מתן החלטה זו השתהה בשל תקלה ועם הצדדים הסליחה. מונחת בפניי בקשת המבקשים לביטול החלטה מיום 30.7.2002, המורה על חילוט ערבות בנקאית בסך של 20,000 ש"ח, אשר הופקדה על-ידי המבקשים ביום 19.11.2001. הערבות הבנקאית הופקדה בהתאם להחלטת כבוד השופט ריבלין מיום 16.10.2001 (רע"א 6448/01), אשר הורה על עיכוב ביצוע פסק-הדין של בית-משפט השלום עד למתן הכרעה בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי בחיפה. 1. (א) השתלשלות ההליכים שהובילה להליך שבפניי היא כדלקמן: ביום 20.1.2002 הוגשה על-ידי המשיב בקשה לחילוט הערבויות בנימוק שלפיו ערעור המבקשים נדחה על-ידי בית-המשפט המחוזי (ע"א (חי') 2470/01) ביום 9.1.2002. המבקשים בתגובתם לבקשה מיום 7.2.2002 טענו כי לבית-משפט זה הוגשה בקשת רשות לערער על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וכי לשיטתם סיכויי הבקשה לקבלת הרשות לערער גבוהים. (ב) ביום 10.2.2002 ניתנה על-ידיי החלטה, ולפיה ההחלטה בבקשה לחילוט תושהה עד להחלטה אחרת בבקשת הרשות לערער. (ג) ביום 24.6.2002 ניתנה החלטה בבקשת הרשות לערער, ולפיה נדחתה הבקשה ככל שהיא מתייחסת לאותו חלק של פסק-הדין שעניינו סילוק ידם של המבקשים מן הנכס. על רקע זה נקבע כי ממילא נופלת הבקשה לעיכוב ביצוע צו הפינוי בעניינם. עניין הפיצויים ופיצול הסעדים עודנו תלוי ועומד בבית-משפט זה. 2. התוצאה של הליכים אלה היא כי עיכוב הביצוע של פסק-הדין לפינוי נמשך לאורך תקופה של שמונה חודשים וחצי, מיום החלטת כבוד השופט ריבלין ועד למתן ההחלטה הדוחה את בקשת הרשות לערער בעניין סילוק ידם של המבקשים מהנכס. 3. ביום 7.7.2002 הוגשה על-ידי המשיב בקשה נוספת לחילוט הערבויות, ובהיעדר תגובת המבקשים ניתנה על-ידיי החלטה ביום 30.7.2002 המורה על חילוט הערבויות. ביום 31.7.2002 הגישו המבקשים בקשה דחופה לביטול ההחלטה מיום 30.7.2002. המבקשים טענו בבקשתם, בין היתר, כי ההחלטה מיום 30.7.2002 ניתנה על-ידיי במעמד צד אחד, ללא תגובתם. לטענתם, החלטתי מיום 9.7.2002 הורתה על תגובת ה"מבקש", ובנסיבות העניין לא היה ברור למי הכוונה. זאת ועוד, בהיעדר התייחסות לנושא הפגרה בהחלטה האמורה טרם חלף המועד להגשת תגובתם בעת מתן ההחלטה על חילוט. בטענה אחרונה זו היה ממש, לפיכך החלטתי לעשות שימוש בסמכות הנתונה לי לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד ולדון בעניין לאחר שמיעת טענות שני הצדדים. 4. לגופו של עניין, המבקשים טוענים בטיעוניהם מיום 14.8.2002 כי על המשיב להוכיח את גובה הנזק שנגרם כדי לקבוע את שיעור הפיצויים, או לחלופין, למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נפרדת אשר במסגרתה יוכח הנזק שנגרם למשיב עקב מתן צו עיכוב הביצוע. עוד טוענים המבקשים כי בע"א 732/80 ארנס נ' "בית אל - זכרון-יעקב" (להלן - פרשת ארנס [1]) נקבע כי אומדן שיעור הנזק הוא חלק מסמכותו הטבועה ומשיקולו הנרחב של בית-המשפט, ומדובר בשיקול-דעת גמיש הבוחן את נסיבות המקרה הספציפיות. מכיוון שלא הועלתה טענה ברורה בדבר שיעורו של הנזק, אין כל טעם ממשי לחילוט הערבויות עד למתן פסק-הדין לעניין הפיצויים. המשיב מצדו מבקש להחיל את תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין) ולממש את הערבויות בלא הוכחת הנזק שנגרם. הדין החל 5. השאלה הראשונה שיש לדון בה היא מה