס זה - שאינו ניתן למכירה אך ניתן לניצול - מזכה את בעל הכושר שנפגע לפיצוי מתאים... ערכו של "הנכס" נקבע על-פי ערכה של התפוקה, שהוא עשוי להניב במשך זמן קיומו" (ע"א 237/80 [5], בעמ' 298). משהופחתה תוחלת חיי העבודה של הניזוק-החי, נפגע ערכו של נכס זה, הקרוי כושר השתכרות, שכן שוב אין הוא יכול להניב את הפרי, שצפוי היה ממנו. "זכותו של הנפגע היא לקבל פיצוי מלא עבור מה שהפסיק, והפסד זה כולל הפסד של הכנסות צפויות בתקופה בה קוצרה תוחלת חייו" (השופט ע' נתן בת"א (י - ם) 345/74 [16] הנזכר, בעמ' 29). מקובלים עלי בעניין זה דבריו של .STREATFIELD J בפרשת ‎& SON LTD. (1960) [28], AT 864 POPE V. D. MURPHY באמרו: WHAT HE HAS LOST, AS IT SEEMS TO ME, IS NOT ONLY THE" ABILITY TO EARN X A YEAR, BUT THE ABILITY TO EARN IT OVER ."THAT PERROD OF TIME THAT HE MIGHT REASONABLY EXPECT TO ועל אותה גישה עצמה חזר .DICKSON J מבית המשפט העליון בקנדה בפרשת ‎AT 469 ,[ANDREWS ]51 באמרו: WHEN VIEWED AS THE LOSS OF A CAPITAL ASSET CONSISTING OF" INCOME-EARNING CAPACITY RATHER THAN A LOSS OF INCOME, THE ANSWER IS APPARENT: IT MUST BE THE LOSS OF THAT CAPACITY WHICH EXISTED PRIOR TO THE ACCIDSENT. THIS IS THE FIGURE WHICH BEST FULFILLS THE PRINCIPLE OF COMPENSATING THE ."PLAINTIFF TOR WHAT HE HAS LOST זו גם ההשקפה, המובעת על-ידי .WINDEYER J מבית המשפט העליון האוסטרלי בפרשת [SKELTON ]42, הקובע, כי מטרת הפיצויים בנזיקין היא תרופתית ולא עונשית, וכי מעיקרון זה עצמו צומחת המסקנה, כי הניזוק-החי זכאי לפיצוי בגין אבדן השתכרותו "בשנים האבודות". אומר השופט (‎:(AT 495 THE DESTRUCTION OR DIMINUTION OF A MAN'S CAPACITY TO EARN MONEY" CAN BE MADE GOOD IN MONEY. IT CAN BE MEASURED BY HAVING REGARD TO THE MONEY THAT HE MIGHT HAVE BEEN ABLE TO EARN HAD THE CAPACITY NOT BEEN DESTROYED OR DIMINISHED. ...I CANNOT SEE THAT DAMAGES THAT FLOW FROM THE DESTRUCTION OR DIMINUTION OF HIS CAPACITY TO DO SO ARE ANY THE LESS WHEN THE PERIOD DURING WHICH THE CAPACITY MIGHT HAVE BEEN EXERCISED IS CURTAILED BECAUSE THE ".TORT CUT SHORT HIS EXPECTED SPAN OF LIFE הטיעון, לפיו הניזוק-החי לא יזכה להשתמש בכספי הפיצויים בגין "השנים האבודות", שכן על-פי ההנחה הוא לא יחיה בשנים אלה, מחטיא את המטרה. לעניין קביעת "הנזק בו הפיצוי" - להבדיל מקביעת שיעור הפיצויים - אין זה חשוב, ואין זה מעניינו של המזיק, אם הניזוק יוכל ליהנות מהכספים שיקבל אם לאו. טול את עניינו של ניזוק, אשר כתוצאה ממעשה הנזיקין הפך ל"צמח", באופן שאינו יכול ליהנות מכל הבלי העולם הזה, והוא מצוי בבית-חולים כל ימי חייו. הלכה פסוקה היא, הן באנגליה (.‎AUTHORITY (1979) [29]; CROKE (A MINOR) LIM POH CHOO V ANOTHER V. WISEMAN AND OTHERS (1981) [30] CAMDEN AND ISLINGTON AREA HEALTH AND) והן בישראל (ע"א 357/80 [6]), כי ניזוק זה זכאי לפיצוי בגין הפסד השתכרותו חרף העובדה, כי הוא לא יוכל לממש אותה, עניינו של "ניזוק צמח" דומה במידה רבה לעניינו של ניזוק-חי, אשר תוחלת חייו קוצרה, שכן חיי ה"צמח" שקולים, במידה רבה, ל"אי-החיים" "בשנים האבודות". כמו הניזוק-הצמח כך גם הניזוק-החי לא יוכל לממש בשנים האבודות את הכנסתו, וכמו הניזוק-הצמח הוא זכאי, חרף זאת, לפיצוי בגין אבדן השתכרות "בשנים אבודות" אלה. זאת ועוד: גם אם הניזוק-החי לא יוכל להשתמש "בשנים האבודות" בהכנסתו, הוא יוכל להתמש בהכנסתו בגין "השנים האבודות", וזאת כדי לדאוג, כי לאחר מותו המטרות החשובות לו ימשכו כפי שהיו נמשכות, אילו היה ממשיך לחיות ולעבוד. על עניין זה עמד LORD WILBERFORCE בפרשת PICKETT [26], AT 780 באמרו: TO THE ARGUMENT THAT THEY ARE OF NO VALUE BECAUSE YOU WILL NOT" ;BE THERE TO ENJOY THEM CAN HE NOT REPLY, 'YES THEY ARE WHAT IS OF VALUE TO ME IS NOT ONLY MY OPPORTUNITY TO SPEND THEM ENJOYABLY, BUT TO USE SUCH PART OF THEM AS I DO NOT NEED FOR MY DEPENDANTS, OR FOR OTHER PERSONS OR CAUSES WHICH I WISH TO SUPPORT. IF I CANNOT DO THIS, I HAVE BEEN DEPRIVED OF SOMETHING ".'ON WHICH A VALUE, A PRESENT VALUE, CAN BE PLACED ועל אותו רעיון חזר LORD SCARMAN באותה פרשה (‎:(AT 798 ,THE PLAINTIFF HAS LOST THE EARNINGS AND THE OPPORTUNITY, WHICH" WHILE HE WAS LIVING, HE VALUED, OF EMPLOYING THEM AS HE WOULD HAVE THOUGHT BEST. WHETHER A MAN'S AMBITION BE TO BUILD UP A FORTUNE, TO PROVIDE FOR HIS FAMILY, OR TO SPEND HIS MONEY ON GOOD CAUSES OR MERELY A PLEASURABLE EXISTENCE, LOSS OF THE MEANS TO DO SO IS A GENUINE FINANCIAL LOSS. THE LOGICAL AND PHILOSOPHICAL DIFFICULTIES OF COMPENSATING A MAN FOR A LOSS ARISING AFTER HIS DEATH EMERGE ONLY IF ONE TREATS THE LOSS AS A NON-PECUNIARY LOSS, WHICH TO SOME EXTENT IT IS. BUT IT IS ALSO A PECUNIARY LOSS: THE MONEY WOULD HAVE BEEN HIS TO DEAL WITH AS HE ".CHOSE, HAD HE LIVED אמת הדבר, תוחלת החיים קוצרה, ושום פיצוי כספי לא ישיב לניזוק את חייו שקוצרו. אך תורת הפיצויים בדיני הנזיקין אין עניינה בהשבה בעין של הנכס שנפגע אלא בהשבת המצב לקדמותו, כל האפשר, בערכים כספיים. ניזוק, שאיבד אבר מאבריו, וכושר השתכרותו נפגע, זכאי לפיצוי חרף העובדה, כי הכסף לא ישיב לו את האבר. הוא הדין בענייננו. הפיצוי לא ישיב את החיים, אך הוא ייתן הערכה ממונית על הערך הכספי של האבדן. על-כן לא משכנע גם הטיעון, כי הערכת הנזק לעניין "השנים האבודות" היא ספקולאטיבית. הערכה זו אינה קלה אמנם, אך אין היא שונה מהערכת הנזק רכושי של קיצור תוחלת החיים פיצוי משמעותי, באופן שהוא היה נותן הערכה כספית לא רק לנזק הלא כלכלי אלא גם לנזק הכלכלי, כי אז היה ניתן להסתפק בו. אך, כידוע, לא כן הם הדברים. בצדק ציין השופט ע' נתן בת"א (י - ם) 345/74 [16], בעמ' 229, כי "אין כל זהות או אפילו דמיון בין העילה לתשלום פיצוי בגין קיצור תוחלת החיים מזה, לבין העילה לתביעת פיצוי בגין אבדן כושר השתכרות. במקרה הראשון המדובר הוא בפיצוי כספי על נזק שאינו נזק חומרי כלל, אלא ערך מופשט של אבדן חיים על כל הכרוך בכך, ואילו במקרה השני המדובר הוא בפיצוי כספי בגין נזק ממון צפוי". אין גם בידי לקבל את הטיעון, כי יש יסוד מלאכותי במתן פיצוי בגין "השנים האבודות", שהרי בשנים אלה לא רק שהכנסה אין, אלא גם הוצאה אין. טיעון זה נכון הוא כשלעצמו, אך אין בו כדי לשלול את זכותו של הניזוק לקבל פיצוי בגין הנזק, שנגרם לו בהפסד ההכנסה, אלא יש בו כדי להשפיע על הערכתו של נזק זה, באופן שהפיצוי יהיה על ההפרש שבין ההכנסה להוצאה בלבד (ראה פיסקה 30 להלן). לבסוף, אינה משכנעת כלל הטענה, כי הנהנים האמיתיים מהפיצויים הם היורשים ולא הניזוק. טענה זו אינה ממין העניין. בדיני הנזיקין אנו מעריכים את נזקו של הניזוק. מה יקרה לפיצוי בגין נזק זה במותו של הניזוק, הוא עניין לדיני הירושה. ייתכן שמצויים אנשים, הגורסים, כי אין זה צודק, ואין זה נכון, כי רכושו של אדם יעבור ליורשיו. ישנו נא את החוק ויקבעו, כי במותו של אדם לא עובר רכושו ליורשיו. אך כל עוד הדין אינו כזה, במה ייגרע דינם של פיצויים בדיני הנזיקין בגין אבדן ההשתכרות? טול פיצוי בגין הנזק הלא רכושי של כאב וסבל ושל קיצור תוחלת החיים, שזכה בו הניזוק בחייו. פיצוי זה עובר ליורשיו. במה שונה פיצוי זה מהפיצוי בגין אבדן ההשתכרות בשני המקרים היורשים לא כאבו ולא סבלו ולא נפגע כושר השתכרותם. בשני המקרים הם מקבלים בירושה דבר, שלא היה שלהם. מדוע יהא דין שונה ביניהם על יסוד הטענה, כי הפיצוי בגין אבדן ההשתכרות הוא מתנה ליורשים. וכי הפיצוי בגין כאב וסבל אינו "מתנה"? כל ירושה היא "מתנה". שיקולים של "מדיניות" 19. הגישה, לפיה זכאי הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לפיצויים בגין אבדן השתכרותו "בשנים האבודות", נתמכת בשיקולים נוספים, בעלי משמעות רחבה יותר, שעניינם לא הניזוק עצמו אלא הנתמכים בו. אם תתקבל הגישה, השוללת את זכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנים האבודות, יאבדו נתמכים אלה - עם מותו ל הניזוק - את מקור התמיכה, בלא שיבוא במקומו מקור אחר. כדי להגן על נתמכים אלה רצוי הוא, מבחינת המדיניות המשפטית, להכיר בזכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן השתכרותו בשנים האבודות, שכן סכומים אלה הם העשויים לעמוד לרשות הנתמכים - כיורשים - ולסייע בידם. ניתן להדגים שיקול זה שתי דוגמאות. 20. הדוגמא הראשונה עניינה נתמך בניזוק-החי, שאינו "תלוי" בו. כידוע, רשימת "התלויים", הזכאים לפיצויים במות המנוח, היא רשימה קבועה, הכוללת את בן הזוג, ההורה והילד (סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). לעתים קרובות תומך הניזוק בחייו באנשים נוספים, כגון הורי האישה או אחים ואחיות. בחייו של הניזוק נתמכים אלה מתוך השתכרותו שלו. עם מותו, אין להם זכות משלהם על אבדן התמיכה. הדרך היחידה להמשיך בתמיכה זו היא במתן זכות לניזוק עצמו לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" - הן שנות התמיכה העתידיות - מתוך ציפייה, כי פיצויים אלה ישמשו את הנתמכים עם מות הניזוק. 21. הדוגמא השנייה עניינה התלויים בניזוק. על-פי הדין הקיים זכאים "התלויים" בניזוק לפיצויים בגין אבדן התלות, אם "גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה" (סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). הגישה המקובלת היא, כי זכותם של תלויים מותנית בכך, כי במותו של הניזוק ("אותה שעה") זכאי הוא עצמו לפיצויים בגין העוולה שבוצעה בו. על-כן, אם הניזוק מימש את זכותו שלו בחייו, אם בדרך של פסק-דין ואם בדרך של ויתור ואם בדרך אחרת, שוב אינה עומדת לו בשעת מותו כל זכות לפיצויים, וממילא אינה משתכללת זכותם של התלויים (ראה: ‎READ V. THE GREAT EASTERN RAILWAY COMPANY (1868) [31]; BRITISH COLUMBIA ELECTRIC RAILWAY COMPANY V. GENTILE (1914) [32], AT 1040). נמצא, כי אם הניזוק-החי לא יקבל פיצוי, במסגרת תביעתו שלו, בגין אבדן השתכרותו ב"שנים האבודות", יפגע הדבר קשות בתלויים בו. אכן, על-פי גישה זו, תקוותם היחידה של התלויים היא - ומה מאקאברית היא תקווה זו - כי הניזוק-החי לא יגיש תביעה בחייו; ואם הגיש תביעה, כי "יצליח" למות בטרם תתברר תביעתו. כך אכן התרחש באנגליה בפרשת .