עתירה מנהלית בה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1 להחזיר לעותרים את הבעלות במקרקעין הידועים כחלקה 295 בגוש 8015 (להלן: "החלקה") הרשומה על שמה והנמצאים בתחומי הישוב אבן יהודה. כן מתבקש בית המשפט להורות למשיבות ליזום תוכנית בנין עיר שתשנה את יעוד החלקה מ"מבנה ציבורי" לאזור מגורים. רקע 1. העותרים הינם ילדיה ויורשיה של המנוחה יפה מינה הייבלום, ז"ל אשר היתה הבעלים של מקרקעין הידועים כגוש 8015 חלקות 77 ו - 78 אותם קיבלה בשנת 1944 מהוריה (להלן: "החלקות המקוריות"). שטח חלקה 77 היה 9,980 מ"ר ושטח חלקה 78 היה 10,046 מ"ר. בסה"כ 20,026 מ"ר. 2. תוכנית מתאר לאבן יהודה מס' הצ/122 שפורסמה בשנת 1977 ייעדה את שטחן של החלקות המקוריות לאזור מגורים א'. תוכנית זו לא אפשרה חלוקת שטח העולה על 2 דונם ויותר ללא אישור תוכנית מפורטת (ראו טבלת אזורים של תוכנית המתאר הצ/122, נספח א לתגובת המשיבה 2). זכויות הבניה בחלקות המקוריות עמדו על 4 יחידות דיור בסך הכל, שתי יחידות לכל חלקה. בשנת 1982 קיבלה תוקף תוכנית מפורטת הצ/1 - 190/1 המתייחסת בין היתר לחלקות נשוא הדיון, שמטרתה היתה להתוות דרכים חדשות ושבילים וכן לערוך חלוקה מחדש של החלקות ושינוי יעוד בהתאמה לאזור מגורים א', אזור לבנייני ציבור ואזור ציבורי פתוח (להלן: "התוכנית") (ראו י"פ 2831, התשמ"ב, עמ' 2397; נספח 12 לחוות דעתו של האדריכל ושמאי המקרקעין חיים בן ארי, נספח 17 לעתירה). היינו, תוכנית של אחוד וחלוקה מחדש, בין היתר, של החלקות המקוריות. במסגרתה ביקשו יוזמיה לחלק את החלקות המקוריות ל - 24 מגרשים, מתוכם 20 מגרשים שיוותרו בידי האם המנוחה ו - 4 מגרשים שיועדו לצרכי ציבור שונים. תוכנית נוספת הינה הצ/1 - 16/1 המהווה שינוי לתוכנית הצ/122 ולתוכנית באופן שבו תוואי דרך מאושר שבה, שונה [ראו אישור מיום 31.3.86, י"פ 3317, התשמ"ו, עמ' 1658 וכן עמ' 5 לחוות דעתו של האדריכל, נספח 17 לעתירה]) 3. מכל מקום, על סמך התוכנית ותוכנית הצ/1 - 16/1 אושר בשנת 1986 תשריט המחלק כאמור את החלקות המקוריות ל - 24 מגרשים. בשנת 1988 נרשמה בפנקסי המקרקעין פעולת האיחוד והחלוקה של החלקות המקוריות, כאשר 20 מגרשים אכן נרשמו, כמוסכם, בבעלות האם המנוחה, ואילו ארבעה המגרשים הנותרים בשטח כולל של 7,427 מ"ר נרשמו על שם המשיבה 1 בפעולת "מכר ללא תמורה". החלקה אשר עליה סבה המחלוקת הינה אחד מאותם ארבעה מגרשים אשר נרשמו של שם המשיבה 1. שטחה 3,424 מ"ר ויעודה על פי התשריט - מבנה ציבורי (ראו תשריט, נספח 7 לעתירה). 4. העתירה שלפנינו איננה ההליך המשפטי הראשון בעניין. קדמה לה המרצת פתיחה שהוגשה בשנת 1995 על ידי האם המנוחה נגד המשיבה 1. אז, עתרה האם לבית המשפט המחוזי וביקשה לבטל את הפקעתה של החלקה, בין היתר משום שהמשיבה 1 לא עשתה בה כל שימוש, ודאי שלא ליעודה על פי התוכנית אשר פורסמה למתן תוקף כבר בשנת 1982, והיא עומדת לה שוממה. התיק הסתיים בפשרה במסגרתה נדחתה התובענה, בהסכמה, על יסוד הצהרת המשיבה 1 לפיה אין בכוונתה למכור את החלקה לצד שלישי, וכי בינתיים ניטעה במקום חורשה לרווחת תושבי השכונה (ראו המרצת פתיחה 757/95 בבית המשפט המחוזי בתל אביב, נספחים 11-13 לעתירה). 5. בחלוף השנים, ולאחר פטירתה של האם בשנת 2003 פנו העותרים, כיורשיה של האם, למשיבה 1 וביקשו להחזיר לבעלותם המלאה את החלקה וכן לשנות יעודה לבנייה צמודת קרקע, בהתאם לבנוי סביבה. המשיבה 1 סרבה לפעול כאמור, ומכאן עתירה זו. 6. בעתירתם, טוענים העותרים כי מזה למעלה מעשרים שנים אין המשיבה 1 עושה כל שימוש בחלקה, בודאי שלא לצורך יעודה בתוכנית, "מבנה ציבורי", וזהו פרק זמן ארוך ובלתי סביר למימוש הוראות התוכנית. פרק זמן זה אף עולה על שלוש שנים שהוא פרק הזמן שנקוב בתוכנית המתקנת (הצ/1 - 16/1) לביצוע הבניה. על פי דעתם, למשיבה 1 לא היתה כל תוכנית ממשית להקים במקום מבנה ציבורי, והחלקה ניטלה מהאם המנוחה אך משום שהרשות מוסמכת להפקיע לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ח - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") שטח בשעור של עד 40% משטחן של החלקות המקוריות ללא תשלום פיצויים. בהקשר זה נטען כי אמנם האם המנוחה העבירה את החלקה לבעלותה של המשיבה 1 בפעולה של "מכר ללא תמורה", אך הלכה למעשה העברה זו לא היתה רצונית. ההעברה נעשתה לאחר שהובהר לאמם כי הרשות מוסמכת ממילא ליטול את החלקה, ועל כן עסקינן בהפקעה. נטען כי הזכות להפקיע שטח תלויה בקיומו של צורך ציבורי קונקרטי ומיידי, והשנים שחלפו מעידות על כך כי המשיבה 1 ויתרה על כל כוונה לעשות בשטח כפי יעודו. מציינים העותרים כי כיום נטועים בחלקה עצים ספורים בלבד והדבר בודאי שאינו עולה בקנה אחד עם יעודה של החלקה כמבנה ציבור. אפשרויות הבניה בחלקה הינן ממילא מוגבלות בשל המטרד העלול להגרם לדיירי הבתים הגובלים, המקיפים את החלקה מכל צדדיה. כן, אין למשיבות כל צורך אמיתי בחלקה, ולראיה, חלק ממגרש סמוך שיועד לצרכי ציבור שונה למגורים. בשטחי אבן יהודה, כך על פי העותרים, מצויים שטחי קרקע רבים שאינם מבונים אשר יוכלו בעתיד, באם יתעורר צורך בכך, לשמש למבני ציבור. כן נטען כי פועל יוצא מהשיהוי בו נקטה המשיבה 1 במימוש היעוד אינו סביר ואינו מידתי, ולמעשה אין לה צורך בחלקה. בהתאמה, מתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1 להשיב את הבעלות בחלקה לידי העותרים, וכן להורות למשיבות ליזום תוכנית בנין עיר שתשנה את יעודה של החלקה משטח למבנה ציבורי לאזור מגורים. 