השופטת ע' ארבל: ערעור זה עניינו בפרשנותו של סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הקובע כי לא יופקע חלק ממגרש, כאשר הפקעה זו גורמת להפחתת שוויה של יתרת המגרש. רקע 1.המשיבה הינה עמותה רשומה מייסודה של תנועת "המזרחי", והבעלים הרשום של חלקת מקרקעין ברעננה בשטח של 2,497 מ"ר (להלן: החלקה). החלקה הועברה לידי המשיבה ללא תמורה בשנת 1982 על-ידי קרן ארץ ישראל של תנועת "המזרחי" (להלן: הקרן). על גבי שלוש חלקות סמוכות לחלקה, שאף הן היו בבעלות הקרן, נבנה בית ספר "יבנה" שנוהל על-ידי הקרן. בית ספר זה עבר לרשות עיריית רעננה (באותה העת, המועצה המקומית רעננה), היא המערערת 2 (להלן: העירייה), בסמוך לקום מדינת ישראל כחלק מהקמת מערך החינוך הממלכתי-דתי. 2.ביום 23.2.05 החליטה וועדת המשנה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה, היא המערערת 1 (להלן: הוועדה המקומית), להפקיע מן החלקה שטח של 1,000 מ"ר מכוח סעיפים 5-7 ו-19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות או הפקודה), וסעיפים 188-190 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). המשיבה פנתה בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו וביקשה להורות על ביטול ההפקעה, ולחלופין לחייב את המערערת להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם למשיבה פיצויים בגין מלוא שטח החלקה. המשיבה , בין היתר, כי העירייה פלשה לחלקה ללא הסכמת המשיבה לצורך הגדלת שטח בית הספר, וכי בעקבות משא ומתן שנוהל בין הצדדים הוסכם כי הוועדה המקומית תפקיע את כל החלקה ותשלם פיצוי בגין מלוא השטח. לאחר שלמרות סיכום זה כשלו המגעים בין הצדדים הגישה המשיבה ביום 15.12.04 תביעה לסילוק ידה של העירייה מן החלקה, ובעקבות כך הוחלט על ההפקעה של אותם שטחים המשמשים את בית הספר. 3.בדיון המקדמי שנערך בבית המשפט קמא הסכימו הצדדים כי הדיון יצומצם ל אחת של המשיבה. בהתאם ל זו סעיף 190(א)(1) לחוק אינו מאפשר להפקיע את החלקה, ולחלופין מחייב להפקיע את כולה, שכן כתוצאה מן ההפקעה יפחת שוויה של יתרת המגרש. עוד הוסכם כי לצורך הכרעה בשאלה זו ימונה שמאי מוסכם שיחווה את דעתו בשאלה זו, כמו גם בשאלה האם הפגיעה ביתרת המגרש הינה משמעותית או זניחה, והאם היא מאפשרת לבעל החלקה, לאחר ההפקעה, שימוש סביר ביתרת החלקה. 4.בעקבות הסכמת הצדדים מונה שמאי המקרקעין יגאל אברהמוב כמומחה מטעם בית המשפט. השמאי קבע בחוות דעתו כי סך כל השטחים שהופקעו או שפורסמה לגביהם הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה אינם מגיעים לכדי 40% מחלקת המקור. עוד קבע השמאי כי מאחר שההפקעה היא מאולצת היא יצרה צורת מגרש לא רגולרית. שטח החלקה לאחר ההפקעה הוא 1,497 מ"ר, כאשר מתוכו קיים שטח לא רגולרי של 320 מ"ר. שטח זה אינו ניתן לניצול אפקטיבי. עם זאת, יתרת החלקה ניתנת לניצול סביר, כאשר יעודה הציבורי של החלקה מאפשר להשתמש בה למטרות מסחריות בעלות אופי ציבורי. לטעמו של השמאי כאשר מדובר בפגיעה עד 5% זוהי פגיעה בגבולות הסביר שאינה מחייבת הפקעה של כל המגרש אלא תשלום פיצוי בגין הנזק. במקרה דנן חיווה השמאי דעתו כי הפגיעה מגיעה לכדי 4.54% משטח יתרת החלקה, וכי להערכתו יש לשלם פיצוי בגין פגיעה זו בסך 66,591 דולר. בבדיקה חוזרת שערך השמאי ביקש לתקן חוות דעתו כך ששיעור הפגיעה עלה ל-7.57%. עם זאת הוסיף כי אין בטעות חישוב זו כדי לשנות ממסקנותיו. בחקירתו הנגדית השיב השמאי כי לטעמו גם פגיעה בשיעור של 10-12% הינה סבירה, גם אם היא באה בנוסף על הפקעה ללא תשלום בשיעור של 40% משטח המגרש. פסק דינו של בית המשפט קמא 5.בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ד"ר ע' בנימיני) סבר כי הפגיעה שנגרמה ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה היא פגיעה ממשית ורצינית. בית המשפט הסתמך על חוות דעתו הראשונית של השמאי אשר טען כי פגיעה עד 5% היא פגיעה סבירה. בית המשפט לא קיבל את השינוי המאוחר בעמדתו של השמאי. כמו כן ציין בית המשפט כי המשיבה נותרת לאחר ההפקעה עם פחות ממחצית משטח החלקה ככל שהדבר נוגע ליכולת ניצולה. כן הדגיש כי עובדה זו מתווספת גם להפקעה בשיעור של 40% ללא כל פיצוי. 6.בית המשפט הביא את לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק ומצא לפרשה באופן שדי בפגיעה שאיננה מאפשרת ניצול חלק מן המגרש, ובלבד שאין מדובר בחלק שולי וזניח, כדי להביא לתחולת הסיפא של הסעיף, לפיה מתחייב ביטול ההפקעה או הפקעת המגרש כולו. בית המשפט סבר כי לשון הסעיף ברורה וכי היא אינה מוגבלת רק למקרים של פגיעה חמורה, אלא היא חלה על כל פגיעה. הוראת החוק אף אינה מאפשרת להימנע מתחולתה על-ידי פיצוי כספי בגין הפחתת שווי יתרת החלקה שנגרמה מההפקעה, ואינה מגבילה עצמה אך למקרים בהם יתרת הקרקע אינה ניתנת לניצול סביר. בית המשפט סקר את הלכות בית משפט זה בסוגיה והגיעה למסקנה כי אין כיום הלכה מחייבת בשאלת פרשנותו של הסעיף. בית המשפט העדיף את הפרשנות שאינה מסייגת את ההגנה של הסעיף, סייגים שלא מופיעים במפורש בסעיף ואינם מוצדקים לטעמו כאשר מדובר בפגיעה משמעותית ביתרת החלקה, וכאשר זו מצטרפת להפקעה חלקית בהיקף משמעותי שנעשית ללא תשלום פיצוי כלשהו. כן תמך בית המשפט את עמדתו במעמדה החוקתי של זכות הקניין המחייב אימוץ פרשנות המצמצמת את מידת הפגיעה הנובעת מההפקעה. 7.במקרה דנן קבע בית המשפט כי לא הוכח שההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקה, וכי לא ניתן לרפא את הפגיעה ביתרת החלקה באמצעות פיצוי כספי. עם זאת, ההפקעה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה. פגיעה זו, המצטרפת להפקעה בשיעור של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצוי, מצדיקה שלא לאפשר את ההפקעה החלקית של 1,000 מ"ר. לפיכך נקבע כי על המערערות להודיע תוך 60 יום האם הן מעוניינות להפקיע את מלוא החלקה תמורת תשלום מלא למשיבה, או לבטל את ההפקעה כליל. מכאן הערעור שבפנינו. טענות המערערות 8.המערערות טוענות כי היה על בית המשפט קמא לקבל את מסקנות המומחה שמונה על ידו, לפיהן אין פגיעה בשווי היחסי לפני ההפקעה ואחרי ההפקעה, וכי הפגיעה ביתרת החלקה לאחר ההפקעה הינה בתחום הסביר וניתן יהיה להשתמש ביתרת החלקה. לא היה מקום, לטענתן, שבית המשפט יסטה מהמלצות המומחה שמונה על ידו. עוד טוענות המערערות כי בית המשפט קמא העניק משקל רב מדי לאחוז הפגיעה בחלקה, כאשר אחוז הפגיעה היה רק אחד מני 23 שיקולים ועקרונות שהנחו את השמאי בחוות דעתו ובמסקנות אליהן הגיע. 9.באשר לפרשנות הראויה לסעיף 190(א)(1) לחוק טוענות המערערות כי יש לאמץ את עמדתה של פרופ' דפנה לוינסון-זמיר לפיה רק מקום בו לא ניתן יהיה להשתמש ביתרת המגרש, שחלקים ממנו הופקעו, שימוש סביר, אף אם פחות רווחי מהשימוש אותו ניתן היה לעשות טרם ההפקעה, רק אז תחול סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק. המערערות מציינות כי גישה זו נתמכה במספר פסקי דין של בית המשפט העליון. גם פסק הדין בע"א 5735/93 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (לא פורסם, 1.4.96) (להלן: עניין חברת החשמל), בו נתמך בית המשפט קמא, אינו מביא למסקנה שונה, לדעת המערערות. לטעמן, פסק הדין דווקא מוכיח מתוך עובדותיו את גישתן, שכן שם למרות הפקעה שיצרה יתרת חלקה לא רגולרית לא הורה בית המשפט על ביטול ההפקעה או על חיוב להפקיע את החלקה בשלמותה. 10.המערערות סבורות כי פרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 190(א)(1) לחוק נבעה מהתחשבותו בעובדה שבחלקה בוצעה ההפקעה המירבית המותרת ללא תשלום פיצויים. לטענת המערערות ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא אינה תחומה ואינה מותנית באחוז הקרקע שהופקעה. עוד לטענתן פרשנותו של בית המשפט קמא מביאה לתוצאות בלתי סבירות. כך במקרה דנן, בשל פגיעה בחלק קטן מאוד של החלקה, בן 320 מ"ר, לעומת 1,177 מ"ר הניתנים לניצול ולבניה, מחייב בית המשפט להפקיע את החלקה בשלמותה, בסכום של קרוב למיליון וחצי דולר, כאשר השמאי קבע את שווי הפגיעה בסך של כ-66 אלף דולר בלבד. הם מציינים כי השמאי אף קבע כי בחלק הלא רגולרי שנוצר ניתן להשתמש כחצר, וכן ניתן לגזור ממנו את אחוזי הבניה ולנצלם לטובת השטח הרגולרי. 11.לטענת המערערות פרשנותו של בית המשפט קמא נצמדת ללשונו היבשה של הסעיף, מתעלמת מהפרשנות התכליתית המתחייבת ממנו, ואינה מאזנת נכון בין אינטרס הבעלים ובין אינטרס הציבור. מטרת ההפקעה במקרה זה, לצורך קיומו של בית ספר, הינה מטרה ראויה המקיימת אינטרס ציבורי חשוב. את הפגיעה בזכות הקניין של המשיבה, לעומת זאת, ניתן לרפא באמצעות הפיצוי אותו קבע השמאי. המערערות סבורות כי דווקא פרשנותן מתחשבת בזכות הקניין של בעל המקרקעין, שכן פרשנות זו תאפשר לרשות להפקיע רק את החלק שהיא זקוקה לו ותותיר בידי הבעלים את יתרת הקרקע בה יוכל לממש את זכותו הקניינית. פרשנות המשיבה תוביל לתוצאה לפיה או שהרשות תיאלץ לוותר על ההפקעה ובכך יפגע האינטרס הציבורי, או שהיא תיאלץ להפקיע ללא צורך את כל החלקה, ובכך תפגע יתר על המידה בקניינו הפרטי של הבעלים. טענות המשיבה 12.המשיבה טוענת כי בית המשפט קמא קבע כממצא שבעובדה כי ההפקעה במקרה זה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה שבידי המשיבה. לטענת המשיבה אין מקום להתערב בממצא עובדתי זה. בית המשפט קמא אימץ פרשנות לפיה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק תחול במקרה של פגיעה משמעותית ביתרת החלקה. זוהי פרשנות שאינה מופיעה בלשון הסעיף ומצמצמת את ההגנה הקניינית שהסעיף מעניק, ולמרות זאת התקבלה עתירתה של המשיבה. פרשנותן של המערערות אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, אינה מקיימת את תכליתו שהינה הגנה על הקניין, ואינה מתיישבת עם הוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 13.בבחינתה של פרשנות תכליתית סבורה המשיבה כי פרשנותן של המערערות פוגעת בקניין הפרטי באופן חמור עד כדי טשטוש ההבחנה שבין קניין לחיוב. כל גישה קניינית מחייבת להעניק לזכות הקניינית ערך מוסף העולה על הערך הכספי של הזכות. לפיכך הטיעון שניתן לפצות בגין הפגיעה אינו מענה מספיק. לטענת המשיבה קבלת עקרון של פיצוי תמורת קניין מעבירה את יכולת השליטה והניהול מבעל המקרקעין לידי מי שבידו הכוח או העוצמה הכלכלית. לפיכך, בא סעיף 190(א)(1) לחוק לקבוע את גבול יכולתה של הרשות לתפוס מקרקעין של הפרט לצרכיה, בלי קשר לתשלום פיצוי עבור הנזק שנגרם כתוצאה מההפקעה. 14.לטענת המשיבה, עמדתה של פרופ' לוינסון זמיר, וכן אמרות האגב שהוזכרו בפסיקה, נעשו אגב אורחא, או נאמרו במסגרת התייחסות כוללת לדיני ההפקעה המצריכה מחשבה חדשה על האיזונים בין ההגנה על הקניין הפרטי לבין צורכי הרשות השלטונית. כך למשל, פרופ' לוינסון-זמיר מזכירה את צמצום ההגנה בסעיף 190(א)(1) לחוק, במקביל לשינוי חקיקתי מקיף שיחזיר הגנות קנייניות שלא קיימות כיום בעקבות חקיקה ופסיקה. 15.מוסיפה המשיבה וטוענת כי פרשנות המערערות תביא למצב בלתי יעיל מבחינה כלכלית, שכן היא תאפשר הפקעת שטח מגרש באופן כזה שניצולו לאחר ההפקעה יהיה פחות מזה שניתן להגיע אליו לולא ההפקעה. באשר לחוות דעתו של השמאי טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא אימץ את קביעותיו העובדתיות ואת חישוביו של השמאי, אך וודאי לא היה מחוייב לדעתו באשר להסקת המסקנות הנורמטיביות מממצאים אלו. המשיבה סבורה כי אין מקום לפגוע בבעלי מקרקעין פגיעה נוספת על גב אותם 40% שהדין הקיים מתיר להפקיע ללא פיצוי כלשהו, ולכן ככלל הפקעה הגורמת פגיעה חמורה מ-40% צריכה להביא להפקעת החלקה במלואה כנגד מתן פיצוי הוגן. דיון 16.סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מסדיר ביצוע הפקעה על-פי החוק. רישת הסעיף היא אחת מהוראותיו המרכזיות והשנויות במחלוקת של החוק, הקובעת כי ניתן להפקיע עד 40% משטח מגרש ללא תשלום פיצויים לנפקע. המחלוקת בענייננו מתמקדת דווקא בסיפת הסעיף העוסקת בהפקעת חלק ממגרש שגורמת גם להפחתת שוויה של יתרת המגרש. וזו לשונו של הסעיף: 190. ביצוע ההפקעה (א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה: (1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש; (ההדגשה שלי- ע.א.) המחלוקת בין הצדדים נעוצה, כאמור, בסיפא של הסעיף הקובעת כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". השאלה היא באילו מקרים תחול סיפת הסעיף. בעוד שהמערערות סבורות כי כל עוד מתאפשר ניצול סביר של יתרת המגרש לא יחול הסעיף, ויהיה ניתן לפצות את הנפקע על הפחתת השווי, סבורה המשיבה כי כל פגיעה שהיא בשוויה של יתרת המגרש מצדיקה להחיל את ההגנה הקבועה בסיפת הסעיף. יש לציין כי על-פי לשון הסעיף, במקרים בהם הסיפא חלה תצטרך הרשות המפקיעה לבחור בין ויתור על ההפקעה כולה לבין הפקעת המגרש כולו. עוד יש להדגיש כי במצב בו יוחלט על הפקעת המגרש כולו תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים לנפקע על המגרש, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש, וזאת על-פי הלכת הולצמן הידועה (ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001) (להלן: עניין הולצמן)). 17.על מנת להכריע בסוגיה שהוצגה סבורני כי יש לסקור תחילה באופן כללי את האיזונים הנערכים במסגרת דיני ההפקעות, ואת המצב הנורמטיבי החל בדינים אלו, בפרט בנוגע לפרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק. סקירה זו תהווה רקע לדיון התכליתי בפרשנותה של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. איזונים בדיני הפקעות 18.מספר דברי חקיקה בספר החוקים הישראלי מאפשרים להפקיע מאדם את המקרקעין שבבעלותו. אחד מסוגי ההפקעות הנפוצים ביותר הוא הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה. הפקעות אלו מעוררות לא אחת שאלות מהותיות ועקרוניות, אשר לצורך הכרעה בהן מתבקש לערוך איזון בין האינטרסים העומדים על הפרק. האיזון הקלאסי הנערך בדיני ההפקעות הוא בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרס הציבורי. 19.זכות הקניין הוכרה על-ידי הפסיקה כזכות יסוד הנובעת מהאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל, וזאת עוד לפני עיגונה בחוקי היסוד. לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלה זכות זו את עיגונה החוקתי המפורש והפכה לזכות חוקתית-על-חוקית (עניין הולצמן, בעמ' 647). חוק יסוד זה, כידוע, מאפשר את שלילת תוקפה של הוראת חוק הנוגדת את חוק היסוד, כל עוד נחקקה ההוראה לאחר חקיקתו של חוק היסוד. עם זאת, גם באשר לחקיקה אשר קדמה לחוק היסוד נפסק כי חוק היסוד עשוי להשפיע על פרשנותה של החקיקה, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוק היסוד (עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 659 (2002) (להלן: עניין רובינשטיין); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 737-738 (1996); עניין הולצמן, בעמ' 640-641; ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, 840-841 (2003)). ואכן נפסק כי יש לפרש את דיני ההפקעה ואת דיני התכנון והבניה באופן שיקטין ככל הניתן את הפגיעה בזכות הקניין (ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין (לא פורסם, 9.12.08) וההפניות שם (להלן: עניין פינקלשטיין)). 20.אל מול זכות הקניין של הפרט עומד האינטרס הציבורי וצרכי הציבור. ואכן אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על מנת להגשים צרכים ציבוריים ולהגשים את טובת הכלל באופן יעיל ומהיר (בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 637 (2001); עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (לא פורסם, 9.7.08) (להלן: עניין הלביץ); עניין פינקלשטיין; עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים", פ"ד ס(2) 230, 255 (2005) (להלן: עניין ויטנר)). דיני הפקעות מקרקעין נועדו - "לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות (ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין- עקרונות, הליכים ופיצויים 29-28 (2005) (להלן: נמדר))" (בג"ץ 3421/05 מח'ול נ' שר האוצר, פסקה 14 (לא פורסם, 18.6.09)). ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית, ולפיכך מלבד זכויותיו בקהילה וההנאה שהוא מפיק מהשירותים שהקהילה מספקת, הוא אף נושא בחובות כלפי הקהילה ובאחריות כלפי צרכיה (שם). ואכן, התנאים המקדמיים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין מסוימים קשורים כולם לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה. נדרש כי יתקיים צורך ציבורי מסוים ומוגדר; כי תתקיים זיקה בין הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; וכי קיים צורך בהפקעת המקרקעין המסוימים כדי לממש את הצורך הציבורי (ראו למשל עניין הלביץ, פסקה 54). 21.האיזון הנדרש במסגרת הפקעת קרקעות אינו פשוט, ויש להידרש אליו באופן פרטני בכל סוגיה וסוגיה. באופן כללי ניתן להביא מדברי השופט רובינשטיין, לפיהם - "יש לתור אחר "דרך המלך" שהיא בעת ובעונה אחת "שביל הזהב", מתוך הימנעות מגישות קיצוניות לכאן או לכאן. במהות על הרשות לנהוג זהירות בנטילה השלטונית, בחינת "דעלך סני לחברך לא תעביד [מה ששנוא עליך, לחברך לא תעשה]" (בבלי, שבת, לא ע"ב - מפי התנא הלל הזקן). גורם ברשות המתכנן הפקעה יידרש אליה בדחילו ורחימו, כאילו בקניינו שלו היה מדובר. ועם זאת, "צרכי עמך ישראל מרובין" (בבלי, ברכות, כט ע"ב), והציבור זקוק לעיתים להפקעות" (בג"ץ 6108/03 סכאי נ' שר התשתיות הלאומיות (לא פורסם, 11.3.08)). 22.פעמים רבות על מנת ליצור משוואה מאוזנת יחסית בין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הציבורי משתמש הדין בכלי הפיצויים. כלי זה מאפשר מחד גיסא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, ולהעמידה במסגרת עיקרון המידתיות, ומאידך גיסא מאפשר לרשות למלא אחר אינטרס הציבור ולא לוותר על הפקעת קרקעות אשר חיוניות לצרכי הציבור (ראו למשל דברי בע"א 5964/03 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4) 437, 488-489 (2006) (להלן: עניין ארידור); עניין ויטנר). "אדם שאדמתו הופקעה, זכאי לפיצוי הוגן, בראש ובראשונה, כדי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכותו. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין "תחליף" עבור הקניין שנשלל ומבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקניין" (עניין ארידור, בעמ' 488). יש לציין, עם זאת, כי גם הזכות לפיצויים אינה מוחלטת, וכי לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה מצדיקה מתן פיצוי לפרט (ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 28.4.10) (להלן: עניין אבן זוהר); עניין ויטנר, בעמ' 251-252). מנגד, הדין מכיר במקרים בהם לא יהיה די בפיצוי כספי כדי לתקן את הפגיעה הקניינית בזכותו של הפרט. מקרה כזה הוא זה המוזכר בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבנייה. המחוקק יוצא מנקודת הנחה כי מקרה זה, בו פוחת שוויה של יתרת המגרש הבלתי מופקעת, מצדיק ביטול ההפקעה כליל, או הפקעת המגרש כולו, וכי לא די בפיצויים לתיקון פגיעה זו. לשאלה הפרשנית מתי תחול הגנה זו שהעניק המחוקק לפרט אנו נדרשים בעניין שבפנינו. פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק על-פי ההלכה הפסוקה 23.בית משפט זה עמד בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק. וכך הציגה את הדברים השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין, בעמ' 650: "ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפה מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות, דוגמת סעיף 197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שווייה של יתרת המגרש, במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שווייה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תכנית המיתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו". באותה פרשה אף מתח בית משפט זה ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביא כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסוימת את פרישתה הרחבה. 24.ראשית יש לציין את בג"ץ 189/83 סלים בילדינגס בע"מ נ' עיריית ירושלים - הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד לז(3) 215 (1983) (להלן: עניין סלים בילדינגס). בפרשה זו נקבע כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נבחן על-פי היחס בין שווי היתרה לפני ההפקעה לבין שווי היתרה לאחר ההפקעה. דהיינו, האיסור אינו משמיע כי שווי היתרה לאחר ההפקעה צריך להיות שווה ערך לשווי החלקה כולה עובר להפקעה. הבהרה זו התקבלה באופן גורף גם על דעת מלומדים בתחום (ראו למשל אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים 304-305 (2005); דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 220-221 (1994) (להלן: לוינסון-זמיר)). 25.צמצום נוסף של סיפת הסעיף נעשה אף הוא בעניין סלים בילדינגס. נקבע שם כי הפחתת השווי האמורה בסעיף הינה כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שיעשה בקרקע שהופקעה. כך למשל כאשר מופקעת הקרקע לצורך בניית כביש ראשי הדבר עלול להתבטא בירידת שווי יתרת הקרקע שלא הופקעה. הפחתת שווי זו, כך נקבע באותה הלכה, אינה נכללת בהגנה הניתנת בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק. עוד נקבע כי הסעיף אינו חל על מקרים בהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספות בפיתוח יתרת המגרש. דהיינו, הפחתת השווי צריכה לגעת במישרין לערכה של יתרת השטח ולא לעלות של פרוייקט כלשהו שתוכנן על-ידי בעל הקרקע בשטח זה. למעשה, תחולת ההגנה צומצמה בעיקרה לפגיעה באפשרויות פיסיות של ניצול יתרת השטח (ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - חיפה, פ"ד נו(2) 365, 373 (2001) (להלן: עניין עזר)). על סייגים אלו של ההגנה הקבועה בסעיף, ובמיוחד על הראשון מביניהם, נתמחה ביקורת מפי מלומדים (ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל 377 (תש"ס), 378, 380 (להלן: לוינסון-זמיר, משפטים)); דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין" ספר ויסמן 375, 399 (תשס"ב) (להלן: לוינסון-זמיר, ספר ויסמן)). הצטרפו לביקורת אף מספר שופטים שהעלו את הקשיים הקיימים בהלכה זו. כך למשל ציין השופט אנגלרד כי מדובר בהבחנות מלאכותיות, וכי אינו רואה הצדקה כלכלית או עניינית אחרת להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה (עניין עזר, בעמ' 374). כך גם הביעה השופטת (כתוארה אז) ביניש עמדה לפיה יש מקום לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית (עניין רובינשטיין, בעמ' 651). 26.