‎COACHES LTD .AND OTHERS (1972) [33] MURRAY V. SHUTER, N & S. בית המשפט דחה שמיעת תביעתו של הניזוק לחודשים מספר, כדי "לאפשר" לניזוק למות, ובכך לאפשר לתלויים בו לזכות בתביעתם שלהם. היש לך הסדר קשה מזה (ראה: ‎FOR A SHORTENED LIFE" 22 U. CHI. ?L. REV. (1955) 505 "COMMENT: THE MEASURE OF DAMAGES)? 22. נימוק אחרון זה, הבא להתחשב "בתלויים", תומך בגישה המצדדת במתן פיצוי לניזוק-החי בגין אבדן השתכרותו בשנים האבודות, שכן הכרה בפיצוי זה תאפשר המשך התמיכה בתלויים. כמובן, ניתן לחשוב בהקשר זה על פתרונות חלופיים. כך, למשל, יש המציעים, כי בצד תביעת הניזוק-החי עצמו תוגש גם תביעתם של התלויים בו. גישה זו אינה מעשית כלל, ולו מהטעם שאין לדעת, מי יהיו התלויים בניזוק במותו. מטעם זה, ומטעמים מעשיים נוספים - פגיעה באפשרות הפשרה מחוץ לכתלי בית המשפט - נדחה רעיון זה, ולא נתקבל על-ידי ה-LAW COMMISSION האנגלית (ראה: ‎56, P. 23 .NO). אחרים מציעים, כי במותו של הניזוק-החי יוכלו התלויים בו להגיש את תביעתם חרף העובדה, כי הניזוק מימש כבר את זכותו. מבחינה עיונית פתרון זה נראה כמוצדק, שכן מימוש זכותו של הניזוק אינו צריך לבוא על חשבון התלויים. עם זאת, ספק בעיניי, אם ניתן להגיע לפתרון זה במסגרת ניסוחו הקיים של סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע במפורש, כי זכות התלויים מותנית בכך, כי הניזוק היה זכאי "אותה שעה" לפיצויים, וביטוי אחרון זה משמעותו בשעת המוות ולא בשעת ביצוע העוולה. זאת ועוד: אפילו הייתה חלושה זו פתוחה לפנינו, ספק בעיניי אם הפתרון האמור טוב הוא כשלעצמו. חסרונו של הפתרון הוא בכך, הוא עשוי להכביד מאוד הן על המזיק והן על התלויים. ההכבדה על המזיק מתבטאת בכך, שאחריותו שלו נשארת "פתוחה" שנים רבות, בלא שיוכל אחת ולתמיד לחסלה; ההכבדה על התלויים מתבטאת בכך, שעם מותו של הניזוק הם עשויים להתקשות בהוכחת העובדות, המהוות את עילת תביעתם. מטעמים אלו ואחרים נדחתה אפשרות זו על-ידי ה- LAW COMMISSION האנגלית (AT 21). נראה איפוא, כי גם במסגרת הפתרון הרצוי - בהנחה של חופש לגיסלאטיבי - ההסדר, לפיו יזכה הניזוק-החי בפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", הוא ההסדר הטוב ביותר, חרף הסכנות הטמונות בו הניזוק יעשה שימוש בכספים, באופן שלא יישאר דבר לנתמכים ולתלויים). אך יהא עניין זה כאשר יהא, נראה לי כי מבין האפשרויות, הפתוחות לפני הרשות השופטת, אשר אינה יכולה לשנות את לשונו של סעיף 78 לפקודה, האפשרות האמורה היא הרצויה ביותר. יצוין בדרך אגב, כי את זכות המזונות מן העיזבון מבטיח חוק הירושה, תשכ"ה-1965, המכיר בזכות למזונות מן העיזבון בתנאים מסוימים, ועל-ידי כך מוקטן הסיכון של "התלויים". 23. הן הדוגמא הראשונה והן הדוגמא השנייה עניינן בנתמכים בניזוק-החי. .STREET PROF מציין, כי יש להתחשב בקטיגוריה נוספת של אנשים, ואלה הם נושיו של הניזוק-החי. אומר המחבר המלומד: BUT WHAT ABUT CREDITORS? THEY MAY HAVE LENT MONEY ON THE" SECURITY OF THE FUTURE CAPACITY OF THE DECEASED; IT IS UNFAIR TO LEAVE THEM REMEDILESS ESPECIALY WHEN THE WRONGDOER HAS NONE OF THE VICTIM'S DEPENDANTS TO COMPENSATE" (PRINCIPLES OF THE LAW OF .(DAMAGES (1962) 140 דברים אלה אמורים לעניין הניזוק-המת (דהיינו, לעניין תביעת העיזבון), אך כוחם יפה, כמובן, גם לעניין הניזוק-החי. פסיקה 24. רוב רובם של בתי המשפט, אשר פסקו בסוגיית "השנים האבודות", הביעו דעתם, כי הניזוק-החי זכאי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנים האבודות, זהו הדין באנגליה (פרשת [PICKETT ]26), בקנדה (פרשת [ANDREWS ]51), באוסטרליה (פרשת [SKELTON ]42) ובארצות-הברית (ראה: RESTATEMENT, SUPRA, AT 525). כפי שראינו, נפסק בדרום-אפריקה, כי הניזוק-החי אינו זכאי לפיצויים בגין "השנים האבודות" (פרשת [LOCKHAT'S ESTATE ]50), אך יש להבין גישה זו על רקע ההלכה הרווחת, כנראה, בדרום-אפריקה, לפיה עומדת לתלויים הזכות לתבוע פיצויים, גם אם הניזוק עצמו מימש את זכותו. בתי המשפט המחוזיים, אשר שללו את זכותו של הניזוק-החי, עשו זאת, לרוב, משום רצונם לשלול את זכות העיזבון, תוך שציינו, כי אילו ניתן היה להכיר בזכותו של הניזוק-החי ולשלול את זכות העיזבון, כי אז היו רואים בכך פתרון רצוי. ספרות 25. רובם המכריע של הסופרים, אשר נתנו דעתם על בעייתו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חיי העבודה שלו קוצרה, קובעים, כי לדעתם יש להכיר בזכותו לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות". זו דעתם של ,‎SUPRA, AT 52; J.A. JOLOWICZ ,LOSS OF EARNINGS - REDUCED EXPECTATION OF LIFE" [1960] CAMB. STREET DAMAGES (LONDON, 14TH ED., 1980) 804; G.J. FLEMING, "PROSPECTIVE 5TH ED., 1977) 226; D.A. KEMP & M.S. KEMP, THE L.J. 160; H. MCGREGOR, ON , THE LAW OF TORTS (SYDNEY QUANTUM OF DAMAGES (LONDON, 3RD ED., VOL. I, 1967) 407. ברשימה בנושא זה מותח G.J. FLEMING ביקורת חריפה על הלכת [OLIVER ]25, באמרו: ONLY THE ENGLISH COURTS HAVE NOT SHRUNK FROM ENFORCING SO" MANIFESTLY UNFAIR A RESULT, IN A RENEWED DEMONSTRATION OF THEIR INTREPIDITY FOR SACRIFICING COMMON SENSE TO THE INEXORABLE DEMANDS OF A SPURIOUS LOGIC WHICH HAS CONTRIBUTED SO MUCH ".FORFEITURE OF THEIR ERSTWHILE LEADERSHIP OF THE COMMON LAW G.J. FLEMING, "THE LOST YEARS: A PROBLEM IN THE COMPUTATION AND) .(DISTRIBUTION OF DAMAGES" 50 CALIF. L. REV. (1962) 598, AT 599 עם זאת יש לציין, כי לא כל המחברים שותפים לגישה זו. כך, למשל, ניתן להזכיר את (‎BOBERG, "SHORTENED EXPECTATION OF LIFE AS AN ELEMENT IN THE .OF DAMAGES FOR LOSS OF EARNINGS" 77 S.A.L.J. (1960) 438 P.Q.R ASSESSMENT), השולל פיצוי בגין אבדן השתכרות של הניזוק-החי "בשנים האבודות". H. MCGREGOR רואה בכך סטייה מהגישה התרופתית לעבר הגישה העונשית, הניתנת לצידוק רק משיקולי המדיניות, שצוינו לעיל (ראה: ‎VERSUS PUNISHMENT IN AWARDS" 28 MODERN L, REV. (1965) 629, AT 646 H. MCGREGOR, "COMPENSATION DAMAGES). דומה, כי זו גם גישתו של ‎OF DAMAGES (LONDON, 1973) 185) A. OGUS A. OGUS, THE LAW). חקיקה 26. לבסוף, אלה שנתנו דעתם בעיית "השנים האבודות" של הניזוק-החי במסגרת הצעות לרפורמה בדין הקיים, הגיעו למסקנה, כי ההסדר הרצוי הוא זה, המעניק לניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, זכות לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". "ועדה ברנזון" - היא הוועדה לפישוט ולשיפור ההליכים בתביעות נזיקין - המליצה לפצות את הניזוק-החי בגין הפסד זה. ואלה דברי הוועדה (בעמ' 35): "הועדה בדעה שאין הצדק לשלילת זכות לתביעה זו בכלל, ועל אחת כמה וכמה כאשר הניזוק הוא בעל משפחה ומפרנס תלויים ותמיכתו תישלל מהם במשך השנים שקוצרו". גישה דומה נקטה ה-LAW COMMISSION האנגלית, אשר בדו"ח שהגישה בעניין הערכת הנזק (‎REPORT ON PERSONAL INJURY LITIGATION - ASSESSMENT OF DAMAGES NO. 56) המליצה על מתן פיצוי לניזוק-החי על אבדן השתכרות בשנים האבודות. יצוין, כי המלצה זו מצאה ביטוי מפורש בחקיקה סקוטית משנת 1976. ה- (‎(SCOTLAND ACT 1976, SEC 9 DAMAGES קובע לאמור: THIS SECTION APPLIES TO ANY ACTION FOR DAMAGES IN RESPECT OF )1)" PERSONAL INJURIES SUSTAINED BY THE PURSUER WHERE HIS EXPECTED DATE OF DEATH IS EARLIER THAN IT WOULD HAVE BEEN IF HE HAD NOT .SUSTAINED THE INJURIES ,IN ASSESSING, IN ANY ACTION TO WHICH THIS SECTION APPLIES )2) THE AMOUNT OF ANY PATRIMONIAL LOSS IN RESPECT OF - THE PERIOD AFTER THE DATE OF DECREE A) IT SHALL BE ASSUMED THAT THE PURSUER WILL LIVE UNTIL) THE DATE WHEN HE WOULD HAVE BEEN EXPECTED TO DIE IF ".HE HAD NOT SUSTAINED THE INJURIES הממשלה האנגלית הודיעה, כי בכוונתה להגיש הצעה דומה לזו הסקוטית לאנגליה עצמה. 27. חוק הפיצויים אינו כולל בחובו הוראה מפורשת בדבר זכותו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לפיצויים בגין אבדן כושר השתכרותו "בשנים האבודות". הסדריו באשר לתשלום העתי שלעצמם, אין בהם כל נקיטת עמדה בשאלה זו, שכן הכול תלוי בשיעורו של התשלום העתי. עם זאת קובע סעיף 6 לחוק הפיצויים, כי שר המשפטים רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות את זכותם של תלויים בנפגע שנפטר, לאחר שנפסקו לו תשלומים עתיים. מכוח הסמכה זו הותקנו תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תשלומים עיתיים), תשל"ח-1978, לפיהם עם פטירתו של נפגע, שנפסקו לו תשלומים עתיים, תשולם לתלויים, שפרנסתם הייתה עליו ערב פטירתו, קיצבה, אשר שיעורה נקבע בתקנות האמורות (תקנה 3). תקנה זו כשלעצמה אין בה כדי להכריע בשאלה המשפטית, העומדת ביסודו של הערעור לפנינו. עם זאת, משתמעת ממנה המגמה החקיקתית, כי תלויים בניזוק-החי יזכו בפיצויים עם מותו חרף העובדה, כי בטרם נפטר זכה הניזוק בפיצויים משלו. כפי שראינו, הגשמתה של מגמה זו בעניין שלפנינו - שאינו כלל עניין של תשלומים עתיים - משעותה הכרה בזכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן השתכרות בשנות קיצור החיים. הערכת נזקו של הניזוק החי שתוחלת חייו קוצרה 28. עד כה ניתחתי את השאלה העקרונית, אם הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, זכאי לפיצויים בגין אבדן השתכרות בשנות "אי-החיים". תשובתי על שאלה זו היא בחיוב. עתה עלי לדון בשאלה אחרת, והיא השאלה בדבר הערכת הנזק הזה, דהיינו, השאלה בדבר היקף הפיצויים, המגיעים לניזוק-החי. מיותר לציין, כי בעניין זה יחולו העקרונות הכלליים של הערכת הנזק, ובהקשר זה אין ברצוני אלא לעמוד על עניין אחד בלבד. 29. כידוע, בקביעת נזקו של הניזוק הראוי לפיצויים יש להתחשב, כגורם המפחית את שיעור הפיצויים, בטובות הנאה או בחסכונות, שבאו לו לניזוק בשל מעשה העוולה. גישה זו מקורה בעובדה, כי הגישה הנזיקית היא תרופתית ולא עונשית. שאלה קשה היא - ולא זה המקום לבחון אותה - אילו טובות הנאה ואילו חסכונות מפחיתים את שיעור הפיצויים, ואילו אינם משיגים תוצאה זו. לענייננו יש לציין, כי בקביעת שיעור הפיצויים של הניזוק-החי יש להתחשב בהוצאות, שהוציא הניזוק על עצמו, ואשר נחסכות בשנות "אי-החיים". זהו הדין ברוב הארצות, בהן זכאי הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן השתכרות בשנים האבודות. כך, למשל, נפסק בפרשת ,[AT 579 SHARMAN V. EVANS (1977) ]43 לאמור: IT IS WELL ESTABLISHED IN AUSTRALIA THAT THERE SHOULD BE" TAKEN INTO ACCOUNT IN REDUCTION OF DAMAGES FOR THE LOST EARNING CAPACITY OF LOST YEARS AT LEAST THE AMOUNT THAT THE PLAINTIFF WOULD HAVE EXPENDED ON HIS