השופט ס' ג'ובראן לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) בת"א 1770/94 מיום 7.9.1998, שעניינו פיצויים בגין הפקעה, לפי הוראות סעיף 8(3)(א) לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943 (להלן - פקודת הדרכים). הערעור מופנה כנגד גובה הפיצוי שפסק בית-המשפט המחוזי למערערים 1 ו-2 לפי פקודת הדרכים בגין הפקעת משתלה שבבעלותם. הערעור מעלה שאלות עקרוניות בדבר תחולת עקרון הפחתת הנזק ותחולת עקרון האשם התורם בסיטואציה של הפקעה, וכן שאלות עובדתיות בדבר החלופות אשר עמדו בפני המערערים לשם הפחתת נזקם. הערעור שכנגד עניינו בפסיקת הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך-הדין שהטיל בית-המשפט המחוזי על המערערת שכנגד. העובדות הצריכות לעניין מערערים 1 ו-2 הם חוכריה של חלקת מקרקעין, הידועה כחלקה 258 בגוש 6177, בכפר אז"ר, ששטחה 7,694 מ"ר (להלן - המקרקעין). עד שנת 1975 הוחכרה הקרקע למערערים 1 ו-2 על-ידי הקרן הקיימת לישראל (להלן - קק"ל), ומאותה שנה הוחכרה להם הקרקע על-ידי האגודה השיתופית כפר אז"ר. המערער 3 הוא בנם של המערערים 1 ו-2. מאז שנת 1984 מנהל המערער 3 משתלה על שטח הקרקע של הוריו. בשנת 1989 פורסם צו הפקעה, לפי סעיף 3 לפקודת הדרכים, ולפיו יופקעו 3,062 מ"ר משטח החלקה לשם בניית מחלף אלוף שדה-בר-אילן. המערערים פעלו לביטול צו ההפקעה, אך מאמציהם לא נשאו פרי, וביום 4.10.1992 הוציא בית-המשפט צו למסירת החזקה בקרקע לידי מחלקת עבודות ציבוריות (להלן - מע"צ). בשנת 1991, לקראת ההפקעה, החלו המערערים לצמצם את הפעילות במשתלה ובמקרקעין. ביום 1.2.1993 פינו דחפורים של מע"צ את שטח הקרקע שיועד להפקעה. בתאריך 15.2.1993 שילמה המשיבה (להלן - המדינה) למערערים 1 ו-2 סך של 291,837 ש"ח כפיצוי בגין נזקיהם. המערערים עתרו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד גובה הפיצוי בטענה שהפיצוי שהוענק להם הינו פיצוי חסר אשר אינו משקף את נזקיהם בפועל. המערערים טענו כי על המדינה לפצותם בעד חיסול העסק שנוהל במשתלה, לרבות ערך המבנים, הפסד מוניטין והפסד רווחים. פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בית-המשפט המחוזי דן בשאלת גובה הפיצויים למערערים - אם היה זה פיצוי נכון וראוי - וכן בשאלת חובתם של המערערים להקטין את נזקם. יש לציין כי בראשית הדיון דן בית-המשפט המחוזי בשאלת היריבות בין הצדדים לתביעה וקבע כי בעוד שאכן קיימת יריבות בין המדינה למערערים 1 ו-2, לא כך הם פני הדברים באשר למערער 3, אשר אינו צד לחוזה החכירה ועל-כן דחה את תביעתו. המדינה טענה בפני בית-המשפט המחוזי כי משלא הקטינו המערערים את נזקם על-ידי העברת החממה לחלק אחר בחלקה, שלא הופקע, או לאתר אחר שברשותם במושב יגל, במרחק עשרים ק"מ, הרי שאין הם זכאים לפיצוי בגין פגיעה במוניטין ובגין הפסד השתכרות. בית-המשפט המחוזי קבע, בהסתמכו על ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי (להלן - עניין ברעלי [1]) ועל יסוד סעיף 9 לפקודת הדרכים, כי אכן היה על המערערים להקטין את נזקם, שכן "למטרת הפיצויים ההפקעה נחשבת כמכר רגיל. אם המדובר במכר רגיל אזי אין סיבה שלא להחיל לגביו גם הוראות נורמטיביות חוזיות של הקטנת הנזק". בנוגע לרעיון העתקת החממה לאתר מרוחק בכפר יגל נקבע כי אינו ישים, ולכן דחה בית-המשפט המחוזי את טיעון המדינה בדבר אי-הקטנת הנזק לעניין זה. בנוגע לאפשרות העברת החממה לחלקת קרקע שלא הופקעה נבחנו שני אתרים אלטרנטיביים: האחד הוא שטח בצורת משולש (להלן - שטח המשולש), הנמצא בחלקה הדרום-מזרחי של החלקה, והשני הוא שטח בצורת טרפז, המהווה מחצית מצדה המערבי של החלקה (להלן - שטח הטרפז). לעניין השטח המשולש נקבע כי זהו שטח מוסתר אשר הגישה אליו מפותלת ועוברת דרך קרקע פרטית שעמדת מחזיקיה - בנוגע למעבר דרכה - לא הובהרה, ועל-כן אי-העתקת החממה לאזור זה אינה אי-הקטנת נזק. ואולם לא כך לעניין שטח הטרפז, שלגביו קבע בית-המשפט המחוזי כי היה ניתן להעתיק את המשתלה אליו כאמצעי להקטנת הנזק. כמו כן נקבע כי אף ששטח הטרפז שקוע מתחת לכביש - ניתן לראותו. עוד נקבע כי הגישה אליו עוברת במגרש חניה פרטי, אשר המערערים השתמשו בו אף קודם לכן לשם מעבר, ואולם אין זה מעבר חוקי ומוסדר. כן נקבע כי המערער 3 ניסה להגיע להסדר עם בעלי החלקה לשם הסדרת המעבר ופנה למע"צ על-מנת שתנהל עמם משא ומתן, אולם לא נעשה כל מאמץ מצד מע"צ להסדרת זכות המעבר. בית-המשפט המחוזי קבע כי "שני הצדדים לא גילו יוזמה רבה במציאת פתרון", ומאחר שעוולת שני הצדדים הביאה למצב הסופי בשטח, נפסק כי יש לחלק את האשם בין המערערים למדינה כך שהמדינה תשא בשמונים אחוז