בעלים של קרקע שהעביר בתמורה את אדמתו לרשות הציבורית על-פי הסכם בביצוע תכנית בניין עיר לצורך ייעודה למטרה ציבורית ולימים בטלה המטרה הציבורית, והרשות מבקשת להעביר את הקרקע לצד שלישי לצורך פיתוחה - זכותו של מי עדיפה - זכות הבעלים המקורי לרכוש את הקרקע בחזרה, או זכותו של צד שלישי פוטנציאלי? זוהי בתמצית השאלה העולה בהליך זה. עניינה של תובענה זו בשתי חלקות 26 ו-27 בגוש 30043 בירושלים במיתחם הידוע בז'רגון הירושלמי כ"בור שיבר" המצוי ב"משולש" שבין הרחובות המלך ג'ורג', בארי ושמואל הנגיד בסמוך לבניין ששימש בזמנו בניין "הכנסת" הישנה, במרכז העיר ירושלים (להלן - בור שיבר). המבקשת עותרת לסעד הצהרתי אשר יקבע כדלקמן: (א) כי עומדות למבקשת זכויות להחזרת הבעלות במיתחם "בור שיבר". זכויות אלה עומדות, על-פי הטענה, מכוח סעיף 196 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה) ולחלופין מכוח סעיף 195 לחוק זה. (ב) כי אין למשיבות זכות להוציא מכרז לתכנון "בור שיבר" ו/או למכירתו. המשיבות מתנגדות למתן הסעד המבוקש בטענה הבסיסית כי למשיבה 1 (להלן - העירייה) קנויה זכות בעלות בלתי מסוייגת ב"בור שיבר" ולכן היא זכאית לנהוג בשטח זה כראות עיניה, בכפוף לחובות החלות עליה מכוח היותה רשות ציבורית ובכללן חובת עריכת מיכרז, וכי אין עומדות למבקשת כל זכויות לגבי שטח זה. לאחר שבחנתי לעומקן את העובדות הרלוונטיות לעניין ואת טיעוני הצדדים, וכל אלה על רקע הדין וההלכה הפסוקה, באתי לידי מסקנה כי אין במקרה הנדון תחולה להוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבניה. אולם מנגד, עומדת למבקשת זכות למיתחם "בור שיבר" מכוח סעיף 195 לחוק זה, בכפוף למילוי כל התנאים הקבועים בו. ההתייחסות לסעיף 195 הנדון מעלה את השאלה באלו נסיבות ובאלו תנאים עומדת לבעלים המקורי של קרקע שהעבירה בתמורה לרשות הציבורית על-פי הסכם בביצוע תוכנית זכות קדימה לקנותה בחזרה - זכות העדיפה על זכויות פוטנציאליות של צדדים שלישיים העשויים לגלות עניין ברכישתה. נבחן ראשית את העובדות העיקריות הצריכות לעניין. עיקרי העובדות המבקשת הינה חברת בת של חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ. חברת הכשרת הישוב רכשה בשנת 1961 מרשות הפיתוח את חלקות 4 ו-5 בגוש 30048 בחלק ממיתחם "טליתא-קומי" ואת מיתחם "בור שיבר" (ראה הסכם מיום 13.1.1961 נ/1). הרכישה נעשתה למטרת פיתוח השטח בהתאם לתכנית בינוי מאושרת. בין תנאי ההסכם נכלל התנאי כי החברה מתחייבת בתוך שנה להגיש תכנית בנייה מפורטת ולעשות הכל כדי לקבל את אישור ועדת בניין ערים, ולגשת לביצוע התכנית בתוך שנתיים מיום אישורה על-ידי הוועדה (סעיף 2(א) להסכם נ/1). "בור שיבר" בעת רכישתו על-ידי חברת הכשרת הישוב היה מיועד על-פי תכנית בניין עיר למסחר. המיתחם היה פנוי ולא מבונה. לעומת זאת, החלקות 4 ו-5 במיתחם "טליתא-קומי" היו תפוסות על-ידי מספר ניכר של דיירים מוגנים. סמוך לאחר רכישת המקרקעין, החלה המבקשת בהכנת תוכנית בניין עיר מפורטת הכוללת גם תיקון לתכנית מיתאר כללית לירושלים "כתיקון מס' 11 שנת 1961 (תכנית בניין ערים מס' 36א) לתכנית מתאר ירושלים מס' 62 'פיתוח שטח טליתא-קומי'" (להלן - תכנית 36א). לצורך קידום התוכנית ואישורה נוהל משא ומתן בין הצדדים שהתגבש להסכם שנחתם ביום 30.11.1965 (נספח א' לתצהיר אורי בן אשר) (להלן - הסכם 1965). הסכם 1965 הוגש לרשויות כחלק בלתי נפרד מתכנית 36א. אלה עיקרי הסכם 1965: ההקדמה להסכם מתארת את הרקע להתקשרות וקובעת כדלקמן: המבקשת הינה בעלים של מרבית שטח התכנית; במסגרת התכנית כלולים שטחים המיועדים לצרכים ציבוריים (להלן - שטחים ציבוריים); על-פי התכנית חייבים בעלי הקרקעות הממוקמים ב"שטחים הציבוריים" להעביר אותם על שם עיריית ירושלים; המבקשת מקבלת על עצמה להעביר את השטחים הציבוריים שבתחום התכנית, הן אלה שבבעלותה והן אלה שאינם בבעלותה לזכות העירייה; אם לא יועברו השטחים הללו לרשות העירייה הם יופקעו, ומימון ההפקעה יחול על המבקשת. כן נכתב בהסכם כי המבקשת הסכימה להעביר על שם העירייה ללא כל תשלום שטחי קרקע שבבעלותה המיועדים לשטחים ציבוריים, והיא מצדה קיבלה תמורה בשטח הבנייה המאושר בתכנית ובהתחייבויות העירייה על-פי ההסכם. בנוסף להתחייבות המבקשת להעביר לעירייה את ה"שטחים הציבוריים", ובהם מיתחם "בור שיבר" בלא תשלום, כשהם חופשיים מכל שעבוד, ולרושמם על שמה במשרד רישום הקרקעות, התחייבה המבקשת לפנות דיירים ולהרוס מבנים על חשבונה בשטחים בהם מצויים מבנים ודיירים. עוד נקבע כי באם תוך זמן מתקבל על הדעת שייקבע על-ידי העירייה לא יועברו השטחים לבעלותה, היא תהיה רשאית להפקיעם והמבקשת תישא בהוצאות וכל התשלומים הקשורים בהפקעות אלה (סעיף 2 להסכם). ההסכם מתייחס כמו כן לאפשרות כי המבקשת תצטרך לשלם פיצויי ההפקעה ולתמורה שתינתן לה בעקבות זאת בדרך של אחוזי בנייה (סעיף 3). עד כאן לעיקרי הסכם 1965. אף שההסכם האמור נחתם ביום 30.11.1965, על-פי סעיף 10 לו, הוא אמור לקבל תוקף ביום מתן תוקף לתוכנית 36א. תכנית 36א הופקדה בוועדת המישנה המקומית ביום 3.6.1964, אושרה בשנת 1967 וקיבלה תוקף סופי ביום 5.9.1968. התכנית 36א מבחינה בין שטחים ציבוריים בתחום התכנית המצויים מחוץ למיתחם השטח המצוי בבעלות המבקשת, לבין אלה המצויים בתוך מיתחם זה. תקנון התכנית (נספח ב' לבקשה) קובע, בין היתר, בסעיף 14 לו כי כל השטחים הציבוריים המצויים בתחום שבבעלות המבקשת וה"ה איזקסון וולירו יועברו על שם העירייה "ללא תשלום". סעיף 15 לתקנון התכנית קובע כי כל השטחים הציבוריים שמחוץ לתחום הבעלות של המבקשת וולירו ואיזקסון, יופקעו על-ידי העירייה והוא הדין בשטחים הציבוריים שבבעלות המבקשת במידה ולא יועברו על שם העירייה כפי שהמבקשת התחייבה לעשות. באם יגיעו פיצויים כלשהם לבעלי הקרקע עבור הפקעות אלה, מימון ההפקעות יחול על המבקשת בתנאים אשר יפורטו בהסכם בינה לבין העירייה. בעקבות תכנית 36א שונה יעוד מיתחם "בור שיבר" מייעוד מסחרי לשטח ציבורי פתוח, כאשר העירייה אמורה הייתה להקים שם חניון ציבורי. ביום 15.1.1969 הועברו הזכויות ב"בור שיבר" לשם העירייה במרשם המקרקעין במסגרת "מכר ללא תמורה". בשנת 1975 יזמה העירייה את תכנית 36ג לגבי מיתחם "בור שיבר" שמטרתה הסדר בניית חניון תת-קרקעי וביתנים לצורכי ציבור וזו קיבלה תוקף ביום 6.1.1977. אולם תכנית זו לא מומשה מעודה. בשנת 1990 נפתחו מגעים בין ראשי העירייה לבין המבקשת במגמה לפתח את "בור שיבר" על בסיס תכנון שעיקרו שילוב בין המגמה לפתח את מרכז העיר לטובת תושביה בד בבד עם יצירת תנאים של כדאיות כלכלית למבקשת. הכוונה הייתה לשלב בניית חניון ציבורי