הדין החל על העניין. ביתר דיוק, השאלה היא אם חלה על העניין הוראת תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין. 6. ההסדר החולש על בקשה לעיכוב ביצוע ועל הפקדת ערובה כספית להבטחת נזקים עקב מתן עיכוב הביצוע נקבע בתקנה 469 לתקנות סדר הדין. התקנה קובעת את סמכותו של בית-המשפט להתנות החלטה על עיכוב ביצוע בתנאים שונים, לרבות הפקדת ערובה. נקבע בה, כי: "בית המשפט או הרשם המורה על עיכוב ביצוע רשאי להתנות את העיכוב בתנאים שייראו לו, לרבות מתן ערובה מתאימה מאת בעל הדין המבקש את העיכוב וקביעת מועד להגשת כתב הערעור או בקשת רשות לערער". 7. בתקנה זו לא נקבע הסדר מפורט לעניין החילוט של ערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. בפסיקה נמתחה לעניין זה הבחנה בין ערובה שתכליתה היא להבטיח את ביצוע פסק-הדין של הערכאה הקודמת, לבין ערובה שתכליתה היא להוות בטוחה אם יגרום הצו לעיכוב ביצוע נזק לזוכה בערכאה הקודמת. בכל הנוגע לערובה מן הסוג הראשון נקבע כי "עם פקיעת תוקפה של ההוראה בדבר עיכוב ביצוע - ניתן להיפרע מן הסכום המופקד או הנערב" (רע"א 3748/91 הלל נ' שטיינברג (להלן - עניין הלל [2])). לעומת זאת על ערובות אשר נועדו להוות בטוחה לנזקים אשר עלולים להיגרם בגין צו זמני, הוחל ההסדר הפסיקתי שהותווה בפרשת ארנס הנ"ל [1] ביחס לערבויות שניתנו לצורך הבטחת נזקים העלולים להיגרם עקב מתן סעד זמני. בהתאם לכך, פורטו ברע"א 2421/98 בריל נ' צ'פלסקי (להלן - עניין בריל [3]) הדרכים האפשריות העומדות בפני המבקש בבואו לבקש את מימוש הערבות. אומרת כבוד השופטת שטרסברג-כהן: "המבקש לממש ערבות מסוג הערבות במקרה זה [שניתנה בעקבות החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע - ע' ש'] יכול לעשות כן במספר דרכים, האחת לבקש מבית המשפט שנתן את הצו לדון בעניין, לשמוע ראיות וטענות ולהחליט בו. השניה, משהוגש ערעור יכול הוא לבקש מבית המשפט שלערעור להחזיר את העניין לערכאה הראשונה, על מנת שידון ויחליט בו והשלישית להגיש תביעה נפרדת ועצמאית כשהעילה היא ההתחייבות שבכתב הערבות". יצוין כי הסדר זה הופעל הן ביחס לערבות רגילה (עניין בריל [3]) הן ביחס לערבות בנקאית (עניין הלל [2]). 8. ההחלטה בעניין בריל [3] ניתנה ביום 30.6.1998. מאז ניתנה ההחלטה חל שינוי בתקנות סדר הדין בכל הנוגע להוצאתם של צווים זמניים ולתנאים לכך. בשנת 2001 הוכנס לתקנות סדר הדין פרק חדש, הוא פרק כח, העוסק בסעדים זמניים. בפרק זה נקבע (תקנה 364) כי בית-משפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית, ואם הוא רואה צורך בכך, גם בהמצאתה של ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת. עוד נקבע כי בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות אם ראה שהדבר צודק וראוי ומטעמים מיוחדים שיירשמו. כן הוסמך בית-המשפט לחייב מבקש סעד זמני בהפקדת עירבון, נוסף על הפקדת ערבות ועל מתן התחייבות עצמית לפיצוי בגין נזקים כאמור (תקנה 364(ב)). מקום שהבקשה מוגשת במעמד צד אחד נקבע כי הפקדת עירבון היא עניין מנדטורי. יצוין כי ערבות בנקאית מן הסוג הנדון בהליך שבפניי נופלת הן לגדר "ערבות" הן לגדר "עירבון" בתקנות סדר הדין (ראו ההגדרות שבתקנה 1 לתקנות). בדברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), תשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים (להלן - דברי ההסבר) צוין לעניין זה כי ביסודם של דברים, העירבון על-פי הגדרתו הינו ערובה חפצית - נכס או מזומנים, עם זאת הוכללה הערבות הבנקאית בסיפה של הגדרה זו, אף שמדובר במהותה בערובה אישית של צד ג' - בנק - נוכח היותה של הערבות הבנקאית "בטוחה ברמת וודאות גבוהה, אף כי אינה בגדר ערבון" (עמ' 3 לדברי ההסבר). לכן בית-משפט יכול להורות על הפקדת ערבות בנקאית הן במסגרת סמכותו להורות על הפקדת עירבון הן במסגרת סמכותו להורות על הפקדת ערבות. 9. בכל הנוגע לחילוט עירבון נקבע בתקנה 371 ההסדר הזה: "(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות הענין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם. (ב) חילוט העירבון אינו גורע מזכותו של מי שהעירבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר". המשיב טוען כי הסדר זה חל גם על המקרה שבפניי, ועל-כן יש מקום להורות על חילוט העירבון שהופקד בלא שיהא על המשיב להוכיח את גובה הנזק שנגרם. 10. נקודת המוצא לדיון היא שהוראת תקנה 371 לתקנות, כהוראות כל פרק כח, חלה על סעדים זמניים. המונח "סעד זמני" מוגדר בתקנות סדר הדין האזרחי בתקנה 1. לעניין זה נקבע כי סעד זמני הינו: "סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית המשפט ייתן, בנסיבות הענין, לפי הוראות פרק כ"ח" המבחן לזיהויו של סעד זמני לפי הגדרה זו הוא מבחן פונקציונלי-תכליתי. לעניין זה קיים דמיון בין סעד זמני לבין החלטה על עיכוב ביצוע, אשר ניתנים על-מנת למנוע שינוי במצב קיים על-מנת להבטיח את מימושו האפקטיבי של הליך משפטי. על-כן ניתן לומר כי על-פי מהותו, צו הניתן לעיכוב ביצוע של פסק-דין על-מנת למנוע שינוי מצב עד למיצוים של הליכי ערעור, ניתן לצורך "הבטחת קיומו התקין של ההליך", והוא נופל לגדר הגדרה זו. על-פי דרך חשיבה זו, אין מניעה להחיל את הוראת תקנה 371(א) על המקרה שבפניי. 11. תמיכה לדרך חשיבה זו ניתן למצוא בתנאים המהותיים אשר נקבעו בתקנות למתן סעדים זמניים. תנאים אלה מפורטים בתקנה 362 לתקנות סדר הדין. בעיקרן, נדרש כי בית-המשפט ישתכנע בקיומה של עילת תובענה ויביא בחשבון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. דרישות אלה מקבילות, והן דומות בבסיסן, בשינויים המחויבים, לדרישות למתן צו לעיכוב ביצוע (ראו, לאחרונה, ע"א 3191/99 בראשי נ' ויינשטיין (להלן - עניין בראשי [4])). ייתכן כי על רקע זה הוחל בפרשת בריל [3] הסדר דומה, בכל הנוגע למימוש ערבות הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע, להסדר הפסיקתי שנקבע לעניין סעדים זמניים בפרשת ארנס [1]. 12. עם זאת חרף קבלת ההסדר האמור ביחס לסעדים זמניים לא התחולל שינוי כלשהו בדין החקוק לעניין צו לעיכוב ביצוע במסגרת הליכי ערעור. תקנה 469 לתקנות לא שונתה. לא נקבעה דרישה מנדטורית, בדומה לדרישה שהוצבה בתקנות לעניין סעדים זמניים, למתן התחייבות או להפקדת ערובה לשם פיצוי על נזקים שעיכוב הביצוע עלול לגרום. העניין נותר, כשהיה, בשיקול-דעתו של בית-המשפט. זאת ועוד, על-פי דברי ההסבר לפרק כח לתקנות, תכליתו של פרק זה היא לתקן את ההסדר שבפרק הסעדים הזמניים שבתקנות סדר הדין. לא עולה מדברי ההסבר כל כוונה שההסדר יחול על בקשות לעיכוב ביצוע בהליכי ערעור. בקשות אלה או הליכי ערעור אינם נזכרים כלל בפרק כח או בדברי ההסבר לו. על רקע זה קשה להחיל את תקנה 371(א) על מקרה מן הסוג שבפניי. 