7. מנגד, טוענות המשיבות כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין, וזאת לאור פסק הדין בה"פ 757/95 אשר דחה את תביעת האם המנוחה לביטול ההפקעה והשבת החלקה לידיה, והכל - בהסכמתה. לגופם של דברים טוענות המשיבות כי יעוד החלקות המקוריות על פי תוכנית הצ/122 היה אזור מגורים א' כאשר לאם המנוחה זכויות לבניית ארבע יחידות דיור בלבד. על מנת להוציא לפועל בניה על חטיבת קרקע כה גדולה בה היו מצויות החלקות המקוריות, נדרשה תוכנית מפורטת ועל כן יזמה המנוחה יחד עם הבעלים של חלקות אחרות באזור את התוכנית שעניינה היה בחלוקה מחדש של החלקות המקוריות ל - 24 מגרשי בניה, כאשר ברור היה כי לא ניתן היה ליצור מגרשים כה רבים ולהגדיל באופן משמעותי את מספר יחידות הדיור המותרות לבניה מבלי להקצות שטח לצרכי ציבור שונים. אמנם, על פי תקנות התוכנית רישום הזכויות על שם המשיבה 1 היה צריך להיות על דרך של הפקעה, אלא שבפועל החלקה מעולם לא הופקעה אלא הועברה על ידי המנוחה, ללא תמורה, מרצונה החופשי, חמש שנים לאחר מתן תוקף לתוכנית. מדגישות המשיבות כי השטח שלכאורה הופקע לא עלה על 40% וממילא לא היתה זכאית האם המנוחה לפיצוי, בפרט ובמיוחד משזכתה בזכויות בניה נרחבות בהתאם לתוכנית. אשר לנחיצות החלקה כשטח המיועד למבנה ציבורי, טוענות המשיבות כי זהו השטח היחידי בשכונה שיעודו לכך, והמשיבה 1 לא ויתרה על כל כוונה להקים בחלקה מבנה ציבורי. הדבר תלוי בגורמים שונים וכרוך בשיקולים תקציביים ואיתור המטרה הציבורית הראויה ביותר באותה העת בה יעמדו לרשותה המשאבים הכלכליים הנדרשים למימושה. נטיעת העצים בחלקה גם היא מצביעה על כך כי המשיבה 1 לא זנחה את מטרת ההפקעה. זאת ועוד, נטען, כי בימים אלה נערכת תוכנית אב לאבן יהודה, לאחר שהגדרת הישוב בתוכנית המתאר המחוזית הרלוונטית שונתה מ"ישוב כפרי" ל"אזור פיתוח עירוני". בהתאם לתוכנית האב שתוכן ותאושר, תוכן גם תוכנית מפורטת לגבי החלקה, שבמסגרתה ניתן יהיה לקבוע מהו השימוש הציבורי הראוי לחלקה. המשיבות מדגישות כי באיזון האינטרסים בין זכויותיהם לכאורה של העותרים לבין זכויות הציבור, ידו של הציבור גוברת באשר הנזק שיגרם לו באם תבוטל ההפקעה הנטענת יביא לאיבוד השטח האחרון, ועל כן יקר, שנותר לבניית בניין ציבורי, בעוד לעותרים לא יגרם נזק שכן אמם המנוחה ניצלה במלואן את זכויות הבניה המשמעותיות אותן קיבלה, ואשר ללא ספק העשירו אותה. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת כי בהתייחס לסעד השני שעניינו שינוי יעוד המקרקעין, היה מקום כי העותרים ימצו תחילה את הזירה התכנונית קרי, יביאו את השאלה בדבר תוקפו של הצורך הציבורי שנקבע בתוכנית, למוסדות התכנון. לא זו אף זו, אלא שהיה עליהם לעשות כן עוד בטרם פנייתם לבית המשפט בעניין החזרת הבעלות בחלקה. דיון מעשה בית דין 8. טענה מקדמית בפי המשיבות עניינה קיומו של מעשה בית דין - פסק דין שניתן בשנת 1995 בהמרצת הפתיחה אותה הגישה האם המנוחה נגד המשיבה 1, ושבמסגרתה התבקש הסעד של ביטול ההפקעה, לטענתה, בחלקה (ה"פ 757/95 בבית המשפט המחוזי בתל אביב, נספחים 11-13 לעתירה). התובענה, שנדחתה בהסכמה, מהווה, כך על פי המשיבות, מחסום לעתירתם הנוכחית של העותרים, הבאים בנעלי אמם המנוחה. 9. העותרים דנן אינם מכחישים קיומו של הליך קודם ודחייתו בהסכמה, אך טוענים כי בין הנימוקים שהביאו להגשת התובענה דאז היה גם הנימוק לפיו בכוונתה של המשיבה 1 למכור את החלקה - נימוק אשר כלל אינו עומד ביסוד עתירתם זו. בנוסף, בבסיס ההסכמה לדחיית התובענה, היתה העובדה כי ניטעה בחלקה חורשה לרווחת תושבי השכונה, בעוד זו איננה קיימת - השטח עומד בשיממונו והעצים שהיו בו, נכרתו. מטעמים אלו סבורים העותרים כי אין לפנינו כל מעשה בית דין. כן נטען כי העילה כאן הינה עילה חדשה להחזרת החלקה לבעלותם של העותרים וזאת מכוח השנים שחלפו לאחר דחיית התובענה הראשונה קרי, משנת 1995 ולמצער עד למועד הגשת עתירתם, כאשר גם בתקופה זו המשיכה המשיבה 1 שלא לעשות בחלקה כל שימוש. 10. לאחר שבחנתי את טענותיהן של המשיבות מזה, וטענותיהם של העותרים מזה, מצאתי כי בפן הדיוני דין העתירה להדחות על הסף מחמת מעשה בית דין, במובן של השתק עילה. א. בהתאם לכלל זה, תובע שתביעתו נדחתה אינו יכול לחזור ולתבוע את הנתבע בגין אותה עילה שמוצתה בפסק הדין שניתן בתובענה הראשונה. שכן, פסק הדין בולע את העילה ומקים מחסום דיוני לפני תביעה נוספת שמגיש התובע נגד הנתבע באותה עילה (נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, 46 (1991)). ההגיון בבסיס כלל זה הינו הרצון למנוע התדיינויות, להקל על העומס בבתי המשפט ולמנוע הטרדתו של בעל הדין היריב. ב. אם כך, השאלה שלפני הינה האם זהה עילת התביעה דאז לזו שבעתירה כאן. הפסיקה אימצה פרוש רחב למדי למבחן של זהות העילות (ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י בע"מ, פ"ד נח(6) 447, 453 (2004), ואף פרופ' זלצמן בספרה מגיעה למסקנה כי שיטת המשפט הישראלית נוטה לאמץ את "מבחן הזכות" - מבחן המדגיש את הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בדין, ולפיו התובע לא יוכל להגיש שתי תובענות שבבסיסן פגיעה באותה זכות, אף אם כל אחת מהן נשענת על תאוריה משפטית שונה, או אפילו אם הוכחתה של כל אחת מהתובענות נזקקת ליסודות עובדתיים שונים. לדעת פרופ' זלצמן, סימני דרך נמצאים גם להחלתו של מבחן רחב יותר, הוא "מבחן זהות המעשה או העסקה" וכאשר אותה מסכת עובדתית מקימה תשתית משותפת למספר תביעות אפשריות של בעל הדין בגין פגיעה במספר זכויות שנפגעו, על התובע לרכז את כל תביעותיו במסגרת תובענה אחת. מבחן אחר, מבחן הסעד, המשווה בין הסעדים שבשתי התובענות נדחה במפורש על ידי מחוקק המשנה (תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984) וכן על ידי הפסיקה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 585-587 (1968). (לניתוח המבחנים העיקריים וביטויים בפסיקה ראו זלצמן, בעמ' 50-73). 