תת-קרקעי ביחד עם שטחי מסחר, מגורים ומשרדים במגרש, ולצורך כך לשנות את ייעודו של מיתחם "בור שיבר" ליעוד מסחרי. במסגרת מגעים אלה, שלפרטיהם נחזור עוד בהמשך, ותוך שיתוף פעולה הדוק של גורמי עירייה שונים, הוכנה על-ידי המבקשת תכנית שכונתה תכנית 36ה, לימים תכנית 4741. במסגרת גיבושה של תכנית זו דנו הצדדים גם בתשלום תמורה שתשלם המבקשת לעירייה בעבור רכישת הזכויות בנכס בחזרה. התכנית 36ה (4741) זכתה לאישור גורמים שונים בעירייה וכן הושגה הסכמה בין גורמי העירייה שטפלו בעניין לבין המבקשת לגבי גובה התמורה שעל המבקשת לשלם לעירייה בעבור רכישה חוזרת של הזכויות בנכס על יסוד חוות-דעת שמאים שהומצאו. כן הוכנה טיוטת הסכם לחתימת הצדדים לאחר שמועצת העירייה תאשרו. קודם להעברת נוסח ההסכם לאישור מועצת העירייה הוא הובא לאישור ועדת הכספים של העירייה. שם הועלתה התנגדות לאישור, העניין הועבר לבדיקת מבקר העירייה ונדחה לאחר הבחירות לעירייה בסוף 1993. מבקר העירייה הגיש דוח מטעמו אשר שלל את זכותה של המבקשת לרכוש את השטח בחזרה, והמליץ על עריכת מכרז לצורך מציאת גורם שיקח על עצמו את פיתוחו של השטח. בעקבות זאת, נקטע תהליך אישורו של ההסכם על-ידי מועצת העירייה, ועמדת העירייה התגבשה לפיה זכויותיה למיתחם "בור שיבר" אינן מסוייגות והיא רשאית לנהוג בו מנהג בעלים לכל דבר ועניין בלי שים לב למגבלות כלשהן הקשורות בדיני ההפקעות. בעקבות זאת, נותר למבקשת לפנות לערוץ המשפטי, והיא פתחה בפנייה לבית- המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 2840/95). ההליך בבג"ץ הסתיים בהסכמת המבקשת להפנות את עתירתה לבירור בבית-המשפט המחוזי, וכך היא אכן עשתה. בתקופת הביניים עד למתן הכרעה סופית בעתירה התחייבה העירייה שלא לשנות את המצב הקיים, ולא לצאת במכרז ציבורי לאיתור מעוניינים לפתח את השטח. עד כאן לפירוט העובדות, ומכאן לטענות הצדדים. טענות הצדדים טוענת המבקשת בתמצית: "בור שיבר" הועבר לעירייה ב"מכר ללא תמורה" לצורכי ציבור. ההעברה בפועל נעשתה בכפייה תוך איום של הפקעה ואי-מתן היתרי בנייה באם הדבר לא ייעשה. תחת איום זה, נאלצה המבקשת להעביר לעירייה למעלה מ-68% מהשטחים שבתחום התכנית, המהווים שיעור גבוה בהרבה מזה המותר בהפקעה בלא פיצוי. על המבקשת הוטלו מטלות כבדות ביותר בקשר לביצוע התכנית. נכון שהוקנו לה במסגרת התוכנית 200 אחוזי בנייה ברוטו, אולם שיעור זה דומה למה שקיבלו בעלי חלקות אחרים וחלק מאחוזים אלה נאלצה להעביר לאחרים. על-פי הטענה, עבור העברת "בור שיבר" לרשות העירייה לא שולמו פיצויים ולא ניתנה כל תמורה. המבקשת כופרת בנכונות טענת המשיבות כי תכנית 36א הייתה לאמיתו של דבר, תכנית איחוד וחלוקה שנעשתה בהסכמת כל בעלי הקרקע. עמדתה היא כי מדובר במכר ללא תמורה שיסודו ורקעו באיום של הפקעה. נוכח טיעונים אלה, גירסת המבקשת היא כי חלות על העניין הוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבניה המספקות הגנה למי שהופקעו ממנו מקרקעין ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע. הוראה זו מקנה לבעלים המקורי של הקרקע זכות לפיצויים בתנאים מסוימים, או אופציה לדרוש החזרת המקרקעין אליו. לחלופין נטען, כי על העניין חל סעיף 195 לחוק המעניק הגנה לבעלים המקורי במצב שבו נרכשו מקרקעין על-ידי הרשות בביצוע תכנית על-פי הסכם או שהופקעו תמורת פיצויים בכפוף לתנאים מסוימים, המקנה לבעלים המקורי זכות לרכוש את הנכס בחזרה באם שונה ייעוד המקרקעין, והרשות מבקשת להעבירם לצד שלישי. ולבסוף טוענת המבקשת כי העירייה באמצעות ראשיה הכירה למעשה כל השנים עד לשנת 1995 בזכויות המבקשת לקבל בחזרה את "בור שיבר" עם שינוי ייעודו. על- יסוד הבנה זו, הוכנה התכנית 36ה (4741) שהושקעו בה מאמץ ומשאבים רבים. מכוח כללי המשפט הציבורי נתפסת העירייה בהתנהגותה ובהכרתה בזכויות המבקשת, ואינה רשאית לחזור בה מכך, לאחר שהמבקשת הסתמכה על הכרתה זו ופעלה בהתאם לה, ושינתה את מצבה בהתאם. על רקע טיעונים עיקריים אלה מתבקשים הסעדים המפורטים לעיל. אלה עיקרי טענות המשיבות: אף ש"בור שיבר" הועבר לעירייה כ"מכר ללא תמורה" בלשכת רישום המקרקעין, במציאות ניתנה תמורה מפליגה למבקשת בעבור העברת השטחים הציבוריים מבעלותה לבעלות העירייה במסגרת הסכם 1965 ותכנית 36א שבאה בעקבותיו. עיקר התמורה מתבטא בזכויות בנייה מפליגות המגיעות כדי למעלה מ-200 אחוזי בנייה וכן ביתרונות נוספים שפורטו. ההסכם נחתם מרצון חופשי, ללא אילוץ או כפייה כתוצאה ממשא ומתן שיסודו ב"תן וקח". בנסיבות אלה, אין לראות בהסדר שנתקבל ועוגן בהסכם 1965 משום "הפקעה", ולכן אין כלל חלות לסעיף 196 לחוק התכנון והבניה. לגירסת המשיבות גם סעיף 195 אינו חל, מהטעמים הבאים: ראשית, אין מדובר בתכנית שקדמה להסכם אשר נועד לממש אותה אלא להפך: מדובר בהסכם שגובש קודם לתכנית ובהעברת הקרקע במסגרת הסכם שנעשה מרצון חפשי. יתר-על-כן, תכנית 36א היא במהותה תוכנית "איחוד וחלוקה". במסגרת זו שונו גבולות החלקות, וזכויות הבנייה בגין "בור שיבר" ניתנו ביד נדיבה למבקשת לצורך מיצוי בשטחים שנותרו בידה. באופן זה "בור שיבר" הוקנה לעירייה ללא תשלום, כאשר העברה זו משוחררת מדיני ההפקעות, והתוצאה היא כי העירייה רכשה את הקרקע נקייה מכל סייג ותנאי. לאור כל אלה, טוענות המשיבות כי בעלותה של העירייה ב"בור שיבר" היא מלאה ומשוחררת מכל מגבלה הנובעת מדיני ההפקעות או מגבלה אחרת כלשהי. עד כאן לטענות הצדדים. ההכרעה חוק התכנון והבניה מאפשר במצבים מסוימים לוועדה מקומית להפקיע על-פי החוק מקרקעין שנועדו בתכנית בניין עיר לצורכי ציבור. המבקשת משתיתה את עילת תביעתה על הגנות הנתונות לבעלים מקורי של קרקע שהועברה לידי הרשות הציבורית במסגרת הסמכות האמורה הנתונה בחוק, בין בדרך של הפקעה עם או בלי פיצויים ובין בדרך של רכישה בביצוע תכנית על-פי הסכם. טיבן של הגנות אלה יש לבחון על רקע ההוראות הכלליות של דין ההפקעות בפרק ח לחוק התכנון והבניה. החוק בסעיף 188 לו מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין שנועדו בתכנית לצורכי ציבור, כאשר המושג "צרכי ציבור" מוגדר בפירוט בחוק. ביצוע ההפקעה נעשה על-פי הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 בשינויים מסוימים. בצד הזכות לפיצוי בין בכסף, בין בקרקע ובין בשווה ערך אחר העומדת לבעל קרקע שהופקעה, היקנה חוק התכנון והבניה הגנות שונות לבעלים המקורי שעניינן הבטחת זכותו לקבל את מלוא ערך הקרקע או את החזרתה בעין במקרה שייעודה הציבורי שונה ליעוד אחר לאחר שעברה לרשות הציבורית. עיקרן של הגנות אלה נועד להדגיש את העקרונות הבאים, העומדים כאבן יסוד בתשתית הכללים והערכים המכוונים