13. אין מדובר בקושי פורמאלי גרדא. החלת תקנה 371(א) על ערבות מן הסוג שבפניי מעוררת גם קשיים מושגיים הנוגעים לתכלית המכשיר של העירבון, כפי שזו עוצבה במכלול הוראותיו של פרק כח. אסביר בקצרה קשיים אלה. הבטוחות שעל מבקשו של סעד זמני ליתן בד בבד עם הגשת בקשתו עוצבו בפרק כח במבנה מתוכנן של שני נדבכים. רובד הבסיס במבנה זה הוא ההתחייבות העצמית של מבקש הסעד הזמני והערבות שעליו להגיש. לעניין זה נקבע כי לא יינתן סעד זמני בלא שהומצאה התחייבות כזו וכן ערבות (לרבות, על-פי ההגדרה שבסעיף 1, ערבות בנקאית), להנחת דעתו של בית-המשפט (תקנה 364(א) לתקנות). הרובד השני הוא רובד העירבון, אשר עליו, ורק עליו, חלה תקנה 371(א) המצויה במרכז הדיון שבפניי. הכוונה במונח עירבון היא ל"ערובה חפצית לקיום חיוב... לרבות ערבות בנקאית" (תקנה 1 לתקנות). לגבי העירבון נקבע כי יש חובה לצרפו לבקשה לסעד זמני אם היא מוגשת במעמד צד אחד. לבית-המשפט ניתן שיקול-דעת להורות על עירבון גם במקרים נוספים (תקנה 364(ב)). נקבעה מגבלה של 50,000 ש"ח על גובה העירבון, אשר ניתן לסטות ממנה מטעמים מיוחדים (תקנה 364(ג)). הדרישה להפקדת עירבון והאפשרות להורות על הפקדתו נועדו לשרת שתי תכליות עיקריות, והן אלה: "...להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים (למשל - במטרה להכביד על הצד שכנגד), ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט הערבון" (דברי ההסבר, בעמ' 5). הדרישות המהותיות הקבועות בהסדר החילוט שנקבע בתקנה 371(א) לתקנות משקפות באופן ישיר שתי תכליות אלה ונובעות מהן. כך, הדרישה כי "הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות הענין" נגזרת במישרין מן התכלית ההרתעתית הנזכרת, הקשורה להיעדר הצדקה עניינית או לטעם פסול ביסוד הבקשה לסעד זמני. הדרישה ל"נזק או הוצאות" שנגרמו למי שכנגדו ניתן הסעד הזמני קשורה במישרין לתכלית הפיצויית של מכשיר העירבון. הקביעה בסיפה של תקנה 371(א) שלפיה אין חילוט העירבון מותנה בהוכחת גובה הנזק, נועדה להגשים את שתי התכליות יחדיו. כפי שנאמר בדברי ההסבר, "... על מנת למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק" (בעמ' 8). 14. תיארתי את הסדר החילוט של עירבון בהרחבה. מן התיאור עולה כי ההסדר נובע באופן הגיוני מן התכלית של מכשיר העירבון כפי שזו הותוותה במסגרת של פרק כח לתקנות סדר הדין, ברם אין חפיפה הכרחית או מלאה בין תכלית זו לבין תכלית הערובה המופקדת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. כפי שהוסבר לעיל, ערובה זו מיועדת בדרך-כלל לאחת משתי מטרות: הבטחת הביצוע של פסק-דינה של הערכאה הקודמת אם יידחה הערעור עליו, או הבטחת נזקים והוצאות אשר עלולים להיגרם בשל הצו לעיכוב ביצוע. התכלית הרלוונטית במקרה שבפניי היא הבטחת נזקים והוצאות בגין הצו לעיכוב ביצוע. בכל הנוגע למימושה של ערבות הניתנת לתכלית זו, דומה כי ההסדר שנקבע בתקנה 371(א) הוא, בה בעת, רחב מדי וצר מדי. ההסדר צר מדי, הואיל והוא מתלה את זכותו של המשיב להיפרע מן העירבון בכך שהבקשה הייתה בלתי סבירה. דרישה זו מצמצמת במידה ניכרת את חוג המקרים שבית-המשפט יורה בהם על חילוט במסגרת תקנה זו. ניתן להבינה על רקע התכלית ההרתעתית אשר מתלווה למכשיר