11. ומן הכלל אל הפרט; א. יש לבחון את העתירה שלפני אל מול התובענה שהוגשה בשעתו על ידי האם המנוחה (בהערת סוגריים אעיר כי הצדדים לא צרפו את המרצת הפתיחה משנת 1995 לעתירה, אלא רק את הבקשה לסעד זמני והתצהיר הנלווה לה. עם זאת, די במסמכים אלו בהם באו לידי ביטוי טענותיה של האם המנוחה כדי לאתר את עילת תביעתה). עילתה של האם המנוחה בתובענה הראשונה היתה הפגיעה בזכויותיה הקנייניות לאחר שהחלקה הופקעה ממנה, אך מבלי שימומש יעודה מזה שנים. העילה בעתירה שלפני זהה. אף היא אותה פגיעה נטענת בזכויות קנייניות כתוצאה מאותה הפקעה (נטענת אף היא). העדרו של החשש בעתירה זו כי החלקה עומדת להמכר לצד שלישי, כפי שעלה בתובענה הראשונה, אינו מעלה ואינו מוריד שכן בהתאם למבחן הזכות, העילה המשותפת לשתי התובענות הינה הפגיעה בזכות הקניינית. כמו כן התשתית העובדתית הינה זהה ומבוססת על התוכנית משנת 1982 שמכוחה בוצעה הקניית החלקה למשיבה 1, על חלוף השנים ועל העדר מימוש היעוד. מכאן שיש לראות בתובענה הראשונה שהוגשה על ידי אמם המנוחה של העותרים ושנדחתה בהסכמה כמקימה מחסום מפני העותרים יבדל"א, הבאים בנעלי אמם המנוחה, להגשת עתירה זו. ב. גם הנמקתם הנוספת של העותרים לאי החלתו של כלל מעשה בית-דין מהטעם שכיום אין במקום חורשה, ובהעדר קיומה נשמט הבסיס לפסק הדין, דינה להדחות. טיעון זה התוקף את הנתונים העובדתיים שעמדו בבסיס ההסכמה לדחיית התובענה דאז, אין בו כדי להשפיע על כלל מעשה בית דין הנבחן על פי מבחן הזכות. לכל היותר, אם בכלל, מתאים טיעון זה להליך מסוג אחר המבקש להביא לביטולו של אותו פסק הדין. 12. האם צמחה לעותרים עילה חדשה מכוח חלוף השנים שלאחר פסק הדין בתובענה הראשונה? טענה זו הועלתה על ידי העותרים לראשונה רק בסיכומי תגובתם. דווקא בעתירתם ובסיכומיהם שזורה לאורכה ולרוחבה הטענה כי מאז שנת 1982 אין המשיבה 1 עושה שימוש בחלקה, בבחינת שימת דגש על מספר השנים הרב, למעלה מעשרים, שעברו מאז אישורה של התוכנית. מכאן שיש לראות בטענתם החדשה משום הרחבת חזית אל מחוץ לגדריהם של כתבי הטענות. 13. סיכומה של נקודה זו ראיתי לדחות את העתירה מחמת מעשה בית דין (השתק עילה) לאור פסק הדין שניתן בה"פ 757/95 (מחוזי תל אביב). ככל שקיימת לעותרים עילה אשר צמחה לאחר פסק הדין בתובענה הראשונה, הרי שמצאתי מקום לדחות את העתירה גם לגופה, ונימוקי להלן. לגופם של דברים 14. אין מחלוקת בין הצדדים כי החלקה הוקנתה למשיבה 1 בפעולה של "מכר ללא תמורה" (ראו נספח 9 לעתירה). אלא, שהעותרים טוענים כי כינוי זה אינו משקף את הפעולה שנערכה, וכי הלכה למעשה יש לראות בפעולת הקניית החלקה למשיבה 1 כהפקעה, במסגרתה אף לא קיבלה האם המנוחה כל פיצוי. נפקות להבחנה זו נעוצה, כך נדמה, בנדבך הנוסף בטענתם של העותרים, כי שילוב ההלכות שיצאו מלפני בית המשפט העליון, בין היתר, בבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מ"י, פ"ד נה(2) 625 (2001) (להלן: "פרשת קרסיק") ובבג"צ 174/88 אמיתי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(4) 89 (1988) (להלן: "פרשת אמיתי"), מביא לכלל מסקנה כי במקום בו הרשות לא מימשה בתוך זמן סביר את יעודו הציבורי של המקרקעין שהפקיעה ללא תשלום פיצויים - קמה חובתה להחזירה לרשות בעליה המקוריים. 15. דומה אם כך כי שנים הם טיעוני הצדדים; האחד, כי שונה או נזנח יעוד החלקה. השני, כי את הלכת קרסיק שדנה בהפקעת מקרקעין יש להחיל גם בעניינם. ראוי אם כך להקדים הבהרות לעניין פרשת קרסיק והרקע לקביעת ההלכה שבו. פרשת קרסיק 16. חוק התכנון והבניה קובע בסעיף 188(א) את סמכותה של הועדה המקומית להפקיע שטח לצורכי ציבור. רשימת המטרות הציבוריות שלשמן מותר להפקיע מקרקעין מוגדרת בסעיף 188 (ב) לחוק ובסעיף 190(א). העקרון לפיו יש להצביע על מטרה ציבורית כדי להצדיק את ההפקעה חל גם במשך כל התקופה שבה נמצאת הקרקע בידי הרשות, וסעיפים 195(2) ו-196לחוק התכנון והבניה נותנים ביטוי מפורש לכך. כך, סעיף 195(2) קובע כי עם ביטולה של המטרה הציבורית, לבעל מקרקעין שהשטח נרכש ממנו בביצוע תוכנית על פי הסכם או שהופקע תוך תשלום פיצויים, זכות ראשונים לרכוש את המקרקעין בחזרה; ואילו סעיף 196 לחוק קובע כי בעליו של מקרקעין שאלו הופקעו ממנו ללא תשלום פיצויים רשאי לקבל חזרה את השטח שהופקע ממנו, או פיצויים בגובה שווי הקרקע בעת שינוי היעוד. 17. בבוא רשות להפקיע את קניינו של הפרט בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"), שגם היא במניין חוקי ההפקעה (לפרוט חוקי ההפקעה ראו אהרון נמדר, הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים 81-109 (1995)), עליה גם כאן להוכיח קיומה של מטרה ציבורית. קרי, עליה להוכיח צורך ציבורי מסוים ומוגדר, זיקתו של הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה, וקיום צורך להפקיע את המקרקעין כדי לממש את הצורך הציבורי (סעיפים 2 ו -5 לפקודת הקרקעות; בג"צ 307/82 לוביאנקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 146-147 (1983); בג"צ 465/93 טריידט ס.