את דיני ההפקעות. וזוהי התשתית הערכית שתנחה גם את דרכנו: ראשית, זכות הקניין של הפרט הינה מזכויות היסוד של האדם בישראל. כפי שציין השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 377/79 פייצר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן ואח' [1], בעמ' 656: "זכות הקנין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל, ועל כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. משנפגע הקנין בדרך של הוראה מפורשת, המעניקה את כוח ההפקעה, קמה ועולה זכות יסוד נוספת, והיא הזכות לפיצוי הוגן. נמצא, כי משהופקעה קרקע כדין, אין לשלול פיצוי הוגן אלא בהוראת חוק מפורשת". חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שיווה לזכות הקניין מעמד של זכות יסוד סטטוטורית. על רקעו מתגבשת חקיקה חדשה האמורה ליישם את ההגנה החוקתית על זכות הקניין, ולאורו מתפרשות הוראות חוק הקיימות מקדמת-דנא, עוד בטרם חוקק חוק היסוד, כשהמגמה המובנית בפרשנות זו היא לתת ביטוי, במאזן הכולל של השיקולים והאינטרסים הנוגדים, להיותה של זכות הקניין זכות-על. ואכן, בעניין דנג"ץ 4466/94 מ' ח' זכי נוסייבה נ' שר האוצר [2], עמד בית-המשפט על כך שעליית מעמדה של זכות הקניין למעמד של זכות חוקתית מחייב התפתחות בפרשנות דברי חקיקה קודמים, לרבות פקודות מנדטוריות, נוכח "מציאות נורמטיבית חדשה שנתהוותה עם קבלת חוק היסוד" כלשון השופטת ד' דורנר, שם, בעמ' 87. ואכן, הפקעת קרקע נחזתה לכל אורך הקו כפגיעה ב"ציפור הנפש" של זכות הקניין, אם ניתן להשתמש בביטוי השאול מתחומים אחרים. זכות הקניין מתוארת בדרך כלל כבעלת שני מאפיינים: האחד - כלכלי, והשני - רגשי. לא אחת תוארה הבעלות במקרקעין כמפתחת זיקה רגשית בין בעל הקרקע למושא בעלותו ועל רקע זה הוסבר הקושי המיוחד הנילווה לנישול אדם ממקרקעיו, גם אם ניתן לו פיצוי כספי מלא בגינם (השווה בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר ואח' (להלן - עניין מחול [3]), בעמ' 319). מכאן ההשקפה כי פיצוי כספי אין די בו על-מנת לפצות אדם על הפקעת מקרקעיו. הפיצוי נחזה כ"ממזער את הפגיעה הכלכלית הנובעת מהפקעת הקרקע אולם אין הוא מאיין את הפגיעה הרגשית שהיא מנת חלקו של מי שנושל מאדמתו" כדברי השופט גולדברג בעניין מחול [3], בעמ' 319, ו"פיצוי נאות אינו מסיר את הפגיעה" כפי שציין הנשיא ברק בע"א 6821/93, רע"א 1906/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' [4], בעמ' 431. נכון הוא כי המאפיין הנוגע לזיקה הרגשית בין אדם לאדמתו מתייחס בדרך-כלל לבעל קרקע פרטי המשתמש באדמתו למגוריו או להוצאת פת לחמו. מאפיין זה אינו טיפוסי לבעלות בקרקע של גופים מסחריים גדולים שעיקר מעייניהם בהפקת רווחים כלכליים מהשימוש בקרקע. עם זאת, דיני ההפקעות ניבנו על רקע הצורך להגן על בעל הקרקע הפרטי שאדמתו נלקחה, בלא שנעשתה הבחנה בינו לבין בעלים מסוג אחר, וממילא תחולתם של דינים אלה היא כללית על כל סוגי הבעלויות במקרקעין בלא הבחנה. ניתוח זה של אופי הבעלות במקרקעין היתווה את הצורך להגדיר בדרך דווקנית את הצרכים הציבוריים שלשמם מותר לרשות הציבורית להפקיע קרקע של הפרט. ההפקעה לא נועדה להעשיר את הרשות אלא להגשים מטרה ציבורית ספציפית, ולכן סמכות ההפקעה צמודה והולכת יד ביד עם המטרה הציבורית ועם קיום צורך ממשי בהגשמתה. לכך נילווית גם ההכרה כי זכות הקניין שרוכשת הרשות בנכס המופקע היא מטיבה "מותנית" בהמשך קיומו של צורך ציבורי. אם עובר הצורך הציבורי מן העולם, עוברת ביחד עמו ההצדקה להמשך החזקתה של הרשות בקרקע, ומן הבחינה החוקתית, החברתית והמוסרית מתבקש בנסיבות אלה כי הקרקע תוחזר לבעליה המקורי, בין בעין ובין בשווה ערך. כדבריו של השופט גולדברג בעניין מחול [3], בעמ' 322: "מבחינה רעיונית, זכות הקנין שרוכשת המדינה בקרקע שהופקעה מן הפרט - אף אם הושלמו הליכי ההפקעה - היא זכות 'מותנית', והתנאי הוא נחיצות הקרקע להגשמת צורך ציבורי. משחלף הצורך הציבורי מן העולם, או קמה עילה אחרת לביטול ההפקעה, יש להשיב את הקרקע לבעליה, אם רצונו בכך. השבת הקרקע במצב דברים זה היא שמשיבה את 'סדרי הקנין באדמה' על כנם, שאם לא כן, הופכת ההפקעה ממכשיר להגשמת יעדים חברתיים למטרה עצמאית, העומדת בזכות עצמה". האיזונים הראויים בין עניינו של הציבור בהפקעת קרקע להגשמת יעדים ציבוריים וחברתיים לבין מתן נפקות לזכות הקניין של הפרט כזכות-על, משתקפים גם בהסדרי חוק התכנון והבניה. החוק נותן דעתו למצב שבו קרקע הופקעה למטרה ציבורית במסגרת תכנית בניין עיר, ולימים ייעודה שונה למטרה שלמענה אין להפקיע מקרקעין. בנסיבות אלה ובכפוף לתנאים מסוימים, החוק מאפשר לבעלים המקורי להחזיר לעצמו את המקרקעין שהופקעו, תוך הבחנה בין מצב שבו שולמו לו פיצויים בגין ההפקעה, לבין מצב בו המקרקעין הופקעו ללא תשלום פיצוי (סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה). ויתרה מזו: החוק מרחיק לכת בהגנתו על זכות הקניין של בעלים של קרקע, בתיתו הגנה גם לבעלים שמקרקעיו נרכשו על-ידי הרשות הציבורית על-פי הסכם בביצוע תכנית. הכוונה היא להגן על בעלים של קרקע שאדמתו נרכשה על-ידי הרשות אמנם בהסכם אך על רקע תכנית המפקיעה את השטח או ב"צל" הפקעה כזו, וגם אם לא באמצעות צו הפקעה פורמאלי. הגנה זו נועדה למקרה שבו בעל קרקע מעביר את אדמתו לרשות הציבורית במסגרת הסכם, אך בנסיבות בהן ההסכם מיישם הוראות בתכנית שעניינן הפיכת ייעודה של הקרקע לקרקע ציבורית או על רקע הגבלה משמעותית של האופציות העומדות לרשותו לגבי עשיית שימוש בקרקע. ההגנה ניתנת גם לאדם שנפרד כך מרכושו בהסכם, כאשר אין חולק שלא כפו עליו ולא אילצו אותו לחתום עליו, והוא נחתם מדעת ומרצון, במשמעות מושגים אלה על-פי דיני החוזים. עם זאת, באספקלריה של המשפט הציבורי נחזית הסכמה זו מסוייגת ומותנית, שכן היא ניתנה על רקע קיומה של תכנית בניין עיר המשנה את ייעוד הקרקע או יוצרת מערכת אילוצים המגבילה באופן משמעותי את האופציות הנתונות לשימוש בעל הקרקע. במציאות כזו, משקיף החוק על העברה מכוח הסכם כזה כאילו הייתה העברה ב"שולי" הפקעה או ב"צל" הפקעה והוא פורש הגנתו על הבעלים המקורי ממש כאילו אדמתו הופקעה תוך תשלום פיצויים, קרי: העברת הקרקע לרשות הציבורית עומדת בתוקפה כל עוד היעוד הציבורי שעמד בבסיס ההעברה שריר וקיים. אם לימים היעוד הזה משתנה ליעוד שלשמו אין להפקיע קרקע, מתגבשת זכות קדימה לבעלים המקורי לרכוש את הנכס בחזרה, בכפוף לעמידה בתנאים מסוימים. האם מי מן החלופות האמורות חלה על ענייננו? נבחן, האם ישנה תחולה להוראה מהוראות החוק על המקרה שלפנינו. שינוי יעוד של רכוש שהופקע בלא פיצוי - סעיף 