סייג נוסף שנקבע להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נגע להבחנה המסורתית בין פגיעה עקב תוכנית לפגיעה עקב הפקעה. הבחנה זו שימשה את בית המשפט לצורך מתן פיצוי דו שלבי לבעל הקרקע, ולמניעת תוצאות בלתי הוגנות כלפיו. נקבע כי בעל הקרקע יוכל לקבל פיצויים הן בשלב בו פורסמה התוכנית המייעדת את המקרקעין כמקרקעי ציבור, ובכך מפחיתה משוויה של הקרקע בבעלותו, וזאת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה; והן בשלב בו מתבצעת ההפקעה עצמה, שאז יוכל הבעלים לקבל פיצוי בגין החלק של הקרקע שהופקעה ממנו. הפיצוי הדו-שלבי נובע מהפגיעה השלטונית הדו-שלבית בבעל המקרקעין המופקעים (בג"ץ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו(3) 1516 (1961)). בעניין חברת החשמל הוחלה ההבחנה האמורה גם על ההגנה בה עסקינן. נקבע כי רק במקרה בו הפחתת שווי יתרת המגרש נובעת מההפקעה תחול ההגנה האמורה, בעוד שהפחתת שווי הנגרמת כתוצאה מהתכנון לא תביא להחלת ההגנה, ובמקרה מעין זה יאלץ בעל המקרקעין להסתפק בפיצוי בגין הפגיעה בו. על הלכת חברת החשמל נמתחה ביקורת בספרות במאמרה של פרופ' לוינסון- זמיר (לוינסון-זמיר, משפטים). המחברת סברה כי נוכח העובדה שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה מחייבת תחילה את ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת תוכנית, הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש נובע מהתוכנית ולא מההפקעה. לפיכך סברה פרופ' לוינסון-זמיר כי הלכת חברת החשמל מרוקנת מתוכנה את ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק. לביקורת זו הצטרף אף השופט אנגלרד בעניין עזר (בעמ' 376). בעקבות ביקורת זו שקל בית משפט זה בשנית את פרשנותו בהזדמנות שנקרתה לו בעניין רובינשטיין. בית המשפט מצא טעם בביקורת שהושמעה ולפיכך הוחלט על שינוי הלכת חברת החשמל. נקבע כי ההבחנה בין פגיעה עקב הפקעה לפגיעה עקב תוכנית תמשיך להיות רלוונטית גם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק, אך נפקותה תהיה רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת ה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. דהיינו, לצורך עצם החלת ההגנה אין להפריד בין שני השלבים, ויש להחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי הוא בתוכנית. עם זאת, נקבע כי ההבחנה האמורה תהיה רלוונטית למועד בו יש להעלות את ה כי ההגנה חלה. השלב הנכון להעלאת ה הוא שלב ההתנגדות לתוכנית מופקדת. עם זאת הושאר פתח לדון בהעלאת ה גם בשלב ההפקעה, וזאת בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום לב והסתמכות (עניין רובינשטיין, בעמ' 656-657). 27.לבסוף אזכיר כי נפסק שאין לקבוע כללים נחרצים באשר לאחוז השטח המופקע אשר עשוי לגרור אחריו באופן אוטומטי פגיעה ביתרת המקרקעין. נקבע כי יתכנו מקרים בהם גם הפקעה של 90 אחוזים מהקרקע לא תמנע שימוש ביתרה, ובתנאי ששטחה אינו קטן מגודל המגרש המינימאלי על-פי התוכנית הקיימת. כמו כן נקבע כי קיומה של בעלות משותפת במגרש אינה מעידה בהכרח על חוסר אפשרות לעשות שימוש ביתרת החלקה או על ירידת ערכה (ע"א 9749/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' אליהו (לא פורסם, 22.8.07) (להלן: עניין אליהו)). 28.באשר לסוגיה הניצבת לפתחנו נראה כי טרם נקבעה הלכה. אמנם בפסיקה קיימות אמירות הנוגעות לפרשנותה של הסוגיה, אך היא טרם הוכרעה לכאן או לכאן. כך למשל נראה כי בעניין חברת החשמל פורשה ההגנה באמירת אגב כמחייבת את ביטול ההפקעה או את הפקעת החלקה בשלמותה בגין כל הפחתה בשווי יתרת המגרש "יהא אשר יהא שיעור ההפחתה" (עניין חברת החשמל, פסקה 7). לעומת זאת, במקום אחר הביעה הנשיאה ביניש את נטייתה לתמוך בפרשנותה של פרופ' לוינסון זמיר, לפיה יש לפרש את ההגנה כחלה על מקרים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש אשר אינה מאפשרת ניצולה הסביר (עניין רובינשטיין, בעמ' 654-655). בעניין עזר הביע אף השופט אנגלרד את נטייתו לאמץ את הפרשנות שהוצעה, בעוד שהנשיא ברק והשופט (כתוארו אז) ריבלין השאירו את הסוגיה בצריך עיון. גם גישתו של השופט גרוניס, כך נראה, נוטה לכיוון פרשנות זו, אם כי היא הושארה בצריך עיון (ראו עניין אליהו). 29.עינינו הרואות כי יחסה של הפסיקה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הינו אמביוולנטי. מצד אחד מכירה הפסיקה בחשיבות ההגנה על הקניין. מצד שני רואה היא בנוסח ההגנה נוסח גורף המקשה על מציאת איזון ראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי. ואכן השופט גרוניס הביע את דעתו לפיה "בשל החשש שסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק יביא ל"הגנת יתר" על זכויותיו של בעל הקרקע, הוא זכה לפרשנות פסיקתית מצמצמת אשר אפשר והובילה למעשה ל"הגנת חֶסֶר" על בעל הקרקע" (עניין אליהו, פסקה 11; ראו גם עניין עזר, בעמ' 372; לוינסון-זמיר, בעמ' 226). עוד ציין השופט גרוניס כי אך במקרים נדירים ביותר קבע בית המשפט כי קמה ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא לזכותו של בעל הקרקע (עניין אליהו, פסקה 12). פרשנותו של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק 30.כידוע, פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות (בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 19 (לא פורסם, 23.3.10); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה 81 (1993) (להלן: ברק)). פרשנות לשונית 31.לשון ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא הינה עמומה ומשאירה פתח לשאלות רבות ומגוונות הנוגעות לתחולת ההגנה ולאופן הפעלתה. לחלק משאלות אלו ניתן מענה כבר בפסיקה וחלק משאלות אלו נותרו עודן פתוחות (ראו למשל את השאלות שמעלה השופט גרוניס בעניין אליהו, פסקה 10, ואשר טרם זכו לתשובה). ואכן כבר נאמר כי "ניסוחו הבלתי מוצלח של הסעיף מותיר עמימות רבה, באשר לתוכן שיש לקרוא לתוכו" (עניין עזר, בעמ' 384). במצב דברים זה לא ניתן לומר כי פרשנותן של המערערות או של המשיבה אינה מתיישבת עם לשון ההגנה. הביטוי "יפחת שוויה" הינו ביטוי בעל "רקמה פתוחה" אשר ניתן לייחס לו פרשנויות רבות. בכמה יפחת? האם כל הפחתה אף מזערית, או שמא הפחתה סבירה או הפחתה משמעותית. בדומה שאל הנשיא ברק בפרשה אחרת: "אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממלים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרים משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו-אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק... יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר ? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן (בג"צ 188/63 בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט(1) 337, בעמ' 350). עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק" (בג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1) 169, 173-174 (1985)). לפיכך נראה כי גם קריאת ההגנה תוך הוספת דרישה של סבירות, שהינה אמת מידה לפחיתת השווי, כפי שמפרשות המערערות את ההוראה, אף היא אפשרות פרשנית של לשון החוק. נראה, אם כן, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות. פרשנות תכליתית 32.אין להמעיט בחשיבות ההגנה הניתנת לפרט במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. בעיקרון הכיר המחוקק בכך כי ניתן לפגוע באופן חמור בקניינו של הפרט, עד כדי נטילתו ממנו, אך זאת בתמורה לפיצויו של הפרט על הפגיעה בו (אם כי לא תמיד מדובר בפיצוי מלא). לצד זאת, המחוקק מכיר בכך כי ישנן הפקעות הפוגעות במידה חמורה בפרט ובקניינו באופן אשר אינו ניתן לריפוי על-ידי פיצוי בגין הקרקע שהופקעה (לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 378). כך למשל כאשר מופקע שטח ומותיר בידי בעליו שטח אשר גודלו או צורתו אינם מאפשרים ניצולו לצורך בניה, מדובר בפגיעה קשה בקניין שמצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחלופין את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו. בעניין עזר הובאה דוגמא של תוכנית לבניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע, אך מונעת בפועל כל גישה ליתרת השטח (עניין עזר, בעמ' 382). לפיכך ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תוכנה. 33.עם זאת, כפי שהעירו שופטים ומלומדים רבים לפני, פרשנות רחבה מדי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מדי לשיקול הראשון על פני זה האחרון. כפי שצוין במקום אחר "עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בענייננו" (דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289, 303 (2004) (להלן: דנ"א הורוויץ)). פרשנות רחבה מדי של ההגנה תוביל לתוצאה לפיה כל פגיעה פחותת ערך הניתנת לפיצוי ביתרת הקרקע תוביל לתוצאה הקיצונית של ביטול ההפקעה או של הפקעת הקרקע כולה. אם תבוטל ההפקעה הרי שבהכרח ייפגע האינטרס הציבורי אשר חייב את הפקעת הקרקע מלכתחילה. בכך עלול להיווצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוע תוכניות בעלות חשיבות ציבורית (דנ"א הורוויץ, בעמ' 299; לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 387). אם תיאלץ הרשות להפקיע את הקרקע כולה, תיאלץ הרשות להוציא כספים רבים מכספי הציבור שלא לצורך ציבורי. דוגמא אותה הביא השופט גרוניס בעניין אליהו יכולה להמחיש קושי זה: "טול מקרה בו לאחר הפקעה של 60 אחוזים מקרקע המיועדת לבנייה נותרו 40 אחוזים בידיו של הבעלים המקוריים. דא עקא, כתוצאה מהתוכנית ניתן יהיה לנצל אך 30 ולא 40 אחוזים מן הקרקע המיועדת לבנייה. כלום לא ניתן יהיה לפצות את בעל הקרקע בגין אובדן אפשרויות הבנייה? מדוע אם כן, במקרים כגון דא, יש לחייב את הרשות לבחור בין שתי חלופות שאינן יעילות?" (עניין אליהו, פסקה 11). 34."הרמוניה חקיקתית היא אמצעי לגיבוש תכלית החקיקה ואמצעי זה נחוץ הוא וראוי לעניינו של כל חוק וחוק" (ברק, בעמ' 339). פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו. כאמור, המחוקק סבר כי כאשר קיימת מטרה ציבורית חיונית המצריכה הפקעת קניינו של הפרט, תבוצע ההפקעה בכפוף לפיצויו של הפרט. דהיינו, המחוקק הכיר בכך שפיצויים במקרים מעין אלו יהוו תחליף הולם לקניינו של הפרט. כפי שמציינת פרופ' לוינסון-זמיר באשר לסעד הפיצויים- "שכיחותו ודיותו של סעד זה נובעות משני גורמים הקשורים זה בזה. מצד אחד, הפעילות הפוגעת נחשבת לרצויה ולנחוצה מבחינה חברתית. לכן אין זה רצוי למנעה, אלא יש להסתפק בפיצוי על הנזק שנגרם למי שחלקתו הופקעה או יועדה לשימוש המפחית את ערכה. מצד אחר, מתן פיצוי על מה ש"נלקח" על-ידי הרשות אמור להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הפרט קרוב ככל האפשר למצב שבו היה נמצא אלמלא הפגיעה, לפחות מבחינה כספית" (לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 378). לפיכך אין היגיון בכך שברגע שנפגע שווי היתרה, אפילו באופן מזערי המאפשר פיצוי בגינו, יחליט המחוקק לוותר כליל על ההפקעה ועל האינטרס הציבורי הטמון בה. על מנת לשמר את האיזונים הנערכים בדיני ההפקעות יש, אם כן, לפרש את ההגנה כך שתחול במקרים בהם הפיצוי, המשמש בדרך כלל בדינים אלו תחליף לפגיעה בקניין, לא יכול להועיל ולפצות את בעל הקרקע על הפגיעה שנגרמה ליתרת הקרקע הנותרת בידיו. 35.