א. חברה זרה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994)). בכל הנוגע לפקודת הקרקעות, אין הוראה מפורשת המתייחסת לגורל המקרקעין אם הצורך הציבורי שבגינו הופקע, פקע ועבר לו מן העולם. בעבר, נהוג היה לפרש את פקודת הקרקעות כאילו הרשות יכולה לשנות את יעודה הציבורי של הקרקע מבלי להשיבה לבעליה או לשלם פיצויים בעדה (נמדר, בעמ' 220). הלכת קרסיק שינתה עמדה זו. היא מהווה ציון דרך משמעותי בהכרה בזכויותיהם של בעלים שקרקעותיהם הופקעו לצרכי ציבור לפי פקודת הקרקעות, באופן שבו מאמצת היא את העקרון כי אם המטרה הציבורית ששימשה בסיס להפקעת המקרקעין לפי פקודת הקרקעות חדלה להתקיים, ככלל, מתבטלת ההפקעה ובעלי המקרקעין זכאים לתבוע אותם בחזרה או לקבל פיצויים בגינם (בכפוף לחריגים). הלכה זו מיישרת קו בין הפקעות לפי חוק התכנון והבניה לבין הפקעות לפי פקודת הקרקעות, ומדגישה את זכות הקניין לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (נמדר, בעמ' 38). הרשות שוב איננה חופשית לעשות בנכס כרצונה, "משל היתה בעלים שירש את הקרקע מזקניו" (קרסיק, בעמ' 645). מעשה ההפקעה מותנה בתנאים לאורך כל תקופת ההפקעה ואין הוא הופך לסופי ומוחלט. תשעת השופטים אשר ישבו על המדוכה בפסק דין זה ביססו את ההלכה שיצא מלפניהם, כל אחד בהתאם להשקפתו המשפטית. כבוד השופט חשין תמך את ההלכה החדשה בדוקטרינת הזיקה הנמשכת של בעל מקרקעין שהופקעו למקרקעיו (שם, בעמ' 648). כבוד השופט זמיר, על עקרונות המשפט המנהלי (שם, בעמ' 702), כבוד השופטת שטרסברג-כהן ראתה בהפקעה מוסד משפטי מיוחד של "בעלות ציבורית" (בעמ' 706) ואילו כבוד הנשיא ברק [כתוארו אז] התבסס על הצורך להגן על זכות הקניין שקיבלה מעמד חוקתי בחוק היסוד (שם, בעמ' 713 וראו גם גישתה של כבוד השופטת דורנר בעמ' 715-719). יודגש כי זכות הקניין וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלו ביטוי לא רק בגישתם של הנשיא והשופטת דורנר, אלא גם בדבריהם של יתר השופטים. אף כי פקודת הקרקעות קדמה לחקיקתו של חוק היסוד, ראו בו השופטים כמשפיע על חשיפת פרשנותה הראויה של הפקודה באופן שבו תצומצם סמכות ההפקעה של הרשות למטרה ציבורית ותתחזק ההגנה על זכות הקניין. 18. הלכה זו, כך נטען על ידי העותרים יש ליישמה בעניינם, באשר בהעדרו של צורך ציבורי, ועל פי העותרים זניחת המטרה הציבורית שביסוד ההפקעה הנטענת כמוה כביטול הצורך הציבורי, קמה החובה להשיב להם את החלקה. זהו המקום להדגיש כי בפסק דין קרסיק, עובדת היות נטילת הקרקע בגדר "הפקעה" לא היתה במחלוקת, ואילו בעניינו, הקניית החלקה נעשתה בפעולת מכר ללא תמורה. מכאן עולה השאלה האם ניתן להשקיף על מכר ללא תמורה, לעניין התוצאות הנובעות מהעדר או זניחת היעוד הציבורי, כעל הפקעה, ובהתאמה להחיל את הלכת קרסיק. בשאלה זו אדון בהמשך דבריי, שכן בין אם מדובר בהוראת סעיפים 195(2) ו-196 לחוק התכנון והבניה, ובין אם בהלכת קרסיק, יש לבחון האם שינתה או זנחה המשיבה 1 את יעוד החלקה באופן שבו בטלה המטרה הציבורית שבבסיס ההקניה. האם שינתה המשיבה 1 את יעוד החלקה ? 19. במקרה שלפנינו אין שינוי יעוד פורמאלי של החלקה, ובמסגרת התוכנית הקיימת יעודה היה ועודנו מבנה ציבורי. עם זאת, בעניין אמיתי (וראו גם דנג"צ 6/88 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז נ' אמיתי, פ"ד מג(1) 318 (1989), שעניינו בקשה לדיון נוסף, שנדחתה) ביטל בית המשפט ברב דעות הליכי הפקעה אשר לא מומשו משך שנים רבות, לאחר שקיבל את הטענה כי אורך הזמן (26 שנים) מוכיח כי הרשות זנחה הזנחה מופלגת את המטרה הציבורית שבבסיס ההפקעה. פסק דין זה היווה המשך לעקרון שהותווה עוד קודם לכן בפסקי דין כבג"צ 75/57 קלמס נ' הועדה המקומית לבניה ולתכנון ערים ת"א, פ"ד יא 1601, 1608 (1957) ובג"צ 69/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281 (1979) כי אם חולפת לה תקופת זמן ארוכה מידי ושינוי היעוד אינו מתממש בתוך זמן סביר, יש מקום לשקול ביטול היעוד הציבורי והחזרת היעוד לקדמותו [אם כי בשני פסק דין אלו, ולאור הנסיבות שם, לא בוטל היעוד]. אם כך, מהו פרק הזמן במסגרתו על הרשות לממש את ייעודו הציבורי של הקרקע בטרם יקבע כי זה נזנח על ידה ? 20. לעילת השיהוי שני פנים; האחד, פן ראייתי בו השיהוי לכשעצמו מצביע על זניחת מטרת ההפקעה. השני, פן מהותי שעניינו בכך שהפרת חובתה של הרשות לנהוג באופן סביר ובשקידה ראויה למימוש מטרת ההפקעה עלולה להקים עילה לביטול ההפקעה (בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 326 (1996) וכן בג"צ 10784/02 קרן קיימת לישראל נ' אתרים בחוף תל אביב, פ"ד נח(3) 757, 764 (2004)). הדברים משתלבים עם המבחנים אותם קבע כבוד השופט זמיר בבג"צ טריידט כקנה מידה להכרעה בעניין השיהוי והם: (א) האם השיהוי חורג מגדר הזמן הסביר? (ב) מה הנזק שנגרם לבעלי החלקה כתוצאה מהשיהוי ? (ג) מהו הנזק שיגרם לציבור, ובכלל זה לשלטון החוק, כתוצאה מביטול ההפקעה (טריידט, בעמ' 231). 21. פרק הזמן שחלף ובו לכאורה השתהתה המשיבה 1 במימוש היעוד הציבורי של החלקה הינו, נכון ליום הגשת העתירה, כעשר שנים וזאת מאז שניתן פסק הדין בתובענה הראשונה. קודם לכן קבעתי דלעיל כי קיים מעשה בית דין (ראו גם מחול, בעמ' 325). זהו גם הטעם בשלו אין לייחס חשיבות יתרה להוראות תוכנית הצ/1 - 16/1 לפיהן ביצוע התוכנית יהיה בתוך 3 שנים - אלה חלפו עברו להן עוד קודם לפסק הדין בתובענה הראשונה. לא זו אף זו, פרק הזמן הקבוע בתוכנית הינו בגדר זמן משוער לביצועה (ראו סעיף 84 לחוק התכנון והבניה; בג"צ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, פ"ד מז(5) 573, 582). לא מצאתי בפרק זמן זה משום חריגה מגדר הסביר, בפרט ובמיוחד כאשר לטעמי, לא ניתן לומר כי המשיבה 1 זנחה כליל את כוונתה ואת יעודה הציבורי של החלקה, אלא שהיא עברה מיעוד אחד למשנהו בתוך