196 ורכוש שהופקע בפיצוי - סעיף 195 החוק מספק הגנה למי שמקרקעיו הופקעו וייעודם שונה לאחר מכן ומתייחס לשני מצבים: רכוש שהופקע ללא תשלום בהתאם לסעיף 196 לחוק ורכוש שהופקע תמורת תשלום פיצוי בהתאם לסעיף 195 לחוק. אשר לסוג הראשון, קובע סעיף 196: "מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים ויעודם שונה ליעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה, אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו". ואשר למקרקעין שהופקעו בביצוע תכנית תמורת תשלום פיצויים קובע סעיף 195 כדלקמן: "מקרקעין ... שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה: (1) ... (2) שונה ייעודם על פי הוראות חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות כאמור, למכרם, להשכירם, או לעשות בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית. הודיע מקבל ההודעה תוך המועד האמור שהוא מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו אליו כאמור". יוצא אפוא, כי בין אם הופקעה הקרקע תמורת פיצוי ובין אם הופקעה ללא פיצוי, אם ייעודה שונה ממטרה ציבורית למטרה אחרת, עומדת בתנאים מסוימים הזכות לבעל הקרקע לדרוש את החזרת הקרקע אליו. במקרה הראשון, ההחזרה מותנית בתשלום תמורה על-ידי הבעלים. במקרה השני, ההחזרה היא בלא תשלום תמורה (ראה בעניין זה פסק-דינו המאלף של חברי, השופט דוד חשין בעניין ה"פ (י-ם) 51/94 דוד ארד נ' מדינת ישראל ואח' [8]). האם הוראות אלה חלות על ענייננו? התשובה המתבקשת הינה בשלילה, ועיקרה בכך כי אין לראות את העברת מיתחם "בור שיבר" לעירייה כאקט של הפקעה במובנו הטכני-משפטי של מושג זה. כשבוחנים את מהותם של ההסכם מ-1965 ותכנית 36א, הרי אין מדובר במקרה זה בהעברת "בור שיבר" לבעלות העירייה מכוח צו הפקעה פורמאלי. הנתונים שבפנינו הם כי תכנית 36א והסכם 1965 שנועד לביצועה הם שהיוו בסיס להעברת השטח מהמבקשת לבעלות העירייה והשטח מעולם לא הופקע במשמעות הטכנית של מושג זה. הוראות החוק הפורשות הגנתן על בעל קרקע מקורי שאדמתו הופקעה ויעודה הציבורי שונה מניחות כי נתקיימה הפקעה במובן הפורמאלי כתפישת החוק, ולא מצאתי סימוכין לתפישה לפיה ניתן לראות העברת קרקע לרשות מכוח הסכם, בתנאים כאלה או אחרים, כשוות-ערך וכשקולה ממש למצב של הפקעה במובנה הפורמאלי, והוא - גם אם הסכם ההעברה התגבש על רקע מציאות בשטח שהגבילה באופן ממשי את אופציות השימוש בקרקע הפתוחות בפני הבעלים, ותיעלה אותו למצב של הסכמה מכורח הנסיבות להעברת נכסו לרשות הציבורית במגמה למזער את נזקיו עקב הפקעה צפויה. ואכן, בעניין ע"א 31/79 חברה לשיכון עממי בע"מ ואח' נ' עיריית רמת-גן ואח' [5], בעמ' 299, פסק בית-המשפט העליון כי הסכם להעברת קרקע שנעשה במסגרת הסדר עם הרשות שבעקבותיו גובשה תכנית בניין עיר שאיפשרה פיתוח שטח אינו שקול כ"הפקעה", וכך נאמר (בעמ' 299): "...ביחס לסעיף 196 לחוק התכנון והבניה: הסעיף דן במקרקעין אשר הופקעו ללא תמורה. כאן לא היתה שום הפקעה אלא הכל נעשה בהסכם בין שני צדדים מתמקחים. אכן, אחד הנתונים שהביאו לעשיית ההסכם היה 'האיום' שהמועצה המקומית... מוסמכת לנצל את מרבית השטח של פרדס טודרוס לצורכי ציבור, על סמך תכנית מתאר... אולם איום זה הוסר עם עשיית ההסכם... המשא ומתן בין האדונים... התנהל אמנם ב'צל' סמכותה של הועדה המקומית להפקיע 25% מכלל השטח של פרדס טידרוס אבל בפועל לא הייתה שום הפקעה, אלא הכל נעשה בהסכמה בין שני הצדדים". לכן, הפקעה במובן הפורמאלי אין כאן. בקו דומה פסע בית-המשפט בעניין ע"א 154/76 בן צבי נ' מנהל מס שבח מקרקעין, אזור תל-אביב [6], בו התייחס לשאלה באלו נסיבות נכנסת עיסקת חליפין של קרקע לגדר פטור ממס שבח העוסק בהחלפת קרקע עקב צו רשות מוסמכת על-פי דין. עמדתו לצורך שאלת מס זו הייתה כי גם אם שלא מרצון ובלית-ברירה הסכים בעל הקרקע לחליפין כאלה, עדיין הפטור לא יחול עליו כל עוד החליפין בוצעו שלא במסגרת צו פורמאלי מטעם הרשות המוסמכת. משהיתנה המחוקק קיומו של צו כתנאי לרכישת זכות, יש הכרח בהתקיימותו של תנאי כזה. בדומה, כך גם בענייננו: מקום שהחוק מדבר ב"הפקעה" משמעה כשמה כן היא: הפקעה במובן הפורמאלי-טכני, כמשמעות מושג זה בדין: לצורך החלת סעיפים 195 ו-196 העוסקים בהפקעה יש צורך בקיום התנאי כי המקרקעין אכן הופקעו בצו הפקעה פורמאלי. העברת הקרקע מכוח הסכם גם תחת "אילוץ או כפייה" עקב קיום תכנית אין דינה כ"הפקעה" וטענה ברוח זו דינה להידחות. השווה בעניין זה גם ע"א 318/61 ש' וולמן ואח' נ' שר הפנים ואח' [7]. ראוי להוסיף, כי גם העובדה שההסכם משנת 1965 ותקנון התכנית 36א (בסעיף 15) מדברים במצב שאם לא תבוצע העברה רצונית של השטחים הציבוריים על-ידי המבקשת, כי אז יופקע השטח לטובת העירייה - גם היא אינה הופכת את ההעברה שבוצעה מכוח הסכם ל"הפקעה" במובן המשפטי-טכני שהחוק מכוון אליו. אין, על-כן, יסוד לטענה המבקשת להרחיב את מושג "ההפקעה" גם להעברת קרקע מכוח ההסכם, ויש, על-כן, לדחות את טענת המבקשת כי חלות על מקרה זה הוראות סעיף 196 לחוק המדברות בנכס שהופקע ללא תשלום פיצוי או הוראות סעיף 195 לו ככל שהן נוגעות לנכס שהופקע תמורת תשלום פיצויים, וכל זאת במובחן מנכס שנרכש בביצוע תכנית על-פי הסכם. מקרקעין שנרכשו על-פי הסכם בביצוע תכנית - סעיף 195 לחוק סעיף 195 קובע, בין היתר, כי מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על-פי הסכם ושונה ייעודם, מותר לרשות לעשות בהם טרנזקציה עם צד שלישי ובלבד שניתנה לבעלים המקורי של הקרקע זכות קדימה בדרך של אופציה לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית. אם הודיע הבעלים המקורי תוך המועד הנקוב בחוק על נכונותו לקנות את המקרקעין, הם יועברו אליו כאמור. עיקרה של הוראה זו במתן עדיפות לבעלים המקורי של הקרקע לרוכשה בחזרה עם שינוי היעוד, על-פני צדדים שלישיים פוטנציאליים העשויים לגלות עניין ברכישתה ובפיתוחה. זהו אחד הביטויים להגנה על זכות הקניין של הבעלים המקורי שנכסו הועבר לרשות הציבורית מכוח תכנית. נראה לי כי המבקשת עשויה להיכנס לגידרה של הוראה זו מהטעמים הבאים: יסודות ההוראה הטעונים הוכחה אלה יסודות ההוראה הטעונים הוכחה, שבהתמלאם קונה הבעלים המקורי זכות להחזרת הנכס אליו: (א) מקרקעין שנרכשו בתמורה. (ב) בביצוע תכנית על-פי הסכם. (ג) ייעודם שונה והרשות מתכוונת להעבירם לצד שלישי. (ד) זכות רכישה על-ידי הבעלים המקורי במחיר שבו נרכש הנכס על-ידי הרשות בתוספת השבחה הנובעת מהתכנית. נבחן יסודות אלה אחד לאחד: מקרקעין שנרכשו בתמורה אין מחלוקת כי העירייה לא שילמה כספים למבקשת תמורת העברת "בור שיבר" לבעלותה. הדבר