מהנזק עקב "היותה הגורם החזק, הדומיננטי ובעל אפשרויות ההשפעה והמיקוח". כן נפסק כי אין להביא בחשבון במסגרת הפיצוי פגיעה במוניטין, שכן המוניטין צמודים למקום המשתלה, ובנסיבות המקרה קיימת אפשרות לניצול חלק מהמקרקעין. בית-המשפט המחוזי קבע כי יש לפצות רק על הצמצום שחל בשטח המקרקעין ועל פרק הזמן שבו תושבת המשתלה עקב העברתה ממקומה הישן לחדש, על כל הנובע מכך, לרבות הפסד הכנסות. לעניין גובה הפיצוי סקר בית-המשפט המחוזי את חוות-הדעת השמאיות שהוגשו על-ידי הצדדים. חוות-הדעת התבססו על הנחות עובדתיות שונות. חוות-הדעת שהגישו המערערים התבססו על ההנחה שעסקם חוסל כתוצאה מן ההפקעה, לעומת זאת חוות-הדעת שהגישה המדינה התבססו על ההנחה כי היה על המערערים להעתיק את המשתלה למקום אחר. בית-המשפט המחוזי סקר את ערך המחוברים ואת ערך הצמחייה וניתח את רווחיות העסק לשם קביעת גובה הפיצוי. לגבי ערך המחוברים נקבע כי אין לייחס לחובת המדינה את אי-פינוי השטח ואת הנזקים שנגרמו בעקבותיו, שכן על המערערים היה להקטין את נזקם, עם זאת נפסק כי יש להביא בחשבון את הוצאות העתקת המשתלה למקום קרוב אחר במסגרת הפיצוי. בית-המשפט המחוזי התקשה ליישב בין חוות-הדעת של הצדדים בשל נקודות המוצא השונות שבבסיסן, ועל-כן הכריע בשאלת הפיצוי על דרך של אומדנא דדייני, כאשר נקודת המוצא לחישוב הייתה כי עסקם של המערערים לא חוסל, וכי היה ניתן להעתיקו למקום אחר. כן קבע בית-המשפט המחוזי כי מאחר ששני הצדדים התרשלו במציאת פתרון ליצירת אפשרות גישה לשטח הטרפז, וכי עוולתם של שניהם היא שתרמה למצב הסופי בשטח, יש להחיל את הכלל בדבר אשם תורם ולחלק את הנזק בין המערערים למדינה כך שהמדינה תישא בשמונים אחוזים מהנזק, והמערערים יישאו ביתרה, משמע: בגין עשרים אחוזים מהנזק שנגרם להם עקב ההפקעה ייוותרו ללא פיצוי. כן קבע בית-המשפט המחוזי כי על המדינה לפצות את המערערים בגין עלות העברת החממה בסך של 288,210 ש"ח. בית-המשפט המחוזי חייב את המדינה בשמונים אחוזים מערך הציוד - שממנו הופחתו העלויות של מכונות וכלי רכב שלא ניזוקו מן ההעברה - אשר מסתכם בסכום של 34,732 ש"ח. באשר לערך הצמחים, חייב בית-המשפט המחוזי את המדינה בסכום של 44,624 ש"ח על בסיס חוות-הדעת השונות ותוך הפחתת גובה הפיצוי בשל אשמם התורם של המערערים. בית-המשפט המחוזי אימץ את חוות-דעתו של רואה-החשבון מטעם המדינה בעניין ניתוח הרווחיות, ושלפיה אכן נגרמו למערערים נזקים כספיים שבגינם זכאים הם לפיצוי, אך אלה ניתנים להקטנה באמצעות העברת החממה לשטח הקטן שנותר בידי המערערים. לפיכך נקבע כי יש לפצות את המערערים על פרק הזמן המשוער להעתקת המשתלה למקום אחר. פרק זמן זה נאמד בשלושה-עשר שבועות וחצי והוערך בסכום של 152,725.5 ש"ח, שמתוכו חויבה המדינה לשלם למערערים סכום של 122,180.4 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה כדין. מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לטובת המערערים ניכה בית-המשפט המחוזי סכום של 247,004 ש"ח, משוערך ליום הניכוי. בעניין זה קבע בית-המשפט המחוזי כי סכום זה ניתן בזמנו למערערים. כמו כן הוטלו על המדינה הוצאות, והיא חויבה בתשלום שכר טרחת עורך-דין בגובה חמישה-עשר אחוזים מסכום הפיצוי שנפסק, לפני ניכוי הפיצוי שכבר הוענק למערערים. טענות הצדדים המערערים טוענים כי היה על בית-המשפט המחוזי לפסוק פיצוי מלא בגין חיסול עסקם. לטענתם, לא הייתה מוטלת עליהם חובה להקטין את נזקם על-ידי פירוק המבנים משטח המשתלה שהופקע והעברתם אל שטח הטרפז, ואף לא הייתה אפשרות מעשית לעשות כן, הן משום שאין כל גישה מדרך ציבורית אל שטח הטרפז, שכן בין שטח הטרפז לבין הכביש חוצצת חלקה 124, אשר בעליה מתנגדים למתן גישה; הן מאחר שאין אפשרות ריאלית להקים בשטח הטרפז משתלה; הן משום שהעברת המבנים כרוכה בעלויות גדולות, ולמערערים לא היו משאבים כספיים לממנן. לטענתם, היה על המדינה לבצע את ההעברה בעצמה או לדאוג למימונה. כמו כן טוענים המערערים כי שטח הטרפז לא היה פנוי לצורך העתקת המבנים אליו, שכן נטועים בו עשרות עצים, וכי מדובר בשטח קטן ונחות מבחינה מסחרית ביחס לשטח שהופקע, ואפשרויות השימוש בו מוגבלות, שכן השטח מיועד כעתודה לצורך הרחבת המחלף. לא זו אף זו, טוענים הם, העתקת מבני המשתלה אל שטח הטרפז, מלבד עלותה הגבוהה, הייתה גורמת לנזקים גדולים למבנים בעת העברתם. בשל כל אלה, לטענתם, מדובר בפעולה בלתי יעילה ומיותרת. עוד טוענים המערערים כי לא היה מקום להטיל עליהם אשם תורם בנסיבות העניין. לטענתם, קיים הבדל מהותי בין דוקטרינת האשם התורם בנזיקין לבין דוקטרינת הקטנת הנזק שבדיני חיובים. שכן על-פי דוקטרינת האשם