המיוחד של עירבון שנקבע בפרק כח. ברם אין זו דרישה רציונלית, או הכרחית, המקדמת את התכלית הפיצויית של הערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע. בכל הנוגע לחובה של מבקש סעד זמני לפצות את בעל-דינו על נזקיו בגין הצו לאחר פקיעת הצו נפסק עוד לפני חקיקת פרק כח, כי אין חובה זו מותלית בהתנהגות בלתי סבירה של מבקש הסעד הזמני. החובה לפצות את בעל-הדין שכנגד היא סיכון שמבקש הצו נוטל על עצמו אם תידחה תביעתו (ראו רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת-ים [5]). לשם מימושה של תכלית זו די בהוכחת הקשר בין עיכוב הביצוע לבין הנזק שנגרם. יוצא, כי החלת תקנה 371(א) על מקרה מן הסוג שבפניי עלולה להגביל את התכלית הפיצויית של ערובה העשויה להינתן במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע ולפגוע בה, שלא לצורך. ההסדר שנקבע בתקנה 371(א) עלול להיות גם רחב מדי ביחס לתכלית של ערובה הניתנת להבטחת נזקים והוצאות שנגרמים עקב צו לעיכוב ביצוע. בסיפה לתקנה זו נקבע, כפי שתואר לעיל, כי חילוט העירבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. ככל שהוראה זו מאפשרת חילוט בשיעור הגבוה מן הנזק הממשי שהוכח - וכך גורס המשיב בהליך שבפניי - היא חורגת מן התכלית הפיצויית של ערובה להבטחת נזקים והוצאות העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. במובן זה, קיים בהוראה זו יסוד שהוא רחב מן הנדרש על-פי התכלית הפיצויית האמורה. ניתן לסכם נקודה זו. ההסדר שבתקנה 371(א) נתפר על-פי מידותיו של מכשיר העירבון שנקבע בפרק כח לתקנות, שהוא מכשיר ספציפי, עם תכליות מוגדרות. הסדר זה אינו תואם, מבחינות שונות, את התכלית הפיצויית של ערבות המופקדת לצורך הבטחת נזקים העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. על רקע זה אני סבור כי אין לקבל את עמדת המשיב שלפיה חל ההסדר שבתקנה 371(א), מניה וביה, על ערבות מן הסוג הנדון כאן. 15. בשולי עניין זה אעיר כי לא נעלמה מעיניי הוראת תקנה 361 לתקנות סדר הדין, הקובעת כי "הוראות פרקים אחרים בתקנות אלה יחולו ככל שאינן סותרות פרק זה, ובשינויים המחויבים לפי הענין". לכאורה, ניתן למצוא בתקנה זו תמיכה לטענה המבקשת להחיל את ההסדר שבפרק כח, לרבות תקנה 371, על ההסדר הנוגע לעיכוב ביצוע. עם זאת קשה להניח כי תכלית התקנתה של הוראה זו הייתה להחיל באופן ישיר את ההסדר שבפרק כח על בקשה לעיכוב ביצוע. אכן, אין מדובר בהוראה המחילה באורח ברור את ההסדרים שבפרק כח על סעדים אשר אינם מנויים בתוך אותו פרק. זאת ועוד, אף שכותרתו של פרק כח היא "סעד זמני", ההליך של בקשה לעיכוב ביצוע לצורך הליכי ערעור לא נכלל בפרק כח, ונותר, כשהיה, במסגרת הפרק העוסק בערעור. זאת ועוד, נוכח האמור לעיל אין כל סתירה בין הוראות תקנה 469 לתקנות, כפי שנתפרשו בעניין בריל הנ"ל [3], לבין תקנה 371(א) לתקנות. כל אחד מהסדרים אלה חל על מכשירים אחרים אשר תכליותיהם אינן זהות, ועל-כן אין הוראת תקנה 361 משנה מן המסקנה שהגעתי אליה. 16. על-כן אני סבור כי תקנה 371 אינה חלה על המקרה שבפניי, ומסיבה זו אין יסוד לבקשת החילוט מטעם המשיב בשלב הנוכחי. מכל מקום, אפילו הייתה התקנה חלה בנסיבות העניין, איני סבור כי על-פי האמור בה היה מקום, בוודאי בשלב הנוכחי, להורות על חילוט העירבון. לכך אפנה עתה. פירוש תקנה 371 