כידוע, מלאכת הפרשנות היא רחבה ונעשית על רקע ערכי היסוד של שיטת המשפט. "צדק, מוסר, הגינות, תום לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. לעיתים באים עקרונות אלה לידי ביטוי מפורש בלשון החוק. גם בהיעדר ביטוי חקיקתי מפורש, מהווים הם חלק מערכי היסוד של השיטה, בחינת "נשמה יתרה" של שיטת המשפט. כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה" (ברק, בעמ' 456). קריאת מושג הסבירות לתוך ההגנה מתיישבת, אם כן, עם ערכי היסוד של השיטה ועם דברי חקיקה אחרים אשר מחילים אמת מידה של סבירות לתוכם. 36.המסקנה היא שעל מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע (ראו לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 387-388). 37.מסקנה זו, כך נראה, נתמכת באמירותיהם של שופטים שונים בפרשות קודמות, אשר נראה כי סברו אף הם כי יש לקרוא לתוך ההגנה דרישות של סבירות. כך למשל העירה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין על ניסוחה הגורף של ההוראה שמביא לכאורה לתוצאה בה כל הפחתה בשווי היתרה מכל סיבה שהיא, גם אם מדובר בהפחתה מזערית, תביא לביטול ההפקעה החלקית. לטעמה "פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי" (עניין רובינשטיין, בעמ' 650). אף השופט גרוניס סבר כי פרשנות רחבה מדי של הסעיף תוביל לתוצאות לא יעילות (עניין אליהו, פסקה 9). בעניין עזר אף הביע את דעתו השופט אנגלרד בנוגע לסוגיה דנן: "מדוע תימנע הפקעה של חלק ממגרש רק בשל העובדה ששווייה של יתרת המגרש יפחת? לכאורה, הכוונה היא כי רשויות התכנון ייאלצו במקרה כזה להפקיע את כל המגרש במקום את חלקו בלבד. כלומר, השאלה היא מדוע הפחתה כלשהי בשווי יתרת המגרש תחייב את הרשויות להפקיע את כל המגרש. חיוב הפקעה מעין זה עשוי להיות בלתי יעיל מבחינה כלכלית, וכל זאת על חשבון קופת הציבור. יש להניח כי רשויות התכנון, שייאלצו להפקיע שטח בלתי נחוץ מבחינת הייעוד הציבורי, ינסו לאחר מכן למכור את החלקה המיותרת לפי ערך השוק שלה. כי סוף סוף הפחתת ערך אין פירושה היעדר ערך! מדוע לא יאפשרו לרשויות התכנון לבחור בתשלום פיצויים על הפחתת הערך של יתרת הקרקע במקום הטלת איסור על ההפקעה החלקית? אמנם ייתכנו מקרים שבהם מן הראוי לחייב את הרשויות לרכוש את החלקה כולה. ראה לוינסון-זמיר, במאמרה הנ"ל, בעמ' 388, ובייחוד ה"ש 33. אך מה הטעם להטיל חיוב מעין זה כאשר ההפחתה בשווי היתרה היא מזערית, או כאשר היא ניתנת לפיצוי סביר? אין פלא אפוא כי בתי-המשפט עשו מאמצים כדי לצמצם עד למינימום את פגיעתה הרעה של הוראה חריגה זו" (עניין עזר, בעמ' 371-372). 38.נראה כי פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה. כך למשל ניתן יהיה לטעמי לקבוע כי ההגנה חלה גם על מקרים בהם נפגע השווי כתוצאה מהשימוש בקרקע שהופקעה (בניגוד לסייג שנקבע בעניין סלים בילדינגס). למעשה תוחל ההגנה בהתאם לחומרת הפגיעה ולא לסוג הנזק (ראו לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 388). כמו כן יש להחיל את ההגנה באופן המתחשב בזכות הקניין של הפרט, ולא באופן טכני הבוחן בצורה מצומצמת האם ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע. כך למשל, כפי שציינה פרופ' לוינסון-זמיר, יש להתחשב בנתונים לגבי התוכניות החלות על האזור וסוג השימושים הסמוכים. ובלשונה: "יש לבדוק אם התוכנית החלה על היתרה מאפשרת בנייה מסוג או בהיקף המתאים לגודלה או לצורתה, או אם יש סיכוי סביר לשינוי התוכנית באופן שתתאפשר בנייה כזו. אם, למשל, השימושים הסמוכים ליתרה הם תעשייתיים או מסחריים בצפיפות גבוהה, הרי שאף אם היתרה עצמה עשויה להתאים למגורים בצפיפות נמוכה או לחקלאות אין סיכוי סביר למימוש שימוש כזה בקרקע. לעומת זאת, אם היתרה תצלח לשימושים הדומים או מתיישבים עם השימושים הסמוכים לה - אף אם בהיקף או בדרגת ניצול נמוכים יותר - הרי שנותרה אפשרות ניצול סבירה וניתן להסתפק בפיצוי כספי על הפגיעה" (לוינסון-זמיר, משפטים, בעמ' 388). (עוד ראו בעניין זה את הדוגמאות המובאות בספרו של אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין 186 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר)). לבסוף אעיר כי מובן שבעל הקרקע המופקעת שיתרתו נפגעה אף היא יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלו, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים עבור הפגיעה בשווי יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה. השפעתה של ההוראה בדבר הפקעה ללא פיצוי על פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק 39.נימוקו המרכזי של בית המשפט קמא לאימוץ פרשנות מרחיבה להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נעוץ בעובדה שהמקרקעין במקרה הנידון הופקעו ללא תשלום פיצויים בגין 40% מהקרקע. בית המשפט קבע כי הפקעה של 40% מהחלקה ללא פיצוי, לצד הפגיעה ביתרת החלקה, יוצרת פגיעה בלתי מידתית בבעל הקרקע ולפיכך מצדיקה את ביטול ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה. להנמקה זו אתייחס כעת. 40.כידוע, מאפשר סעיף 190 לחוק התכנון והבניה הפקעה של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצויים. הוראה זו מקבילה להוראות בחוקי הפקעה אחרים המאפשרות הפקעה של שטח מסוים ללא תשלום פיצויים (ראו למשל סעיף 20 לפקודת הקרקעות המתיר הפקעת רבע משטחו של מגרש ללא תשלום פיצויים). הנימוקים המצדיקים הוראה זו וכן ההצדקות לעצם קיומה של הוראה זו שנויים במחלוקת, ונראה כי במהלך השנים יש התפתחויות לכיוונים שונים בסוגיה מורכבת זו. 41.תחילה הוצדקו ההוראות שעניינן בהפקעה ללא פיצוי על-ידי נימוק ההשבחה. דהיינו, ההפקעה לצורך מטרה ציבורית משביחה את יתרת המגרש הנותר בידי בעל המקרקעין הנהנה מהשבחה זו ומפיתוח האזור (ע"א 676/75 עזבון המנוח כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 792 (1977); עניין הולצמן, בעמ' 636). עם זאת, חשיבותו של נימוק זה פחתה בחלוף השנים מתוך הבנה כי אין הצדקה זו מקיפה את כלל מקרי ההפקעה, וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק "זו ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית" (ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3) 645, 657 (1981) (להלן: עניין פייצר)). למרות זאת קבע בית המשפט בעניין פייצר כי ניתן להפקיע חלקת אדמה בשלמותה תוך מתן פיצוי חלקי. בית המשפט ראה בהפקעה ללא פיצוי מעין מס אחיד המוטל על בעלי המקרקעין. כן הסתמך בית המשפט על לשון החוק ועל כוונת המחוקק, לצד התרופה הקיימת לבעל המקרקעין לפנות לשר האוצר לצורך קבלת פיצויים בגין סבל (סעיף 20(2)(ג) לפקודה). 42.במהלך השנים נראה כי השתנתה הגישה, והרצון להגן על זכות הקניין של הפרט יצר הלכות אשר באו להתגבר על הקושי בהפקעה ללא פיצויים. ההלכה המרכזית בעניין זה הפכה את הלכת פייצר, וזאת לאחר שנמתחה ביקורת רבה על הלכה זו, וקבעה כי כאשר מופקעת חלקת קרקע בשלמותה תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים בגינה (עניין הולצמן). הלכה אחרת קבעה כי ההוראות המעניקות פיצוי חלקי בלבד עניינן בפיצוי בגין ההפקעה בלבד. כזכור, הפיצוי בגין ההפקעה הוא דו שלבי, כאשר בשלב ראשון מפוצה בעל הקרקע בגין פגיעתה של התוכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה, ובשלב השני מפוצה בעל הקרקע בגין ההפקעה עצמה. בהלכה זו נקבע כי תשלום הפיצוי החלקי נוגע רק לשלב השני של הפיצוי ולא לפיצויים הניתנים בגין פגיעתה של התוכנית (ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ"ד מו(1) 342 (1991)). בהלכה נוספת נקבע כי אין בהפקעת קרקע ללא תשלום פיצויים בכדי לשלול את זכותו של הבעלים לבקש פיצויים בגין הנטיעות או המבנים שהיו קיימים בעת ההפקעה על אותו חלק שהופקע ללא פיצוי (ע"א 9/86 ויין נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 713 (1989)). עוד קבע בית משפט זה כי חובה להביא במניין 40 האחוזים הפטורים מתשלום פיצויים גם העברה מרצון של מקרקעין בעבר לידי הרשות המפקיעה (ע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(1) 49 (1999)). עם זאת נקבע באותו עניין כי לצורך חישוב השטח הפטור מפיצויים יש להשתמש בשיטת החישוב המצטבר ולא בשיטת החישוב היחסי (על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרות. ראו קמר, בעמ' 287; אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 17-18 (2006) (להלן: נמדר, מקרקעין)). בעניין אחר נקבע כי דייר מוגן זכאי למלוא הפיצויים בגין הפקעה, וכי ההוראות בעניין הפחתת פיצויים אינן חלות עליו (ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664 (2004) (להלן: עניין ג'י.בי.טורס)). כן נפסק כי כאשר באים להעריך שווי קרקע ערב תוכנית פוגעת המייעדת מקרקעין לצרכי ציבור לצורך פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, יש לנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתוכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי (ע"א 8736/04 כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (לא פורסם, 24.1.06) (להלן: עניין כהן)). לבסוף אציין כי נפסק שראוי לראות בנטילת קרקעות במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה כהפקעה, וגם אם לא, ראוי להחיל את המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבנייה, ובהן הפקעה ללא פיצוי המוגבלת ל-40% מהשטח, גם על הנטילה במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה (עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם, 25.9.08)). 43.כיום מסתמנות שתי גישות מרכזיות באשר להפקעת מקרקעין ללא פיצוי מלא (ראו למשל עניין אבן זוהר, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית המשפט העליון" המשפט יא 585 (2007) (להלן: זנדברג)). גישה אחת רואה בהפקעה מעין זו פגיעה בלתי מוצדקת בזכות הקניין של הפרט, וסבורה כי במישור הנורמטיבי ראוי היה לשלם את מלוא הפיצויים בגין כל הפקעה. עמדה זו גורסת כי הפקעה ללא מתן פיצויים משמעה הטלת מימון התועלת הציבורית מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד, ובכך יצירת פגיעה בשוויון (ראו למשל דבריה של השופטת דורנר בעניין הולצמן, בעמ' 640). מעבר לפגיעה בשוויון גורסת גישה זו כי אי מתן פיצוי עלולה לגרום לדמורליזציה של בעלי מקרקעין שתביא לפיתוח לא יעיל של המקרקעין. כן עלול אי מתן פיצוי לתמרץ את הרשות להתעלם מהעלות האמיתית של פרוייקט אותו היא יוזמת (ראו לוינסון-זמיר, ספר ויסמן, בעמ' 387). לפיכך בהתאם לגישה זו יש לפרש בצמצום הוראות המורות על הפקעה ללא פיצוי (ראו הערתו של המשנה לנשיא מצא בעניין ג'י.בי.טורס, בעמ' 672). גישה זו תהיה מוכנה להסכין עם הפקעה ללא מתן פיצויים רק באותם מקרים בהם עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או שהם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת (עניין הולצמן, בעמ' 642; נמדר, מקרקעין, בעמ' 25). ואכן, השופט לוי הציע להכיר בעיקרון שנקבע בהלכת הולצמן באופן רחב יותר, כך שבכל מקרה בו לא תהיה השבחה של הקרקע בעקבות ההפקעה, גם לא תהיה הפחתה של הפיצויים (עניין כהן; עם זאת ראו ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן (לא פורסם, 27.12.04)). 44.מנגד התפתחה גישה הרואה הצדקה מסוימת להפקעת מקרקעין ללא תשלום הנעוצה באחריות החברתית של בעל קניין. תפיסה זו רואה בבעל הקניין כנושא חובות לצד זכויות, ואת הקניין כבא להגשים גם תפיסות חברתיות (ראו ניתוחו של הנשיא ברק בעניין הולצמן, בעמ' 650; עניין פינקלשטיין, פסקה 10; יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 276 (תשנ"ה); חנוך דגן "חדשנות שמרנית ושמרנות חדשנית בדיני הקניין" ספר ברק 475, 481-482 (2009)). המקרקעין הם משאב לאומי שכמותו מוגבלת. לצד זאת מותנים חיי החברה "ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה על ביטחון הציבור ושלומו...כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב" (דברי הנשיא ברק בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 938 (2002); כן ראו דנ"א הורוויץ, בעמ' 301-303); עניין ויטנר, בעמ' 258; זנדברג, בעמ' 591). נימוק נוסף בבסיס גישה זו נעוץ בתפיסה שניתן להשתמש בדיני ההפקעות כמכשיר לקידום ערכים חלוקתיים ולצמצום הפערים בין חלשים לחזקים בחברה (חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא 491 (1998), 494). גישה זו מוצדקת אף ברמה הפרקטית בחשש שרשות שתוטל עליה מלוא הנטל לפיצוי הפרט תימנע מלבצע פעולות לטובת הציבור בכללותו (עניין פינקלשטיין, פסקה 10; עניין ויטנר, בעמ' 254). במיוחד הדברים אמורים ברשויות המקומיות הידועות בחולשתן הכלכלית (אשר כהנא ורחל אלתרמן "החלוקה החדשה בדין הישראלי" בתוך צדק חלוקתי במקרקעין 49 (2008)). אחד התומכים בגישה זו, פרופ' חנוך דגן, מציע כי הוראות המפחיתות פיצוי בגין הפקעה יפורשו כסמכות רשות אשר הפעלתה מחייבת היזקקות לערכי הקניין השונים (ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 141 (2005)). יוער כי נראה שהחקיקה החדשה משלבת בין שתי הגישות, כך שישנם סוגי הפקעות אשר יחויבו בתשלום פיצויים מלא על-ידי המדינה, בעוד בהפקעות אחרות תישמרנה ההוראות המורות על פיצוי חלקי בלבד (ראו סעיף 23(5) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010; וכן סעיף 15(5) להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח 414). 45.מכל מקום, כפי שניתן לראות סוגית ההפקעה ללא פיצויים היא מורכבת ובעלת מספר היבטים. לפיכך אני סבורה כי יש להיזהר כאשר קושרים בינה לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות שאין ביניהן קשר ישיר. יש לשים לב כי לכל קביעה כזו יש השלכה על האיזון העדין בין האינטרס הציבורי שבהפקעת קרקעות לבין זכות הקניין של הפרט. אמנם ניתן למצוא מקרים בהם נוצר קשר מעין זה. כך למשל, בעניין הלביץ יצר בית המשפט קשר בין העובדה שהמקרקעין הופקעו שם ללא פיצוי, לבין שיקול הדעת האם לבטל את ההפקעה בשל שיהוי במימוש מטרת ההפקעה (עניין הלביץ, פסקה 81 לפסק דינו של השופט דנציגר). עם זאת, הקשר שיצר בית המשפט באותו מקרה אִפשר מתן משקל שונה לשיקולים הנשקלים במסגרת האיזון הרגיל שנערך בדיני ההפקעות, ולא חייב להגיע לתוצאה ברורה בכל מקרה בו הופקעה קרקע ללא תשלום פיצויים. במקרה דנן ההשלכה היא קיצונית יותר, שכן פרשנות המרחיבה את ההגנה בסעיף 190(א)(1) סיפא מובילה לתוצאה חד משמעית בה לא ניתן להפקיע כלל את הקרקע או להפקיעה בשלמותה, ללא כל שיקול דעת. 46.התוצאה אליה מוביל בית המשפט קמא דומה למעשה לתיקון עוול, הקיים לפי גישתו, בעוול אחר. גם לפי הגישה הרואה בהפקעה ללא פיצויים פגיעה יתרה בזכות הקניין המצדיקה פרשנות מצמצמת, אין מקום לפרשנות שתתקן את הפגיעה בזכות הקניין אך תפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל. ההתמודדות עם הפגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בדרכים אחרות, וסקרנו למעלה כמה מההלכות בנושא שעשו זאת באופן מאוזן וראוי (ראו פסקה 42 לעיל). אציין עוד כי פרשנותו של בית המשפט קמא תחול הרי גם במקרים בהם ניתן פיצוי מלא על החלק שהופקע, למרות שבמצבים אלו פרשנותו של בית המשפט המחוזי אינה מוצדקת כלל (ראו לוינסון זמיר, משפטים, בעמ' 379). מן הכלל אל הפרט 47.במקרה דנן הופקעה חלקת קרקע מהמשיבה באופן שנוצר שטח של כ-320 מ"ר שלא ניתן לנצלו באופן אפקטיבי. בית המשפט מינה שמאי המוסכם על הצדדים אשר הגיש את חוות דעתו והתייחס אף לשטח הבלתי ניתן לניצול ביתרת החלקה המופקעת. השמאי קבע כי בשל הפגיעה בצורת המגרש יש לפצות את המשיבה בסכום של 66,591$. כמו כן קבע השמאי כי ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר. מאחר שנראה כי חוות דעתו של השמאי המוסכם התקבלה על דעת בית המשפט קמא, אני סבורה כי יש להסתמך על חוות דעת זו, ולקבוע כי ההגנה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה אינה חלה על מקרה זה, שכן יתרת החלקה ניתנת לניצול באופן סביר, וניתן לפצות את בעלי המקרקעין על הפגיעה בשווי היתרה, כפי שקבע השמאי בחוות דעתו. מכאן כי יש לקבל את הערעור ולהתיר את ההפקעה החלקית על-ידי המערערות. עם זאת, על המערערות יהיה לפצות את המשיבה בסכום שנקבע בחוות דעתו של השמאי. הערעור מתקבל אם כן. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪ ובהוצאות משפט. השופט י' דנציגר: 1.קראתי בעיון רב את חוות דעתה המלומדת של חברתי, השופטת ע' ארבל. בכל הכבוד, חולק אני על עמדת חברתי לפיה יש לפרש את הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) כך שרק כאשר יתרת המגרש שלא הופקעה לא תהיה ניתנת ל"ניצול סביר" - לא תוכל הרשות להפקיע חלקו של מגרש. לו תשמע דעתי, יידחה הערעור וקביעתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ד"ר ע' בנימיני), לפיה על המערערת לבחור האם להפקיע במלואו את המגרש נושא ההליך שלפנינו או לוותר על ההפקעה, תיוותר על כנה. העובדות הנוגעות לעניין שלפנינו פורטו בחוות דעתה המקיפה של חברתי, בה נסקרו בהרחבה גם הפסיקה והספרות הנוגעות לעניין, ולפיכך אתמקד בטעמים לעמדתי האמורה לעיל. 2.סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה קובע כדלקמן: "במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה: (1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על 'רבע' יבוא 'ארבע עשיריות'; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;" 3.עמדתה של חברתי הינה כי יש לפרש את הסיפא של סעיף 190(א)(1) הנזכר לעיל, כך שההגנה הקבועה בו תחול "במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע". לטעמה של חברתי, פירוש זה מאזן בצורה ראויה בין זכותו החוקתית של בעל הקרקע לקניינו לבין האינטרס הציבורי. חברתי הוסיפה כי לדידה, פרשנותו של בית המשפט המחוזי, פוגעת באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל ואינה מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר. 4.בכל הכבוד, איני שותף לעמדתה של חברתי. אף אם אניח כי לשונו של סעיף 190(א)(1) אינה שוללת איזו מן האפשרויות הפרשניות המוצעות על ידי הצדדים לביטוי "יפחת שוויה" (ואיני סבור כי כך הדבר), סבורני כי האיזון בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים להפקעת מקרקעין, כמו גם הצורך לפרש את הוראת הסיפא של הסעיף בהרמוניה עם ההסדר הרחב בדבר הפקעות לצרכי ציבור על פי סעיף 190(א)(1) ולפי חוק התכנון והבנייה, מחייבים מתן פרשנות דווקנית להוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1). אני סבור כי על פי הסיפא של סעיף 190(א)(1) כל פגיעה ביתרת שווי המגרש שנגרמה כתוצאה מההפקעה חלקית של מגרש צריך שתימנע מן הרשות לבצע את ההפקעה אלא אם זו תפקיע את המגרש כולו. 5. ראשית, באשר ללשון הסעיף. לא אוכל להימנע מלציין כי קיים ספק האם לשון הסעיף מאפשרת את הפרשנות שמציעה חברתי. הצעתה של חברתי מורכבת משני נדבכים בלתי נפרדים: האחד, כי הירידה ביתרת שווי המגרש משמעה אי יכולת לנצל באופן סביר את יתרת המגרש; השני, כי כל ירידה אחרת ביתרת שווי המגרש מחייבת את הרשות בתשלום פיצויים. לשיטת חברתי, לשון הסעיף מאפשרת פרשנות זו, על שני נדבכיה. כידוע, פרשנות לשונית של חוק אין משמעותה יצירת טקסט חדש אלא מתן מובן לטקסט הקיים [ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני-פרשנות החקיקה 97 (1993) (להלן: פרשנות החקיקה)]. אני מטיל ספק האם לשון הסיפא של סעיף 190(א)(1) מאפשרת את הנדבך השני עליו עומדת פרשנות חברתי. מתן משמעות לשונית לביטוי אינה נעשית כאילו עומד הביטוי בפני עצמו אלא כחלק מההוראה הנורמטיבית בה הוא נזכר ובהקשר בו אותו ביטוי נזכר [ראו: פרשנות החקיקה 104]. בסיפא של סעיף 190(א)(1), נושא הערעור שלפנינו, נקבע בזו הלשון: "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". אני סבור כי לשון מפורשת זו, השוללת באופן חד משמעי הפקעה חלקית כאשר זו מביאה לירידת שווי יתרת המגרש, אינה מאפשרת את הנדבך השני לפרשנותה של חברתי, שבלעדיו, דומני, כי אף חברתי תסבור כי הפרשנות שהיא מציעה אינה מאזנת נאמנה בין האינטרסים הנוגעים בדבר שכן היא מאפשרת פגיעה בלתי מידתית בזכויות הפרט (ועל כך אעמוד להלן). לשון אחרת, איני שולל את האפשרות הלשונית לפרש את הביטוי "יפחת שוויה" כהעדר אפשרות לניצול סביר של יתרת המגרש כפי שמציעה חברתי כנדבך הראשון לפרשנותה. ואולם, שולל אני את האפשרות לפרש את לשון סעיף 190(א)(1) כמאפשרת תשלום פיצויים בגין כל ירידת ערך אחרת ביתרת שווי המגרש, אפשרות המעוגנת בנדבך השני להצעתה של חברתי. 6.זאת ועוד. אין להתעלם מכך כי סעיף 190(א) כולו עוסק בהפקעות לצרכי ציבור, וכי ברישא של סעיף 190(א)(1), כמו גם בסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), אליו מפנה סעיף 190(א)(1), מותווים העקרונות הכלליים באשר לתשלום פיצויים בגין הפקעה לצרכי ציבור. בהוראות אלה אין כל התייחסות לפיצויים בגין הפגיעה ביתרת שווי המגרש, ללמדנו כי המחוקק לא ביקש לפצות בגין הירידה ביתרת שווי המגרש, שאם היה מבקש לעשות כן היה מציין זאת כפי שעשה ביחס לפיצויים בגין חלק המגרש שהופקע. בנוסף, יש לתת את הדעת להוראות הקבועות בפרק ט' לחוק התכנון והבנייה שעניינן תשלום פיצויים בגין פגיעה כתוצאה מתוכנית. על פי הוראות סעיף 197, הנכלל בפרק ט' האמור, יש לפצות בגין פגיעה במקרקעין שנגרמה כתוצאה מתוכנית, ובכלל זאת בגין פגיעה בעקבות שינוי ייעוד של מקרקעין למקרקעין לצרכי ציבור (כהגדרתם בחוק התכנון והבניה) [ראו: ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ"ד מו(1) 342 (1991); בג"ץ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד טו(2) 1516 (1961)]. משטר הפיצויים בגין הפקעה לצרכי ציבור לפי הוראות חוק התכנון והבנייה, גובש אפוא במלואו בהוראות עליהן עמדתי לעיל (ולשם השלמת התמונה, אציין כי קיימות גם הוראות נוספות בנושא זה בפרקים ח' ו-ט' לחוק התכנון והבניה). משכך, איני סבור כי ניתן לקבוע כי קיימת אפשרות לשונית לקרוא, כהשלמת חסר, חובת תשלום פיצויים בגין ירידה בערך יתרת שווי המגרש, לתוך הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. 7.שתיקתו של מחוקק יכול שתשתמע למספר פנים וניתן להסיק ממנה מסקנות שונות: האחת, כי החוק חל רק על העניינים שהוסדרו בו במפורש; השנייה, כי את אשר לא הסדיר המחוקק באופן מפורש, הוא הסדיר באופן משתמע; השלישית, כי קיים הסדר שלילי; הרביעית, כי מדובר בהסדר לא שלם הנוגד את תכלית החקיקה. רק במצבים בהם שתיקתו של המחוקק מלמדת כי מדובר בהסדר לא שלם הנוגד את תכלית החקיקה, קיים חסר בחוק הדורש השלמה. בכל יתר המצבים הנמנים לעיל, אין חסר בחוק ואין צורך כלל בהשלמת החסר [ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון-תורת הפרשנות הכללית 469-466 (1992); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 217-215 (2004); על"ע 663/90 וכן ראו למשל: פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מז(3) 397 (1993); רע"א 10879/02 באולינג כפר סבא בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא (לא פורסם, 6.12.2006), פסקה 22 לפסק הדין]. במקרה שלפנינו, החובות המוטלות על הרשות בשל הפגיעה כתוצאה מהפקעה הוסדרו באופן מפורש בחוק התכנון והבנייה. הוראות אלה מתייחסות לחובת הרשות לשלם פיצויים בגין פגיעה כתוצאה מההפקעה, ומתייחסות אף לפגיעות כתוצאה מהפקעה שבגינן הרשות תהיה פטורה מתשלום פיצויים. לצידן קיימת הוראה ייחודית - ההוראה נושא דיוננו - האוסרת על הפקעה חלקית אם היא מביאה לפגיעה ביתרת שווי המגרש. נוכח זאת, איני סבור כי במקרה זה קיים חסר הדורש השלמה, אלא כי מדובר ב"שתיקה מדעת" של המחוקק. למעשה, סבור אני כי מדובר בנדבך של הסדר רחב אותו קבע המחוקק באשר לאפשרות הרשות להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שאסביר להלן. 8.