OWN MAINTENANCE DURING ".THOSE LOST YEARS גישה דומה נוקט בית הלורדים באנגליה (ראה: פרשת ,‎[26], AT 782, 784 PICKETT 792). בסקוטלנד הוסדר עניין זה במפורש בחוק (ראה: ,‎ACT 1976 (SEC, 9 (2)(C) DAMAGES (SCOTLAND). זו גם גישתה של "ועדת ברנזון" (בעמ' 35), ושל ה-LAW COMMISSION האנגלית. יצוין, כי בארצות-הברית מקובלת גישה, השוללת התחשבות בהוצאות הנחסכות. גישה זו אינה נראית לי, ואני מציע, כי לא נאמץ אותה (ראה: ‎OF DAMAGES FOR A SHORTENED LIFE" SUPRA, AT 511 "COMMENT: THE MEASURE). יש בה משום הענשת המזיק ומתן פיצוי גדול מדיי לניזוק. הפגיעה, שנפגע בה הניזוק, פוגעת לא רק בכושר השתכרותו אלא גם בכושר הוצאתו, וכשם שיש להתחשב באחד, כך יש גם להתחשב באחר. 30. על-פי גישה זו עשוי ניזוק, התומך בחייו במשפחה משלו, ואשר תוחלת חייו קוצרה במידה משמעותית, לזכות בפיצוי ניכר בגין אבדן השתכרותו בשנות "אי-החיים". הפיצוי יכלול את ההפרש שבין השתכרותו הצפויה לבין ההוצאה, שהניזוק היה מוציא על עצמו. אין להפחית, כמובן, את ההוצאות, שהניזוק היה מוציא על בני משפחתו, שהרי בעניין זה אין כל "חיסכון". נהפוך הוא: מטרת הפיצוי, מבחינת המדיניות המשפטית, לאפשר למשפחה לקיים עצמה מפיצויים אלה. לעומת זאת, כאשר הניזוק הוא ילד, שטרם החל לעבוד, עשויים לעתים הפיצויים, להם הוא יזכה על-פי אב נזק זה בגין אבדן השתכרותו עם התבגרותו, להיות מועטים ביותר, שכן ההוצאות הצפויות עשויות להשתוות להכנסות הצפויות. כך, למשל, נפסק CONNOLLY V. CAMDEN AND ISLINGTON בפרשת [‎,AREA HEALTH AUTHORITY (1981) [34 כי בנסיבות אותו מקרה, אף שהזכות העקרונית לפיצויים מוכרת, שיעור הפיצויים הוא אפס (NIL). עם זאת, יש לציין, כי אין לקבוע עיקרון משפטי, לפיו הפיצוי, לו יזכה ילד רך בשנים, הוא תמיד מזערי או אפילו אפסי. אין לקבוע בעניין זה מסמרות. הכול תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, דהיינו, בתשתית העובדתית, אשר תונח לפני הערכאה הדנה בעניין, ועשויים להיות מקרים, בהם הפיצוי יהיה משמעותי (ראה: ‎[44] ROSE V. MOTOR VEHICLE INSURANCE TRUST (1974)). ו. זכותו של העיזבון 31. עד כה דנתי בזכותו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנות "אי-החיים". אילו מסקנתי הייתה, כי לניזוק-החי אינה עומדת כל זכות לפיצויים בגין אבדן זה, ממילא הייתה ניתנת בכך גם תשובה לשאלה, אם העיזבון זכאי לפיצויים אלה. פשיטא, שאין לו לעיזבון יותר משהיה לו לניזוק עובר למותו. אך הגעתי למסקנה, כי לניזוק-החי עומדת הזכות לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות". כיצד משפיעה מסקנה זו על זכותו של העיזבון? הייתכן כי לעיזבון יהא פחות מלניזוק עצמו עובר למותו? שאלה זו אינה קלה כלל ועיקר, וניתן להביא נימוקים לכאן ולכאן. נימוקים לשלילת הפיצוי בגין "השנים האבודות" 32. ניתן לומר, כי אין להכיר בזכותו של העיזבון לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות של המנוח ב"שנים האבודות". במישור "הטכני" ניתן להצביע על כך, כי לא הרי זכות הניזוק בחייו כהרי זכות העיזבון במותו, שכן את הפיצויים של העיזבון יש לחשב "בלי שים לב להפסד או לריווח שנגרם לעזבון עקב המוות" (סעיף 19(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), והפיצוי בגין "השנים האבודות" הוא הפסד או רווח שכזה. זאת ועוד: "מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו. אולם פרט להגיון השדוף, כלום נכון יהיה לומר שהענקת סכומי פיצויים בשיעורים כאלו לידי מי שאינם ולא היו נתמכים, יש בה משום החזרת המצב לקדמותו" (דברי השופט ו' זיילר בת"א (י - ם) 232/75 [14], בעמ' 158). "העקרון הוא של פיצוי כאשר יש בו צורך ויעשה בו שימוש ולא באופן ערטילאי כאשר נעדרת תכלית של נזקק לאותו פיצוי" (דברי השופט א' לרון בת"א (ב"ש) 408/69 [15], בעמ' 77). על-פי תפיסה זו, הפיצוי בגין הפגיעה בכושר השתכרותו של הניזוק-המנוח מוצא את ביטויו - ואת ביטויו היחיד - בתביעת התלויים. עליהם יש להגן, ולהם מעניק החוק זכות. אך מה עניין יש להגן על יורשים שאינם תלויים? אין צידוק להעניק להם מתת שמים. אכן, לעניין זה יש מקום להבחין בין הניזוק-החי לבין העיזבון, שכן הראשון צריך לתמוך בתלויים בו, ואלה זכות תביעתם נעלמת עם פיצויו של הניזוק, ואילו לעניין העיזבון שיקול זה אינו קיים, שכן לתלויים עצמם זכותם שלהם. לבסוף, אם נכיר הן בזכות העיזבון והן בזכות התלויים ואם אין חפיפה בין השניים, כי אז תיגרם תוצאה קשה מבחינתו של המזיק, אשר יצטרך לשלם פעמיים. לתוצאה זו אין כל צידוק והיא עשויה גם להביא לעלייה ניכרת בפרמיות הביטוח. מטעמים אלה אין זה מוצדק להפוך על פיה פראקטיקה בת שנים רבות. נימוקים להרה בזכות הפיצוי בגין "השנים האבודות" 33. לעומת זאת ניתן לומר, כי יש להכיר בזכותו של העיזבון לפיצויים בגין אבדן השתכרות, הנובע מפטירתו של הניזוק. משהוכרה זכותו של ניזוק-חי לפיצויים אלה, ממילא מתבקשת המסקנה, כי זכותו של הניזוק-החי עוברת לעיזבונות. הענקת זכות לעיזבון לא תפגע בתלויים, אך היא תעניק תמיכה לנתמכים שאינם תלויים. לא יהיה בה כדי להטיל מעמסה כפולה על המזיק, שכן בהערכת נזקו של העיזבון יופחתו הסכומים המגיעים לתלויים. פגיעה בכושר ההשתכרות היא פגיעה בנכס מניב פירות. לעניין זה, אין נפקא מינה, אם הפגיעה היא חלקית, דהיינו, פוגעת רק בחלק מהזמן, בו נועד הנכס להניב פירות (קיצור תוחלת החיים), או שהיא מלאה (אבדן תוחלת החיים). בשני המקרים נגרם נזק כספי לניזוק, ובשני המקרים נפגעה יכולתו לעשות בנכס זה כרצונו. הפיצוי הכספי שיינתן לעיזבון לא יהיה בו כדי להחזיר למנוח את חייו, אך יהיה בו כדי להעמיד לרשות המטרות, בהן ביקש המנוח לתמוך, סכומי כסף, שיהיה בהם כדי להגשים את מטרותיו, ובעיקר תמיכה באנשים שונים שאינם "תלויים". העיזבון מקבל פיצויים בגין אבדן תוחלת חייו של הניזוק המוריש. הייתכן כי לא יקבל פיצוי בגין אבדן ההשתכרות באותה תקופה עצמה? מסקנתי 34. שקלתי, וחזרתי ושקלתי, נימוקים אלה. ההכרעה אינה קלה כלל ועיקר, וקשה היא בהרבה מזו הנוגעת לניזוק-החי. בסופו של דבר הגעתי למסקנה, כי דין אחד חייב להיות לניזוק-החי ולעיזבונו שלו, וכי בפרופוזיציה זו תומכים הן נימוקים "טכניים" כבדי משקל, והן שיקולים בעלי אופי "עקרוני". רוב השופטים, שנתנו דעתם על שאלה זו, הגיעו למסקנה דומה. עם זאת יש לציין, כי רבים מהמחברים אינם תומכים בגישה זו, שכן הם חוששים, כי המזיק יחויב בתשלום כפול. על חשש זה ניתן להתגבר במסגרת הפרופוזיציה האמורה ולא תוך שלילתה, ובכך להשיג לא רק תוצאה, המתבקשת במישור הטכני, אלא גם תוצאה רצויה לגופה. על כל פנים, אם התוצאה אינה נראית כרצויה, רק המחוקק יכול לשנותה. השיקולים "הטכניים" 35. על-פי הגישה המקובלת אצלנו - היונקת יסודותיה בהוראות סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] - "התביעה לפי סעיף 14 (הוא סעיף 19 לנוסח החדש - א' ב') הינה כאילו היא תביעת המנוח, אלא שהיא מוגשת על-ידי יורשיו" (הנשיא אולשן בע"א 227/54 [7], בעמ' 343). היטיב להביע זאת השופט ע' זאבי בת"א (י - ם) 472/79 [18], בעמ' 204: "העזבון משול לראי מלוטש אשר אין בו משלו, ומה שיש בו, אינו אלא השתקפות זכויותיו של המנוח בטרם מותו". אם מכירים בזכותו של הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לקבל פיצויים בחייו עבור "השנים האבודות", קשה ביותר, במישור "הטכני", שלא להכיר בזכותו של העיזבון. אכן, אם בשל פירושו של סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מקבל העיזבון פיצויים בגין הנזק הלא רכושי, הכרוך באבדן שנות החיים (במסגרת אב הנזק של אבדן תוחלת חיים), קשה לראות, מדוע לא יזכה העיזבון לפיצויים בגין הנזק הרכושי, הכרוך באותו אבדן עצמו. אין כל אפשרות - במישור הטכני - לפרש את סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין נוסח חדש] כמאפשר את הפיצוי הראשון אך כשולל את הפיצוי השני. בשני המקרים עניין לנו בפיצוי בגין שנות "אי-החיים"; בשני המקרים עניין לנו בפיצויים בגין נזק, אשר יתרחש לאחר מותו של הניזוק, ובשני המקרים עניין לנו בנזק אובייקטיבי ולא בפיצויים בגין תחושתו הסובייקטיבית של הניזוק בחייו על דבר מותו (ראה: ע"א 772/81 [8]). ניתן, כמובן, לטעון כי יש למנוע מהעיזבון פיצויים בגין הנזק הלא רכושי, הכרוך באבדן שנות החיים, ובכך ליצור סימטריה שלילית בין הנזק בלא רכושי (אבדן תוחלת חיים) לבין הנזק הרכושי (אבדן השתכרות). אכן, בעבר הובעה הדעה, כי ההלכה, לפיה זכאי העיזבון לפיצוי בגין אבדן תוחלת חייו של המוריש (הלכת ‎)(1937( [35] ROSE V. FORD בטעות יסודה, כי אין היא מתבקשת מהוראת החוק, וכי יש בה סטייה מכוונת החקיקה (ראה: ‎HAPPINESS" 5 MODERN J. STONE, LEGAL SYSTEM AND LAWYER'S REASONINGS L. REV. (1938) 14 (SYDSNEY, 1964) 293; O. KAHN-FREUND, "EXPECTATION OF L. REV. (1941) 81; J. FOSTER, "LAW REVISION" 2 MODERN). חרף ביקורת זו זכתה [ROSE ]35 להכרה שיפוטית בכל העולם האנגלו-סכסי, ואף בישראל נוהגים על-פיה (ע"א 207/51 [9]; ע"א 148/53 [10], בעמ' 1721). בע"א 148/53 [10] הנ"ל נפסק, כי "סעיף 14... מעניק אריכות ימים לעילת התביעה של קיצור חיים שהיתה למנוח לפני מותו, ואינו נותן לה לגווע (כמו במשפט המקובל) עם מותו של המת". אם זוהי הפרשנות השיפוטית של סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לעניין הנזק הלא רכושי, אותו פירוש עצמו מתחייב לעניין הנזק הרכושי. דומה, כי לא יהיה זה נכון, כמדיניות שיפוטית, להביא עתה לשינוי בפירוש, שניתן לסעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בכל הנוגע לנזק הלא רכושי, ומכיוון שכך, יש להסיק אותן מסקנות לגבי הנזק הרכושי. 