עולה קודם לכל מהסכם 1965, המציין במספר מקומות כי "בנייני מידות" הסכימה להעביר על שם העירייה ללא כל תשלום שטחי קרקע שבבעלותה המיועדים לשטחים ציבוריים. ראה למשל ב"הואיל" השביעי ובסעיף 2(א) להסכם. שנית, בתקנון תכנית 36א בסעיף 14 מצויין במפורש כי השטחים המיועדים למטרות ציבוריות בתחום השטח המותחם בקו מרוסק בצבע ירוק (שמיתחם "בור שיבר" נכלל בהם) יועברו על שם עיריית ירושלים ללא תשלום. ועוד, בנסחי רישום המקרקעין לגבי מיתחם "בור שיבר" נרשם כי ההעברה לרשות הציבורית נעשתה כ"מכר ללא תמורה". עם זאת, חרף העובדה כי העירייה לא שילמה למבקשת כספים עבור רכישת הקרקע, ההעברה לבעלותה נעשתה בתמורה במשמעות הרחבה יותר שאינה מתמצית בהכרח בתשלום ישיר של כסף. המשיבות עצמן טוענות למתן תמורה מקיפה למבקשת במסגרת הסכם 1965 ותכנית 36א, ומונות שורה של עניינים המהווים, לטענתן, תמורה מלאה, בגין רכישת שטח המיתחם על-ידי העירייה. עיקר התמורה כנטען הוא במתן זכויות בנייה בהיקף משמעותי ביותר שניתנו למבקשת על-פי התכנית. ואמנם, ההסכם מ-1965 מציין במפורש כי "בנייני מידות קבלה תמורה בשטח הבנייה המאושרת בתכנית וכן בהתחייבויות העירייה לפי הסכם זה". המדובר הוא בכ-200% ברוטו של זכויות בנייה, ואף יותר מכך לטענת המשיבות, בעוד המבקשת אינה חולקת בעיקרון על טענה זו, מלבד טענתה כי נאלצה להפריש חלק קטן מאחוזים אלה לטובת בעלים אחרים. ואכן, אומר מר וולף, נציג המבקשת בעדותו כי כנגד כל מה שהפרישה המבקשת לעירייה היא קיבלה אחוזי בנייה (עמ' 46). ראה גם דוח מבקר העירייה (נספח י"ט לבקשה בעמ' 111) המתאר את העברת השטח לעירייה כנגד "תמורה מפליגה של זכויות בנייה". יוצא אפוא, כי גם אם בעקבות התכנית 36א נשאר בידי המבקשת שטח קטן יותר מאשר היה בידיה קודם לכן, זכויות הבנייה שהוקצו לה רוכזו לשטח מצומצם יותר והפוטנציאל הגלום בשטחים שנותרו בידיה גדל בצורה משמעותית ביותר. ואמנם, פיצוי הפרט על הפקעת קרקע בדרך של מתן אחוזי בנייה מוגדלים מהווה פרקטיקה מוכרת ברשויות (ד' לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון [9], בעמ' 176). המשיבות מונות עוד שורה ארוכה של גורמים המהווים גם הם בבחינת "תמורה" להעברת "בור שיבר" לידי העירייה, אולם אין צורך להיכנס לבחינה מדוקדקת שלהם, שכן הם שוליים ביחס לגורם התמורה העיקרי המתבטא באחוזי הבנייה המשמעותיים שניתנו בשטח. לא למותר לציין עוד, כי המבקשת קיבלה על עצמה לשלם לבעלי החלקות האחרים בשטח התכנית תשלומים שונים לצורך פינוים וכן פיצויי הפקעה במידת הצורך כדי שניתן יהיה לממש את התכנית. נכונות מפליגה זו מעידה אף היא על כך שההסכם והתכנית צפנו בתוכם תמורה משמעותית עבור המבקשת מבחינת אפשרויות פיתוח השטח שנותר בידיה באופן שהפך את מערכת ההתחייבויות שקיבלה על עצמה כלפי העירייה לכדאית מבחינה כלכלית. כדי לסבר את האוזן די לציין כי בשטחי התכנית שנותרו בידי המבקשת נבנה "מגדל העיר" שהוא בניין רב קומות ובו 24 קומות, וכן בניין "המשביר לצרכן" ובו ארבע קומות וכן מבנים מסחריים נוספים בהיקף משמעותי. וכאן עולות שתי שאלות: ראשית, האם המושג "מקרקעין שנרכשו בבצוע תכנית על פי הסכם" מחייב רכישה על-ידי הרשות בכסף דווקא, או שמא לצורך החלת סעיף 195 ניתן לראות "רכישה" גם בדרך של מתן תמורה אחרת, כגון למשל באחוזי בנייה רבי היקף. שנית, איזו משמעות משפטית יש לייחס לעובדה שבהסכם מ-1965 ובתכנית 36א ובמרשם המקרקעין צויין כי העברת הקרקע לרשות נעשתה ללא תשלום או כ"מכר ללא תמורה". עמדתי ביחס לשתי שאלות אלה היא כדלקמן: לטעמי, יש לפרש את המושג "נרכשו" בסעיף 195 כמכוון לא רק לרכישה בתשלום כסף ממש, אלא גם בתמורה אחרת - ובכלל זה באחוזי בנייה, שיש להם משמעות שוות-כסף נכבדה ביותר. פירוש רחב זה מתבקש לאור תכליתו של סעיף 195: להקנות בידי הבעלים המקורי זכות קדימה לרכוש את מקרקעיו בחזרה באם משתנה ייעודם הציבורי, בכפוף לקיום תנאים מסוימים. אין מקום, לעניין זה, להבחין בין קרקע שנרכשה על-ידי הרשות תמורת תשלום פיצוי ממש לבין רכישה שנעשתה למשל בחילופי קרקע או באחוזי בנייה - ויצירת הבחנה כזו הייתה מביאה לתוצאה שנראה כי החוק לא התכוון לה. יתר-על-כן: עמדתן של המשיבות עצמן היא כי ניתנה תמורה מפליגה למבקשת עבור הקרקע ולכן קשה ליישב עמדה זו עם תוצאה, שכביכול, הרכישה נעשתה שלא בתמורה. אמת הדבר, כי אף שהרישה לסעיף 195 מדברת במקרקעין ש"נרכשו" בלא ציון תמורה כספית דווקא, בסעיף קטן (2) בהמשך ישנו רמז לכך כי מדובר ברכישה בתמורה כספית כאשר החוק מסדיר את אמות-המידה לקביעת המחיר שבו הבעלים המקורי זכאי לרכוש את הקרקע בחזרה, בקובעו כי מחיר הקנייה לא יעלה על "הסכום שבו נרכשו ממנו המקרקעין". יחד עם זאת, אינני רואה בכך בלבד עילה להגביל את תחולת סעיף 195 לרכישת מקרקעין על-ידי הרשות בתמורה כספית דווקא, וניסוחו של הסעיף כמו גם מטרותיו ותכליתו העיקריות - להגן על זכות הבעלים המקורי - מאפשרים ומצדיקים פרשנות רחבה כאמור. ואשר למשמעות המשפטית של האמירות בהסכם 1965, בתכנית ובמרשם המקרקעין, כי העברת הקרקע נעשתה ללא תשלום או כ"מכר ללא תמורה": התייחסות זו מכוונת לכך כי לא שולמו על-ידי הרשות כספים בגין רכישת הקרקע ותיאור מצב זה הוא נכון. עם זאת אין הדבר שולל קיומה של תמורה אחרת שניתנה במובן הרחב, כמפורט לעיל. ואוסיף למען הסר ספק: נראה כי סעיף 195 איננו מתנה את ההגנה הנפרשת בו על בעל הקרקע המקורי בטיב התמורה שניתנה לו בעבור העברת אדמתו לרשות, או בהיקפה הכמותי. המבחן הכמותי של התמורה איננו בא לידי ביטוי במסגרת ההגנה האמורה ולכן איננו צריכים להידרש לו. ואמנם, היום בוודאי קשה, אם לא בלתי אפשרי, לומר האם התמורה שקיבלה המבקשת עבור השטחים שהעבירה לעירייה היוותה תמורה מלאה או חלקית במושגים של אותו זמן, ואין בדבר גם צורך. מכל מקום, היקף התמורה שנתקבלה עשוי לבוא לידי ביטוי היום בקביעת מחיר הרכישה החוזרת, בתוספת ההשבחה, במסגרת שמאות ראויה. לאור הדברים האמורים, מתקיים בענייננו התנאי לפיו המקרקעין נרכשו על-ידי הרשות בתמורה. בביצוע תכנית על-פי הסכם גם תנאי זה מתקיים בענייננו. רכישת מיתחם "בור שיבר" על-ידי העירייה אכן נעשתה על-פי הסכם לצורך ביצוע תכנית. ההסכם מ-1965 נעשה לצורך ביצועה של תכנית 36א. ההסכם פותח במילים: "הואיל והוגשה תכנית בנין ערים המצורפת להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו... ואליה מצורף תשריט המהווה חלק בלתי נפרד ממנה" וכו'. כן קובע ההסכם בסעיף 10 כי הוא יקבל תוקף ביום בו תקבל התכנית תוקף. יתר-על-כן: ההסכם נחתם ביום 30.11.1965 בעוד התכנית הופקדה לראשונה בוועדת המישנה של הוועדה