אציין כי איני רואה סתירה בין עמדתי האמורה לעיל לבין עמדתי בע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.4.2010) (להלן: עניין אבן זוהר). באותו העניין סברתי כי קיים חסר בתקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 בנוגע לתשלום פיצויים בגין הפגיעה כתוצאה מהוצאת צווי סגירה על פי הוראת תקנה זו (ראו: שם, בפסקאות 60-59 לחוות דעתי). באותו המקרה סברתי כי נוכח מעמדה של זכות הקניין על פי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד) ונוכח העובדה כי צווי סגירה עומדים בתוקפם עשרות שנים, וזאת בעוד אין כל התייחסות בתקנות ההגנה האמורות לזכות פיצוי בגין הפגיעה כתוצאה מצווי הסגירה, יש לקבוע כי קיים חסר בתקנות ההגנה. אדגיש כי באותו המקרה סברתי כי יש לאפשר למחוקק לתקן את החסר וכי יש להקציב לשם כך פרק זמן בן שנה. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, סבור אני כי אי הטלת חובת תשלום פיצויים בגין פגיעה ביתרת שווי המגרש כתוצאה מהפקעה חלקית על ידי המחוקק אינה מהווה חסר בחוק התכנון והבניה, אלא מדובר בשתיקה מודעת של המחוקק שהינה חלק מהסדר רחב יותר באשר להפקעת מקרקעין לצרכי ציבור. זאת, כאמור, על רקע בחינת ההסדר המלא שהתווה המחוקק להגנת אינטרס הפרט בעת הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה. 9.אף אם אצא מנקודת הנחה (ואיני סבור כי הדבר אפשרי) כי האפשרות הפרשנית שחברתי מציעה, על שני נדבכיה, הינה אפשרות לשונית אפשרית, הרי שבחינת תכלית הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מלמדת לטעמי כי חברתי העניקה משקל יתר לאינטרס הכלל על פני אינטרס הפרט. 10.חברתי עמדה על כך כי האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר הם מחד גיסא, הזכות לקניין של בעל המקרקעין, ומאידך גיסא, האינטרס הציבורי שרשויות התכנון תוכלנה לבצע את תפקידן ולתכנן תוכניות המביאות תועלת לכלל החברה, תוך שימוש במשאב המקרקעין המוגבל. על אלו, יש להוסיף את זכותו של הפרט לשוויון בנטל מימון השירותים והמוצרים הציבוריים (ראו: פסקה 16 להלן). כידוע, זכות הקניין הינה זכות חוקתית [סעיף 3 לחוק יסוד; כמו-כן ראו: פסקה 19 לחוות דעתה של חברתי והאסמכתאות הנזכרות שם, וכן ראו למשל: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (1995)]. למעשה, זכות זו הוכרה כזכות יסוד עוד קודם לחקיקתו של חוק היסוד [ראו למשל: בג"ץ 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645, 656 (1981) (להלן: עניין פייצר)]. הפגיעה בזכות הקניין בחקיקה המאוחרת לחקיקת חוק היסוד, צריך שתעמוד בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוק היסוד (סעיף 8 לחוק היסוד). אמנם, אין בהוראות חוק היסוד כדי לפגוע בתוקפה של חקיקה שקדמה בזמן לחקיקת חוק היסוד (סעיף 10 לחוק היסוד). יחד עם זאת, חקיקתו של חוק היסוד משפיעה על פרשנותה של חקיקה כאמור, ופרשנות זו תעשה בהשראת "רוחו" של חוק היסוד. מובן כי חוק היסוד אינו יכול לשנות את לשון החוק הישן ואינו יכול לשנות את התכלית הסובייקטיבית העומדת בבסיסו, אך יכול הוא להשפיע על התכלית האובייקטיבית של החוק ולהביא לשינוי בנקודת האיזון בין האינטרסים והערכים המתנגשים, ובכך להעניק פירוש שונה מזה שניתן לחוק קודם לחקיקת חוק היסוד [ראו: דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 655-652 (1995); וכן ראו למשל: בר"ם 5711/06 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו-מנהל הארנונה (לא פורסם, 30.12.2009) פסקה 19 לפסק הדין; בג"ץ 951/06 שטיין נ' רב ניצב משה קראדי המפקח הכללי משטרת ישראל (לא פורסם, 30.4.2006), פסקה 16 לפסק הדין]. כך, עיגונה של זכות הקניין כזכות חוקתית הביא לפירוש הוראות החוק שעניינן הפקעה - שרובן המכריע נחקק קודם לחקיקת חוק היסוד - ברוח הוראותיו של חוק היסוד [ראו: בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 712-710 (2001) (להלן: עניין קרסיק); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 641 (2002) (להלן: עניין הולצמן); עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (לא פורסם, 9.7.2008), פסקה 42 לפסק הדין]. 11.מול אינטרס הפרט כי לא ייטלו את קניינו או יפגעו בו, ניצב האינטרס הציבורי לשימוש במקרקעין, שהם משאב מוגבל, על מנת לתת מענה לצרכים חברתיים שונים הדורשים שימוש במשאב זה ועל מנת לספק שירותים ומוצרים ציבוריים שונים. אינטרס זה מוצא את ביטויו בתוכניות שונות שמתכננות רשויות התכנון [ראו: פסקה 20 לחוות דעתה של חברתי, וכן ראו למשל: עע"ם 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים", פ"ד ס(2) 230, 257-255 (2005); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין (לא פורסם, 9.12.2008), פסקה 16 לפסק דינה של חברתי, השופטת ארבל (להלן: עניין פינקלשטיין); דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ פ"ד נח(6) 289, 302-299 (2004), פסק דינו של המשנה לנשיא ת' אור (להלן: דנ"א הורוויץ); עניין הולצמן 650, פסק דינו של הנשיא א' ברק; בג"ץ 3421/05 מח'ול נ' שר האוצר-משרד האוצר (לא פורסם, 18.6.2009), פסקה 10 לפסק דינה של חברתי, השופטת ארבל]. 12.כאשר עסקינן בהפקעה, אינטרסים אלו ניצבים זה מול זה שהרי השימוש בכלי ההפקעה על ידי המדינה פוגע בזכות הקניין של הפרט. העימות בין אינטרסים אלו מתעצם שעה שמדובר בהפקעה לצרכי ציבור ללא תשלום פיצויים. 13.אכן, כפי שציינה חברתי, הפסיקה הכירה בכך כי ככלל יש לשלם פיצויים בגין הפקעה, וכי החריג לכלל זה הוא הפקעה ללא תשלום פיצויים. לעיתים נתפסים הפיצויים כזכות של הנפקע הנגזרת מזכותו לקניין [ראו למשל: ע"א 216/66 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 546 (1966); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך א' 270-269 (מהדורה שביעית, 2008)], ולעיתים ההתייחסות אל הפיצויים היא כאמצעי להפחתת מידת הפגיעה בקניין, לאיזון אי השוויון בנשיאת המחיר הכרוך במתן השירותים הציבוריים ולהפיכת הפגיעה מידתית יותר [ראו למשל: עניין הולצמן 640 ו-642; ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483 (1995); עניין פינקלשטיין, פסקה 9 לפסק דינה של חברתי, השופטת ארבל]. 14.ברי, כי כאשר מדובר בהפקעה ללא תשלום פיצויים קיים קושי להצדיק את אי תשלום הפיצויים ולקבוע כי מדובר בפגיעה מידתית ובאיזון ראוי בין זכויות הפרט לבין אינטרס הכלל, עליהם עמדתי לעיל. הטעם לכך ברור על פניו: הרי יש אמצעי שפגיעתו פחותה והוא הפקעה תוך תשלום פיצויים. 15.תחילה נמצאה ההצדקה להפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים ב כי השימוש הציבורי הנעשה בחלקו של המגרש שהופקע משביח את יתרת המגרש שנותרה בידי הבעלים דרך קבע ולאורך זמן באופן העולה על ההפסד הנגרם לבעלי הזכויות כתוצאה מההפקעה ללא תשלום הפיצויים [ראו: ע"א 676/75 עזבון המנוח פרד (פואד) כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה פ"ד לא(3) 785 (1977)]. למעשה, נימוק זה נזכר במפורש בהצעות חוק התכנון והבניה [ראו: הצעת חוק התכנון והבניה, התשי"ט-1959, ה"ח התשי"ט 315-314 והצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962, ה"ח התשכ"ג 56]. יחד עם זאת, הצדקה זו זכתה לביקורת רבה והועלו ספקות באשר למידת נכונותה כהצדקה כללית להפקעת חלק ממקרקעין ללא תשלום פיצויים, בין היתר מן הטעם כי קיימים מקרים בהם הפקעה כאמור אינה מביאה להשבחת חלקו של המגרש שנותר לאחר ההפקעה [ראו: עניין פייצר 652-651, פסק דינו של הנשיא מ' לנדוי; ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3) 370, 384 (1987), פסק דינו של הנשיא מ' שמגר; דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 163-159 (להלן: ספרה של לוינסון-זמיר); אהרן נמדר הפקעת מקרקעין עקרונות, הליכים ופיצויים כרך א' 301-300, 450-449 (2005); אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 (2006) 3, 21-20]. 16.בד בבד להצדקה זו, הועלתה הצדקה נוספת לפיה הפקעה ללא תשלום פיצויים מהווה מעין מס רכוש על אלו שעתידים ליהנות מהשירותים הציבוריים שיוקמו על אותם המקרקעין שהופקעו [ראו: עניין פייצר, עמ' 651]. אף על הצדקה זו נמתחה ביקורת, בין היתר מן הטעם שאלו שמהם מופקעים המקרקעין אינם בהכרח אלו הנהנים מהשירות הציבורי המוקם על גבי המקרקעין, וכן מן הטעם כי אין בהכרח קשר בין "שיעור המס" בדמות הפיצויים שנשללו, לבין ההנאה או הרווח מהקמת השירות הציבורי. עוד נטען, כי אף אם מדובר במס הרי שזה פוגע בעקרון השוויון, שכן רק חלק מאלו שנהנים מהשירות הציבורי נושאים בנטל המימון שלו [ראו למשל: עניין הולצמן 640, פסק דינה של השופטת ד' דורנר; ספרה של לוינסון-זמיר 167-166 ו173-172]. 17.במהלך הזמן, נמצאה הצדקה נוספת להפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים. הצדקה זו נבעה מתפיסה אותה אכנה "תפיסת האחריות החברתית", ולפיה אין הבעלות במקרקעין מתמצה בריבונות על המקרקעין ובמתן הגנה שלילית מפני הפגיעה בהם. על פי תפיסה זו, הבעלות במקרקעין מקימה אחריות חברתית מיוחדת של בעל המקרקעין כלפי הקהילה והחברים בה, בשל היות המקרקעין משאב מוגבל. תפיסה זו רואה בהטלת מגבלות שונות על הבעלות במקרקעין ולנשיאת בעל מקרקעין בנטל מסוים לטובת קידומו של אינטרס הכלל, כחלק מן הבעלות. תפיסה זו של "אחריות חברתית" של בעל המקרקעין אוזכרה בעניין הולצמן על ידי הנשיא א' ברק. יחד עם זאת, באותו המקרה, סבר הנשיא ברק כי על אף האחריות החברתית של בעל המקרקעין, הפקעת חלקה במלואה תוך אי תשלום פיצויים על 40% ממנה חורגת מחובותיו של בעל המקרקעין כלפי החברה: "האם חקיקה הקובעת פיצוי בשיעור של 60% מערכה של חלקה שהופקעה במלואה פוגעת בזכות הקניין, והאם פגיעה זו תואמת את פיסקת ההגבלה? נראה לי כי חקיקה זו פוגעת בזכות הקניין. אין לראות בה אך מימוש (פנימי) של האחריות החברתית של הקניין. תוקפה של חקיקה זו חייב אפוא לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה...די אם אציין כי החקיקה אינה מידתית. היא מנצלת את האחריות החברתית של הקניין מעבר למידתיות הנדרשת..."