36. ניתן היה לומר, כי יש להבחין בין ניזוק, אשר חי זמן מה ונפטר, לבין ניזוק, אשר מעשה הנזק גרם למותו. על-פי גישה זו, בידי הראשון נתגבשה זכות לפיצויים, וזכות זו עברה לעיזבונו. לעומת זאת, בידי השני לא נתגבשה זכות כלשהי, שכן מעשה הנזיקין הוא שגרם למותו. הבחנה זו אפשרית היא, אך היא לא נתקבלה בישראל. תפיסת היסוד בסוגיה זו היא, שתמיד חולף שבריר של זמן בין הפגיעה לבין המוות, ובשבריר זמן זה מתגבשת זכותו של הניזוק, העוברת לעיזבונו, באופן שהעיזבון עומד בנעלי המנוח, "ובמובן ידוע הוא, כביכול, ממשיך את חייה" (דברי LORD WRIGHT בפרשת [ROSE ]35). כפי שאומר השופט זילברג בע"א 148/53, בעמ' 1721: כי בכל פציעת-מוות, ואפילו המהירה וה"יעילה" ביותר, עובר תמיד שיעור זמן מסויים, ולו יהא רק החלק האינפיניטסימלי של דקה אחת בלבד, בין המעשה לבין התוצאה שלו, ובאותו חלקיק זמן פעוט שבפעוטים נתונה זכות התביעה לנפגע עצמו, המוריש אותה, לאחר מכן, ליורשיו בתוקף ההוראה החוקית הנ"ל". על יסוד גישה זו הוחלט, כי הפיצוי בגין אבדן תוחלת חיים עומד לא רק לטובתו של ניזוק-חי, ולא רק לטובתו של ניזוק, שחי זמן קצר ונפטר, אלא גם לזכותו של העיזבון, במקום שהניזוק נפטר מידית עקבות המוות ([‎V. SCOULDING (1938) [36 MORGAN). יהא זה מלאכותי ביותר, אם ניזוק שנפגע, ושנשאר בחיים תקופת מה, עשוי להוריש לעיזבונו את הזכות שנתגבשה בידיו עם ביצוע העוולה בו, ואילו הניזוק הנפגע, אשר לא זכה להישאר בחיים תקופת מה, לא יוכל לעשות כן. 37. אכן, כל העוסקים בסוגיה שלפנינו - שופטים וחוקרים כאחד - מאוחדים בדעה, כי בלא התערבות חקיקתית, ועל יסוד המערכת הנורמאטיבית הדומה לזו שלנו, לא ניתן להבחין בין הניזוק-החי לבין עיזבונו, וכי דין אחד צריך להיות לשניהם. עמד על כך בית המשפט בפרשת [OLIVER ]25 עצמה, ועמדו על כך הלורדים בפרשת [27] GAMMEL. זו גם דעתם של כל השופטים של בתי המשפט המחוזיים בישראל, שעסקו בשאלה זו. הם התחלקו בדעותיהם באשר לדין עצמו, אם יש להתחשב "בשנים האבודות" לעניין אבדן השתכרות אם לאו, אך הם היו מאוחדים בדעתם, כי דין העיזבון כדין הניזוק-החי. PROF. J.A. JOLOWICZ מכיר אף הוא במציאות משפטית זו, ובכל זאת הוא הציע, כי לעניין הניזוק-החי תוכר הזכות לפצויים, ואילו לעניין העיזבון היא לא תוכר. הכיצד? תשובתו של המחבר המלומד היא זו (‎:(SUPRA, AT 163 SIMPLY TO FORGET ...THAT THE DAMAGES RECOVERABLE BY A ..." DECEASED PERSON'S ESTATE ARE THE SAME AS THOSE WHICH WOULD BE RECOVERABLE BY THE VICTIM OF THE ACCIDENT HIMSELF IF HE WERE STILL ALIVE... THIS, AS HAS BEEN SUGGESTED, IS WRONG IN LAW, BUT IT WIL NOT BE THE FIRST TIME THAT A MISTAKEN VIEW OF THE LAW HAS ."PROVIDED THE CORRECT SOLUTION זו אולי גישה יפה לפרופסור למשפטים בניתוח למפרע, אך זו גישה אסורה על השופט בניתוח מראש. 38. במספר פסקי-דין ניסו שופטים להתלות בהוראת סעיף 19(ב) לפקודה, כנורמה מאבחנת בין זכותו של הניזוק-החי לבין זכותו של העיזבון. סעיף 19(ב) קובע לאמור: "היתה עילת תובענה מוסיפה לעמוד כאמור לטובת עזבונו של נפטר, והמעשה או המחדל היוצר את העילה גרם למותו, יהיו הפיצויים שניתן להיפרע לטובת העזבון מחושבים בלי שים לב להפסד או לריווח שנגרם לעזבון עקב המוות". על-פי גישה זו, אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" הוא הפסד או רווח של העיזבון, שאין להתחשב בו. אין בגישה זו כל ממש, והיא נדחתה באנגליה (ראה: .AIRWAYS CORPORATION (1980) [37], AT 740; GAMMELL V. WILSON KANDALLA V AND ANOTHER (1980) [38] BRITISH EUROPEAN). הטעם לכך הוא, שההפסד או הרווח, שבהם דן סעיף 19(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הם ההפסד או הרווח של העיזבון, ואילו בעיית הפיצויים בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות" עניינה בהפסד או ברווח של הניזוק עצמו. משקבענו, כי הניזוק עצמו זכאי לפיצוי זה, הרי זכותו זו עוברת לעיזבון, ואין בה לא הפסד ולא רווח לעיזבון עצמו (ראה: ‎AT 407 ,H. MCGREGOR, ON DAMAGES, SUPRA). 39. נמצא, כי דין העיזבון כדין הניזוק-החי. זהו קשר גורדי. מספר שופטים הגיעו כתוצאה מכך למסקנה, כי גם הניזוק-החי אינו זכאי לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", בחינת יכוף העיזבון את הניזוק-החי, ואילו לגבי דידי, משהגעתי למסקנה - על יסוד שיקולים עצמאיים - כי דין הניזוק-החי, אשר תוחלת חייו קוצרה, לקבל פיצוי בגין הפסד ההשתכרות בשל "השנים האבודות", הרי אותו דין צריך לחול גם לגבי תביעת העיזבון. אין כל אפשרות להבחין בין הניזוק-החי, התובע את זכותו ומורישה ליורשיו, לבין הניזוק, החי תקופת מה ונפטר בטרם הספיק לתבוע, לבין הניזוק, שמעשה הנזק גרם לפטירתו המידית. שיקולים של "מדיניות" 40. חלקם של שיקולי המדיניות, אותם ניתחנו לעניין הניזוק-החי, תופס גם לעניין העיזבון. כך, למשל, ראינו, כי מתן פיצוי בגין "השנים האבודות" לניזוק-החי, יהא בא כדי להגן על הנתמכים בניזוק (ראה סעיף 19). שיקול זה עומד גם לעניין העיזבון. הנתמך שאינו "תלוי" - כגון הורי האישה או אחים ואחיות - יוכל לממש את התמיכה, שהייתה לו בעבר מאת הניזוק, באמצעות כספי הפיצויים בגין "השנים האבודות", שכן מסכומים אלה נעשתה התמיכה עצמה. בדומה, שיקולי המדיניות המבקשים להתחשב, לעניין זכותו של הניזוק-החי, בנושיו של זה, חלים גם לעניין העיזבון (ראה: ‎.(PROF. STREET, SUPRA 41. עם זאת, יש להודות בכך, כי אחד משיקולי המדיניות החשובים, העומדים לטובת זכותו של הניזוק-החי, אינו מתעורר כלל לעניין העיזבון. לעומת זאת, מתעורר לעניין העיזבון שיקול לרעת הכרה בזכותו של זה, שיקול, שאינו קיים בעניינו של הניזוק-החי מהם שיקולים אלה, ומהו משקלם? 42. לעניין הניזוק-החי הצבענו על כך, כי שלילת זכותו לפיצויים בגין אבדן השתכרות "לשנים האבודות" תפגע "בתלויים". שכן עם מימוש זכותו של הניזוק-החי - אם בדרך של פסק-דין ואם בדרך של ויתור - נעלמת זכותם של התלויים. יש להודות, כי שיקול זה אינו קיים בענייננו, שכן פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מבטיחה את זכותם של "התלויים". עם זאת, יש לחזור ולהזכיר, כי רשימת "התלויים" היא קצרה למדיי ובעלת אופי טכני. באנגליה הורחבה רשימה זו לאחרונה (ראה: ה- ‎ACT 1976 FATAL ACCIDENT) באופן שהיא כוללת גם אח, אחות, דוד, דודה וצאצאיהם. הרחבה דומה אינה מוכרת אצלנו. נמצא, כי עשויים להיות "נתמכים" שאינם "תלויים", אשר לטובתם תעמוד זכות העיזבון לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". זאת ועוד: לדעתי, אין בשיקול "שלילי" זה - דהיינו, באי-קיומו של שיקול זה לעניין העיזבון - כדי להכריע את הכף נגד העיזבון. כשם שאיני גורס, כי יש בשיקול "חיובי" זה - דהיינו בקיומו לעניין הניזוק-החי - כדי להכריע את הכף לטובת הניזוק-החי. בעיקרו של דבר זהו "שיקול תומך", שאין בו כדי להכריע את הדין. 43. אם אכן כל השיקולים כולם מצביעים על הצורך להשוות את דין העיזבון לדין הניזוק-החי, מדוע ניתן למצוא בפסיקה ובספרות התנגדות לפתרון זה? נראה לי, כי אחד הנימוקים החשובים, אשר הביא שופטים ומחברים להציע שוני בין זכות הניזוק-החי לבין זכות העיזבון, מקורו בחשש, כי המזיק ילקה פעמיים, אם הוא יחויב בתשלום פיצויים לעיזבון בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". קו המחשבה הוא זה: המזיק יפצה את העיזבון בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות". במקביל לכך, יפצה המזיק את התלויים בגין הפסד התלות, המשתרע אף הוא על "השנים האבודות", חלקן או כולן. נמצא המזיק משלם פעמיים. כדי למנוע תוצאה בלתי רצויה זו, ההצעה היא, כי תוכר זכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות בשנים האבודות, ותישלל זכות זו לעניין העיזבון (ראה: ‎"PERSONAL INJURIES ,SUPRA AT 81; GAMMELL [27], AT 595 J.A. JOLOWICZ, SUPRA; H. MCGREGOR ,"AND DEATH). 44. עיון מקרוב בטיעון זה מלמד, כי אין לו כל נפקות בשני סוגים של מקרים: האחד, בו אין למנוח כלל "תלויים", אם כי יש לו יורשים. במצב דברים זה לא תתעורר כלל בעיה של תשלום כפול, שכן התשלום היחיד, שיוטל על המזיק, הוא תשלום ליורשים; האחר, בו יש למנוח יורשים ו"תלויים", אך היורשים הם גם התלויים. במצב דברים זה מפחיתים, על-פי ההלכה הקיימת, מתביעת התלויים את תביעת היורשים, ובכך נמנע מהמזיק תשלום כפול. נמצא, כי הבעיה העיקרית מתעוררת באותם מקרים, בהם יש לו למנוח הן יורשים והן תלויים, ואין זהות בין היורשים לתלויים. אף כי יש להניח, כי מקרים אלה הם נדירים, אין לגלות כלפיהם שוויון נפש. עם כל הכבוד, לא נראית לי גישתו של בית הלורדים בפרשת [‎,PICKETT [26 לפיה אין מנוס מתשלום כפול במקרה זה, וכי זהו "המחיר", שיש לשלם תמורת ההכרה באבדן ההשתכרות בגין "השנים האבודות". היש פתרון מניח את הדעת לבעיה זו? 45. לדעתי, פתרון מניח את הדעת - ולגבי דידי אף פתרון אלגאנטי ופשוט - מצוי גם מצוי, ויש בו כדי לרוקן את הטיעון בדבר "תשלום כפול" מתוכנו. פתרון זה מבוסס על ההבחנה, עליה עמדנו (ראה פיסקה 13 לעיל), בין הזכות לפיצויים לבין הערכת הפיצויים. על-פי גישה זו, זכותו של העיזבון לפיצויים היא כזכותו של הניזוק-החי לפיצויים, שכן "העזבון משול לראי מלוטש", המשקף את זכותו של הניזוק עצמו, אך זהות זו בזכות עצמה אינה שקולה לזהות בשיעור הפיצויים. כשם שבהערכת נזקו של הניזוק-החי יש להתחשב בהוצאות, שהוציא הניזוק-החי על עצמו, ואשר נחסכות בשנות "אי-החיים" (ראה פיסקה 24 לעיל), כך גם בהערכת נזקו של העיזבון יש להתחשב בהוצאות אלה, וכן בהוצאות, שהניזוק היה מוציא על התלויים בו, ואשר שוב לא יישא בהן, שכן החובה לפצות בגינן הוטלה על המזיק (ראה פיסקה 51 להלן). על-פי גישה זו, שוב לא יישא המזיק בתשלום כפול, שכן סכום הפיצויים, שייפסק לטובת העיזבון לא יכלול את הסכום, שייפסק לטובת התלויים. פסיקה, ספרות, חקיקה 46. השאלה בדבר זכות העיזבון - להבדיל מזכותו של הניזוק-החי - התעוררה במישרין באנגליה, בה נפסק על-ידי בית הלורדים, כי העיזבון זכאי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות של המנוח בשנות "אי-החיים" (פרשת [GAMMELL ]27). פסיקה דומה קיימת במספר מדינות בארצות-הברית (ראה: [‎MOSES AKIONA, LTD. (1962) [46 .OIL COMPANY (1976) [47]; CRISCUOLA V. ANDREWS (1973) [48] ROHLFING V LODEN V. GETTY). באוסטרליה ובקנדה התעוררה השאלה רק לעניין הניזוק-החי, אך ברור מתוך הפסיקה, כי דין אחד לניזוק-החי ולעיזבון (ראה [SKELTON ]42). לעומת זאת נפסק בדרום-אפריקה. כי העיזבון אינו זכאי לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" (ראה: [LOCKHAT'S ESTATE ]50). ופסיקה דומה קיימת גם בארצות-הברית (ראה: ,‎PERSONAL INJURY AND DEATH ACTIONS (1972) 611 STEIN DAMAGES AND RECOVERY). כפי שראינו, חלוקות הדעות בעניין זה בבתי המשפט המחוזיים בישראל. עיון בפסיקה האמורה יש בו כדי להצביע על שתי מגמות: ראשית, כי דין הניזוק-החי כדין העיזבון לעניין הזכות לפיצויים (להבדיל מסכום הפיצויים). לא מצאתי (לא בארץ ולא מחוצה לה) פסיקה, הקובעת - בהעדר הוראה סטטוטורית המאפשרת זאת - כי הניזוק-החי יזכה בפיצוי האמור, ואילו העיזבון לא יקבלו; שנית, כי הביקורת, הנמתחת לעתים על מתן פיצויים לעיזבון - כמו זה בפרשת [GAMMELL ]27 - מקורה בעיקר בחשש מפני הטלת תשלום כפול על המזיק, חשש, שניתן להתגבר עליו בדרך שעמדנו עליה. 47. מגמה דומה ניתן לגלות בספרות המשפטית. רוב רובם של המחברים כי מציינים, כי על-פי הדין הקיים קשה להבחין בין תביעת הניזוק-החי לבין תביעת העיזבון. חלקם של המחברים מבקרים תוצאה זו, מבחינת הדין הרצוי, תוך שהיו רוצים, כי הניזוק-החי יקבל פיצוי בשל אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" ואילו העיזבון לא יקבל פיצוי זה (כגון ‎J.A. JOLOWICZ, SUPRA; H. MCGREGOR. SUPRA וראה פיסקה 43 לעיל). חלקם האחר מרוצים מתוצאה זו תוך שהם מדגישים, כי התשלום הכפול נמנע בכך שמתחשבים "בחסכון", הנגרם על-ידי הפחתת התמיכה בתלויים (ראה: ‎J.G. FLEMING, "THE LOST ,YEARS: A PROBLEM IN THE COMPUTATION AND DISTRIBUTION OF DAMAGES" SUPRA PROF. STREET, SUPRA; AT 147). 