התורם, נחלק הנזק בין המזיק לניזוק, בעוד שעל דוקטרינת הקטנת הנזק, אם הניזוק לא היה צריך להקטין את נזקו, הוא זכאי לפיצוי במלואו. לטעמם, מאחר שהלכה היא כי פיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי, המסקנה המתבקשת היא כי לא ניתן לטעון לתחולתו של עקרון האשם התורם בענייננו. לגבי תחולת עקרון הקטנת הנזק טוענים המערערים כי עיקרון זה אינו מוחלט, ויש להחילו רק מקום שבו היה הניזוק יכול להקטין נזקו באמצעים סבירים. אולם לטענתם, לא כך בענייננו. מנגד טוענת המדינה כי מרבית טענות המערערים מופנות כנגד קביעותיו העובדתיות של בית-המשפט המחוזי, אשר מתבססות על עדויות ועל חוות-דעת שהוגשו, ואין זה מסמכותה של ערכאת הערעור להתערב בהן. לטענת המדינה, יש לקבל כעובדה מוגמרת ומוכחת כי המערערים היו יכולים להעביר את המשתלה, על כל הבנוי והנטוע בה, ואף היו חייבים לעשות זאת מכוח עקרון תום-הלב ועקרון הקטנת הנזק. לגופו של עניין טוענת המדינה כי מרגע שהוכח כי המערערים היו יכולים להקטין נזקם באמצעים סבירים, אין לפצותם בגין אותו ראש נזק. כן טוענת היא כי המערערים לא הצליחו להוכיח שהמשתלה חוסלה, והיא אינה ניתנת לשיקום הן מן הפן החשבונאי הן מן הפן העובדתי. כמו כן טוענת היא כי הסתמכות המערערים על דיני ההפקעות בארצות-הברית - כנימוק לטענה שלא ניתן לכפות על מי שהופקעו מקרקעיו להעביר עסקו למקרקעין אחרים - אינה ראויה ואינה מוצדקת, משום שבמשפט האמריקני קיים יחס שונה לזכות ההפקעה של רשות ציבורית, מחד, ולזכות האזרח להיות מפוצה, מאידך. המדינה מציינת בעניין הגישה הציבורית לשטח הטרפז כי בחודש פברואר 2002 הופקדה תכנית מיתאר מפורטת, המקנה זיקת הנאה ברוחב של ארבעה מטרים וזכות מעבר לרכב חקלאי ולהולכי רגל בגוש 6177 חלקה 124 לטובת חלקה 258 באותו גוש. ביום 14.4.2003 אישרה הוועדה המחוזית את התכנית וניתן לה תוקף. המערערים מצדם טוענים לעניין אישורה של התכנית המעניקה זיקת הנאה וזכות גישה אל שטח הטרפז, כי מידע זה אינו רלוונטי לשאלת הפיצויים, שכן ממועד ההפקעה ועד מועד אישור התכנית עברו כעשר שנים שבהן לא הייתה אפשרות גישה לשטח הטרפז, ועל-כן לא ניתן לטעון כי במועד ההפקעה עמדה בפני המערערים האפשרות של העתקת המשתלה אל שטח הטרפז, כאשר לא הייתה כל גישה ציבורית מסודרת אליו. הערעור שכנגד הערעור שכנגד עניינו בפסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין שהטיל בית-המשפט המחוזי על המדינה, היא המערערת שכנגד. לטענתה, חישוב אריתמטי מוביל למסקנה כי מאחר שבית-המשפט המחוזי פסק לטובת המערערים סכום אשר הינו כגובה הפיצוי הראשוני ששולם להם, בכך למעשה דחה בית-המשפט המחוזי את תביעתם, ומשכך לא היה מקום לחייב את המדינה בהוצאות משפט, להפך: לטענת המדינה, היה מקום להשית הוצאות המשפט דווקא על הצד שתביעתו נדחתה, משמע על המערערים. לחלופין טוענת המדינה כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו כי עליה לשלם שכר טרחת עורך-דין בגובה של חמישה-עשר אחוזים מהסכום שנפסק, לפני ניכוי הסכום ששולם למערערים על-ידי ועדת הפיצויים. לטענתה, יש לפסוק שכר טרחת עורך-דין אך ורק על יתרת הסכומים שנפסקו כתוצאה מניהול התביעה בבית-המשפט המחוזי, כלומר לאחר ניכוי הסכום ששולם קודם להגשת התביעה. מנגד, בתשובתם לטענות המדינה, טוענים המערערים כי הלכה היא שבית-משפט שלערעור לא יתערב בשכר הטרחה ובהוצאות משפט שפסקה הערכאה הנמוכה יותר. דיון התערבות בקביעות עובדתיות בהסתמך על חומר הראיות ועל ביקור במקום קבע בית-המשפט המחוזי, כי: "...הפקעת חלק מהמשתלה לא הייתה אמורה לגרום לחיסולו המלא והמוחלט של עסק. ניתן היה להעביר חלק מהעסק לשטח הטרפז ולהמשיך להפעילו". כלל ידוע הוא כי קביעה עובדתית שנקבעה בערכאה הראשונה לא תתבטל בנקל בערכאת הערעור. כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות, דעתו של השופט אשר ראה את העדים ושמע אותם היא הקובעת. התערבות במימצאים עובדתיים תיעשה במקרים קיצוניים בלבד, כגון מקרים שבהם נפל בהכרעת הערכאה הקודמת פגם היורד לשורש העניין, או כאשר הדברים אינם מבוססים על פניהם. לעניין זה נקבע, כי: "...