המקומית בשלב מוקדם יותר ב-3.6.1964 ובוועדה המקומית עצמה ב-3.10.1965. יוצא אפוא, כי הצדדים ראו באופן ברור את ההסכם כאמצעי לביצוע הוראות התכנית, ובכך באה על סיפוקה דרישת סעיף 195 כי מדובר במקרקעין שנרכשו ב"ביצוע תכנית על פי הסכם". מן הראוי בהקשר זה להתייחס בקצרה לפסיקת בית-המשפט העליון הנוגעת לדרכי ההחלה של הוראות סעיף 195 בהיבט זה: בעניין ע"א 31/79 הנ"ל [5]. במקרה זה נדונה השאלה מה דינו של הסכם בין בעלים של מקרקעין לבין עירייה מכוחו הועבר לעירייה נתח מסוים של קרקע ב"העברה ללא תמורה" לצורך מטרות ציבוריות, ולאחר מכן שונה ייעוד הקרקע. העברת הקרקע באותו מקרה בוצעה בסמוך לאחר ההסכם, ורק בעקבותיה היה צורך להתאים את המצב התכנוני בשטח לתוכן ההסכם. הוכנה תוכנית בניין עיר שאושרה לאחר מכן. לימים, נשתנה ייעוד השטח המועבר מיעוד ציבורי לשימוש מסחרי, והבעלים המקורי תבע החזרתו של השטח בהסתמכו על סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה. תביעתו נדחתה. באשר לתחולת סעיף 195 נפסק כי באותן נסיבות חסר היסוד העיקרי להחלת ההוראה מן הטעם שאין מדובר ברכישת קרקע ב"ביצוע תוכנית על פי הסכם". וכך אומר השופט לנדוי (כתוארו אז) (שם, בעמ' 299): "אין ספק שסעיף 195 מדבר על ביצוע של תכנית שכבר היתה קיימת בעת רכישת המקרקעין. כי אי אפשר לבצע תכנית שטרם באה לעולם". ואכן באותו מקרה ההסכם קדם בהרבה לתכנית, והתכנית היוותה למעשה שינוי תכנוני שהושג בביצוע ההסכם, ולא הסכם שמטרתו הייתה לבצע תכנית, כנדרש בחוק. לא כן בענייננו: כאן התכנית קדמה מבחינת סדר הזמנים להסכם, וההסכם נועד לביצועה. כאן התכנית הופקדה קודם לחתימה על ההסכם, וכניסתו לתוקף של ההסכם נקבעה למועד מתן תוקף סופי לתכנית. כמו כן, התכנית קבלה תוקף ב-5.9.1968 ורק ב-15.1.1969 הועברה הקרקע של "בור שיבר" לשמה של העירייה במרשם המקרקעין. יוצא אפוא, כי מתקיים כאן התנאי לפיו הקרקע הועברה מכוח הסכם שנועד לביצוע תכנית בניין עיר. אולם בכך בלבד אין די כדי להכניס את העניין לגדרו של סעיף 195: כדי שהמבקשת תיכנס לגדרה של הוראה זו, לא די בקיום הסכם לרכישת הקרקע על-ידי הרשות הציבורית במסגרת ביצוע תכנית. יש להראות כי ההסכם נקשר על-ידי הצדדים "בצל" הפקעה צפויה של שטחים ליעודים ציבוריים, או לפחות ברקע של אילוצים שמשמעותם הגבלות נרחבות של השימושים בקרקע באם השטחים לא יועברו מרצון. מערכת נסיבות כזו אירעה בענייננו. ראינו, ראשית, כי המבקשת הייתה נתונה למערכת התחייבויות להגיש תכניות בינוי ולקדם את נושא פיתוח השטח בתוך פרק זמן מוגדר מכוח ההסכם בינה לבין רשות הפיתוח שמכוחו רכשה היא את השטח. במגעים בינה לבין המשיבות לקידום הפיתוח של השטח נדרשה המבקשת כתנאי לכך, להפריש שטחים בתחומי התכנית לטובת העירייה למטרות ציבוריות. אמנם איש לא כפה עליה את החתימה על הסכם 1965, והיא חתמה עליו מרצונה, אולם היא הונעה להתקשר בו מתוך ידיעה ברורה כי אם לא תגיע להסכמה עם העירייה לגבי מכלול התנאים, כי אז אותם שטחים יופקעו במסגרת צווי הפקעה פורמאליים. יש להניח כמו כן כי התקשרות בהסכם בנסיבות כאלה הייתה כדאית יותר למבקשת מאשר הבאת הדברים למצב של הפקעה. ואכן, ההסכם משנת 1965 ותקנון תכנית 36א אומרים דברים אלה ב"רחל בתך הקטנה": בהסכם משנת 1965 נאמר ב"הואיל" החמישי כי אם השטחים הציבוריים בבעלות המבקשת לא יועברו על שם העירייה כאמור בהסכם, הם יופקעו בהתאם לחוק, ולא עוד, אלא שמימון ההפקעה יחול על המבקשת. תוכן דברים זה חוזר גם בסעיף 2(ד) להסכם ובהוראות נוספות. יתירה מזו: בתקנון תכנית 36א קובעים סעיפים 14 ו-15 כדלקמן: "14. העברת שטחים על שם העירייה כל שטחי הקרקע בתוך השטח המותחם בקו מרוסק בצבע ירוק המיועדים לדרכים, לשטח פתוח ציבורי, לשטח להקמת בנייני ציבור... עם הבנין הקיים יועברו על שם עירית ירושלים ללא תשלום. 15. הפקעה: כל שטחי הקרקע בגבולות התכנית מחוץ לשטח המותחם בקו מרוסק בצבע ירוק, המיועדים לדרכים ולמטרות ציבוריות אחרות, וכן השטחים המתוארים בסעיף 14 לעיל במידה ולא יועברו על שם העירייה [ההדגשה שלי - א' פ'] יופקעו על ידי עירית ירושלים בהתאם לחוק ללא תשלום ובמידה ויגיעו פיצויים כלשהם לבעלי הקרקע עבור הפקעות אלה, מימון ההפקעות יחול על חב' 'בנייני מידות בע"מ' בתנאים אשר יפורטו בהסכם מיוחד בין עירית ירושלים ובין חב' 'בנייני מידות בע"מ'". עולה אפוא, כי הרשות הציבורית הייתה נחושה בדעתה להפקיע את השטחים בתחומי התכנית שהיו מיועדים למטרות ציבוריות באם לא יועברו אליה בהסכמה וכוונה זו הייתה מגולמת במשא ומתן בין הצדדים שהצמיח את ההסכם 1965. היה ברור עוד כי מתן היתרי הבנייה למבקשת והיכולת לפתח את השטח היו מותנים בהשגת הסדר כזה המבטיח את העברת השטחים המיועדים למטרות הציבוריות לידי העירייה. ואמנם, בסעיף 9 להסכם 1965 הוסכם בין הצדדים כי אם המבקשת תפר את התחייבויותיה על-פי אותו הסכם וההתחייבות להעביר את ה"שטחים הצבוריים" בכלל זה, כי אז רשאית הוועדה המקומית שלא להוציא רשיונות בנייה על אלה שכבר הוצאו לפני ההפרות האמורות. העיד מר וולף מטעם המבקשת שליווה את ההליכים הקשורים במיתחם "בור שיבר" מתחילתם כי היה ברור לצדדים כל העת כי אלמלא הסכימה המבקשת להעברת השטחים הציבוריים בהסכם, לא הייתה מתאשרת תכנית 36א כפי שנוסחה, ולא היו ניתנים רשיונות בנייה (בעמ' 29, 31, 33). נכון עוד כי המבקשת פעלה בנמרצות לקדם את תוכנית 36א ולדחיית ההתנגדויות לה, אך אין בכך כדי לשלול את אופי ההסכם והתכנית כמסמכים שגובשו "בשולי הפקעה", ובצילה. בנתונים אלה, קיים ברקע הנסיבות שהביאו להסכם ולתכנית אותו אלמנט שניתן לכנותו "כורח הנסיבות" מבחינתו של בעל המקרקעין, אשר הניעו אותו להסכים להעברת שטחים, ובתוכם "בור שיבר" לבעלות העירייה. מתקיים כאן, על-כן, היסוד הנדרש בסעיף 195 כי המקרקעין "נרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם". לא למותר להזכיר בהקשר זה את הגישה של ד"ר לוינסון-זמיר המובעת בספרה הנ"ל [9], המבקשת להרחיב את תחולת ההגנות הניתנות לבעלים המקורי שאדמתו הופקעה גם לבעלי מקרקעין שאדמתם "הופשרה" ללא הליך הפקעה, בנסיבות שמסתמן בהם יסוד של כפייה. וכך היא אומרת (בעמ' 427-428): "איננו מתנגדים לחוזים כתחליף להליך הפקעה. עם זאת, מאחר שהחוזה נכרת על רקע כוונתה ויכולתה של הרשות לרכוש את המקרקעין בכפייה וללא פיצוי, יש לשמור בידי הפרט את ההגנות והזכויות שהיו ניתנות לו אילו ננקט הליך של הפקעה. מסקנה זו עולה גם מעיון בחקיקה הקיימת... כל עוד מדובר ברכישה שנועדה להשיג את המטרות הציבוריות הקבועות בפקודה ובחוק התכנון יחולו כל ההגנות והזכויות שחיקוקים אלה