48. במישור החקיקתי, מן הראוי לציין, כי על-פי החוק הסקוטי נעשית הבחנה בין זכות הניזוק-החי לבין זכות העיזבון. בעוד שלעניין הזכות הראשונה יש להתחשב באבדן ההשתכרות "בשנים האבודות", אין זכות זו מוכרת לעניין העיזבון (ראה: SCOTLAND) ACT 1976, SEC. 2(3) DAMAGES)). חקיקה דומה מבקשת הממשלה להגיש לפרלמנט באשר לאנגליה עצמה, וזאת בעקבות המלצותיה של ‎LAW COMMISSION ו"ועדת פירסון" "ועדת ברנזון" לא נתנה דעתה לשאלה זו. 49. כפי שכבר ציינו, אין בחוק הפיצויים ובתקנות על פיו כל הוראה באשר לפיצוי הניזוק-החי או העיזבון בשל הפסד השתכרות "בשנים האבודות" (ראה פיסקה 27 לעיל). עם זאת מן הראוי לציין, כי בתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות הדרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), תשל"ו-1976, עשה מחוקק המשנה הבחנה לעניין הנזק הלא ממוני בין זכות הניזוק-החי לפיצויים לבין זכות העיזבון. לעניין הניזוק-החי נקבעה נוסחה מסוימת, הקושרת את הפיצוי בימי אשפוז ובאחוזי נכות (תקנה 2(א)), והמאפשרת קבלת פיצוי עד לסכום המאקסימאלי, הקבוע בחוק הפיצויים. לעומת זאת, לעניין העיזבון נקבע, כי זכאי הוא לעשרים וחמישה אחוזים מן הסכום המאקסימאלי (תקנה 4). נמצא, שמחוקק המשנה מבחין, לעניין הנזק הלא ממוני, בין תביעתו של הניזוק-החי לבין תביעת העיזבון. הערכת נזקו של העיזבון 50. בדומה למקרהו של הניזוק-החי (ראה פיסקה 28 לעיל), כך גם לעניין העיזבון. יש להבחין בין הזכות לפיצויים לבין הערכתה הכספית של זכות זו. כפי שראינו, בהערכת נזקו של הניזוק-החי יש להפחית מסכום הפיצויים את ההוצאות, שהניזוק היה מוציא על עצמו, אילו היה ממשיך לחיות ולהשתכר. דין דומה צריך לחול גם לעניין העיזבון (ראה: ;[‎EUROPEAN AIRWAYS CORPORATION (1980) [37 GAMMELL [27] KANDALLA V. BRITISH). 51. מה דין הסכומים, שהניזוק היה מקדיש "לתלויים" בו, אילו היה ממשיך לחיות ולעבוד? האין להפחית גם סכומים אלה מהערכת הנזק? באנגליה נפסק, כי אין להתחשב בסכומים אלה (ראה: ‎WHITE AND ANOTHER V. LONDON TRANSPORT EXECUTIVE [39] (1982)). לדעתי, גישה זו בטענות יסודה, ומן הדין הוא להפחית מתביעת העיזבון אותם סכומים, שהמנוח בחייו היה מקדיש לתלויים בו. הטעם לכך הוא, שבשל ביצוע מעשה הנזיקין נתגבשה בידי התלויים, עם מותו של הניזוק, זכות ישירה ועצמאית כלפי המזיק לפיצויים בגין הנזקים, שנגרמו להם באבדן "התלות", ושוב אין המנוח עובר למותו צריך לשאת בהוצאה. "הטבה" זו, לה זכה המנוח עובר למותו, צריך לקחתה בחשבון במסגרת הערכת הפיצויים. הטבה דומה אינה קיימת, כאשר הניזוק ממשיך לחיות; שכן בנסיבות אלה טרם נתגבשה זכותם של התלויים כלפי המזיק. נהפוך הוא: כפי שראינו (ראה פיסקה 21 לעיל), כספי הפיצויים, בהם יזכה הניזוק-החי, צריכים לשמש גם לשם תמיכה בתלויים בו לאחר מותו. 52. ניתן לטעון, כי יש בגישתנו זו משום סתירה להוראות סעיף 19(ב) לפקודה, לפיה בפיצוי, הניתן לעיזבון, אין להתחשב בהפסד או ברווח, שנגרם לעיזבון. כפי שראינו (פיסקה 38 לעיל), עניינה של הוראה זו בהפסד או ברווח של העיזבון. ואילו אנו עוסקים בהפסד או ברווח של הניזוק עובר למותו. אין בגישתנו זו משום סתירה להוראת סעיף 19(ד) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה "הזכויות הנתונות לפי פקודה זו לעזבון של נפטר באות להוסיף על הזכויות הנתונות לתלויים בנפטר לפי פקודה זו או כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן", שכן על-פי ההלכה הפסוקה עניינה של הוראה זו בזכות העיזבון ובזכות התלויים ולא בהערכתה הכספית של זכות זו (ראה: ‎COLLIERIES, LTD. (1942) [40], AT 614, 620 DAVIES V. POWELL DUFFRYN ASSOCIATED). על-כן הוחלט, כי במקום שהיורשים והתלויים הם אותם אנשים, זכות היורשים וזכות התלויים נשמרת, אך בהערכת זכות התלויים ניתן להפחית את הפיצוי, המגיע ליורשים. מודע אני להלכה, כי בעוד שמתביעת התלויים יש להוריד את תביעת היורשים, אין להוריד מתביעת היורשים את תביעת התלויים. הלכה זו עניינה במקרה, שבו היורשים והתלויים זהים, ואין כל חשש לתשלום כפול. אם היורשים והתלויים נפרדים זה מזה, וקיים חשש לתשלום כפול, איני רואה כל סיבה שלא להפחית מזכותו של הניזוק לפיצוי בגין אבדן השתכרותו את החיסכון, הנגרם לו כתוצאה מהשתחררותו מתשלום עבור התלויים - תשלום, הנופל על כתפי המזיק. כפי שאומר ‎LORD WRIGHT בפרשת [‎:(AT 853) ROSE [35 ONE OF THE FRUITS OF CONTINUED LIFE IS GENERALLY PROVISION" FOR DEPENDANTS. IF THAT PROVISION IS MADE GOOD BY AWARDS UNDER THE FATAL ACCIDENTS ACTS, THE LOSS CONSEQUENT ON THE ".SHORTENING OF LIFE MAY BE DEEMED TO BE PRO TANTO REDUCED אכן, גישה זו נקט בית המשפט העליון באוסטרליה בפרשת [SKELTON ]42 באומרו, מפי .‎:(AT 488) TAYLOR J WHILST IN THE CASE WHERE AN ACTION IS BROUGHT, NOT BY THE ..." INJURED PERSON HIMSELF BUT, UPON HIS DEATH, BY HIS LEGAL PERSONA REPRESENTATIVE FOR THE BENEFIT OF HIS ESTATE, THE DAMAGES WOULD BE ASSESSED HAVING REGARD TO THE GAIN, IF ANY, WHICH WOULD HAVE ACCRUED TO THE DECEASED FROM HIS RUTURE PROBABLE EARNINGS AFTER ."TAKING ,INTO ACCOUNT THE EXPENDITURE WHICH HE WOULD HAVE INCURRED IF HE HAD SURVIVED, IN MAINTAINING HIMSELF AND HIS ."DEPENDANTS, IF ANY (ההדגשה שלי - א' ב'). ועל-פיה נוהגים באוסטרליה (ראה: [JACKSON V. STOTHARD (1973) ]45), ובחלק מאותן מדינות בארצות-הברית, בהן מוכרת זכות העיזבון (ראה: פרשת [46] ROHLFING). בגישה זו תומכים גם מספר ניכר של מלומדים כגון PROF. STREET, שהיה מראשוני העוסקים בשאלה זו (ראה: STREET, SUPRA AT 147-148) וכן ‎G.J. FLEMING .PROF )ראה: ‎(G.J. FLEMING, THE LAW OF TORTS (SYDNEY, 5TH ED., 1977) 660 ואחרים (ראה: .‎"DAMAGES IN WRONGFUL DEATH AND SURVIVAL ACTIONS" 29 OHIO ST ,L.J. (1968) 420 C.S. BLOOM) עמדו על בעיה זו במיוחד המחברים ‎& S. TODD J. MESHER, הקובעים כי אם מוכרת זכותו של העיזבון לפיצויים בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות", כי אז יש להפחית, במסגרת הערכת הנזק, את התשלומים, שהניזוק בחייו היה מייחד לתלויים בו. אומרים המחברים המלומדים (‎:(SUPRA, AT 735 - THIS MAY BE JUSTIFIED BY RETURNING TO THE BASIC PRINCIPLE" THAT THE OBJECT OF TORT DAMAGES, AT LEAST IN THE CASE OF PECUNIARY LOSS, IS RESTITUTIO IN INTEGRUM. IN OUR VIEW THE CORRECT APPLICATION OF THIS PRINCIPLE NECESSITATES, IN THE EXCEPTIONAL CASE WHERE TWO CLAIMS CAN BE MADE ON THE ONE FUND, THAT THE COURT SET OFF THE ONE AGAINST THE OTHER. THE DEPENDANTS HAVE A STATUTORY RIGHT TO RECOVER THEIR LOST ,DEPENDENCY, WHICH WOULD HAVE BEEN PAYABLE OUT OF EARNINGS AND TO THT EXTENT THE PRINCIPLE OF RESTITUTION REQUIRES THE EXCLUSION OF THOSE PAYMENTS FROM THE DAMAGES RECOVERABLE BY THE ESTATE. THE DEPENDANTS INDEPENDENT STATUTORY RIGHT MEANS THAT THERE IS NOTHING THAT NEEDS TO BE RESTORED TO THE ".ESTATE ובגישה זו תומכים מחברים נוספים (ראה: ‎96 R.V. EVANS, "LOSS OF EARNING (CAPACITY" 53 A.L.J.R. (1979 , המסתמך, בין השאר, על ‎LUNTZ, ASSESSMENT OF DAMAGES FOR PERSONAL INJURY AND DEATH (1974) 146-150, 258-259). 53. על-פי גישתנו שלנו, ייעשה צדק עם המזיק. הוא לא יישא בתשלום כפול - האחד ליורשים (שאינם תלויים) והאחר לתלויים (שאינם יורשים). משנפטר הניזוק בטרם תבע, יפוצה עיזבונו בגין אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות" בניכוי ההוצאות, שהניזוק היה מוציא על עצמו ועל התלויים בו. מיותר לציין, כי אם אין לו למנוח במותו "תלויים", אין מקום להפחתה האמורה, שכן לא נגרם כל "חיסכון". בדומה, אם יש לו לניזוק נתמכים שאינם תלויים, ההוצאות, שהוא היה מוציא בחייו על אלה, אינן נחסכות במותו, ואין מקום לכל הפחתה נהפוך הוא: כפי שראינו (ראה פיסקאות 20 ו-40 לעיל), כספי העיזבון מיועדים, בין השאר, לקיים נתמכים אלה. על-פי גישה זו, שיעור הפיצויים, לו יזכה העיזבון, תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, והוא ייקבע על-פי התשתית העובדתית, אשר תונח לפני הערכאה השיפוטית. ייתכן שבסופו של דבר לא יזכה העיזבון לכל פיצוי, שכן ייתכן שההערכה היא, כי הוצאותיו של הניזוק על עצמו ימצו את כל הכנסתו. הוא הדין, אם כל הכנסתו של הניזוק תוקדש לכיסוי הוצאותיו שלו והוצאות התלויים בו. לעומת זאת, ייתכן שהתשתית העובדתית, שתוכח לפני בית המשפט, תותיר נזק ניכר בר-פיצוי. ז. מן הכלל אל הפרט 54. בעניין שלפנינו שללה הערכאה הראשונה את עצם זכותו של העיזבון לפיצויים בגין אבדן ההשתכרות של X X ז"ל. טבעי, על-כן, כי לא נעשתה כל הערכה של הנזק, שנגרם לה באב-נזק זה. כפי שראינו, קביעתו של הנזק והערכתו של הפיצוי מותנות בתשתית העובדתית, המונחת לפני בית המשפט. אין מנוס איפוא מהחזרת התיק לערכאה הראשונה לשם הערכת הנזק וקביעת הפיצוי. מיותר לציין, כי כנגד ההכנסה הצפויה - אם אכן צפויה הכנסה - מפרי עמלה של המנוחה בשנות עבודתה, יש להפחית את ההוצאות, שהיא הייתה מוציאה על עצמה. באין תלויים, אין להתחשב בעניין זה. הפרש בין ההכנסה להוצאה הוא נזקה של המנוחה עובר למותה, ולפיצוי בגין נזק זה זכאי העיזבון. פיצוי זה יכול שיהיה גבוה ויכול שיהיה אפסי. הכול תלוי בנסיבות העניין. ח. סוף דבר 55. האם התוצאה אליה הגעתי מניחה את הדעת? לדעתי, במסגרת הדין הקיים, תוצאה זו רצויה היא וטובה. היא תרופתית ולא עונשית. היא שומרת בצורה מאוזנת על האינטרסים של כל הנוגעים בדבר. יחד עם זאת, נראה לי, כי הסוגיה כולה של הערכת הנזק בנזקי גוף דורשת בחינה ועיון מחודשים. אין לכחד, כי הבעיות כיום בתחום דיני הנזיקין, הן לא רק בעיות של היקף האחריות אלא גם של מידת הפיצויים. למעלה משלושים שנות