אין בית-משפט לערעורים מוכן להתערב בקלות בממצאי עובדה של בית-משפט קמא, בעיקר מן הטעם שאין לו אותו יתרון הקיים לפני בית- המשפט של הדרגה הראשונה מהתרשמות בלתי-אמצעית מן העדויות; אך מקום בו התברר מן הראָיות, וזהו מקרה נדיר ביותר, שהשופט לא הפיק את התועלת מראָיות העדים ומשמיעתם, ואי-מהימנותו של העד הנדון בולטת לעין שוב אין מניעה להתערבות" (ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים [2], בעמ'665). (ראו גם: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [17], בעמ' 857-856; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [18], בעמ' 525-524). כמו כן המערערים מלינים שבית-המשפט המחוזי בחר שלא לאמץ את חוות-דעתם של המומחים מטעמם. ברם עיקרון הוא כי אין בית-משפט כבול לחוות-דעתם של מומחים (ראה ע"א 576/85 מדינת ישראל נ' שטרן [3], בעמ' 80). כמו כן יכול השופט לבחור מתוך חוות-הדעת של אחד המומחים או מתוך חוות-דעתם של כמה מומחים חלקים מסוימים (ראה א' קמר דיני הפקעת מקרקעין [19], בעמ' 322). כך אכן נעשה בענייננו. בשל נקודות המוצא השונות שעמדו בבסיסן של חוות-הדעת בחר בית-המשפט המחוזי להכריע בדרך של אומדנא דדייני. אין בכך כל פסול. השימוש בכלי האומדנא נועד, בין היתר, לנסיבות שבהן בלתי אפשרי, או לפחות קשה, להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה (ראו ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן [4], בעמ' 35-34). אוסיף כי בכל מקרה, הערכת הראיות וההכרעה ביניהן הן מתפקידיו של בית-המשפט, אף אם קשורות הן בשאלות מקצועיות (ראו ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל [5], בעמ' 285). בחר בית-המשפט בערכאה הראשונה להעדיף בשאלות מסוימות את חוות-דעתו של אחד המומחים על-פני חוות-דעתו של מומחה אחר, על סמך נימוקים סבירים, לא יתערב בית-המשפט שלערעור בעניין, אלא במקרה חריג (ראו ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים [6], בעמ' 252). במקרה שלפנינו לא רק שקביעותיו של בית-המשפט המחוזי נעשו על סמך ראיות שהובאו בפניו, אלא שהשופטת אשר דנה בעניין אף ביקרה במקום המשתלה, התרשמה מן המקום וקבעה את שקבעה על סמך מראה עיניה. לא מצאתי כי המקרה שלפנינו הוא מן המקרים החריגים המצדיקים התערבות בקביעתו של בית-המשפט המחוזי, שלפיה היה ניתן לנצל את שטח הטרפז. השאלה העיקרית העומדת לפנינו הינה אפוא אם היה צריך לעשות כן. דוקטרינת הקטנת הנזק נשאלת השאלה: האם היה על המערערים להקטין את נזקם על-ידי העברת המבנה והגידולים מהשטח שהופקע לשטח הטרפז? העיקרון של הקטנת הנזק זכה לעיגון סטטוטורי בסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [7], בעמ' 51). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין. יפים לעניין זה דברי הנשיא מ' שמגר במאמרו "מגמות במשפט" [21], בעמ' 19: "ההצדקה לעיקרון של הקטנת הנזק - זו הכלכלית וזו המוסרית - יפה לכל דיני החיובים. לכן, ההלכות בתחום מסוים מדיני החיובים יכולות לשמש לנו מקור השראה לגבי תחומים אחרים מתוך דיני החיובים. משנגרם הנזק, הדין מטיל את הנטל של הקטנת הנזק על הניזוק. מה לי אם הנזק נגרם עקב פגיעה חוזית או עקב פגיעה נזיקית?". אמנם, דיני ההפקעות אינם חלק מדיני החיובים, אולם נראה לי כי לאור ההיגיון העומד בעקרון הקטנת הנזק ולאור עקרון תום-הלב, ניתן להקיש מדברי הנשיא שמגר, האמורים לעיל, גם במקרה שלפנינו אל דיני ההפקעות. גם בית-המשפט המחוזי סבר כי אכן ניתן להחיל את דוקטרינת הקטנת הנזק על דיני ההפקעות. בית-המשפט המחוזי התייחס בפסק-דינו לדברי השופט זמיר בעניין ברעלי [1]. באותו עניין דובר בדייר מוגן בבית הניצב בשכונת מי-נפתוח שבפאתי ירושלים, סמוך למקום שבו הכביש הראשי מתל-אביב נכנס לעיר. בשנת 1982 ניתן תוקף לתכנית מיתאר חדשה, שמכוחה נסלל כביש מהיר, העובר במרחק מטרים ספורים מן החלקה שעליה ניצב הבית, ועל-כן גרם למטרד של רעש, אשר הוריד את ערך הדירה בשיעור ניכר. בית-המשפט המחוזי (ת"א (י-ם) 1622/87 ברעלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים [16], כבוד השופט י' בזק) פסק לדייר פיצוי המבוסס על שיעור ירידת ערך הנכס עקב סלילת הכביש, אולם ציין כי עולה ההנחה שהתקנת דלתות וחלונות כפולים ומערכת מיזוג אוויר היא פתרון אשר יקטין בהרבה את הנזק שנגרם לנכס מחמת רעש התנועה בכביש. בפסק-דינו בערעור שהוגש לבית-משפט זה קבע השופט זמיר: "אם כך, האם לא היה זה ראוי שהמשיב יפעל להקטנת הנזק בדרך זאת, או שבית המשפט יתחשב באפשרות זאת להקטין את הנזק, לצורך קביעת הפיצויים המגיעים למשיב? האפשרות להקטין את הנזק באמצעים סבירים היא, כידוע, שיקול בקביעת הפיצויים המגיעים לנפגע לפי דיני החוזים ולפי דיני הנזיקין. האם אין מקום לשיקול זה גם בהערכת הפיצויים המגיעים לנפגע לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה? העובדה שהחיוב בפיצויים נובע מן החוק, בגין הפעלה של סמכות מינהלית, כמו גם העובדה שהפיצויים משתלמים מקופת הציבור, ודאי שאין בהן כשלעצמן כדי לשלול שיקול זה. להפך, ניתן לומר כי כוונת החוק והאינטרס הציבורי תומכים בשיקול זה. שהרי חוק התכנון