היעוד הציבורי. מ"מבנה ציבורי" כהגדרתו בתוכנית המתאר הצ/122 (כשהשימושים המותרים הם: בתי ספר, גני ילדים, מועדוני נוער, מוסדות דת, בית דואר, מרפאה, תחנת משטרה וכיו"ב), לחורשה. בפרשת מחול קבע בית המשפט, מפי כבוד השופט גולדברג, כי אין לכבול את ידיה של הרשות דווקא למטרה המקורית שעמדה בבסיס ההפקעה, ובלבד כי המטרה החדשה מצדיקה לכשעצמה הפקעת המקרקעין (שם, בעמ' 323). עם זאת, ולאור ההכרה בזכות הקניין כזכות חוקתית, תתכן גם הדעה הנוגדת כי יש לפרש בצמצום סמכות הפוגעת בזכות יסוד באופן שבו אין הרשות יכולה לעשות שימוש בנכס שהופקע לצורך מטרה אחת לצורכי מטרה אחרת (דעתו של כבוד השופט מצא בפרשת מחול, בעמ' 328; דעתה של כבוד השופטת דורנר בדנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 87 (1995) ודעתו של כבוד השופט חשין, אם כי בהערת אגב, בפרשת קרסיק בעמ' 669). דומה כי גם המחזיקים בעמדה המצמצמת את סמכות הרשות אינם רואים בכל שינוי ולו הקטן ביותר במטרה הציבורית המקורית ככזה שיביא לביטול ההפקעה, אלא רק שינוי מהותי ראוי להחשב כצורך ציבורי חדש (השופט מצא בבג"צ מחול, בעמ' 328-329). רואה אני, גם בהתאם לפרשנות המצמצמת האמורה, את הסכמתה של האם המנוחה בתובענה הראשונה כי ינטעו עצים במקום ולא מבנה ציבורי כמפורט בתוכנית כדוחה טענתם של העותרים שטרם הוקם בניין לפי היעוד המקורי (השוו גם עת"מ (ת"א) 1427/03 מהרביאן נ' הודעה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, [] (לא פורסם) 04 (8) 251 (2004)). העותרים טוענים כי עובדתית גם חורשה זו איננה בנמצא, ועל פי חוות דעת שמאי שצורפה לעתירה, המקום עזוב ויש בו עצים ספורים. אולם, לא הובהר לי מאימתי אין משמשת החלקה כ"חורשה" כמוסכם, אלא רק שטח בעל מספר עצים בודד, ובכלל מהי כמות העצים אשר ניתן להגדירה חורשה. בעזובה לבדה אין כדי להעיד, בהכרח, על זניחת המטרה הציבורית של החלקה. לצורך בחינת השאלה אם נזנחה מטרת ההפקעה ניתן להביא בחשבון גם פעולות שנעשו לאחר מועד הגשת העתירה (פסק דין קק"ל, בעמ' 765). בהקשר זה הצביעו המשיבות על שינוי מס' 21 בתמ"מ 3 שאושרה במועצה הארצית לתכנון ולבניה בשנת 2002, שם נקבע כי אבן יהודה מהווה "אזור פיתוח עירוני", להבדיל מהגדרתה עד אז כישוב כפרי. זאת כהמשך ישיר לתמ"א 31 המייעדת את אזור אבן יהודה כ"שטח עירוני בנוי". מזכיר המשיבה 1 הצהיר כי אין במסגרת התוכנית שטח נוסף למבני ציבור, וכי הוחל בתכנונה של תוכנית אב לאבן יהודה אשר תיקח בחשבון את כל שטחי הציבור באבן יהודה, הפתוחים והבנויים, על מנת שניתן יהיה לקבוע מהו השימוש הציבורי הראוי לחלקה לאור הצפי בגידול באוכלוסייה, צרכיה והתפתחות הישוב. הכנת תוכנית מפורטת לגבי החלקה תיגזר מהחלטת הועדה המחוזית לתכנון ובניה בנוגע לתוכנית האב ולצרכים ציבוריים. לאור הצהרות אלו, אין גם בשינוי יעוד של חלקה אחרת באזור, מיעוד ציבורי למגורים, שנערך בשנת 1989 כדי להעיד על העדר הצורך הציבורי. שינוי זה נערך שנים רבות לפני שינוי תוכנית המתאר המחוזית ועימה הגדרת הישוב אבן יהודה, ואין להשליך ממנו על העדר הצורך הציבורי, שכן מאז התחדשו ההליכים התכנונים. 22. לעניין מאזן הנזקים, הרי שהעותרים מימשו בינתיים את כל פירותיה של התוכנית - זכויות בניה שהיו גדולות באופן משמעותי מהתוכנית הקודמת שחלה על החלקות המקוריות. בכך, שונה המקרה שלפני מפרשת אמיתי שכתוצאה מאי מימוש ההפקעה, לא קיבלו הבעלים כל פיצוי מהרשות (בהעדר תקציב) וגם לא יכלו למכור את החלקה אשר צברה חובות בגין מיסים. ואילו הציבור. מה הנזק שיגרם לו, אם בכלל ? המשיבה 1 מודה כי ביצוע בפועל של המטרה לשמה יועדה החלקה מצריך תקציב מתאים ומושפע מגורמים שונים ביניהם קצב גידול האוכלוסייה ומציאת המטרה הראויה ביותר למימוש היעוד, והכל בהתאם לתוכנית האב אשר יש העמלים על תכנונה. בשלב זה ובהעדר שטח נוסף שייעודו ציבורי, אני סבורה כי נזקיו של הציבור, אשר טרם יצא נשכר מהתוכנית, עולים על אלו של העותרים. אגב אורחא, טענתם של העותרים כי לא ניתן לבנות בחלקה מבנה ציבורי בשל המטרד לדיירי הבתים הגובלים בחלקה מכל צדדיה, מעוררת תמיהה. והלא - מלכתחילה - הוסכם בתוכנית על מבנה ציבורי בתוך שכונת מגורים. 23. סיכומה של נקודה זו הוא שמוקדם לקבוע כי המשיבה 1 שינתה או זנחה את יעוד החלקה. זו עדיין משמשת ליעוד ציבורי, אם כי זה כרגע אינו "מבנה ציבורי", אלא חורשה, והכל בהסכמת אמם המנוחה של העותרים, הבעלים המקוריים של החלקה. מכאן, שאין מקום להעניק לעותרים סעד. 24. אוסיף ואדגיש כי בחינת זניחת הצורך הציבורי צריכה להעשות על פי דעתי באופן של הבאת תוכנית רלוונטית לדיון לפני מוסדות התכנון המוסמכים. במיוחד הדברים אמורים במקום שבו יש טענה בדבר ויתור של הרשות על הצורך הציבורי, ונוכח תוכנית האב המתגבשת. העמדה של המשיבה 2 ועמדת הועדה המחוזית - הכרחיות. הזירה התכנונית קודמת לזירה המשפטית. העותרים היו צריכים לפנות בהליך תכנוני מתאים לשינוי היעוד הציבורי ליעוד אחר, בטרם פניה לבית משפט זה שיתן להם סעד. שאם לא תאמר כן, בית המשפט הוא שישקול שיקולים תכנוניים, כאשר על פי מהותו אין הוא מתאים לשמש מוסד תכנוני ואינו מוסמך על פי חוק לעשות כן (טריידט, בעמ' 633-634). לכאורה, די באמור עד כה כדי לדחות את העתירה. עם זאת, אדון לגופה גם בטענתם השניה של העותרים המתייחסת לתחולתה של הלכת קרסיק על המקרה שלפני. תחולתה של הלכת קרסיק 25. העותרים ייחסו חשיבות רבה להלכת קרסיק בעניינם, אך ביני לביני תהיתי מדוע עלינו לרעות בשדותיו של פסק דין זה שעיקרו הפקעה לפי פקודת הקרקעות, בה אין כל הוראה