שפיטה בסוגיה זו גיבשו פסיקה ענפה, היכולה לשמש נקודת מוצא ראויה. במסגרתה של בחינה זו - אשר מטבע הדברים ציכה הייתה להערך במסגרת הליכי החקיקה - יהיה מקום לבחון מחדש, אם הנחות היסוד ופרטי הדינים בהערכת הנזק בנזקי גוף מניחים את הדעת. האם רצויה גישה אינדיווידואליסטית להערכת הנזק, או שמא רצוי גם כאן להיעזר בקריטריונים סטאנדארטיים? האם רצויה שיטת התשלום החד-פעמי, או שמא רצוי במקרים מסוימים לעבור לשיטת התשלום העתי? האם הפיצוי בגין הנזק הלא רכושי מניח את הדעת? הרצוי הוא, כי העיזבון יקבל פיצוי בגין נזק זה, ואילו התלויים לא יקבלו פיצוי זה? האם ההבחנה בין זכות העיזבון לבין זכות התלויים רצויה היא? האם זכות התלויים והערכתה מניחות את הדעת? האין להגדיל את רשימת "התלויים"? האין לבטל את זכות העיזבון לעניין מספר אבות נזק (כגון כאב וסבל) ולצמצמה לגבי אחרים (הפסד השתכרות עד יום המוות בלבד)? האם הדין שאינו מתחשב במס הכנסה רצוי הוא? הקריטריון להתחשבות ב"טובת הנאה", שהניזוק, עיזבונו או התלויים בו מקבלים כתוצאה מהפגיעה? מה היחס בין זכויות על-פי דיני הנזיקין לבין זכויות על-פי חוקים אחרים, כגון חוקי הביטוח הלאומי וחוקי השיקום והתגמולים? שאלות אלה ואחרות מתעוררות לעתים קרובות לפני בתי המשפט. נראה לי, כי רצויה בחינה מחודשת בכל אלה. מה שהיה נכון וטוב בעבר, אינו בהכרח יפה וטוב כיום. באנגליה נעשתה בחינה זו, הן על-ידי ה-LAW COMMISSION והן על-ידי "ועדת פירסון". לדעתי, רצוי הוא לעשות ניסיון דומה בישראל. במסגרתה של בחינה מחודשת זו ניתן יהיה לבחון גם את שאלת "השנים האבודות", תוך יצירת הבחנה בין הניזוק-החי לבין העיזבון, וזאת במסגרת גישה רחבה יותר, העשויה לשלול מהעיזבון פיצויים נוספים, המוענקים לניזוק עצמו (כגון פיצוי בגין הנזק הלא רכושי). השופט ש' לוין: אני מסכים. הנשיא י' כהן: 1. חברי הנכבד, השופט ברק, הסביר היטב בפסק-דינו את הנימוקים בעד ונגד פסיקת פיצויים עבור "השנים האבודות". בסוגיה זו, הקשורה בבעיות אחרות של מידת פיצויים, קשה מאוד להגיע, ללא שינויים בחקיקה, לפתרון המניח את הדעת מכל הבחינות, וכל תוצאה שאליה נוכל להגיע - בין אם נפסוק הלכה כפי שמציע השופט ברק שגם הנפגע-התובע וגם העיזבון זכאים לפיצוי בעד "השנים האבודות", ובין אם נפסוק שאין לכלול בחישוב הפיצויים את עניין ההכנסה שנשללה בתקופת "השנים האבודות", ובין אם נבחר בדרך הביניים לפיה הניזוק זכאי לפיצוי כזה אך העיזבון אינו זכאי לו - לא נוכל למנוע עיוותים וסתירות, שקשה להסבירם בדרך הגיונית, וכל פתרון יהיה בבחינת הרע במיעוטו בלבד. כבר העיר בזמנו מ"מ הנשיא זילברג בפסק הדין בע"א 15/66 [11], בעמ' 463, בעניין פסיקת פיצויים עבור קיצור תוחלת חיים, "כי ראש נזיקין זה, לא במידות ומשקלות של הגיון ייבחן. מקורו לא בתבונה אלא במוסר וברגש: הכורח להגיב על מעשהו המסוכן של הפוגע-הרשלן, והרצון שלא לתת לו להתחמק מאחריות". נראה לי, שלא השתחררנו עד כה משיקולים ש"במוסר וברגש" גם בדיון בשאלה של הפיצוי בעד "השנים האבודות", וששיקולים אלה, במודע או שלא במודע, השפיעו גם על התפתחות ההלכה בארצות המשפט המקובל ובמיוחד באנגליה. בסופו של דבר, כפי שגם עולה מדבריו של השופט ברק, ההכרעה צריכה ליפול על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. דעתי היא, ששיקולי המדיניות המשפטית, בנוסף לשיקולים אחרים שאפרט להלן, צריכים להביא למסקנה, שאין לפסוק פיצוי עבור "השנים האבודות" לא לנפגע עצמו ולא לעיזבון, וכי הדרך הנאותה לתקן עיוותים מסוימים הקיימים כעת היא על-ידי שינוי מתאים בחקיקה ואולי גם על-ידי שינוי בהערכת גובה הפיצויים בראשי נזק מסוימים, כפי שאנסה להסביר להלן. 2. במשך כשלושים וחמש שנים מאז חקיקת פקודת הנזיקים האזרחיים לא נפסקו בישראל פיצויים בעד "השנים האבודות". אמנם, כפי שנאמר בפסק הדין של השופט ברק, נפסקה בבית המשפט העליון בישראל הלכה בעניין זה עד כה, אך ברור, שהדעה הרווחת הייתה, שאין לפסוק פיצויים כאלה. כמובן, אין בכך כדי להכריע את הכף נגד טענת המערערים, אולם פסיקת פיצויים עבור "השנים האבודות" תהווה שינוי בעל השלכות לא מבוטלות מבחינה כלכלית ומהפכה זוטא בדיני הנזיקין, וכאשר מדובר בשיקולים, המבוססים על מדיניות משפטית, אין להתעלם מהשלכות אלה. 3. ההלכה באנגליה, שהייתה מבוססת על פסק הדין בעניין [OLIVER ]25 וכן על אימרה בפסק הדין בעניין [BENHAM V. GAMBLING (1941) ]41, לפיה אין לפסוק פיצויים על "השנים האבודות", שונתה בפסק הדין של בית הלורדים, שניתן ברוב דעות, בעניין [PICKETT ]26, שאוזכר על-ידי השופט ברק. באותו עניין התביעה הייתה של הניזוק עצמו, אלא שהניזוק נפטר, לפני שהערעור שהוא הגיש התברר, ובעת שניתן פסק הדין בבית הלורדים, הוא כבר לא היה בחיים. הניזוק היה בעת הגשת התביעה בן 52 שנים, ומכיוון שהוא היה התובע בעת שניתן פסק הדין בערכאה הראשונה, הרי לו הייתה נדחית התביעה לגבי "השנים האבודות", הייתה נחסמת הדרך בפני התלויים לתבוע כל פיצוי עבור הפסד תמיכה, על-אף העובדה, שכתוצאה מהעוולה קוצרו חייו של מפרנס המשפחה. דחיית התביעה עבור "השנים האבודות" הייתה באותו מקרה גורמת אי-צדק לבני המשפחה. ברם ההלכה, שנפסקה בעניין [‎,PICKETT [26 שבוודאי עשתה צדק באותו מקרה, נראית באור אחר לשופטי בית הלורדים, כשהם דנו לאחר כשנתיים כעניין [GAMMELL ]27, שגם הוא אוזכר בפסק הדין של חברי הנכבד. באותו מקרה מדובר היה בשתי תביעות, שהוגשו על-ידי עיזבונות של נפגעים, שנהרגו בתאונות דרכים, כשאחד הנפגעים היה בן 15 שנים בעת התאונה, והשני היה בן 22. שני קרבנות אלה של תאונות דרכים לא היו מפרנסי משפחה ולא היו להם תלויים-נתמכים. שופטי בית הלורדים אישרו אמנם את פסקי הדין של הערכאה הקודמת, שבהם נפסקו סכומים משמעותיים לשני העיזבונות כפיצויים בעד "השנים האבודות", בעקבות ההלכה בעניין [PICKETT ]26, אך צוין, שההלכה איננה הגיונית, ובמקרים רבים אינה מביאה לתוצאה צודקת (ראה: הערת ‎;LORD DIPLOCK SUPRA [27] AT 583 דברי LORD FRASER, AT 588; דברי LORD RUSSEL, AT 590 F-G LORD ודברי ‎,AT 595 LORD SCARMAN). עניין לניחוש הוא, אם בית הלורדים באנגליה היה משנה את ההלכה בעניין [OLIVER ]25, לוא היה עניין [GAMMELL ]27 מגיע לדיון לפני עניין [PICKETT ]26 ולא להפך. 4. הנימוק העיקרי והיחיד, הנראה לי כמבוסס, לטובת פסיקת פיצוי עבור "השנים האבודות", במקרה שבו הוגשה התביעה על-ידי הנפגע עצמו, הוא - שאם הנפגע זכה בפיצוי ונפטר לאחר מכן, או אם הנפגע הגיע להסדר בעניין תביעת הפיצויים, לא תהיה לתלויים כל עילת תביעה על-פי סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. נאמר באותו סעיף: "גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה - יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה". על פי הלשון הברורה של סעיף זה זכותם של התלויים לפיצויים קיימת, רק אם בעת שהנפגע מת, הוא היה זכאי לפיצויים לפי הפקודה, אך אם באותה שעה הנפגע כבר לא היה זכאי לפיצויים, מכיוון שנפסקו לו פיצויים או שהוא קיבל אותם בדרך אחרת, לא יוכלו התלויים לתבוע פיצויים לפי סעיף 78. מצב עניינים כזה יכול לגרום אי-צדק לתלויים, במקרה שהנפגע לא יקבל כל פיצוי בעד "השנים האבודות", וכאמור נראה, שתוצאה בלתי צודקת זו היא שהשפיעה על גיבוש ההלכה באנגליה. באי-כוח המשיבים העלו אפשרות, שבית המשפט יפרש את הוראות הפקודה בדרך שלא תישלל זכותם של התלויים לתבוע פיצויים. אפשרות כזו אינה נראית לי, לאור ההוראות הברורות של סעיף 78. עיוות זה, הנובע מלשון סעיף 78, אמנם מגיע על תיקונו על-ידי פסיקת פיצויים עבור "השנים האבודות" לנפגע, אך נראה לי, כי בכך בלבד אין הצדקה לקביעת הלכה, שיש לפצות עבור "השנים האבודות", וזה מכיוון שהעיוותים, שגורמת אותה הלכה, הם רציניים יותר מהפגיעה בזכות התלויים על-פי המצב הקיים. לדעתי, הדרך הנכונה להתגבר על התקלה, הנובעת מהוראות סעיף 78, היא על-ידי תיקון החוק. האפשרויות לתיקון החוק האנגלי, שהוראותיו בעניין זה דומות להוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נידונו על-ידי ה-‎LAW COMMISSION באנגליה (בדין וחשבון בסעיפים 60-91), ואותה ועדה בחרה בפתרון, לפיו הנפגע, אשר תובע בעצמו, יהיה זכאי לפיצויים עבור הפסד השתכרות "בשנים האבודות" בניכוי הוצאותיו המשוערות, והעיזבון התובע לא יזכה בפיצוי. לי נראה, שמוטב אולי לבחור בפתרון אחר, שנדחה על-ידי הוועדה האנגלית, והוא - לאפשר צירוף תביעת התלויים לתביעת הנפגע החי. הנימוקים נגד פתרון זה שבדין וחשבון הוועדה האנגלית לא נראים לי משכנעים. 5. הנימוקים הנוספים בעד פיצוי עבור "השנים האבודות", שניתן למצוא בפסקי הדין ובספרות המשפטית בסוגיה זו, ושפורטו על-ידי חברי הנכבד בפסק-דינו, אינם נראים לי כבעלי משקל מכריע. הנימוק, שאותו מכנה חברי הנכבד כנימוק "טכני", הוא - שכושר ההשתכרות של אדם הוא נכס בעל ערך כלכלי, ופגיעה בנכס זה על-ידי הפחתת שנות ההשתכרות היא נזק בר-פיצוי. בכך קשור נימוק נוסף והוא - שאדם, ששנות השתכרותו הופחתו, או שהמוות, שבא לפני גיל העבודה, מנע ממנו כליל אפשרות להשתכר, זכאי לפיצוי, כי נשללה ממנו אפשרות לצבור הון, לדאוג לעתיד משפחתו ולהוציא כספים להנאתו או למטרות, הנראות לו חשובות. שני טעמים אלה נראים לי מלאכותיים. יש לזכור, שמדובר כאן לא בנזק של העיזבון אלא בנזק של הנפגע עצמו, שהעיזבון בא במקומו, כשהנפגע לא הספיק לקבל פיצויים. הרעיון, שלילד שנהרג בתאונה נגרם נזק על-ידי כך שנשללה ממנו האפשרות לעבוד ולהשתכר במשך כל תקופת חיי עבודה רגילים, מוציא את משמעות הביטויים "נזק ממון" ו-"אבדן נכס" ממובנם הרגיל ונותן להם משמעות בלתי מציאותית. כשמדובר בתביעת הניזוק עצמו ניתן לראות בעגמת הנפש ובצער, הנגרמים לו עקב ידיעה, שלא יוכל לדאוג בעתיד למטרות היקרות ללבו ושלא יוכל ליהנות מפירות עבודתו, חלק מהנזק שיש לפצות עבורו בראש נזיקין של כאב וסבל, אך בין אם קרבן העוולה חי ובין אם נפטר, אין לראות בהפסד רווחים בשנים אבודות נזק של הנפגע. 