והבניה לא נתכוון להעשיר את מי שנפגע על-ידי תכנית, אלא לכל היותר לפצות אותו על נזק ממשי שנגרם לו. מדוע, אם כן, לא תילקח בחשבון האפשרות להקטין את הנזק? אכן, במקרים רבים אין בידי הנפגע אפשרות מעשית להקטין את הנזק, כגון, כאשר תכנית מקטינה את אחוזי הבנייה. אך יש מקרים שבהם אפשרות זאת קיימת. בזה הוא, כמדומה, המקרה שלפנינו. אם כך, האם אין לחשב את הפיצויים על יסוד האפשרות של הקטנת הנזק? כאמור, סעיף 197 בא לפצות על פגיעה במקרקעין לפי מבחן אובייקטיבי, ופגיעה כזאת נמדדת לפי הירידה בערך המקרקעין. לדעתי, כדי לקבוע את שיעור הירידה בערך המקרקעין, יש לקחת בחשבון גם את האפשרות להקטין את הנזק למקרקעין באמצעים סבירים. כך יעשה קונה סביר. הוא יעריך את ההוצאה הכספית הכרוכה בנקיטת אמצעים כאלה ואת הירידה בערך הדירה לאחר נקיטת האמצעים" (בעמ' 478-477; ההדגשות שלי - ס'ג'). בעניין ברעלי [1] אמנם דובר בפגיעה במקרקעין עקב שינוי תכנית מיתאר על-פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, אולם נראה לי כי הרציונל העומד מאחורי הדברים נכון גם להפקעה על-פי פקודת הדרכים. כשם שחוק התכנון והבניה לא נתכוון להעשיר את מי שנפגע על-ידי תכנית, אלא לכל היותר לפצות אותו על נזק ממשי שנגרם לו, כך גם פקודת הדרכים, אשר לפיה אין כוונה להעשיר את הניזוק, אלא לפצותו על נזק ממשי שנגרם לו. כך גם אם הוכח באמצעים סבירים כי הניזוק היה יכול להקטין את נזקו, אין לפצותו בגין אותם "ראשי נזק" אשר היה ניתן למונעם על-ידי פעולות של הניזוק, תוך התחשבות בהוצאה הכספית הכרוכה בהקטנת הנזק. מסקנה זו ניתן ללמוד גם מפקודת הדרכים עצמה, שבה נקבע בסעיף 9, כי: "הערכת הפיצויים 9. בבוא בית המשפט להעריך את סכום הפיצויים שיש לפסוק לכל בעל קרקע בהתאם לסעיף 8, ינהג לפי התקנות דלקמן - (א) בית המשפט לא יביא בחשבון את העובדה שהקרקע נרכשה בכפיה; (ב) בהתחשב עם המותנה לקמן יקובל כשויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י מוכר מרצונו הטוב... ...". כמצוין לעיל, הפיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי או חיובי, אלא הוא מצוי בקטגוריה מיוחדת של תשלומים המתחייבים מפגיעות שלטוניות מותרות בקניין הפרט. מקור התשלום בחבות הפיצוי הינו הדין (ראו: ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי [8], בעמ' 216; קמר בספרו הנ"ל [19], בעמ' 33). בנקל ניתן להבחין כי הדין התווה את הדרך אשר לפיה יש לעצב את סוגיית הפיצויים בדיני ההפקעה. נראה כי המחוקק ביקש לסווג, למטרות פיצויים, את ההפקעה כמכר רגיל. כך עולה מסעיף 9 לפקודת הדרכים. ככזה אין סיבה שלא להחיל לגביו את דוקטרינת הקטנת הנזק. כך עולה מן המקורות לעיל, וכך גם מחייבת מדיניות משפטית ראויה. יתרה מכך, וכפי שצוין לעיל, נראה כי אף מכוח עקרון תום-הלב היה על המערערים להקטין את נזקם על-ידי מכירה או העברה של הסחורה למקום סמוך, כמו גם שלא להגדיל את נזקם על-ידי רכישת סחורה חדשה בטרם מועד ההפקעה. המערערים מפנים לפסיקה אמריקנית ומבקשים להקיש ממנה באשר לדרישות ממי שהופקעו מקרקעיו. מנגד טוענת המדינה כי אין מקום להתבסס על גישתו של המשפט האמריקני בכל הקשור לדיני הפקעות. בלי להידרש לסוגיית השימוש במשפט משווה לעומקה אעיר כי באשר לדיני הקניין, בכלל, ולדיני המקרקעין, בפרט, נדרשת זהירות רבה בשימוש במשפט השוואתי. בתחום המיוחד שאנו עוסקים בו - הפקעת מקרקעין - אין מקום לבצע היקש מהדין האמריקני לדין הישראלי, מאחר שהרציונלים העומדים מאחורי הדין האמריקני שונים שוני מהותי מאלו שבדין הישראלי. כך למשל המשפט האמריקני, שלא כמו המשפט הישראלי, אינו מקדיש סעיף בחוקה להגנה על זכות הקניין. בעוד שעל-פי החוקה האמריקנית הרשות הציבורית חופשייה יותר להפקיע זכויות תוך מתן פיצוי, הרי שבדין הישראלי חוקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, והוא מגן באופן שמרני על זכות הקניין של הפרט. כך גם קיים שוני בגישתה של חברה אל האינטרס הלאומי (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי [9], בעמ' 433-431). יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק בע"א 6821/93 הנ"ל [9], בעמ' 433-432: "קביעת היקפה של חירות הקניין הוא תפקיד חשוב המוטל על הרשות השופטת. בהגשמתו של תפקיד זה יש מקום, כמובן, לפנות למשפט ההשוואתי. בעניין זה נדרשת 'הערת אזהרה' משולשת: ראשית, מבנה ההסדר החוקתי במדינות השונות שונה זה מזה. מבנה ההסדר משפיע על פרשנותו. כך, למשל, חוקת ארצות-הברית אינה מגינה על הקניין באותו אופן שחוק היסוד שלנו עושה זאת. המבנה החוקתי של זכות הקניין בחוקה האמריקנית יוצא מאיסור