17. כאמור, אפילו הייתה תקנה 371(א) חלה על המקרה שבפניי, איני סבור כי במקרה זה הוכחו היסודות הנדרשים בתקנה זו על-מנת להורות על חילוט עירבון. כמוסבר לעיל, יסודות אלה הם (א) קיומם של נזק או הוצאות עקב מתן הצו, ו-(ב) כי הבקשה לא הייתה סבירה בנסיבות העניין. לאלה התווסף יסוד "שלילי" או מקל, המצוי בסיפה של תקנה 371 (א), ואשר לפיה "חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם". נראה לי כי יסודות אלה מעוררים קושי במקרה שבפניי גם על רקע הסיפה להוראת התקנה. 18. לעצם קיומם של נזק או הוצאות עקב מתן הצו. אין המשיב טוען לנזק ברור או להוצאות ברורות שנגרמו לו. למעשה, טענתו היחידה היא לכך שעל המבקשים, שהם בבחינת מסיגי גבול במקרקעין, לשלם לו דמי שימוש ראויים. במבט ראשון, ניתן לסבור כי טענה זו מגלה "נזק", ברם מבט מעמיק יותר מלמד כי דמי שימוש כאלה אינם מבוססים על נזק או על הוצאות שנגרמו למשיב. העילה שתביעה אפשרית לדמי שימוש מעוגנת בה היא עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו ע"א 8468/99 לייזר נ' עיריית הרצליה [6]). ניתן להטיל ספק רב אם ערבות שניתנה להבטחת נזקים או הוצאות, אשר מבטאים ברגיל חסרון כיס, חלה לצורך מימושו של חיוב המיוסד על עילה בדיני עשיית עושר, ואשר אינו מיוסד על חסרון כיס של התובע. ברוח זו כבר נפסק כי אין בהכרח זהות או חפיפה בין שיעור הנזק שנגרם לבעל המקרקעין בגין פלישה למקרקעיו, ואשר ביטויו באי-יכולתו להשכירו או לעשות בו שימושים אחרים, לבין שיעורם של דמי שימוש ראויים בקרקע, המבוססים על עילה של עשיית עושר (ראו ע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד [7]). 19. זאת ועוד, המשיב לא היה מסוגל להמציא נתונים ממשיים ביחס לשיעורו של הנזק שהוא טוען לו, עם זאת לטענת המשיב, אין בכך כדי לשלול את האפשרות להורות על חילוט העירבון במסלול המקוצר הקבוע בתקנה 371(א) נוכח הסיפה של התקנה שנקבע בה כי אין החילוט מותנה בהוכחתו של גובה הנזק. תכליתה של הוראה זו, כמוסבר, היא לחסוך את הצורך בהגשת תביעה לפיצויים בגין הצו הזמני שניתן ופקע. הסדר זה נקבע נוכח התובנה כי תביעה כזו היא "תהליך ארוך ויקר אשר הפחית את ההגנה שניתנה בפועל לנתבע", ועל רקע השאיפה להחליף את הליך התביעה ב"...אפשרות המהירה והזמינה לחלט עירבון לפיצוי על נזק שנגרם כתוצאה מצו זמני" (עמ' 8 לדברי ההסבר). אין בדברים אלה כדי להצדיק את עמדתו של המשיב שלפיה חילוט של מלוא סכום העירבון הוא עניין אוטומטי, הנובע מעצם פקיעתו של הצו לעיכוב ביצוע ומכך שלטענתו נגרם לו נזק כלשהו. אכן, תקנה 371(א) קובעת באופן מפורש כי בית-המשפט רשאי להורות גם על חילוט של מקצת העירבון. אין הוא חייב להורות על חילוט כל העירבון. התקנה מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת. יש להניח כי בית-המשפט רשאי להביא בחשבון, לעניין זה, לא רק שיקולים של יעילות, אלא גם שיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין. כבר צוין, בהקשר אחר, כי "עיקרון זה של עשיית-עושר נמנה הוא עם אבני-היסוד במשפט ואין אתר פנוי מניה" (דברי כבוד השופט מ' חשין ברע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ [8], בעמ' 814). שיקולים אלה אף הועלו במפורש במסגרת תקנה 371, אשר תקנת משנה (ב) שלה מדגישה את הצורך להימנע ממצב של "פיצוי יתר" בעת