6. אכן, אבדן הרווחים וההכנסות בשנים האבודות עלול לגרום נזק אולם לא לנפגע אלא לאלה, שלהם התכוון הנפגע לעזור בעתיד או להשאיר להם את נכסיו. נזק זה אינו שונה במהותו מנזק שנגרם לתלויים, התובעים פיצוי לפי סעיף 78 של הפקודה. ההלכה היא, שהתלויים אינם תובעים את נזקו של הנפגע אלא את נזקם שלהם (ע"א 591/61, 593 [12], בעמ' 1802; י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 683). אדם, שאינו בין התלויים, שסבל נזק עקב מותו של הנפגע, אינו יכול לתבוע פיצוי (י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, בספר הנ"ל, בעמ' 681, 690 693). פסיקת פיצוי לנפגע או לעיזבון עבור "השנים האבודות" נועדה למעשה לפצות את הנתמכים, שאינם כלולים בין התלויים. בכך מרחיבים בדרך של פסיקה את מעגל הנתמכים הזכאים לפיצוי, בניגוד להוראות המחוקק, שהגביל את חוק הנתמכים הזכאים לפיצוי. חברי הנכבד, השופט ברק, רואה בהרחבת חוג הזכאים לפיצוי (סעיף 20 של פסק-דינו) נימוק לטובת מסקנתו. לי נראה, שיש בכך נימוק נגד פיצוי בעד "השנים האבודות", מכיוון שפסיקה כזו מנוגדת להוראת החוק ולכוונות המחוקק. השופט ברק מביא (בסעיף 23 של פסק הדין) את דברי המלומד PROF. STREET על דאגה לנושי הנפגע. גם נימוק זה נראה לי כחסר משקל. כל נושה נוטל על עצמו סיכון, שהוא עלול להיתקל בקושי לגבות את חובו, אם כושר העבודה של החייב ייפגע, ואין כל טעם להבדיל בעניין זה בין פגיעה על- ידי עוולה לבין פגיעה בגלל מחלה או מסיבה אחרת. בשום פנים לא ניתן לראות בנזק לנושים חלק מנזק כלכלי של הנפגע. לא פעם פגיעה בפלוני גורמת נזק למעגל רחב של אנשים כגון שותפיו לעסק, כשהנפגע היה עמוד התווך של העסק; העובדים של הנפגע, המאבדים את מקור פרנסתם עקב סגירת מפעלו; המעבידים של הנפגע המאבדים את שירותיו, שלעתים אין להם תחליף. למה ייגרע חלקם של ניזוקים אלה, שלכל הדעות הינם זכאים לפיצוי, מחלקם של הנושים? נימוק זה של דאגה לנושים מבליט את המגמה האמיתית של השינוי בהלכה, והיא להרחיב בדרך זו את חוג הניזוקים הזכאים לפיצוי, בניגוד לעיקרון המנחה של דיני נזיקין, לפיו הפיצוי ניתן רק בעד הנזק, שנגרם לנפגע עצמו ולתלויים הזכאים לכך לפי החוק החרות. אם יש צורך לשנות עיקרון זה, הרי זהו עניין למחוקק לענות זו. השאלה, אם תיקון כה בחקיקה רצוי, יש לה פנים לכאן ולכאן. בעניין זה בצדק הסתמכו באי-כוח המשיבים על דבריו של .‎J. FLEMING JR במאמרו, שהוזכר גם על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, ושבו המחבר המלומד מצביע על כך, שדיני נזיקין בענייני תאונות מתקרבים לאחריות ללא אשם, ועובדה זו צריכה להשפיע במידה לא מבוטלת על השיקולים לגבי דרך הפיצוי וגובה הפיצויים. כידוע, בענייני תאונות דרכים אנו כבר הגענו לשלב זה של התפתחות, בניגוד למצב באותן ארצות המשפט המקובל, שהכירו בנזק עבור "שנים אבודות" כחלק מפיצוי, המגיע לנפגע או לעיזבונו. 7. השופט ברק מוצא תימוכין למסקנתו בעובדה, שהרוב המכריע של סופרים, שנתנו את דעתם על בעיית הניזוק-החי, הכירו בזכותו לקבל פיצוי עבור אבדן ההשתכרות "בשנים האבודות". בעיניי אין נימוק זה בעל משקל רב. מצב החקיקה אצלנו שונה מזה, שבו דנו אותם הסופרים, מכיוון שקיימת אצלנו אחריות מוחלטת לגבי הרוב המכריע של העניינים, שבהם נפסקים פיצויים לפי דיני נזיקין, ועל-כן הדיבורים על "מזיק", שצריך לפצות את ה"ניזוק", הם במקרים לא מעטים אנאכרוניסטיים, כי גם אם האשם היחיד בנזק שנגרם הוא הניזוק, הוא זוכה לפיצויים. נראה לי, שהנימוק העיקרי לביקורת, שנמתחה על-ידי הסופרים, על המצב שהיה באנגליה לפני פסק הדין בעניין [PICKETT ]26, היה - הסכנה הצפויה לתלויים, שהם לא יזכו לפיצוי, כפי שכבר הוסבר לעיל. כך, למשל, בספרם של ‎ON TORTS (LONDON, 14TH ,ED., BY M.R. BRAZIER AND OTHERS, 1975) 239 J.F. CLERK & W.H.B. LINDSELL מותחים המחברים המלומדים ביקורת מסוימת על ההלכה, לפיה לא פסקו פיצויים עבור השנים האבודות, והם מציינים, שתוצאה זו היא אמנם הגיונית אך אינה לגמרי משביעה רצון SATISFACTORY" "THOUGH LOGICAL, IS NOT ENTIRELY), אולם הנימוק היחיד לביקורת זו הוא אותו הנימוק שהוזכר לעיל בדבר קיפוח אפשרי של תלויים. כפי שציין השופט ברק, יש גם סופרים, שהביעו התנגדות לפיצוי בעד "שנים אבודות". כפי שכבר צוין לעיל, ההלכה, כפי שנפסקה בעניין [PICKETT ]26, לא אומצה בהתלהבות, אם לדבר בלשון המעטה, בפסק הדין בעניין [GAMMELL ]27. ברשימה, שפורסמה בנושא זה תחת הכותרת (‎"THE WAGES OF THE DEAD" CAMB. L.J. (1981 23-20, מעלה המחבר T. WEIR השגות שונות נגד הפסיקה באנגליה, כפי שהתגבשה על-ידי פסק הדין בעניין [GAMMELL ]27. גם במאמר בנושא זה ‎"DAMAGES FOR 'LOST YEARS' - RECENT DEVELOPMENTS IN THE UNITED KINGDOM", SUPRA AT 719-741 שאוזכר על-ידי השופט ברק, ושנכתב לפני פסק הדין בעניין [GAMMELL ]27, מצביעים המחברים J. MESHER & S. TODD על נקודות התורפה והבעיות המתעוררות עקב פסק הדין בעניין [PICKETT ]26. רשימה ביקורתית אחרת על פסק הדין בעניין [GAMMELL ]27 מופיעה במאמר (‎DIGS ITS OWN GRAVE" 44 MODERN L. REV. (1981 JUDICIAL REFORM" 469. את דבריהם מסיימים המחברים P. DAVIES & A.EVANS בזו הלשון (‎:(AT 473 THE PRESENT DECISION WILL PROBABLY STAND ONLY AS A MONUMENT" TO THE BRIEF BUT CONTROVERSIAL LIFE OF THE ESTATE'S RIGHTS ".TO RECOVER FOR THE LOST YEARS ביקורת נוקבת על פסק הדין בעניין [PICKETT ]26 ניתן למצוא גם ברשימה של .P.J. DAVIES, "PERSONAL INJURIES: LOST EARNINGS AND INTEREST" 95 L.Q. REV 187 (1979). יצוין, שמחבר הרשימה הוא בדעה, שנימוקי ההתנגדות של ה- ‎LAW COMMISSION להצעת תיקון החוק, לפיה יש לאפשר לתלויים להגיש תביעה יחד עם תביעת הנפגע או גם אחרי שהנפגע זכה בפיצויים, אינם משכנעים (‎DAVIES, SUPRA .AT 189 P.J). משניתן פסק-דין בעניין [GAMMELL ]27, נמתחה ביקורת חריפה על התפתחות ההלכה באנגליה ברשימה ‎FOR LOST YEARS" 97 L.Q. REV. (1981) 353 DAMAGES". בהביאו את הסתייגויות השופטים עצמם מהתוצאה, שאליה הם הגיעו באותו פסק-דין, אומר מחבר הרשימה את הדברים דלהלן (‎:(AT 353 IT MUST BE A SERIOUS BLOT ON THE WORKING OF OUR SYSTEM OF" PRECEDENT IF THE MEMBERS OF THE HIGHEST TRIBUNAL FIND THEMSELVES DRIVEN INELUCTABLY TO AN UNJUST RESULT IN AN IMPORTANT AREA OF THE LAW, AND NOT IN AN OUT OF THE WAY CORNER. AND IT HAS ALL COME ABOUT WITH THE BEST OF ".INTENTIONS בסיום אומר מחבר הרשימה את הדברים דלהלן (‎:(AT 355 SYMPATHY FOR THE PLIGHT OF THE WIDOW IN PICKETT HAS PAVED" THE WAY FOR A FLOOD OF CLAIMS BY THE REPRESENTATIVES OF THE .ESTATES OF VICTIMS WHICH THE HOUSE OF LORDS IN GAMMELL V WILSON, LIKE THE SORCERER'S APPRENTICE, HAS SHOWN ITSELF POWERLESS TO STEM. THOSE ENTITLED TO THE ESTATES OF CHILDREN AND ADOLESCENTS ARE NOT USUALLY DEPENDENT ON THEM, NOR IN THE ORDINARY COURSE WOULD THEY BENEFIT FROM THEIR EARNINGS DURING THE LOST YEARS. THE SOLICITOR-GENERAL HAS PROMISED LEGISLATION IMPLEMENTING THE PEARSON COMMISSION'S ."RECOMMENDATIONS IN THIS RESPECT. IT CANNOT COME TOO EARLY דברי הביקורת שהעלו באנגליה על המצב, שנוצר עקב הפסיקה החדשה של בתי המשפט שם, מעוררים ספק נוסף, אם עלינו להכניס את עצמנו לסבך שנוצר שם. גם התומכים בפיצוי עבור "השנים האבודות" מסכימים, שנחוצה בהכרח התערבותו של המחוקק כדי לתקן את התוצאות הבלתי סבירות, שנוצרו עקב ההלכה החדשה באנגליה. לי נראה, שמוטב שהתערבותו של המחוקק תבוא לפני שינוי בפסיקה בישראל, ושמטרתה תהיה למנוע את הסכנה של קיפוח התלויים, ועל-ידי כך יוסר הנימוק הממשי היחיד, ששימש הצדקה לפסיקת פיצוי עבור "השנים האבודות". 8. נימוק שאין לזלזל בו נגד פסיקת פיצויים עבור "שנים אבודות" הוא - שפיצוי זה גורם לתשלום כפול על-ידי הנתבע, בכל מקרה כשהיורשים של נפגע שנפטר אינם זהים עם התלויים בו. במקרה כזה, כאשר תוגש תביעה על-ידי העיזבון, יזכה העיזבון בפיצוי עבור "השנים האבודות", ובנוסף לכך יזכו התלויים בפיצויים לפי סעיף 78, מכיוון שמה שנפסק לטובת העיזבון לא יהיה ניתן לניכוי מתביעת התלויים, ומה שנפסק לטובת התלויים, לא יהיה ניתן לניכוי מתביעת העיזבון. שופטי בית הלורדים באנגליה היו ערים לאפשרות כזו (ראה: דברי ‎LORD WILBERFORCE בעניין PICKETT [26] AT 781 G ודברי LORD SCARMAN AT 798 C-D), אולם הם היו סבורים, שאי-צדק הנגרם למזיק צריך לסגת מפני אי הצדק הנגרם לתלויים, במקרה שלא נפסקים פיצויים עבור "השנים האבודות". תשלום פיצוי כפול בוודאי מנוגד לעיקרון המקובל על כולם בדבר השבת המצב לקדמותו (‎,(RESTITUTIO IN INTEGRUM והוא מביא לפיצוי יתר עבור נזק, שלמעשה לא נגרם. זלזול בנימוק של תשלום כפול הוא אולי שריד של הגישה העונשית לעניין פיצויים. השופט ברק מציע (בסעיף 45 של פסק-דינו), שתשלום כפול יימנע על-ידי ניכוי הסכומים, המגיעים לתלויים, מהפיצוי המגיע לעזבון, אך, לדעתי, ניכוי כזה אינו מבוסס - לא על-פי הוראות החוק החרות ולא על-פי ההלכות, שנפסקו עד כה. 9. מתן פיצוי בעד "השנים האבודות" כלל אינו מביא להשגת אותו מטרות, שבהן ניסו למצוא הצדקה לפסיקה זו, ודבר זה בולט במיוחד, כשמדובר בפסיקת פיצויים לטובת העיזבון. כאמור, אחד הנימוקים החשובים לפסיקת נזק בעד הפסד השתכרות או הפסד רווח "בשנים האבודות" הוא - שנשללה מהנפגע שמת האפשרות לדאוג לאנשים הקרובים לו או היקרים לו או למטרות הקרובות ללבו. במקרה של ילד או של אדם צעיר שנהרג הפיצוי יגיע, בדרך כלל, להוריו. אין כל קשר בין פיצוי זה לבין הנזק, שההורים סובלים עקב הפסד התמיכה, שעבורו הם זכאים ממילא לתבוע לפי סעיף 78 של הפקודה. לו היה אותו הנפגע חי, כפי שמניחים, עד גיל זקנה, אין כל ספק, שבדרך כלל היורשים שלו לא היו הוריו אלא אלמנתו וילדיו או יורשים על-פי צוואה, שלהם היה מנחיל את נכסיו. פסיקת פיצויים לעיזבונו, כפי שהוא קיים בעת מותו, כאילו יוצאת מהנחה, ש"העיזבון" הוא מעין תאגיד, הקיים לעד ואשר זכאי לפיצויים. למעשה, וברור שכך המצב המשפטי בארץ, "העיזבון" הם היורשים, הקיימים בעת המוות. כשנפטר ילד או אדם צעיר, אין כל קשר בין העיזבון הקיים, אשר זוכה בפיצויים, לבין אותו "עיזבון" ערטילאי, אשר איננו קיים בזמן המוות, ושלא יהיה קיים בעתיד, ואשר קיומו נמנע על-ידי קטיעת החיים בגיל הרך. לפיכך, באותם המקרים, כגון אלה שנדונו בעניין [GAMMELL ]27, הפיצויים לא יגיעו כלל לידי אותם בני-אדם, שלהם היה מגיע עזבונם של הנפגעים, לו הם היו ממשיכים באורח חיים רגיל. 10. נראה לי, שדווקא העיקרון של השבת המצב לקדמותו אינו מגיע לידי מימוש, אלא נמצא מעוות על-ידי פיצויים עבור "השנים האבודות". כבר נזדמן לי להעיר (בע"א 154/70 [13], בעמ' 53), שלפי התפתחות ההלכה בישראל קיימת כבר סטייה לטובת התובעים מעקרון השבת המצב לקדמותו, עקב אי-התחשבות במסים, החלים על הכנסות, ומכיוון שמטעמים, המבוססים במידה רבה על סנטימנט ורגש, מתעלמים מסיכוי האלמנה להינשא. כפי שכבר נאמר לעיל, ההלכה, כפי שמציע אותה חברי הנכבד, עלולה לגרום לתשלום פיצוי יתר ולכך שפיצוי יגיע לידי אנשים, שלהם לא נגרם כל נזק, ובשבילם זו תהיה "זכייה מהשמיים" (WINDFALL). לכך איני מוצא הצדקה. 