הנטילה (taking) ללא פיצוי נאות, ומסיק ממנו הסדרים שאינם קשורים לנטילה. כמו כן חסר ההסדר האמריקני פיסקת הגבלה מפורשת. כל אלה מקשים על פיתוח הגנה מלאה על הקניין בארצות-הברית, ומסבכים ללא הכר את ההלכה החוקתית... שנית, היקפה של הזכות החוקתית נגזר מתפיסת החברה באשר לחשיבותה. כך, למשל, בארצות-הברית - בשל טעמים היסטוריים שונים - ניתן להגנה החוקתית על הקניין מעמד יחסי נמוך... שלישית, מעמדה של זכות והאיזון בינה לבין אינטרס הכלל נקבע, בין השאר, על-פי גישתה של החברה אל האינטרס הלאומי ואל מעמדה של המדינה ומעמדו של השלטון. לא הרי גישתה של אמריקה לעניין זה כהרי גישתה של צרפת. ולא הרי גישתן של שתי אלה כהרי גישתה של החברה הישראלית... נדרשת אפוא זהירות רבה בשימוש במשפט השוואתי בתחום מיוחד זה. אכן, המשפט החוקתי ההשוואתי הוא בעל חשיבות רבה. הוא מצביע על האפשרויות הטמונות בטקסט. הוא משליך אור על ההסדרים המקובלים במדינות דמוקרטיות-חוקתיות. הוא נותן ביטחון לשופט, כי הפירוש שהוא נותן מקובל ופועל יפה במקומות אחרים. עם זאת, יש להיזהר מהפיכת שפחה לאדון. אין להשתעבד למשפט ההשוואתי. כוחו בהשראתו, וכוחה של השראה מוגבל הוא. אכן, יש להתחשב בשוני החברתי והתרבותי בין הקהיליות השונות... דברים אלה מתחדדים במיוחד באשר להגנה על רכוש, הטבול במרבית שיטות המשפט בהיסטוריה ובשינויים החברתיים. הנה כי כן, ייחודה של זכות הקניין במירקם החוקתי הישראלי צריך להיקבע על-פי מקומה במערך זכויות האדם בישראל" (ההדגשות שלי - ס' ג'). בית-המשפט המחוזי קבע, הן על-פי הראיות שהובאו בפניו הן על-פי התרשמותו מביקור במקום, כי ניתן להעביר את המשתלה לשטח הנותר. בית-המשפט המחוזי השתכנע כי דרך הגישה למשתלה נשארה פנויה, אולם על-מנת להפוך את דרך הגישה לדרך חוקית, היה צורך לפעול בדרכים שונות. בעניין זה קבע בית-המשפט המחוזי כי דרך הגישה לשטח הנותר, שהינו קרוב לארבעה דונמים, נשארה פתוחה, וניתן להיכנס אליה מאותה כניסה אשר ממנה נכנסו בעבר וכי ניתן להופכה אף לדרך חוקית. עוד יש לציין כי על-פי הודעת המדינה, בחודש פברואר 2002 פורסמה הודעה מטעם מע"צ בדבר הפקדת תכנית מפורטת בוועדה המחוזית אשר מקנה זיקת הנאה ברוחב של ארבעה מטרים זכות מעבר לרכב חקלאי ולהולכי רגל בגוש 6177 חלקה 124 לטובת חלקה 258 באותו גוש. לתכנית אמנם הוגשו התנגדויות, אולם הוועדה המחוזית דחתה את כולן, וביום 14.4.2003 הוחלט ליתן לה תוקף. אם כן, לסיכום נקודה זו, היה ראוי שהמערערים יקטינו את נזקם על-ידי העברת המשתלה לשטח הטרפז. המערערים היו יכולים לעשות כן באמצעים סבירים. בנסיבות אלה הגעתי למסקנה כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי בדין יסודה. עקרון האשם התורם במקרה של הפקעה לגבי ראשי הנזק שבגינם קבע בית-המשפט המחוזי כי על המדינה לפצות את המערערים, הרי שהופחתו הפיצויים בשיעור של 20% עקב אשמם התורם של המערערים, אשר התרשלו במציאת פתרון לבעיית הגישה לשטח הטרפז. בית-המשפט המחוזי תיאר את מצב הדברים הקיים, שלפיו הגישה לשטח הטרפז עוברת דרך מגרש חניה אשר אינו שייך למערערים אלא לאדם פרטי. מסתבר כי גם המערערים וגם המדינה לא התאמצו על-מנת לפתור את בעיית הגישה. בית-המשפט המחוזי קבע כי: "התרשמתי ששני הצדדים כאחד לא גילו יוזמה רבה במציאת פתרון... מאחר ועוולתם של שני הצדדים כאחד היא שתרמה למצב הסופי בשטח, ולאור הטענה בדבר נזק שנגרם, הגעתי למסקנה כי מקרה זה מתאים להחלת הכלל של רשלנות תורמת של המדינה בגובה של 80% בהיותה הגורם החזק, הדומיננטי ובעל אפשרויות ההשפעה והמיקוח". בית-המשפט המחוזי הסיק כי בשל רשלנותה התורמת של המדינה יש מקום לחלק את האחריות בין המדינה לבין המערערים על-פי מה שצודק ונכון בהתחשב למידת האחריות. ואדגיש, חלוקת האחריות היא לגבי ראשי נזק שלגביהם נקבע כי על המדינה לפצות את המערערים בגינם. בכך אין התנגשות עם עקרון הקטנת הנזק החל על ראשי נזק אחרים. הפיצוי נקבע על-פי בסיס של תחשיב נזק היפותטי. כך נקבע כי את היעדר הפינוי והנזקים שנגרמו בעקבותיו אין לייחס לחובתה של המדינה, אלא יש להביא בחשבון רק את הוצאות העתקת המשתלה למקום אחר. בגין הוצאות אלו על המדינה לפצות את המערערים בשיעור של 80% מהנזק. טוענים המערערים כי לא ניתן להחיל את עקרון האשם התורם על פיצויי ההפקעה, שכן מדובר בפיצוי שאינו נזיקי. אכן, כאמור לעיל, הפיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי ואף אינו חוזי "טהור". ההפקעה, לעניין הפיצויים, הינה יצור כלאיים המשלב יסודות חוזיים ונזקיים. דוקטרינת האשם התורם מקורה בדיני הנזיקין (ראו סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). משמעותה