מעניקים לפרטים הנפרדים ממקרקעיהם". לא למותר להוסיף נקודה אחרונה זו: נכון הוא כי נטל ההוכחה רובץ על בעל הקרקע לבסס את זכותו להחזרת המקרקעין אליו בהתקיים התנאים לכך. נטל זה ייחתך על-פי מאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי. עם זאת, סביר להניח כי לעובדה שהזכות הנתבעת היא זכות יסוד חוקתית תהיה השלכה מתאימה על כמות הראיות שתידרש לצורך ביסוסה של הזכות. בענייננו, מסמכי החוזה ותקנון התכנית מדברים בעד עצמם, ולעניין זה הורם נטל ההוכחה על-ידי המבקשת, כנדרש. שינוי ייעוד הקרקע וכוונת הרשות הציבורית להעביר את הקרקע לצד שלישי כדי שתקום זכות קדימה למבקשת לרכוש בחזרה את מיתחם "בור שיבר" נדרש כי ייעוד הקרקע ישונה למטרה שאינה מטרה ל"צרכי ציבור" כהגדרת מושג זה בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה. כמו כן, נדרש כי הרשות הציבורית תבקש להעביר את המקרקעין מרשותה לידי צד שלישי. תנאים אלה הם מבין התנאים המקדמיים לגיבוש עילת התביעה של הבעלים המקורי (קמר, דיני הפקעת מקרקעין [10], בעמ' 161). בענייננו טרם שונה הייעוד. למותר לומר כי זכותה של המבקשת אינה מתגבשת בטרם שונה הייעוד לייעוד שלשמו אין להפקיע קרקע, וכל עוד לא מתכוונת הרשות הציבורית לבצע "העברה" של המקרקעין לצד שלישי. על תנאי אחרון זה נמתחה בזמנו ביקורת במאמרו של פרופ' קלינגהופר "צמידות של קרקע מופקעת לייעודה" [11], בעמ' 877, כאשר הגדיר את ההסדר המיוחד הזה בחוק התכנון והבניה כהתקדמות בחקיקה, אך כינה אותו כ"התקדמות צנועה" בלבד שכן: "לפיו האפשרות לתבוע החזרת הקרקע תופסת רק אם לשינוי ייעודה מתווסף גורם נוסף, הוא הכוונה למכור את הקרקע, להשכירה או לעשות בה העברה אחרת. נדיבים יותר החוקים האירופיים שהוזכרו לעיל, באשר אין הם מתנים את הרשות לדרוש החזרה בכך שתהא קיימת כוונה להעביר את המקרקעין לצד שלישי". ואכן, השקפתו הבסיסית של פרופ' קלינגהופר, שעליה הסתמכה הפסיקה מאוחר יותר היא כי יש להרחיב את זכותו של הבעלים המקורי לרכוש בחזרה את נכסו לאחר שינוי ייעודו, מבלי להערים עליו קשיים נוספים, שכן: "צמידות של קרקע מופקעת לייעודה אינה ענין פורמלי גרידא שדי להכריז עליו שעה שמחליטים על ההפקעה, ושאחרי העברת הבעלות לידי הזוכה בה מכוח ההפקעה אין מייחסים לו עוד חשיבות. ההפך הוא הנכון: הזיקה לצורך הציבורי שלמענו ניתנה ההפקעה מלווה את הנכס עוד זמן רב אחרי הוצאתו מרכוש בעליו. ואם אין משתמשים בנכס כלל או אין משתמשים בו בהתאם לייעודו, הרי הבעלים הקודם רשאי לתבוע את החזרתו" (שם, בעמ' 876). עם זאת, במתכונתו הנוכחית, מחייב סעיף 195 גם את קיום התנאי לפיו הרשות מבקשת להעביר את הקרקע לצד שלישי, ויש לקיים את מצוותו. זכות קדימה לרכישת הקרקע בחזרה זכותה של המבקשת לרכוש בחזרה את הקרקע כפופה לנכונותה לקנותה במחיר שלא יעלה על הסכום שבו "נרכשה" הקרקע על-ידי העירייה בצירוף שווייה של השבחה הנובעת מהתכנית. מאחר שהרכישה כאן נעשתה שלא בדרך של תשלום כסף, ויש לצרף לכך השבחה הנובעת מהתכנית, יש צורך בהערכה שמאית על-פי אמות-מידה אלה. במגעים ובמשאים ומתנים שהתנהלו בין המבקשת לבין גורמי העירייה במשך השנים ניתנו הערכות שמאים לגבי התמורה הנאותה ונראה כי בעניין זה הושגה הבנה בין המבקשת לבין הגורמים שפעלו בעניין זה מטעם העירייה. נושא נאותותה של התמורה שהוסכמה בין הצדדים בהתייחס לאמות-המידה המצויינות בסעיף 195 לא עמד למבחן בהליך זה, ולכן אינני מביעה עמדה לגביו. נוכח כל האמור, נראה לי כי למבקשת זכות קדימה לרכוש את מיתחם "בור שיבר" מידי העירייה בכפוף לכך שייעוד השטח ישונה למטרה שאינה לצורכי ציבור, שהעירייה תבקש להעביר את הקרקע לצד שלישי בדרך של מכירה, השכרה או העברה אחרת, וכן כי תמורתה תשולם לעירייה על-פי ערכים כקבוע בסעיף 195(2) לחוק התכנון והבניה. עמדת גורמי העירייה להשלמת הדברים ראוי לציין: לאורך שנים רבות מאז 1990 ועד 1995 נשאו ונתנו נבחרי העירייה ובראשם ראש העיר דאז מר טדי קולק עם נציגי המבקשת במגמה להגיע להסדר מגובש לפיתוח "בור שיבר" באמצעות החזרת השטח למבקשת. במהלך שנים אלה לא הועלתה טענה מצד גורמי העירייה כי אין למבקשת זכויות כלשהן בשטח, ההפך מכך הוא הנכון: ההבנה שאפיינה את מהלך הדיונים והמגעים הייתה כי זכותה של המבקשת לרכוש את השטח בתמורה. במסגרת זו אף הוכנה תכנית 36ה (4741) ל"בור שיבר" וניתנו הערכות שמאים משני הצדדים להגדרת התמורה המגיעה עבור הרכישה החוזרת של הקרקע על-ידי המבקשת, וחלק גדול מגורמי העירייה אישרו את המהלך הזה ושיתפו פעולה עמו באורח אקטיבי. כן נוסחה טיוטת הסכם בין הצדדים ברוח זו (נספח י"ב לבקשה). גם אם לא תוכל המבקשת לטעון כי הסתמכה על מצג לפיו התכנית 36ה תאושר על-ידי העירייה, כאשר אישור סופי כזה טרם ניתן על-ידי מועצת העיר, הרי התייחסות נבחרי העיר וחלק ניכר מהרשויות המוסמכות הפועלות במסגרתה הינחו את פעולת המבקשת וגרמו לה להיכנס להוצאות ניכרות בהכנת התכנית ובקידום פעולות לקראת רכישה חוזרת של השטח ופיתוחו. העיד לפנינו ראש-העיר לשעבר מר טדי קולק, אשר שיקף בדבריו את עמדת נבחרי העיר והפקידות הבכירה שלה. הוא אומר בתצהירו (סעיפים 6, 10, 11): "מאחר והיה ידוע לי ולאלה שטיפלו בעיריה בנושא של 'בור שיבר' שלבנייני מידות זכויות בבור שיבר, יזמה העיריה מספר פעמים גם לפני 1990 מו"מ עם חברת הכשרת הישוב... על מנת להביא לידי ניצול מתאים של בור שיבר... אני כשלעצמי מצטער על דחייה כה ממושכת והנמשכת עד עתה באישור ובביצוע התכנית הנ"ל. הייתי בדעה ונשארתי בדעה שאין מקום לשלול זכויות שיש לבנייני מידות בבור שיבר ופעלתי בהתאם, בנסיבות הענין, לפי מיטב הבנתי ובהתאם ליעוץ שקיבלתי בנדון". נראה לי כי גישת גורמי העירייה שקדמה לשלב שבו התעוררה התנגדות והסתייגות היא הנכונה. אכן, משהחליטה העירייה כי יש מקום לשנות את ייעוד מיתחם "בור שיבר" ולהעביר את פיתוחו לגורם שלישי, היה נכון, ראוי וצודק להעניק לבעלים המקורי של השטח זכות קדימה לרכוש את הנכס בחזרה בתמורה מתאימה ולפתחה בדרך שתקדם בעת ובעונה אחת מטרות ציבוריות ראויות לתושבי העיר ותניב רווח כלכלי למבקשת. משהגעתי למסקנה זו, אני פטורה מדיון בשאלות אותן העלה בא-כוח המבקשת באשר למידת מחוייבותה המשפטית של העירייה כלפי המבקשת מכוח המגעים הרצופים ושיתוף הפעולה שקיימה עמה בגיבוש תכנית 36ה ועיקרי נוסח ההסכם שאישורו נתבקש על-ידי מועצת העיר, ובסופו של דבר לא ניתן. תכנית איחוד וחלוקה במסגרת מאמציהן להדוף את תביעתה של המבקשת, העמידו המשיבות טיעון לפיו התכנית 36א הינה למעשה תכנית "איחוד וחלוקה" ברוח ההוראות האמורות בפרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה וקודם לכן בסעיפים 20א עד 20ח לחוק לתיקון פקודת בנין ערים, תשי"ז-1957. התזה היא כי תכנית 36א במהותה שינתה בהסכמה את פני השטח במובן זה שהביאה לאיחוד וחלוקה חדשה של המגרשים בתחום התכנית, וכי רק פעולה כזו של איחוד וחלוקה איפשרה את מתן היתרי הבנייה למבקשת. מכך מבקשות המשיבות להסיק כי התכנית נעשתה בעיקרה בהסכמה ולא נילווה לה כל יסוד של אילוץ או כפייה, ולכן העברת הקרקע לעירייה אינה נופלת כלל בתחום דיני ההפקעות ובגדר ההגנות הניתנות לבעל קרקע שאדמתו הועברה מכורח הנסיבות. אודה, כי התקשיתי לרדת לעומקה של טענה זו וקשה לי לראות את חשיבותה הממשית לענייננו. די בהצבעה על מקצת הטעמים לכך: ראשית, הטענה כי מדובר בתכנית "איחוד וחלוקה" הינה בבחינת "מחשבה לאחר מעשה". בתכנית עצמה ובהסכם משנת 1965 שליווה אותה אין רמז וחצי רמז לכך כי מדובר בתכנית איחוד וחלוקה במשמעותה הפורמאלית על-פי דיני התכנון. אכן, לא נתמלא אף אחד מן התנאים הפורמאליים הנדרשים בחוק לצורך גיבוש תכנית "איחוד וחלוקה" בת-תוקף. התכנית לא נערכה על-פי מתכונת הפרטים הנדרשים על-פי תקנות בנין ערים (מחוז ירושלים) (תכנית לחלוקה חדשה או לאיחוד מגרשים), תשי"ט-1958, לא פורסמה הודעה בעיתון כנדרש, לא נמסרו הודעות לבעלי מגרשים, לא צורפה מפה של מחלקת המדידות או תכנית של מודד ולא צורפה טבלת איזון וחלוקה. במילים אחרות: איש לא התייחס לתכנית 36א בעת שהוכנה ונדונה ברשויות התכנון כאל תכנית "איחוד וחלוקה" כמובנה הטכני על-פי החוק. עם זאת, אין להתעלם מכך שמצויים בתכנית אלמנטים מהותיים מסוימים של חלוקה חדשה של השטח. ממספר ניכר של חלקות קודמות נעשתה חלוקה חדשה לשלוש חלקות, אולם מאפיינים אלה כשהם לעצמם לא הפכו את התכנית ל"איחוד וחלוקה" במובן הפורמאלי, על כל ההשלכות הנובעות מכך. ואכן, אורי בן אשר, מהנדס העיר, העיד כי תכנית 36א לא הוכנה כתכנית איחוד וחלוקה בהתאם לחוק גם אם במהותה ישנם בה אלמנטים של איחוד וחלוקה (בעמ' 12). יתר-על-כן: גם אם יש בתכנית 36א מאפיינים מסוימים של חלוקה חדשה, אין בכך כדי להקהות את העובדה כי מספר בעלי קרקע בתחום התכנית התנגדו לה, ואין מדובר בתכנית שגובשה בהסכמת כל הבעלים. ומעבר לכך: אפילו הייתה הסכמה של כל בעלי הקרקעות בתחום התכנית, היש בכך כדי לטשטש את העובדה כי ההסכם משנת 1965 בין המבקשת לעירייה נעשה על רקע כוונה של העירייה להפקיע שטחים ובתוכם "בור שיבר" למטרות ציבוריות אם לא יועברו כמוסכם? האם לנסיון לסווג תכנית תחת כותרת כזו או אחרת צריכה להיות נפקות לגבי שאלת זכותו של בעלים מקורי של קרקע לרוכשה בחזרה בנסיבות בהן היא הועברה לרשות הציבורית ב"שולי" הפקעה, וייעודה הציבורי שונה לאחר זמן? ועוד, הגישה הגורסת כי מעצם היות התכנית תכנית "איחוד וחלוקה" נובע כי אין בה יסוד של הפקעה הינה אמירה גורפת שאינה תואמת את המציאות בכל מקרה. לא למותר לציין בהקשר זה את העמדה של ד"ר ד' לוינסון-זמיר, המובעת בספרה הנ"ל [9], בעמ' 177, 180, לפיה: "יש לראות הפרשה כפויה של קרקע לצורכי ציבור במסגרת הליכי חלוקה חדשה כהפקעה לכל דבר וענין. לכן יש להחיל על הפרשות אלה את המגבלות החלות על הפקעת קרקע לצרכי ציבור... ...הפקעה במהלך חלוקה חדשה כפופה, עקרונית, לדיני ההפקעה הכלליים שבחוק התכנון והבניה ובפקודת הרכישה. לכן יש להחיל את המגבלות והסייגים הקבועים בדינים הללו, אלא אם כן ראוי לפרש כלל מסויים של החלוקה החדשה כדוחה את ההסדר הכללי". בהמשך לאותו רעיון, ראוי גם בתכנית חלוקה חדשה להחיל את ההגנות הניתנות לבעל קרקע שאדמתו נרכשה בביצוע תכנית על-פי הסכם, בנסיבות בהן הרכישה הייתה ב"שולי" ההפקעה. בענייננו, מה לי סיווגה של התכנית 36א בכותרת כזו או אחרת? הדין מגן על בעל קרקע שנפרד מנכסו בנסיבות כגון אלה כאן, ויש לכבד הגנה זו כחלק מההגנה הכוללת על זכות הקניין, בבחינת זכות יסוד הניצבת במדרגה גבוהה של זכויות האדם. לסיכום ייאמר: המבקשת נופלת בגדרם של אותם בעלי קרקע שחוק התכנון והבניה בסעיף 195 פורש הגנתו עליהם גם לאחר שאדמתם הועברה לרשות הציבורית בהליכי הפקעה או בהליכים רצוניים שננקטו ב"שולי ההפקעה". עשויה לעמוד למבקשת זכות-יתר לרכישה חוזרת של הקרקע במיתחם "בור שיבר" מכוח בעלותה המקורית בנכס מקדמת-דנא וזכות זו גוברת על זכותם של צדדים שלישיים פוטנציאליים משעה שייעוד הקרקע משתנה למטרה שאינה מוגדרת עוד כציבורית, וכאשר מבקשת הרשות הציבורית להעביר את הקרקע מרשותה לגורם אחר לצורך פיתוחה. אמת הדבר, כי ההגנה הנתונה בסעיף 195 כוונה בעיקרה לבעלי מקרקעין פרטיים הקשורים לאדמתם לא רק מההיבט הכלכלי אלא גם מההיבט "הרגשי" - בין לצורך מגוריהם, ובין כדי להפיק מהקרקע את פת לחמם. אולם הדין לא הבחין לעניין זה בין בעלים מסוג כזה לבין בעלים שהוא גוף כלכלי-עסקי המבקש להפיק מהנכס רווח כלכלי. גם אנו מצווים באי-הבחנה כזו ובפרישת ההגנה על כל בעלים של קרקע באשר הוא, בלי שים לב לאופי יחסו לקרקע ולמטרות אותן הוא מבקש להשיג בהקשר אליה. בהתמודדות בין הבעלים המקורי של הקרקע לבין צדדים שלישיים פוטנציאליים שאין להם כל קשר קודם לנכס זה, גובר הראשון. במקרה זה, המבקשת היא גורם כלכלי המבקש להפיק הנאה כלכלית מהקרקע ואין בכך פסול. בד בבד עם כך, מכוונת התכנית החדשה לפיתוח "בור שיבר" לקדם מטרות ציבוריות חשובות לתושבי ירושלים. במקביל לכך, מותנית זכותה של המבקשת לרכוש את הקרקע ברכישה חוזרת לצורך פיתוחה בתשלום תמורה מתאימה בהתאם לחוק. תוצאה זו משיגה את האיזונים הראויים שהדין והאינטרס הציבורי ביקשו להשיג. נוכח כל האמור, אני מחליטה: תביעת המבקשת מתקבלת במובן הבא: (1) מוצהר בזאת כי יש לראות את המבקשת כמי שמקרקעיה ב"בור שיבר" "נרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם" במובן סעיף 195 רישה לחוק התכנון והבניה. לאור זאת, בכפוף למילוים של התנאים האמורים בסעיף 195(2) לחוק, ובתוכם שינוי ייעוד הקרקע, כוונת העירייה לבצע "העברה" של הקרקע לצד שלישי וכן נכונות המבקשת לשלם את תמורתם של המקרקעין על-פי אמות-המידה האמורות בהוראה זו, יש לראות את המבקשת כבעלת זכות קדימה לרכוש את המקרקעין במיתחם "בור שיבר" ברכישה חוזרת מידיה של המשיבה 1. (2) כן מוצהר בזאת כי כל עוד עומדת המבקשת בתנאים הנדרשים על-פי סעיף 195 לחוק התכנון והבניה, מנועות המשיבות מלפעול בניגוד לכך, ובכלל זה מלהוציא מכרז לתכנון "בור שיבר" ו/או למכירתו. המשיבות תישאנה בהוצאות המשפט של המבקשת, וכן בשכר טרחת עורך-דינה בסך 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ, וכן הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום. קרקעותללא תמורההפקעה