11. בתחילת דברי ציטטתי מדברי מ"מ הנשיא זילברג בע"א 15/66 [11], בעמ' 463, לפיהם פסיקת נזיקין מושפעת גם על-ידי טעמים "במוסר וברגש". אינני מזלזל בטעמים אלה, וייתכן שיש צורך לתת להם ביטוי בפסיקת הפיצויים, גם אם אין דבר זה מוצדק בנימוקים שבהיגיון. אולם הדרך לכך איננה על-ידי יצירת ראש נזיקין מלאכותי של "שנים אבודות". ייתכן שמן הראוי להגדיל הפיצוי בעד ראש נזיקין של הפסד תוחלת חיים, ובדרך זו לתת ביטוי לרגש, המתקומם נגד המצב, שכאשר הפגיעה גורמת למותו של הנפגע, לעתים קרובות הפיצוי אינו משקף כלל את חומרת הפגיעה. כפי שכבר נאמר לעיל, ייתכן שיש לפסוק בראש נזיקין של כאב וסבל פיצוי לנפגע החי, בעד הסבל שנגרם לו עקב שלילת האפשרות לקבל הכנסות ולעשות בהן שימוש כראות עיניו. דרכים אלה נראות לי מעשיות ומועילות יותר מיצירת ראש נזיקין חדש של הפסד בעד "השנים האבודות", שבו כל ההערכה של הנזק היא ספקולאטיבית במידה מרבית, ובוודאי תיראה במקרים רבים שרירותית. 12. בשים לב לכל האמור לעיל דעתי היא, שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשפט, לרבות שכר טרחת עורך הדין בסכום כולל של 5,000 שקל. אני מצטרף לדברי ההערכה של חברי הנכבד, השופט ברק, לבאי-כוח בעלי הדין, שבסיכומיהם היסודיים בכתב האירו את עינינו והפכנו את תשומת לבנו לצדדים השונים של הבעיות הסבוכות, המתעוררות במקרה זה. מלאכתי בפסק-דין זה הוקלה בהרבה על-ידי המחקר המעמיק והניתוח המשכנע, שנעשו על-ידי השופט ברק בפסק-דינו. תרומה רבת ערך לליבון הבעיות ניתנה על-ידי שופטי בתי המשפט המחוזיים, שדנו בה בפסקי הדין, שאוזכרו על-ידי השופט ברק. מ"מ הנשיא מ' שמגר: הנני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד הנשיא, ואוסיף רק הערות ספורות. הבעיה, המועלית בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברק, מחייבת ללא ספק בחינה ובדיקה עיוניות, כדי שניתן יהיה לגבש תוכנה ונוסחה של חקיקה, אשר אך ורק בכוחה לשנות את המצב המשפטי הקיים. במלים אחרות, אם יגיעו לכלל מסקנה, כי סוגיית "השנים האבודות" מחייבת התייחסות משפטית שונה מזו השרירה וקיימת עד עתה לפי פסיקתם של בתי המשפט שלנו, הרי רק בכוחו של המחוקק לגבש דפוסים חדשים כאמור. לא אוסיף ואנתח כאן את החלופות הפתוחות בפני מי שיבקש לסלול את הדרך לפני התלויים כדי לתבוע פיצויים עבור נזקם בעטיין של "השנים האבודות", כי נושא זה כבר הוצג באופן ממצה על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק. לדידי, יש בהקשר זה לפחות שתי נקודות, אשר יש בהן כדי להדגיש את ההכרח לנהוג זהירות יתרה בהכנתה של כל חקיקה חדשה, ואלו הן: תהיה בכך הוספה מהותית לממד הקונייקטוראלי בדיני הנזיקין, וזו עלולה להביא לסיבוכה ולהסתעפותה הנוספת של ההתדיינות בנזיקין, אשר ממילא כבר ארוכה מדיי מבחינת משכי הזמן, ברם היא מתנהלת ומקרית מדיי ברב-גוניות של תוצאותיה בהשוואה להסדרי הפיצויים על-פי החוק החרות, שאינם מושתתים על עקרון האשם. שנית, חיוני לקבוע דרך, המונעת את כפל הדיונים. הווה אומר, במקום לאפשר תביעה נוספת מטעם התלויים, אחרי שהנפגע הישיר שהלך לעולמו כבר תבע וזכה בתביעתו, יש לחפש דרך דיונית להצמדתן יחד של התביעות של הנפגע ושל התלויים בו (ראה לעניין זה את הפתרון השלישי, כפי שהוצע על-ידי ה- LAW COMMISSION באנגליה (בעמ' 18)). השופט מ' בייסקי: נחמה פורתא היא, כי אין אנו היחידים, המתלבטים בחיפוש פתרון ל"שנים-האבודות" בדיני נזיקין; מחוות-דעתו המעמיקה של חברי הנכבד, השופט ברק, ומסיכומיהם המקיפים של באי-כוח בעלי הדין אנו נוכחים, כי הלבטים הם מנת חלקם של משפטנים ברחבי תבל, והגישות והמסקנות הן שונות אף במדינות בעלות רקע תחיקתי והלכתי דומה לשלנו, ולא כל שכן באלה, בהן דיני הנזיקין והירושה שונים הם. משום כך הפנייה אל מקורות זרים חשיבותה היא בעיקר לצורכי לימוד השלכותיה הרב-צדדיות של הבעיה והשוואה פרשנית לגיבוש מסקנה, בהתחשב במדיניות המשפטית הראויה אצלנו. ואף שמטבע הדברים פונים אנו בראש ובראשונה אל הפסיקה באנגליה ואל המשפט המקובל, שעליו צמחה הפסיקה שלנו, נראה לי, כי בסוגיה זו אין מקום ללכת אחרי חידושיה; ולאו דווקא משום הביקורת, שהושמעה לאחר החידוש שנתחדש שם עם פסק הדין בעניין [PICKETT ]26, שגרמה לכך, כי כבר בעניין [GAMMELL ]27 קרא בית הלורדים למחוקק לערוך רוויזיה בכל מערך הפיצוי במקרי מוות; אלא שבחיפוש אחר מדיניות משפטית ראויה, אל לנו להתעלם משינויים תחיקתיים, שחלו אצלנו, ואשר בהם התווה המחוקק מדיניות פיצויים שונה לגבי הענף העיקרי של דיני הנזיקין. חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן - חוק הפיצויים), שהוא הבסיס למרבית התביעות בנזיקין (וגם התביעה דנן מושתתת עליו), חולל תמורה ראדיקאלית במדיניות היסוד בענף זה של דיני הנזיקין, לא רק בביטול בסיס האשם וקביעת אחריות מוחלטת על המשתמש ברכב מנועי אלא גם במערך הפיצוי אותו קבע המחוקק, לאומת זה, על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: נקבעו בחוק זה תקרות פיצוי באבות הנזק, הן לגבי אבדן ההשתכרות והן לנזקי גוף לא ממוניים; הפחתת הפיצוי בגין אבדן השתכרות תוך שקילת גורם מס הכנסה; הסמכת בית המשפט לפסוק פיצויים בתשלומים תכופים ועתיים; קביעת מנגנון סטטוטורי יציב לחישוב הפיצוי על נזקי גוף לא ממוניים; מתן אפשרות לקבוע באמצעות תשלומים עתיים זכותם של תלויים בנפגע, שנפטר לאחר שנפסקו לו תשלומים עתיים. ואם ניתן ללמוד דבר על מדיניות הפיצויים על-פי חוק זה (שהוא, כאמור, הבסיס למרבית התביעות בנזיקין), מן הראוי להצביע לפחות על שנים: סטייה משמעותית מהעיקרון של השבת המצב לקדמותו RESTITUTIO IN INTEGRUM) וכן העדפת עניינם של התלויים על זה של היורשים. ואין, כנראה, חולק, כי מדיניות משפטית ראויה מושפעת מהיבטים כלכליים וסוציאליים שמאחורי כוונת המחוקק, אשר בחוק הפיצויים באו לידי הבלטה. חברי המכובד, השופט ברק, כבר הביא בהרחבה את הנימוקים בעד ונגד קביעת פיצוי בגין "השנים האבודות" וגם לדעתו "לכאורה, הצדק עם השניים גם יחד"; אך מסקנתו היא, כי שיקולים בעלי אופי טכני ועקרוני צריכים להכריע את הכף לטובת זכותו של הניזוק לפיצוי בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות", וממילא יזכה בפיצוי גם העיזבון. ואולם, ספק עמי, אם שיקולים אלה משתבצים במדיניות המשפטית במובנה הרחב עם אותה מדיניות הפיצויים, כפי שנקבעה בחוק הפיצויים, ואשר בו הקדימה ישראל מדינות רבות. בראש מדיניות זו עומדת הדאגה להבטיח את צורכי הניזוק-החי בתקופת חייו ואת צורכי התלויים בו, גם אם הוא עצמו היה רשלן; ועל מזבח זה הוקרב במידה מסוימת העיקרון של פיצוי מלא על הנזק, בצורת הגבלות של שיעור הפיצוי לשילוש השכר הממוצע במשק לגבי אבדן השתכרות וכושר השתכרות ולסכום יציב בשל נזק שאינו נזק ממון. מבחינת המדיניות הזו של הבטחת צרכיו של הניזוק, אין צידוק לפיצוי על הפסד ממון בתקופה, שהוא לא יהיה כבר בחיים. אמנם, שלילת פיצוי של אבדן השתכרות עבור "השנים האבודות" יש עמה פגיעה מהותית בתלויים של הניזוק, כאשר זה מיצה תביעתו וזכה בפיצוי - ונפטר לאחר מכן; לאור הוראותיו של סעיף 78 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא תהיה לתלויים תביעה, ואמנם זו אחת הסיבות העיקריות, במובאות כצידוק על-ידי התומכים במתן פיצוי על "השנים האבודות". אלא שפתרון בעיית תלויים אלה בהכרח גורם עיוותים אחרים, כגון, שהמזיק עשוי להתחייב בתשלום כפול, לתלויים ולעיזבון, כאשר אין זהות בין היורשים לבין התלויים. ואילו המדיניות המשפטית היא, כי אין המזיק חייב לשלם פיצוי גבוה יותר מאשר הנזק אותו גרם. מטעם זה ממש מנכים מדמי הפיצויים את הגימלאות מהמוסד לביטוח לאומי, אם הנסיבות הקנו לנפגע זכות כזו, ואין המזיק מתחייב לשלם הן לנפגע והן למוסד לביטוח הלאומי. יתר-על-כן: על-ידי זיכוי העיזבון בפיצוי על "השנים האבודות" מתרחב בהכרח מעגל הזכאים בפיצוי - ולעתים עשויים אלה להיות יורשים בדרגת קרבה רחוקה, שאינם לא נתמכים ולא נזקקים. ממילא אין בכך תועלת לניזוק - אך יש לכך השלכה כלכלית כלפי הציבור, הנעוצה בהגדלת פרמיות ביטוח, בלי שתהא לכך הצדקה סוציאלית מבחינת הניזוק והתלויים בו, שכלפיהם בעיקר מכוונת המדיניות המשפטית. אודה, כי אותה בעיה מרכזית של פגיעה בתלויים, אשר זכות תביעתם נחסמת עם מותו של הניזוק, על-פי לשונו של סעיף 78, הטעונה פתרון, היא בעיקר אשר משכה את לבי לעבר המחנה של המצדדים בזיכוי לפצות על "השנים האבודות" את הניזוק-החי אך לא את העיזבון. ואולם, מסכים אני עם הנימוקים של חברי המכובד, השופט ברק, כי במצב התחיקתי הקיים אין אפשרות להבחין בין השניים, ודין העיזבון כדין הניזוק-החי; ואין אני סובר, כי יכולים אנו לאמץ דעתו של המלומד J.A. JOLOWICZ שבהיות התוצאה רצויה היא גם מותרת בפסיקה. אכן, שאלת התלויים הנזכרים טעונה פתרון, אך אין פירוש הדבר, כי יש צידוק לשנות בפסיקה פראקטיקה משפטית של עשרות בשנים, על-ידי מהפכה בזעיר-אנפין, אשר לא רק שנוגדת את המדיניות הראויה, אלא מביאה בתוצאותיה עיוותים אחרים בעלי השלכות נרחבות. ודאי שאין להירתע אף משינוי ראדיקאלי בפסיקה, כאשר זה מחויב המציאות כדי להעמיד הלכה מוטעית על מכונה, או שחלו שינויים קיצוניים בנסיבות המחייבים זאת. אך כאשר המדובר בשינוי מדיניות מושרשת, שנתגבשה על רקע מסוים, כשהשינוי המוצע עצמו שנוי במחלוקת - ובמידה שיש בו כדי לפתור חלק מהבעיה הוא מביא בחלקה האחר תוצאות לא רצויות - סבורני, כי יש להשאיר זאת להתערבותו של המחוקק. אם ללמוד מניסיונם של אחרים, נראה לי, שלא רצוי לנו לאמץ את הלכת [PICKETT ]26, כדי להזעיק מיד לאחר מכן את התערבותו של המחוקק; מוטב לעשות זאת בשלב הנוכחי. נראה שמקובל הוא על הכול, כי כשרה השעה לעריכת רוויזיה בכל מערך הפיצוי בדיני נזיקין, בעיקר למען השגת סימטריה בין פקודת הנזיקין [נוסח חדש] לחוק הפיצויים וההשלכות המושפעות מחוקים אחרים, כגון חוק הביטוח הלאומי ואחרים. ואולם, בנפרד מרוויזיה מקיפה זו, העשויה להיות ממושכת, מן הראוי, כי התיקון, הנדרש לפתרון בעיית התלויים הנזכרת, ייעשה בנפרד ובהקדם. אין אני מצביע על הדרך המתאימה לכך, לבד מהערה, כי אין זה רצוי להשאיר תביעת התלויים עד לאחר פטירת הניזוק; לא זו בלבד כי זה יגרום להתדיינות כפולה, אלא יכביד מאוד על המזיק והתלויים כאחד לנהל הליך משפטי, לעתים כעבור שנים מרובות. על-כן מצטרף אני לפסק-דינו של חברי המכובד, הנשיא י' כהן. הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של הנשיא י' כהן. מוות בתאונת דרכיםתאונת דרכיםהלכת השנים האבודות (הלכת אטינגר)הפסדי השתכרות