הגנה למזיק לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. זוהי הגנה מודרגת, כלומר היקפה אינו קבוע מראש, אם כי נתחם בכל מקרה ומקרה על-פי הנסיבות. בעבר נמנעו בתי-המשפט מלהחיל את הדוקטרינה בתחומי משפט נוספים, אולם בשנים האחרונות מגמה זו השתנתה, לפחות בתחום דיני החוזים. כיום מקובל לומר כי אם שני צדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם, יש לפתוח פתח להחלת הטענה של אשם תורם ולאפשרות לחלק את האחריות בין הצדדים. כך קבע הנשיא שמגר בע"א 3912/90 Eximin S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ [10]. הנשיא שמגר, שביטא את דעת הרוב, בחן את התנהגויות הצדדים לחוזה והגיע למסקנה כי הן המוכרת הן הקונה היו צריכות לדעת מלכתחילה שייגרם נזק. וכך קבע הנשיא שמגר, בעמ' 76 בפסק-הדין: "מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות, ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעוצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלותו לאחר ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן. אי-שיתוף פעולה (או אי-גילוי) מהסוג הקיים כאן אמנם איננו משחרר מחובתו זו את הצד שעליו לבצע הפעולה, אולם השאלה היא אם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית". התוצאה הסופית שם הייתה שבית-המשפט חילק את האחריות לנזק שווה בשווה וחייב את המוכרת לשאת במחצית נזקי הקונה. הגם שבענייננו אין מדובר בהתקשרות חוזית בין הצדדים, נראה לי כי יש להקיש מדברי הנשיא שמגר בפסק-דינו אף למקרה שלפנינו, שכן כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, שני הצדדים כאחד לא גילו יוזמה רבה במציאת פתרון לבעיית הגישה למשתלה, אשר עוברת בחלקתו של צד שלישי. בהיעדר שיתוף פעולה ביניהם תרמו שניהם לנזק. לטעמי, עיקרי הטעמים בעד הכרה בדוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים יפים גם לסיטואציה של הפקעה. נטען כי הגנת האשם התורם מביאה לתוצאה הוגנת וצודקת, שכן היא מונעת יצירתו של מצב שבו נזק שהביא הנפגע על עצמו נופל על כתפיו של המפר. כן נטען כי הכרה בהגנת האשם התורם תאפשר לבית-המשפט להגיע לפתרונות אמצע, העשויים להיות צודקים מן הפתרונות של "הכול או לא כלום". זאת ועוד, הגנת האשם התורם מעודדת זהירות ושיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה, וכך גם בין המפקיע לבעל המקרקעין. נראה לי כי אותם טעמים חזקים המחייבים את ההכרה בהגנת האשם התורם בדיני החוזים, עומדים גם כאשר מדובר בהפקעה (על הטעמים להכרה בהגנת האשם התורם בדיני חוזים ראו במאמרו של א' פורת "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" [22], בעמ' 116-108). המערערים טוענים כי הפחתת עשרים אחוזים מגובה הפיצוי אינה מתקבלת על הדעת. לטעמי, גם דינה של טענה זו להידחות. הלכה היא כי: "בענין חלוקת הנזק בין שני גורמים תורמים רשאי אמנם בית-המשפט לערעורים להתערב, אך הוא יירתע מכך, כל עוד אין לגלות בחלוקה שגיאה בולטת, והטעם לרתיעה זו היא, כמובן, שהדבר תלוי במידה כה רבה בשיקול דעת ובהתרשמות השופט, שכמעט ולעולם לא תמצא שני פוסקים שיגיעו בדיוק לאותה מסקנה. בדרך כלל ישתמש איפוא בית-המשפט לערעורים בסמכותו לשנות את חלוקת הנזק רק כשהוא רואה לנכון לשנותה שינוי עקרוני, אך לא כדי להגדיל קימעה את אחוז אחריותו של זה ולהקטין את אחוז אחריותו של זה" (ע"א 435/63 מלכוב נ' תמרוב [11], בעמ' 149; כן ראו י' אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית [20], בעמ' 271-270). בענייננו נראה כי חלוקת הנזק הינה סבירה, ולא נפלה בה כל שגיאה בולטת אשר מצדיקה התערבותו של בית-משפט זה. התערבות בפסיקת פיצויים לעניין השגתם של המערערים על הסכום שנפסק אעיר כי בדרך-כלל אין בית-המשפט שלערעור נוהג להתערב בקביעת הפיצויים שנעשתה על-ידי הערכאה הראשונה, אלא אם כן נראה כי נעשה משגה בחישוב, או שהייתה הסתמכות בלתי מוצדקת על גורמים מסוימים (ראו: קמר בספרו הנ"ל [19], בעמ' 330; ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז הצפון [12], בעמ' 159). במקרה שלפנינו, לאחר שמצאתי כי לא נפלה טעות בהסתמכותו של בית-המשפט המחוזי על הדוקטרינות ועל האומדנים שעליהם הסתמך, ומאחר שכאמור לא נראה כי נעשה משגה בחלוקת הנזק ובחישוב הפיצויים, אין מקום להתערב בסכום הפיצויים שנפסק למערערים על-ידי בית-המשפט המחוזי. הערעור שכנגד המדינה, היא המערערת שכנגד, מלינה על חיובה בשכר טרחת עורך-דין בגובה של חמישה-עשר אחוזים מסכום פסק-הדין לפני ניכוי הסכום ששולם. המערערת שכנגד טוענת כי אין המשיבים שכנגד זכאים