המתייחסת לזניחת המטרה הציבורית. במקרה שלפני העברת החלקה למשיבה 1 היתה בפעולה שנעשתה בהתאמה להוראות חוק התכנון והבניה. על פיו הוכנה התוכנית, הוראותיו מאוזכרות שם והוא החוק שחל בזמנים הרלוונטיים להכנת התוכנית ולמועד הדיון. במצב מעין זה, מערכת הנתונים עשויה להתאים לאחד הסעיפים 195(2)-196 לחוק העוסקים בשינוי ייעודם של המקרקעין ודרכי ההשבה במקום שבו שונה היעוד, ולאורם יש לילך. העותרים לא פעלו כך. 26. אם תרצו לומר כי יש מקום להחיל את הלכת קרסיק ולא את הוראות חוק התכנון והבניה, עדיין ראוי לבחון נפקותו של השוני בין העובדות שם - הפקעה טהורה - לבין העובדות במקרה שלפני "מכר ללא תמורה", ולהקשות האם ניתן לעשות שימוש ברציונל של פסק הדין גם כאן, על אף השוני האמור. מה בין הפקעה למכר ללא תמורה 27. הפקעה מוגדרת כ"רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויים" (אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין, 13 (מהדורה שישית 2001); ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561, 565 (1986); ע"א 655/82 גרובר נ' פרבשטיין, פ"ד מ(1) 738, 748 (1986)). רכישה המבוצעת בהסכמה בין הפרט לבין הרשות הציבורית איננה באה בגדרי המונח. עם זאת, אין הדברים כה חד משמעיים ונסיבות הקניית הקרקע לרשות צריכות בדיקה מדוקדקת יותר. כך לדוגמא, לדעתו של פרופ' נמדר, רכישת קרקע לאחר פרסום תוכנית המיעדת את השטח להפקעה, פירושה כי הרשות אמרה את דברה והרכישה שבוצעה נועדה למנוע הליכים מיותרים הקשורים בהפקעה. מקרים מעין אלו אינם, על פי דעתו, התקשרות חוזית רגילה, בשל חוסר השוויון שבין כוחות הצדדים, באשר ברי כי כוחה של הרשות גדול יותר (נמדר, שם, בעמ' 124; השוו גם דפנה לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין על ידי רשויות תכנון, 424-428 (תשנ"ה), המגיעה שם למסקנה כי ברכישה שנועדה להשיג את המטרות הציבוריות הקבועות בחוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות יחולו כל ההגנות והזכויות שהחיקוקים השונים מעניקים לפרט הנפרד ממקרקעיו, אף אם היתה זו רכישה מכוח הסכמה). 28.הנטל המוטל על העותרים שלפני הינו להוכיח כי מבחינת מדיניות משפטית, יש וראוי להכיר גם בהעברה ללא תמורה, לעניין התוצאות הנובעות מפקיעתו של היעוד הציבורי, כהפקעה. כן, עליהם להוכיח כי מבחינה עובדתית "העברה ללא תמורה" הטומנת בחובה יסוד הסכמי - לא היתה כאן, והנסיבות המצביעות דווקא על יסוד של כפייה המאפיין הפקעה. הצדדים הביאו אסמכתאות שונות לתמוך בעמדתם: א. כך, כתימוכין לעמדתן לפיה אין להכיר בהעברה ללא תמורה כהפקעה, הפנו המשיבות לבג"צ 318/61 וולמן נ' שר הפנים, פ"ד טז 766, 768-769 (1962). שם נדונה השאלה האם העברה מרצון במסגרת תוכנית חלוקה שנעשתה ביוזמת הבעלים נחשבת הפקעה לצורך סעיף 29 לפקודת בניין ערים, 1936 שקבע כי "נכסים שהופקעו עפ"י הוראות פקודה זו משמשין בהם עפ"י התוכנית" [הדגשה איננה במקור]. באין משמשים הם על פי התוכנית מזה שנים רבות, עליהם לחזור לבעליהם, כך נטען. בית המשפט דחה את הבקשה לאחר שקבע כי השטח הועבר לאחר ניהול משא ומתוך רצון חופשי כך שאין לבעלים עילה לדרוש את ביטול ההעברה. כן הפנו המשיבות לע"א 31/79 חברה לשיכון עממי נ' עיריית רמת גן, פ"ד לה(3) 295 (1981) שם עלתה השאלה האם העברה מרצון נחשבת כהפקעה במסגרת סעיף 196 לחוק התכנון והבניה. סעיף זה, כאמור, קובע כי מקרקעין שהופקעו ללא תשלום פיצויים, ולאחר מכן שונה יעודם ליעוד שאינו מאפשר הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים, על הרשות לשלם פיצויים או להחזיר את הקרקע לבעליה. בית המשפט קבע כי בנסיבות שם הבעלים ניהל משא ומתן עם הרשות והתמקח עימה על שעור השטח שיועבר אליה ללא תמורה. אף כי ברקע היה "איום" לפיו הרשות מוסמכת לנצל את מרבית השטח לצורכי ציבור על סמך תוכנית מתאר קודמת, בפועל לא היתה כל הפקעה אלא הסכמה שהושגה בעקבות משא ומתן, ולא נגרם לבעלים כל חוסר צדק המצדיק ביטול ההעברה או תשלום פיצויים לאחר שהרשות החליטה לשנות יעודו של השטח שהוקנה לה. ב. מנגד, סומכים העותרים ידיהם על פסקי דין מאוחרים יותר בהם הקולות הנשמעים מכיוונו של בית המשפט העליון, אחרים. כך, בבג"צ 839/86 לופט נ' שר הפנים, פ"ד מב(2) 157 (1988) כשהתעוררה השאלה מהו המעמד של העברה מרצון לעניין סעיפים 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה ו - 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות המאפשרת לשר הפנים להורות על תשלום פיצויים אם לדעתו נגרם לבעלים סבל כתוצאה מהפקעה. בית המשפט קבע כי "אם סגר עצמו השר מראש בפני הנכונות לשקול את בקשת העותרים, כי לא ראה אפשרות להכיר בנטילה החוזרת של מקרקעין לצורכי ציבור משום סבל, מכיוון שהנטילה הראשונה נעשתה ללא צו הפקעה פורמאלי, הרי לא שקל, לדעתי, נכונה את מערכת הנסיבות שלפניו", ובכך החזיר את הנושא לשר הפנים על מנת שיבחן את הבקשה לגופה ויכריע בה מן הבחינה העניינית, לפי שיקול-דעתו (שם, בעמ' 165). עוד הפנו העותרים לע"א 2515/94 עו"ד לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 732 (1998) שבו הביעה כבוד השופטת בייניש (כתוארה אז) עמדתה כי ראוי לבחון את הדעה הרואה הצדקה להחיל את ההגנות שמעניק המחוקק לבעלי מקרקעין שהופקעו גם על הפרשות שנעשות ללא תהליך של הפקעה, וזאת לאור הפרשנות הראויה של הוראות החוק הנוגעות להפקעת מקרקעין בעידן שלאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, שהעלה את זכות הקניין לדרגה של זכות חוקתית. ג. הנושא עלה פעם נוספת לדיון