מימוש כלל הערובות הניתנות במסגרת של בקשה לסעד זמני. בהקשר זה יש להניח כי בית-המשפט יתחשב באפשרות שסכום העירבון עולה במידה ממשית על הנזק שנגרם בפועל, אם וככל שעולה טענה ממשית לעניין זה. זאת ועוד, אני סבור כי טענת המשיב כי הרציונל להסדר שבסיפה לתקנה 371(א) הינו רציונל עונשי מעוררת קושי. לעניין זה יש להפנות לדברי ההסבר (בעמ' 8), שלפיהם "התקנות אינן מאפשרות לחלט ערבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים". לפיכך אין לתת לתקנה מובן אשר פירושו המעשי הוא הטלת סנקציה על מבקש הסעד הזמני, להבדיל מקביעת "מסלול מהיר" לפיצוי, במקרים המתאימים לכך. על-כן נראה כי נפקותה העיקרית של הסיפה של תקנה 371(א) היא במקרים שבהם אין מחלוקת ממשית כי היקף הנזק עולה על גובה הערובה, וכן בהקלה על מבקש החילוט בכל הנוגע להבאת ראיות בפניי בית-המשפט. אין היא מאפשרת להורות על חילוט בשיעור העולה על גובה הנזק, ואין היא מאפשרת להורות על חילוט מקום שלא הובאה כל ראיה שהיא, ולו ראשונית ותחילית, לעניין שיעור הנזק. בכל הנוגע לנושא זה ניתן להפנות לדברים אשר נאמרו בהקשר של קביעת גובהו של פיצוי סטטוטורי במסגרת סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים. מדובר בהסדר הקובע פיצוי מינימלי, בלא הוכחת נזק, ואשר טמון בו פוטנציאל עונשי, ברם אף בהקשר זה נקבעה חובה של הטוען לפיצוי להציג תשתית ראייתית מזערית ביחס להיקף הנזק שנגרם לו. בע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל [9] פסק כבוד הנשיא שמגר, כי: "...יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מיזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול-דעתו ולבחור בפיצוי המתאים מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו... []הדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר, כי יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא לפניו, נקודות ייחוס כלשהן, אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי" (שם [9], בעמ' 265). המשיב לא עמד בנטל מזערי זה אף שניתנה לו הזדמנות לכך. לא הונחה בדיון שבפניי תשתית מינימלית, המאפשרת לקבוע כי הוכח בשלב הנוכחי נזק מזערי בשיעור זה או אחר אשר ניתן להורות על חילוט לפחות ביחס לגביו. במצב זה ספק רב בעיניי אם הונחה תשתית מספקת המאפשרת להורות על חילוט הערבות, כולה או מקצתה. 20. לא זאת בלבד. אפילו הוכח קיומו של נזק במידה הנדרשת, גם הדרישה כי הבקשה לעיכוב ביצוע "לא היתה סבירה בנסיבות הענין" מעוררת קושי בנסיבות העניין. תנאי זה נועד להגשים את התכלית של מניעת בקשות חסרות הצדקה, או ממניעים פסולים, לקבלת סעד זמני. דומה כי המקרה הטיפוסי, אף כי לא בהכרח היחיד, שתנאי זה יחול בו, הוא בבקשות במעמד צד אחד, שנקבע לגביהן בפרק כח כי הפקדת עירבון היא עניין מנדטורי. קביעה זו הוסברה בכך ש"...