כלל לשכר טרחת עורך-דין, וודאי שלא על סכום ששולם ושלא נתבע במסגרת ההליך בבית-המשפט המחוזי. יתרה מכך, טוענת המערערת שכנגד כי בית-המשפט המחוזי קשר בין גובה הפיצוי לגובה שכר טרחת עורך-דין בקובעו כי שיעורו של שכר טרחת עורך-דין ייחשב לפי אחוזים מסכום פסק-הדין, להבדיל מקביעת סכום גלובלי. לטענתה, יש לפסוק את שכר הטרחה אך ורק על יתרת הסכומים שנפסקו כתוצאה מניהול התביעה בבית-המשפט המחוזי. לטעמי, צודקת המערערת שכנגד בטיעונה זה, שלפיו אין מקום לחייבה בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורך-דין על אותו חלק מהסכום ששולם על-ידיה בזמנו למערערים, ועל-כן דין הערעור שכנגד להתקבל. כלל נקוט הוא בידי בית-משפט זה כי בית-המשפט שלערעור אינו מתערב בשכר הטרחה ובהוצאות שנפסקו בבית-משפט קמא (ראו ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון [13], בעמ' 510), וכי "...אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בשאלת הוצאות משפט אלא במקרים חריגים ונדירים..." (ראו: בש"א 195/88 מדינת ישראל נ' קרן הופר, עמותה [14], בעמ' 41 וכן ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ [15]). ברם במקרה שלפנינו נראה לי כי הערעור שכנגד מצדיק סטייה מכלל זה. בית-המשפט המחוזי התחשב בכל חוות-הדעת השמאיות והחשבוניות וכן בעדויות שהעידו בפניו וקבע כי מהסכום הכולל של הפיצויים שפסק בגין המחוברים, הפסד רווחים, ציוד ומלאי צמחים, יש לנכות את סכום הפיצוי שכבר שולם עבור המשיבים שכנגד, בזמנו, על סך 247,004 ש"ח משוערך ליום הניכוי. בית-המשפט המחוזי קבע כי סכום זה הינו יתרת הפיצויים שאינם בגין ערך הקרקע, ושניתנו בזמנם למערערים. בנסיבות אלה, שבהן נקבע כי סכום הניכוי כבר שולם על-ידי המדינה בהסכמה - קודם להגשת התביעה לבית-המשפט המחוזי - ואף לא נתבע כלל במסגרת ההליך בבית-המשפט המחוזי, כך שאינו שנוי במחלוקת, נראה לי כי לא היה מקום לחייב את המערערת שכנגד - היא המדינה - בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורך-דין גם על סכום הניכוי, כי אם רק על יתרת הסכומים שנפסקו כתוצאה מפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. לטעמי, אין המשיבים שכנגד זכאים לשכר טרחת עורך-דין ולהוצאות משפט על סכום זה. אשר-על-כן הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ולקבל את הערעור שכנגד, כמפורט לעיל. בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו. השופטת מ' נאור 1. אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט ג'ובראן. 2. כמו חברי סבורה אני כי לא נוכל להתערב במימצא שבעובדה שקבעה הערכאה הראשונה, ולפיו היה ניתן להעביר חלק מהעסק לשטח ה"טרפז" ולהמשיך בתפעולו. בית-המשפט ביקר במקום וראה את השטח, ויש לסמוך על מימצאיו. 3. עם זאת הוטרדתי מהעובדה שאף שפיזית הייתה גישה לשטח הטרפז, מבחינה משפטית הייתה בעיה: הגישה הייתה תלויה ברצונו הטוב של בעל המגרש השכן, והמשתלה הייתה יכולה למצוא עצמה יום אחד בלא דרכי גישה. הסדרת דרכי הגישה בדרך של הענקת זיקת הנאה נעשתה רק שנים רבות לאחר ההפקעה והושלמה באפריל 2003. האם בנסיבות אלה, כאשר בזמן נטילת החזקה לא הייתה גישה חוקית לחלקה, היה ניתן בכל זאת לצפות מהמערערים שיעבירו את המשתלה לשטח הטרפז? שאלה זו הטרידה אותי, אך הגעתי לכלל מסקנה כי יש לאמץ לעניין זה את עמדתו של חברי השופט ג'ובראן. אחרי ככלות הכול, וכפי שקבעה הערכאה הראשונה, עוד לפני ההפקעה נעשה שימוש בשטח הפרטי לשם מעבר. ההפקעה לא העמידה את המערערים במצב אחר מזה שהיו בו מלכתחילה. בהודעת הערעור צוין (סעיף 33): "ערעור זה לא יתברר מיד לאחר הגשתו. בתקופת הזמן שתחלוף עד שישמע הערעור תוכל מע"ץ להוכיח במעשים את טענתה כי ניתן להעביר את המשתלה לשטח הטרפז וליתן לה דרך גישה כחוק. אם לא תעשה כן ברור הוא כי אין כל ממש בטענתה בדבר חובת הפחתת הנזק ע"י העתקת המשתלה". והנה, במהלך תקופת הערעור "הוכיחה" מע"צ כי ניתן להסדיר גישה כחוק. כשלעצמי קשה לי לראות רשלנות תורמת של המערערים באי-הסדרת דרכי הגישה. רשויות התכנון עשו בסופו של יום שימוש בסמכות שלטונית כדי להסדיר את זיקת ההנאה. המערערים לא היו יכולים להסדיר בעצמם זיקה כזו, אולם יש ויש רשלנות תורמת של המערערים בכך שלא העבירו לשטח הטרפז מה שהיה ניתן להעביר, וגם לא ביקשו מימון ביניים מהמדינה לשם ביצוע ההעברה, אלא הניחו לדחפורים לעלות על הקרקע ולהרוס. 4. בנסיבות אלה מצטרפת אני לפסק-דינו של חברי. המשנה לנשיא (בדימוס) א' מצא אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט ג'ובראן ומצטרף להערת חברתי השופטת נאור. קרקעותהפקעהכביש