[עניין הולצמן, 650]. יצויין כי אף במקרים אחרים יש שאימצו את תפיסת האחריות החברתית כבסיס לניתוח מידת הפגיעה בזכויות הפרט כתוצאה מהפקעות [ראו: דנ"א הורוויץ, עמ' 304-299, פסק דינו של המשנה לנשיא ת' אור; ע"א 3937/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ פ"ד נו(4) 913, 938-937 (2002); פסק דינו של הנשיא א' ברק (להלן: עניין הורוויץ); ע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל נ' אביגדורוב (לא פורסם, 14.9.2005), פסקה 5 לפסק דינו של הנשיא א' ברק]. נראה כי יש שסבורים כי האחריות החברתית הנלווית לבעלות במקרקעין, והנובעת מהיות משאב המקרקעין משאב מוגבל, אינה חלק מן הזכות למקרקעין, אך מחייבת מתן משקל עודף לאינטרס הציבורי בנוגע לשימוש במקרקעין [ראו: יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 276-275 (תשנ"ה)]. יש שמאמצים את תפיסת האחריות החברתית כחלק מתפיסה גמישה של זכות הקניין בכללותה. על פי תפיסה זו, ובניגוד לתפיסה המסורתית לפיה נתפסת זכות הקניין כזכות המקנה לבעליה שליטה מלאה בנכס ולפיה כל הגבלה שמטילות רשויות השלטון על זכות הקניין מהווה פגיעה בזכות משום שהיא מצמצמת שליטה זו, הזכות לקניין אינה אלא "מוסד המהווה בסיס לחיים קהילתיים" ושהיא גם "מקור של חובות כלפי אחרים" [ראו: חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 31 (להלן: דגן)]. על פי תפיסה זו הגדרתו של הקניין היא גמישה ויכול שתכלול זכויות שונות בגדרה בהקשרים קניינים שונים [ראו: דגן, 35-27; וכן ראו: ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות (לא פורסם, 6.12.2006), פסקה 15 לפסק הדין]. 18.כפי שציינה חברתי, דומה, אם כן, כי קיימות שתי גישות מרכזיות באשר למהותה של זכות הקניין במקרקעין: האחת, הרואה בבעלות על המקרקעין כזכות שבצידה אחריות חברתית אינהרנטית כלפי הכלל; והשנייה, הרואה בבעלות על המקרקעין כזכות שמהותה החופש לשלוט במקרקעין ולעשות בהם כרצון בעליהם, ואשר אחד ממאפייניו המרכזיים הוא ההגנה הניתנת להם מפני כל פגיעה או התערבות של צד שלישי [ראו גם: חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית המשפט העליון אגב דין וחשבון הועדה הבינמשרדית לשינוי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943" המשפט יא 585 (תשס"ז)]. אימוץ של אחת מגישות אלה תוך שלילתה של הגישה האחרת, מובילים לניתוח שונה ולעיתים אף לתוצאות שונות בכל הנוגע לאיזון הראוי בין הזכות לקניין לבין אינטרסים אחרים וכן בנוגע למידתיות הפגיעה בזכות זו [ראו למשל: עניין הורוויץ ודנ"א הורוויץ; עניין אבן זוהר]. אין להתעלם, בהקשר זה, גם מנפקותה של הזכות לשוויון. אימוצה של תפיסת האחריות החברתית אינה בהכרח מכשירה את הפגיעה בשוויון הנגרמת כתוצאה מהפקעה ללא תשלום פיצויים. 19.אני כשלעצמי סבור כי אף שלזכות הקניין במקרקעין נלווית אחריות חברתית של הבעלים כלפי החברה, אחריות המחייבת מתן משקל של ממש לצורך הציבורי לשימוש במשאב המקרקעין, אין מדובר בחובה אינהרנטית של בעל הזכות לטובת הכלל. אין מדובר ב"מימוש פנימי" של זכות הקניין. מדובר בצורך ציבורי שיש לאזנו כאינטרס נוגד לזכות הפרט בקניינו. לשיטתי, הזכות לקניין אינה אלא הזכות של אדם לריבונות על נכסיו ועל משאביו. האחריות החברתית הנלווית לזכות זו הינה בעלת משקל של ממש אמנם, אך "חיצונית" היא לזכות הקניין עצמה. הטיב להביע את העמדה בה אני מצדד השופט (כתוארו אז) מ' חשין בדנ"א הורוויץ בקובעו כדלקמן: "כשאני לעצמי, נתקשיתי באיתורן ובזיהוין של אותן חובות ואחריות שבעל המקרקעין חייב כלפי יחידים אחרים וכלפי החברה בכללה... עיקרה של זכות הקניין אינו בחובות או באחריות המוטלות על בעליה, אלא דווקא בכוח ובסמכות הניתנים לבעלים. יתר-על-כן, כפי שאמרנו לעיל, עיקרה של זכות הקניין הוא דווקא בהגנה שהיא זוכה לה. וההגנה היא כנגד רשויות השלטון וכנגד הקהילה ויחידיה של הקהילה לבר-הבעלים... אכן, בעל הקניין נושא בנטלים, אלא שאלה חיצוניים הם לזכות, ויש לבוחנם כעומדים אל-מול זכות שנתעצמה והלכה בחוק היסוד..." [ההדגשה במקור - י.ד; שם, בעמ' 314-313; והשוו לעמדה ההפוכה של המשנה לנשיא ת' אור, שם בעמ' 304-299 וכן לפסק דינו של הנשיא א' ברק בעניין הורוויץ, בעמ' 938-937]. 20.פועל יוצא מעמדתי זו הוא כי מעמדה ואופייה של זכות הקניין אינם מאפשרים הפקעה בלא תשלום פיצויים, אלא במקרים חריגים. כפי שאפרט מיד, בכל הנוגע להוראות חוק המוגנות על פי סעיף שמירת הדינים בחוק היסוד, הרי שאת אלה יש לפרש בצמצום, וככל הניתן באופן העולה בקנה אחד עם עמדתי זו העקרונית. כמו כן, האפשרות הקיימת על פי הוראות חוק שקדמו לחקיקת חוק היסוד להפקיע קרקעות לצרכי ציבור ללא תשלום פיצויים, יכול שתשפיע על פרשנות הוראות חוק משיקות, ועל כך בהמשכם של דברים. סבור אני כי דעתי זו עולה בקנה אחד עם הגישה שנקט בית משפט זה בעניין קרסיק, אותה הטיב לתאר השופט (כתוארו אז) מ' חשין במילים הבאות: "דווקא בשל כוחה האדיר של המדינה במעשה ההפקעה; דווקא בשל ההגנות המעטות הניתנות ליחיד בנסותו להגן על נכסיו כנגד מעשה ההפקעה; דווקא בשל אלה שומה עלינו להגן על קניינו של היחיד ככל הניתן. אכן, יש שהפקעה היא בבחינת הכרח-לא-יגונה - זו טובת הכלל - ועל כך נסכים כולנו. ואולם נכיר בהפקעה ונתמוך בה כל עוד אין היא מסיגה את גבולו של היחיד מעבר למידה הראויה..." [ראו: עניין קרסיק 650]. 21.על רקע דברים אלו ולאחר שעמדתי על האינטרסים השונים העומדים בבסיסם של דיני ההפקעות, אפנה לדון באיזון הראוי בין אינטרסים אלו בבחינת התכלית האובייקטיבית של ההגנה הקבועה בסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. האיזון הראוי: פירוש ההגנה שבסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה 22.האם יש בפיצוי בגין הירידה בערך יתרת שווי המגרש כדאי לרפא את הפגיעה בזכות הקניין של פלוני שנגרמה עקב ההפקעה? חברתי סבורה כי ככל שהפגיעה מאפשרת ניצול סביר של יתרת המגרש, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. כאן דעותינו חלוקות. לדידי, אף אם ישולמו פיצויים בגין הפגיעה ביתרת המגרש (ואני מחריג בנקודה זו פגיעה של מה בכך) לא יהיה בכך כדי לרפא את הפגיעה בזכות הקניין של פלוני בעקבות הפקעה. 23.דומה כי שורש המחלוקת ביני לבין חברתי טמון במשקל שאנו מייחסים לעובדה כי ההגנה על פי סעיף 190(א)(1) חלה כאחת וללא אבחנה, בגין פגיעה כתוצאה מהפקעות שנעשו ללא תשלום פיצויים ובגין פגיעה כתוצאה מהפקעות ששולמו בגינן פיצויים (ואעיר: יתכן מצב שלישי בו שולמו פיצויים חלקיים). בעוד חברתי סבורה כי אין לקשור בין סוגיית ההפקעה ללא תשלום פיצויים לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות, וכי יש להתמודד עם סוגיה זו בדרכים אחרות (ראו: פסקאות 46-45 לחוות דעתה של חברתי) אני סבור, כפי שאפרט להלן, כי יש גם יש לתת משקל לסוגיה זו של הפקעה ללא תשלום פיצויים בפרשנות כל הוראה כללית בתחום דיני ההפקעות, ככל שהוראה כללית כאמור חלה על מצבים בהם מופקעים מקרקעין ללא תשלום פיצויים. 24.עוד קודם שאפרוש את עמדתי בהרחבה אבקש לציין כי לו הייתה לשון הסעיף מאפשרת לבצע אבחנה בין ההגנה הניתנת כאשר משולמים פיצויים בגין הפקעה ובין מצב בו לא משולמים פיצויים בגין ההפקעה, הייתי נוטה לדעה כי ההגנה הקבועה בסיפא של סעיף 190(א)(1) צריך שתחול בצורה שונה על כל אחד ממצבים אפשריים אלו. ואולם, לשון הסעיף אינה מאפשרת אבחנה זו, שהרי המחוקק בחר לציין במפורש כי האיסור על הפקעה בעקבות הפחתת שווי המגרש, עניינה בפגיעה שנגרמה בעקבות הפקעה שנעשתה "בתשלום או שלא בתשלום", ללמדנו כי המחוקק רואה את ההגנה כחלה על שני המצבים כאחד, זאת בין אם שולמו פיצויים בגין הפקעה ובין אם לאו. ומכאן לטעמים לעמדתי. 25.דומה כי אין מחלוקת כי "הפקעת מקרקעין כשלעצמה פוגעת בזכות לקניין, אך הפקעה ללא פיצויים שווי ערך פוגעת בזכות במידה חמורה יותר" [ראו: עניין הולצמן, 640]. איני רואה כיצד, בבואנו לקבוע את התכלית האובייקטיבית של הוראת חוק המאפשרת פגיעה בזכות קניין של הפרט ופגיעה בזכותו לשוויון בנטל מימון שירותים ציבוריים, נוכל לקבוע כי אין לתת ביטוי, בעת עריכת האיזון בין האינטרסים הנוגדים, ל"נקודת הפתיחה" השונה בשני המצבים - האחד, בו משולמים פיצויים בגין הפקעה והשני, בו לא משולמים פיצויים בגין הפקעה - שהרי, המצבים שונים מנקודת המבט של מידת הפגיעה בזכויות הפרט. משכך, סבור אני כי יש לשאוף כי האיזון שייעשה בעת קביעת התכלית האובייקטיבית של הוראת חוק ייתן ביטוי לשוני בין שני המצבים ב"נקודת הפתיחה" הנ"ל. 26.בע"א 813/03 עירית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664 (2004) עמד המשנה לנשיא א' מצא על כך כי "את הוראות החוק המתירות לרשות להפקיע זכויות מבלי שתתחייב בתשלום פיצוי יש, על דרך העיקרון, לפרש בצמצום משום המשקל הנכבד שיש לייחס בכגון-דא לפגיעה בזכות הקניין של הפרט וכן לפגיעה בשורת השוויון שבין כלל הנהנים מתוצאות ההפקעה" (שם, בעמ' 672). לדידי, אין להסתפק בפרשנות הוראות חוק המסמיכות את הרשות להפקיע זכויות במקרקעין ללא תשלום פיצוי בצורה מצמצמת. אני סבור כי אף כאשר מדובר בהוראות שאינן מסמיכות את הרשות להפקיע זכויות במקרקעין ללא תשלום פיצויים, אלא בהוראות החלות על מצבים שונים, עליהם נמנים מצבים בהם כבר הופקע חלק ממגרש ללא תשלום פיצויים, יש לנקוט בפרשנות המאפשרת מתן משקל לפגיעה שכבר נגרמה לפרט, כתוצאה מההפקעה החלקית של מגרשו ללא תשלום פיצויים. אוסיף, וזאת למעלה מן הצורך, כי סבור אני כי ראוי שעקרונות אלו יחולו אף באשר להוראות חוק שאינן מסמיכות במפורש את הרשות להפקיע מקרקעין, אך תוצאתן המעשית קרובה להפקעה [השוו: עמדתי בעניין אבן זוהר, וכן השוו: עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז (לא פורסם, 25.9.2008)]. 27.באשר לאותן הוראות כלליות שעניינן הפקעות, סבור אני כי ככל שלשונן מאפשרת זאת, יש ליצור אבחנה בין האופן בו הן יחולו במצבים בהם הופקעו מקרקעין ושולמו פיצויים לבין מצבים בהם הופקעו מקרקעין ללא תשלום פיצויים. ברם, במצבים בהם הדבר אינו אפשרי, יש לשיטתי לתת משנה תוקף לזכות הקניין של הפרט ולפרש הוראה כללית באופן המאפשר הגנה רחבה על זכות זו, אף אם במידה מסוימת יתכן ויש בכך הגנת יתר באשר למקרים בהם שולמו פיצויים בגין הפקעה. 28.הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה היא לטעמי מסוג אותן הוראות כלליות שעמדתי עליהן לעיל. היא עוסקת בהפקעות, תוך שהיא מציינת במפורש כי לעניין ההגנה מפני הפקעה בעקבות ירידת ערך יתרת המגרש אין נפקא מינה אם ההפקעה בוצעה כנגד תשלום פיצויים אם לאו. לשונה אינה מאפשרת איפוא אבחנה באשר לאופן בו תחול ההגנה הקבועה בה במצבים בהם שולמו פיצויים בגין ההפקעה ובמצבים בהם לא שולמו פיצויים בגין ההפקעה. נוכח האמור לעיל, סבור אני כי האיזון הראוי בין האינטרסים השונים הנוגעים לעניין - זכות הקניין מחד גיסא, ואינטרס הכלל למתן שירותים ציבוריים מאידך גיסא - מחייב כי הגנת הסיפא של סעיף 190(א)(1) תחול בכל מצב בו הפקעה חלקית של מגרש הביאה לירידה ביתרת חלקו של המגרש, ובלבד שלא מדובר בפגיעה זניחה, של מה בכך. 29.