בע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49 (1999) (להלן: "פרשת צאיג"). בפסק הדין נדון, בין היתר, סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני רכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד - 1964 העוסק בהגבלת יכולתה של הרשות לרכוש פעם אחר פעם, מכוח חוקי רכישה שונים המוגדרים שם, חלקים מחלקה, לא תשלום פיצויים. על פי הסעיף, לחישוב שעור ההפקעה הפטור מתשלום פיצויים יש לצרף כל שטח של חלקה שנרכש "מכוח חוק רכישה", לרבות שטח שנרכש בגלגולים קודמים של החלקה. והשאלה בהקשר שלפנינו היתה האם שטח שהועבר מהבעלים לרשות, ללא תמורה, נחשב כשטח שנרכש "מכוח חוק רכישה" ? בית המשפט, מפי כבוד השופט זמיר, קבע כי יש לקחת בגדר חישוב השטח המותר להפקעה ללא תשלום פיצויים גם את השטח שהועבר ללא תמורה. בקובעו כך הסתמך בית המשפט על לשונו של החוק, אשר אינו מצביע בהכרח רק על רכישה בדרך של הפקעה, אלא על רכישה בכל צורה שהיא לרבות העברה מרצון. כן נסמך על תכליתו של החוק, לאזן בין האינטרס הציבורי להעניק לרשות אפשרות לרכוש קרקע בכפייה ואף ללא פיצוי לבין האינטרס הפרטי של בעל מקרקעין אשר פוגעים בקניינו, כאשר נקודת האיזון והגבול הוצבה בשעור של 40%. נקודה זו איננה משתנה גם כאשר הרשות מפקיעה חלקים מהחלקה פעם אחר פעם, גם כאשר רשויות שונות מפקיעות חלקים מאותה חלקה ועושות שימוש כל אחת בחוק רכישה אחר ולמטרה שונה. מסקנה זו מתחזקת לאור המעמד של זכות הקניין במיוחד לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ואין זה ראוי להחמיר את הפגיעה מעבר ל - 40%, ללא הוראה מפורשת בחוק. לענייננו, מדגיש כבוד השופט זמיר כי העברה מרצון, המתבצעת לרב ללא תמורה, נעשית כביכול מתוך רצון חופשי, אך היא מתבצעת בצל האיום של הפקעה או משום שאחרת יאלץ הבעלים להמתין זמן ממושך לקבלת אישור או היתר הנדרשים לצורך פיתוח המקרקעין. לכן, העברה כזו הינה הפקעה במסווה של הסכמה, בבחינת "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני" (שם, בעמ' 68; וראו גם פרשת מהרביאן). בקשה לדיון נוסף בעניינים השונים שעלו בפרשת צאיג, נדחתה (דנ"א 8907/00 צאיג נ' העדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, [ 00 (2) 193 (2000). 29. יפים דבריו של כבוד השופט זמיר כפי שבאו לידי ביטוי בפרשת צאיג, כי שאלת היחס בין הפקעה לבין העברה מרצון מתעוררת בהקשר של הוראות חוק שונות ובהקשרים שונים, ובסופו של יום, התשובה תלויה בעיקר בלשון החוק ובתכליתו, והיא עשויה להשתנות על פי ההקשר (צאיג, בעמ' 66). ככלל, אינני סבורה כי מכר ללא תמורה כמוהו כהפקעה. כל מקרה ראוי לו שייבדק לפי נסיבותיו ולגופם של עניין ושל תוכנית, ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים ועד כמה יעוד שטח לצרכי ציבור מהווה אינטרס משותף לבעלי המקרקעין ולרשות גם יחד. פסק דין צאיג נפסק בהמשך לנטייה של בית המשפט העליון, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשות לופט ולוי. באלו יש לתמוך בדעה כי העברה מרצון כמוה הפקעה. שילובן של הלכות אלו עם פסק דין קרסיק והרציונל בבסיסו הנתמך לאורכו ולרוחבו בהשפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו מעניקים משקל רב יותר לזכות הקניין אל מול הפגיעה ברשות. הם גם הנותנים כי אין למנוע באופן גורף מבעל מקרקעין שהעביר שטחו לרשות, ללא תמורה, לטעון כנגד ההפרשה כאשר נעדרת היא אותה מטרה ציבורית שהיתה עת הועבר השטח לרשות. במקרים המתאימים יש להשקיף על התוצאות הנובעות מכך כאילו היתה זו הפקעה שבטלה המטרה הציבורית שבבסיסה, וליתן לבעל המקרקעין את ההגנות אותן מעניק חוק התכנון והבניה, או פסק דין קרסיק, בהתאמה (ראו גם פסק דינה של חברתי כבוד השופטת רובינשטיין בעת"מ (ת"א) 1366/04 גנין נ' עיריית רמת השרון 05 (3) 108 (2005)). 30. אלא שבכך לא סגי. על העותרים להצביע על מערכת נסיבות אשר יש בה כדי לאפיין את אקט ההפקעה קרי, כי החלקה ניטלה בעל כורחה של אמם המנוחה, להבדיל מרצונה החופשי. לשם כך, מפנים הם לתקנות התוכנית על פיהן "כל השטחים המיועדים לצרכי ציבור כמפורט בסעיף 188 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 יופקעו על ידי הועדה המקומית וירשמו בפנקסי המקרקעין על שם הרשות המקומית לפי סעיף 26 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965". [הדגשה שלי - א.ק.] (סעיף 7 לנספח 12 לחוות דעת השמאי). עוד תולים העותרים יהבם בדרישתה של המשיבה 1 לקבל התחייבות מהבעלים (האם המנוחה) להעברה בטאבו של ההפרשות לצרכי ציבור כתנאי להוצאת היתר בניה למגרשים. זו אכן נמסרה באמצעות יפוי כוח מתאים (ראו נספחים 5-6 לעתירה). העותרים אף טוענים כי בפועל הובהר לאמם המנוחה כי ממילא על פי חוק התכנון והבניה רשאית הרשות להפקיע לצרכי ציבור שטח שהיקפו מגיע לכדי 40% משטח החלקה המקורית וזאת ללא תשלום פיצויים. המשיבות חולקות על פרשנותם של העותרים את נסיבות הקניית החלקה, וטוענות כי העתירה הינה נסיון לחזור מכל ההסכמות שנערכו עם האם המנוחה, כאשר מדובר בחטיבת הקרקע היחידה שנותרה בלב השכונה וחיונית ביותר לצרכי ציבור. 