כאשר הסעד הזמני מתבקש במעמד צד אחד פוטנציאל הפגיעה בנתבע, שטרם הביא את טענותיו בפני בית המשפט, הינו גבוה במיוחד" (בעמ' 5 לדברי ההסבר). איני סבור כי יסוד זה התקיים במקרה שבפניי. במקרה זה הורה כבוד השופט ריבלין על עיכוב ביצוע לאחר שמיעת טענות שני הצדדים. אין המשיב מצביע על עובדה, על התפתחות או על טענה חדשה אשר לא העלה, או שלא היה בידו להעלות בפני כבוד השופט ריבלין עובר למתן הצו לעיכוב ביצוע. משכך, אין עולה ביד המשיב לסתור את ההנחה בדבר סבירותה של בקשה לעיכוב ביצוע אשר נתקבלה (ולו בכפוף להפקדת ערבות בנקאית) על-ידי שופט של בית-משפט זה. אכן, דומה כי הבקשה לעיכוב ביצוע הועלתה במקרה מובהק שבו מועלות בקשות מסוג זה, היינו הליך לפינוי נכס מקרקעין. לעניין זה כבר צוין לא אחת כי בתי-משפט נוהגים לקבל בקשות לעיכוב ביצוע צו פינוי נכס כדבר שבשיגרה בשל הנזק הבלתי הפיך אשר עלול להיגרם למי שמבקשים לפנותו אם יצא הפינוי לפועל (ראו ע"א 4079/02 חלואני נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה [10]). 21. בהקשר אחרון זה אין לקבל את טענת המשיב כי עצם דחייתו של ערעור המבקשים בבית-משפט קמא מלמד על היעדר כל יסוד לבקשה או על כך שהוגשה מטעמים פסולים. לא נעלמה ממני גם העובדה שבית-משפט קמא דחה את הערעור (למעט בשאלת הפיצוי למבקשים שלגביה נתקבל הערעור) על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין. ברם עיכוב ביצוע אינו מותנה בכך שסיכויי ההליך הערעורי שלשמו הוא ניתן הם ודאיים. די לעניין זה בכך שלא הוכח כי ההליך הערעורי הינו הליך סרק נעדר כל סיכוי (עניין בראשי הנ"ל [4]). זאת ועוד, לעניין זה מסור לבית-המשפט גם שיקול-הדעת לאזן בין עוצמת הפגיעה אם לא יינתן עיכוב ביצוע, לבין שאלת סיכויי ההליך, ואף לתת ביטוי לאיזון זה בציווי הולם על הפקדת ערובה. אכן, הדגש בהחלטתו של כבוד השופט ריבלין, אשר הורה על עיכוב ביצוע, הוא בשאלת עוצמת הפגיעה בבעלי-הדין אם יינתן צו אם לאו, ולא בשאלת סיכויי ההליך. מבחינה זו, טענותיו של המשיב בדבר צדקת הבקשה לעיכוב ביצוע הן, בנסיבות העניין, טענות ערעוריות כנגד החלטתו של כבוד השופט ריבלין. לכך אין מקום. סופם של דברים, אף יסוד זה לא הוכח במידה מספקת, ועל-כן אפילו הייתה תקנה 371 חלה על העניין, אינני סבור כי היה מקום להורות על חילוט העירבון. 22. התוצאה היא כי בשלב זה לא ניתן לקבל את הבקשה לחילוט עירבון, עם זאת נוכח קביעתי כי תקנה 371(א) אינה חלה על העניין, אין בכך משום סוף פסוק בשאלת חילוט העירבון. אכן, גם המבקשים אינם טוענים כי יש לדחות באופן סופי את הבקשה לחילוט, אלא כי מן הראוי לבררה במסגרת בירור כלל השאלות הנוגעות לקיומו ולשיעורו של נזק בנסיבות העניין. מתעורר אפוא צורך לבחון את המסגרת הדיונית המתאימה להכריע בשאלה זו. בדיון שבפניי התברר כי המשיב הגיש בקשת רשות לערער, התלויה ועומדת בבית-משפט זה, ובה הוא תוקף את החלטת בית-משפט קמא שלא לתת לו רשות לפצל סעדים בכל הנוגע לפיצויים שהוא מבקש לתבוע מאת המבקשים. במצב זה דומה כי הפתרון הנכון יהיה להשהות את ההחלטה בעניין הערכאה שאליה יועבר העניין עד להכרעה בעניין פיצול הסעדים. אם תתקבל בקשת הרשות לערער שהגיש המשיב (רע"א 1238/02), הרי שיש להניח כי תוגש תביעת פיצויים לבית-המשפט המוסמך לכך. בשים לב לכך שהערבות הבנקאית ניתנה לצורך הבטחת נזקים הנובעים מהישארותם של המבקשים במקרקעיו של המשיב בשל הצו לעיכוב ביצוע, טבעי כי במקרה כזה גם נושא חילוט הערבות הבנקאית בגין הנזקים המכוסים על-ידיה יובא להכרעת אותו בית-המשפט. לפיכך ההחלטה בעניין המשך ההליכים לחילוט תינתן לאחר מתן פסק-דין ברע"א 1238/02. המזכירות תביא בפניי את התיק שבכותרת לאחר מתן פסק-דין כאמור. נוכח מכלול נסיבות העניין איני עושה צו להוצאות בהליך זה. ערבות