31. לאחר בדיקת הנסיבות, בפן העובדתי לא ראיתי בנתונים שבאו לפני כדי לבסס ממצא כי הלכה למעשה היה כאן יסוד של כפייה כלפי האם המנוחה, ומשום כך אינני סבורה כי זהו המקרה המתאים שבו יש להחיל את ההגנות אותן מעניק פסק דין קרסיק לבעלי מקרקעין שהופקעו גם על העותרים. שכן, החלקה הועברה על ידי אמם המנוחה לרשות מרצון. התוכנית הנדונה היתה יוזמה של האם המנוחה שביקשה להפוך את יחידות הקרקע שבבעלותה למספר רב של מגרשים לבניה. מעין שכונה עצמאית סגורה (ראו תשריט התוכנית). מטבע הדברים יש צורך בהפרשה לצרכי ציבור. אם תחילה טענו העותרים בעתירה ובסיכומיהם כי יוזמת תוכנית זו היתה המשיבה 1, הרי שבסיכומי התגובה כבר הודו כי החלוקה נעשתה ביוזמתה של אמם המנוחה (ראו סעיף 3 לסיכומי התגובה שלהם). לעניין זה גם ראוי להפנות לחותמת שעל תשריט החלוקה של החלקות המקוריות, לפיה התשריט מאושר על ידי יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מכוח סמכותו לפי סעיף 141 לחוק התכנון והבניה הדן בחלוקה הנרשמת לבקשת בעל הקרקע (ראו תשריט, נספח 7 לעתירה). הטענה כי המשיבה 1 הבהירה לאמם המנוחה כי ממילא יכולה היא להפקיע עד 40% משטח החלקה המקורית וכי תנאי לחלוקה ולמתן היתר בניה הינו ההקצאה של שטחים לצרכי ציבור נשמעת מפיהם של ילדי האם המנוחה. אלה אינם יכולים להעיד ממקור ראשון על חילופי הדברים בין אמם המנוחה לבין המשיבה 1 לפני למעלה משני עשורים, והיא עומדת בסתירה לתיעוד הקיים. אינני רואה במכתבה של המשיבה 1 כי היתר בניה ינתן רק לאחר ביצוע עבודות תשתית ותנתן התחייבות להעברה בטאבו של ההפרשות לצורכי ציבור, משום איום או כפייה כי הרשות תפקיע את השטח (ראו נספח 5 לעתירה, מכתב המשיבה 1 לועדה המקומית "שרונים" מיום 18.5.82). דרישתה זו של המשיבה 1 היתה סבירה לאור גודלן של החלקות המקוריות ותוכניות הבניה שיועדו להן. אמנם, בתקנון תוכנית נאמר כי השטחים המיועדים לציבור יופקעו. אולם, בפועל לא פתחה המשיבה 2 בהליך הפקעה פורמאלי על פי כל דין, לא עם אישור התוכנית וגם לא במשך השנים שלאחר מכן. הקניית החלקה למשיבה 1 נעשתה חמש השנים לאחר אישורה של התוכנית, כאשר במועד זה ידעה או שיכולה היתה האם המנוחה לדעת כי טרם מומשה המטרה הציבורית של החלקה. קרי, במועד הקניית החלקה למשיבה 1 לא העלתה האם המנוחה כל טענה או דרישה לעניין זה, בעוד שהיתה לה השהות לעשות כן, לו חפצה בכך. ניתן לראות כי העדר התנגדות שירת את טעמיה של האם אשר ביקשה לקדם את החלוקה של החלקות המקוריות, לעשרים מגרשים לבניה, על כל ההטבות הכלכליות המשתמעות מכך. עוד יש לציין כי לאור מספר המגרשים והאפשרויות הבניה עליו הרי שהכשרת שטחים לשבילים, דרכים ויעודים ציבוריים אחרים, ובכלל זה מבנים לצורכי ציבור, לטובת אזור המגורים העתיד לקום היתה כורח המציאות ואינטרס גם של האם המנוחה, לא פחות משל האינטרס של המשיבה 1. ברי כי לא ניתן למכור מגרשים לבניה ללא שבילי גישה ורחובות. כך גם לעניין מבנה ציבורי שיש בו כדי להעלות את רמת השירותים הניתנים לאוכלוסייה הרוכשת את ביתה במקום. ההפרשה לצרכי ציבור מהווה יתרון בנסיבות העניין למי שמעוניין לשווק את החלקות לקונים פוטנציאליים קרי, לבעלי המקרקעין. מכאן, שלא הונח לפני מסד עובדתי בדבר השפעתה של הרשות על המנוחה כי תעוכב התוכנית היה ולא יוסכם על הפרשה לצרכי ציבור, כמו בביצוע "איום" בהפקעה. על פי מה שהוכח, לפני הסכם המושתת על רצון משותף להעביר את החלקה ללא תמורה למשיבה 1, אם כי בכפוף לקיומו של צורך ציבורי לא רק בעת ההעברה אלא גם לאחר מכן. 32. תשומת הלב מופנית לכך כי הלכת קרסיק הינה בגדר "החלטה" במובן זה שנותרה לדיון שאלת המועד הראוי לתחולת ההסדרים שנתחדשו בה. בית המשפט העליון ביקש כי הצדדים ישלימו טיעוניהם בנקודה זו, וטרם ניתנה החלטה נוספת המסיימת את ההליך. בין לבין הוגשה ביוני 2006 הצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3) התשס"ו - 2006 (ה"ח הממשלה, 237) שהיא תוצאת הקביעות בפסק הדין קרסיק הנ"ל. סוף דבר 33. אסכם ואומר כי הרשות איננה יכולה לעשות הון לעצמה מכוח הפקעה, או מכוח הסכמת הבעלים שניתנה בהתבסס על היזקקות לשטח לצרכים ציבוריים. במקום שהצורך הציבורי עבר מן העולם, קמה זיקת הבעלים המקוריים לדרוש את המקרקעין חזרה. אולם, כל זמן שיש בדעת הרשות להחזיק בשטח לצורך ציבורי והיא מצביעה על צורך שכזה אשר מאיין טענה של זניחת המטרה הציבורית - אין להשיב את המקרקעין. 34. במקרה הספציפי שלפני, לא מצאתי להעניק הגנה, בין מכוח חוק התכנון והבניה ובין מכוח הלכת קרסיק על פעולת מכר ללא תמורה שנערכה על ידי האם בקשר עם החלקה. לא הוכח שהמשיבה 1 זנחה את היעוד הציבורי של החלקה וכי הנחיצות הציבורית עברה לה מן העולם. על כן, העתירה על כל סעדיה נדחית. אגב אורחא אדגיש כי בפסקי הדין השונים אשר ביקשו להשוות בין הפקעה ל"מכר ללא תמורה", למעט פסק הדין בעניין גנין, לא הוחלט על השבת הקרקע לבעליה, אלא נשקל פיצוי כספי. דרישה לשנות את יעוד המקרקעין מכוח הטענה של זניחת המטרה הציבורית צריכה לבוא לפני רשויות התכנון, ששאלה זו הופקדה בידיהן על פי חוק התכנון והבניה כאמור לעיל. הפניה לבית משפט זה היתה מוקדמת ומשקיים סעד חלופי, יש מקום למצותו וזהו טעם נוסף לדחיית העתירה על כל סעדיה, ובפרט לעניין שינוי היעוד (ראו ע"א 4002/98 מונייר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(4) 665, 670 (2003)). משיבואו הדברים לפני רשויות התכנון, תצורף להליך, מטבע הדברים, גם הועדה המחוזית וגם ובהתאמה הציבור בכללו, על ידי הפרסום הנלווה להפקדת תוכנית לשינוי יעוד. צרופה של הועדה המחוזית מתבקש במיוחד במקרה דנן נוכח תוכנית האב ושינוי מעמדה המוניציפאלי של המשיבה 1. 35. העותרים ישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המשיבות 1-2 וכן בשכר טרחת עורך דין בסכום של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ, לכל אחת מהן . סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק דין זה ועד לתשלום בפועל. קרקעותמבנה ציבורמבנההפקעה