באשר לאמירת חברתי כי קביעת בית המשפט המחוזי, הדומה לקביעתי הנזכרת לעיל, "דומה למעשה לתיקון עוול, הקיים לפי גישתו, בעוול אחר" (ראו: פסקה 46 לחוות דעתה של חברתי), הרי שאיני סבור כי קביעת בית המשפט המחוזי, כמו גם קביעתי האמורה, יוצרות עוול כלשהו. הגם שסבור אני כי אין לראות בזכות הקניין כמקימה מטבעה מעין חובה אלטרואיסטית של בעלי הזכות כלפי החברה, בהחלט סבור אני כי המקרקעין הינם משאב מוגבל וכי יש לתת ביטוי לעובדה זו בבחינת משקלו של אינטרס הציבור כי ייעשה שימוש במשאב מוגבל זה גם לשם אספקת צרכים ציבוריים. לא אוכל להימנע מלהעיר כי איני סבור כי הפרשנות שהוצעה על ידי בית המשפט המחוזי או הפרשנות המוצעת על ידי, המחייבות את הרשות לנצל באופן מיטבי את הסמכות הקנויה לה להפקעת מקרקעין לצרכי ציבור, יכולות להיחשב ל"עוול". העובדה כי מחייבים רשות בהפקעה מלאה של מגרש וכפועל יוצא, בתשלום פיצויים מלאים בגין ההפקעה, אין משמעותה שהרשות לא תספק את אותם שירותים ציבוריים שעליה לספק, ודומה כי מעין זה היא מעט מרחיקת לכת. הפרשנות המוצעת על ידי מחייבת כי במהלך הליך התכנון תשקול הרשות, בעת בחינת החלופה התכנונית הראויה להעמדת שירותים ציבוריים שעליה לספק, כיצד תתבצע הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור, תוך מתן משקל מירבי להיות משאב המקרקעין משאב מוגבל ותוך מתן משקל ראוי לפגיעה בזכויות הפרט הנלווית להפקעת מקרקעין לצרכי ציבור. באופן כללי ניתן לומר כי הפרשנות המוצעת על ידי תחייב את הרשות לשקול האם לא יהיה נכון יותר לאתר משבצות מקרקעין מסוימות שעליהן ניתן יהיה לרכז כמה שיותר מהשירותים הציבוריים שאותם עליה לספק (כמובן, ככל שאלו יכולים לדור זה בצד זה), ולהפקיע במידת האפשר מגרשים בשלמותם תוך תשלום פיצויים על כך. לחלופין, תוכל הרשות לבחור להפקיע מגרשים באופן חלקי אך עליה לוודא כי אין בהפקעה חלקית זו פגיעה ביתרת המגרשים. איני סבור כי אימוץ פרשנות זו ימנע מן הרשות ביצוען של תוכניות בעלות חשיבות ציבוריות. לכל היותר, יש בכך כדי להצמיד לאותן תוכניות "תג מחיר" המבטא את תפיסתי אודות זכות הקניין של הפרט במקרקעיו. 30.מסקנתי באשר לפרשנות הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה נשענת גם על ההסדר החקיקתי המלא הקבוע בחוק התכנון והבניה. בנוגע להפקעות לצרכי ציבור לפי חוק התכנון והבניה, קבע המחוקק הסדר ברור: הפקעה של עד 40% משטחו של מגרש לצרכים הציבוריים המנויים בסעיף 190(א)(1) אפשרית מבלי לשלם פיצויים [ראו: הרישא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה והוראות סעיף 20 לפקודת הקרקעות אליהן מפנה סעיף 190(א)(1)]; הפקעה של מעל ל-40% לצרכי ציבור אפשרית אך יש לשלם פיצויים בגינה (ראו הוראות החוק הנזכרות הנ"ל); על כך הוסיפה הפסיקה כי הפקעה של החלקה במלואה מחייבת תשלום פיצויים מלאים בגין ההפקעה, ללא ניכוי אוטומטי של הפיצויים בגין 40% מהחלקה (ראו: עניין הולצמן); לבסוף, קבע המחוקק כי ללא קשר לשאלת הפיצויים ששולמו בגין ההפקעה - "בתשלום, או שלא בתשלום" - לא תתאפשר הפקעה חלקית של מגרש אם יש בכך פגיעה ביתרת שווי המגרש. 31.המחוקק יצר אם כן מדרג, אשר בקצהו, איסור על הפקעה המביאה לפגיעה ביתרת שווי המגרש. במדרג זה הוקנתה לרשות הסמכות להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור ללא תשלום פיצויים, ואף עם תשלום פיצויים, אך לכל אחת מסמכויות אלה הוגדרו גם סייגים, ובכלל זאת הסייג לפיו ללא קשר לשאלת הפיצויים, אין לפגוע ביתרת שווי המגרש. זהו, אם כן, ההסדר החקיקתי השלם שעיצב המחוקק בחוק התכנון והבניה הנוגע להפקעה לצרכי ציבור. הסדר זה אינו קובע חובת תשלום פיצויים בגין כל הפקעה, כפי שטוענת חברתי. אכן, יתכן ויש להצר על כך, אך זהו אינו ההסדר השלם. ההסדר השלם מתיר פגיעה בזכות הקניין של הפרט ללא תשלום פיצויים ומתיר פגיעה בזכות הקניין של הפרט בתשלום פיצויים, אך לשני אלו הוא קובע כאמור סייג מפורש והוא האיסור על פגיעה נוספת ביתרת שווי המגרש, ללא קשר לשאלת תשלום הפיצויים. כך קבע המחוקק אמות מידה למידתיות השימוש בכלי ההפקעה, ועל רקע אמות מידה אלה יש לנתח את הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1). אין להסתפק ולומר כי נקבע כלל בדבר תשלום פיצויים. במקום זאת יש להכיר בהסדר הרחב והמורכב שבו הכרה באפשרות להפקיע ללא תשלום פיצויים. זהו ההסדר המלא, ויש לפרש את הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) בהרמוניה עימו. 32.הנה כי כן, סבור אני כי נוכח העובדה שהוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) חלה גם על מצבים בהם הופקעו מקרקעין לצרכי ציבור ללא תשלום פיצויים, האיזון הראוי בין האינטרסים הנוגדים מוביל לכלל מסקנה כי לא ניתן להפקיע מקרקעין ככל שההפקעה מביאה לפגיעה ביתרת שווי המגרש, ובלבד שאין מדובר בפגיעה זניחה של מה בכך. 33.מכאן, להערה לעניין חשיבות המועד בו נטענת הנסמכת על הסיפא של סעיף 190(א)(1) לפי חוק התכנון והבניה. המועד בו יש להעלות על הנסמכת על הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה 34.בעניין רובינשטיין, קבע בית משפט זה כי ההגנה לפי סעיף 190(א)(1) נוגעת הן לירידת שווי יתרת המגרש כתוצאה מן ההפקעה והן לירידת שווי יתרת המגרש כתוצאה מהתוכנית (שם, בעמ' 656). עוד נקבע כי לפיה אין להפקיע חלקו של מגרש בשל הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) עם הפקדת התוכנית הפוגעת ולפני אישורה הסופי ולא בשלב ההפקעה בפועל. יחד עם זאת נקבע כי יתכן שבנסיבות המתאימות תתקבל המבוססת על הוראה זו אף אם זו הועלתה בשלב מאוחר יותר, וזאת בכפוף לבחינת תום ליבו של בעל הזכויות במקרקעין, לבחינת השיהוי שבהתנהלותו ולפגיעה שהביא שיהוי זה באינטרס הסתמכות מבוסס (שם, בעמ' 661). הקביעה באשר למועד בו יש להעלות המבוססת על הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) נומקה בטעמים הבאים: "אף הסעד הניתן במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפה הולם את שלב התכנון יותר מאשר את שלב ההפקעה בפועל. הסעד המבוקש - מניעת ההפקעה החלקית - מותיר בפני הרשות ברירה בין שתי אלטרנטיבות: הפקעה מלאה של המגרש או ויתור על ההפקעה. מדובר בסעד בעל עוצמה רבה, המחייב את הרשות לבצע שינויים משמעותיים בתכנית, שהמועד הראוי לביצועם הוא שלב התכנון. הותרת השימוש בסעד לשלב ההפקעה, לאחר שהתכנית כבר בתוקף, מאלצת את רשויות התכנון לשנות תכנית שאושרה, צעד שעלול לפגוע בציבור המסתמך על התכנית כתכנית מאושרת ומחייבת, לא כל שכן אם חלקים אחרים של התכנית כבר בוצעו, במלואם או בחלקם..." [עניין רובינשטיין, עמ' 658]. 35.דומה כי נוכח האופן בו אני סבור כי יש לפרש את הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1), פרשנות המעניקה הגנה רחבה מאשר מציעה חברתי, מקבלים הטעמים שהביאו את בית משפט זה לקבוע בעניין רובינשטיין כי יש להעלות הנסמכת על הוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) בשלב הפקדת התוכנית משנה תוקף. מן הכלל אל הפרט 36.לדידי, ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה תחול כל אימת שהפקעה חלקית של מגרש תביא לירידת ערכו של יתרת המגרש, למעט כאשר מדובר בירידת ערך זניחה. במצבים אלו יהיה על הרשות לבחור האם לבצע הפקעה חלקית של המגרש או להפקיע את המגרש בשלמותו. 37.בעניין שלפנינו קבע בית המשפט המחוזי כי בוצעה הפקעה לצרכי ציבור בשיעור של 40%, מבלי ששולמו פיצויים בגינה. כן קבע בית המשפט המחוזי כי הפקעה זו הביאה לפגיעה ביתרת שווי המגרש בשיעור של 7.57% וכי מדובר בפגיעה משמעותית. 38.לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את הערעור, ומחייבים את המערערת בתשלום הוצאות המשיבה ושכר טרחת עורכי דינה בסך של 30,000 ש"ח. התייחסות לחוות דעת המשנה לנשיאה לאחר קריאת חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, אבקש להוסיף בקצירת האומר את הדברים הבאים: 39.חברי מציין כי "כלל הפיצוי כנגד הפקעה מעוגן היטב במסורת המשפטית", וזכה להכרה כ"זכות יסוד" וכאחד מ"עיקרי היסוד במשפט" (ראו פסקה 4 לחוות דעתו). אכן זהו הכלל. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי לכלל זה התווה המחוקק חריג, וכי השימוש בחריג זה נעשה פעמים כה תכופות עד כי דומה שיש מקום להציב סימן שאלה באשר להגדרתו כחריג. אין להתעלם מכך שהרשות מביאה במכלול שיקוליה את האפשרות כי אם תפקיע חלקים קטנים ממספר מגרשים היא לא תיאלץ לשלם לבעליהם פיצויים כלל, ופעמים רבות מן הטעם הזה ממש מעדיפה היא אפשרות זו על פני הפקעה של מגרש שלם תוך ריכוז הייעודים הדרושים על אותו המגרש ותוך תשלום פיצויים מלאים בגינו. כשזהו ההסדר הכולל שקבע המחוקק, וכשברקע הדברים האופן בו עושות הרשויות שימוש בסמכות שהוקנתה להן בחוק התכנון והבנייה, הרי שיש לקבוע כי הגם שהמחוקק ראה לנכון לאפשר הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים בשיעור של 40% ממגרש, הוא הגביל זאת בקביעה שלא תעשה פגיעה ביתרת שווי המגרש למעט פגיעה זניחה. בהקשר זה אוסיף ואציין כי איני סבור כי הכרה בחובתו של נפקע להקטין את נזקו תוך שימוש באמצעים סבירים, כפי שנקבע בעניין ברעלי כתנאי להכרה בזכותו לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מלמדת כי קיימת דרישת סבירות לגבי מידת הפגיעה במקרקעין. לכל היותר, היא מלמדת על החלת הכלל לפיו על הנפגע לנקוט באמצעים סבירים להקטנת נזקיו. בנוסף אציין, כי הצבת דרישת הסבירות בסעיף 200 לחוק התכנון והבנייה לעומת אי אזכורה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבנייה אומרת דרשני. למעשה, סבור אני כי העובדה כי דרישת הסבירות לא נזכרה בסעיף זה, בשילוב עם הסמכות שהוקנתה בו להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, מלמדת כי המחוקק סבר כי הרף העליון בו תחשב הפקעת מקרקעין כ"סבירה" הוא רף ה-40% בהם התיר הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים. לדידי, אין ללמוד מדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה, שעניינה סבירות הפגיעה במקרקעין לצורך תשלום פיצויים, לעניין סבירות הפגיעה ביתרת שווי המגרש במצב נתון בו כבר קיימת פגיעה במגרש. 40.ומכאן, ללב ליבה של המחלוקת. חברי סבור כי פרשנותי עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, וחלף זאת לחייבה להפקיע את מלוא המקרקעין תוך תשלום פיצוי. לשיטתו של חברי הפרשנות אותה אני מציע "מרחיקת לכת יתר על המידה מכוונת המחוקק". בהמשכם של דברים, עומד חברי על דעתו לפיה דווקא גישתי היא שעלולה להביא לפגיעה יתרה בזכויות הפרט, וכי במקרים רבים דווקא עמדתה של חברתי, השופטת ארבל, תביא להגנה מירבית על זכות הקניין. 41.על דברים אלה אבקש להשיב כדלקמן: ראשית, איני מבקש לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות לבצע הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים. סמכותה זו של הרשות הינה סמכות המוגנת על פי סעיף שמירת הדינים שבחוק היסוד. יחד עם זאת, נחוש אני בעמדתי לפיה סמכות זו צריך שתפורש על דרך הצמצום, שכן היא מביאה לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט: זכות הקניין שלו וזכותו לשוויון, כאשר קיימות חלופות אשר פגיעתן בפרט פחותה, או לכל הפחות חלופות המביאות לפגיעה שוויונית יותר. עוד אוסיף כי הכרה בזכויות אלה של הפרט אין משמעותה רק הכרה בכלל בדבר תשלום פיצויים בגין הפקעת מקרקעין כזכות יסוד, אלא יציקת תוכן אמיתי ומעשי להכרה זו בדמות צמצום האפשרות להפקיע מקרקעין תוך פגיעה בזכויות אלה. שנית, באשר לתמריצים שיוצרות כל אחת מהעמדות המנוגדות, הרי שאיני סבור כי יש בעמדתי כדי להטיל על הרשות סיכונים גדולים מדי, אלא רק להביאה לשקול את הפגיעה בזכויות היסוד של הפרט ואת הכלל בדבר תשלום פיצויים בגין פגיעה זו. חברי סבור בהקשר זה כי די בכך שייקבע כלל לפיו יוטלו פיצויים על הפגיעה ביתרת שווי המגרש. אני סבור כי כלל שכזה לא יביא את הרשות להביא במניין שיקוליה את הפגיעה הקשה שנגרמה לפרט מעצם ההפקעה ללא תשלום פיצויים, פגיעה שראוי היה שתישקל על ידי הרשות. שלישית, באשר לאותם המקרים בהם מעדיף הפרט הפקעה חלקית ותשלום פיצויים בגין הירידה בערך יתרת שווי המגרש, הרי שהצעתי אינה שוללת את האפשרות כי אותו פרט ייפנה אל הרשות המפקיעה ויתנהל משא ומתן ביניהם בעניין זה. חברי רמז כי קביעת שווי המקרקעין במשא ובמתן, שלעיתים אין שמאי מוסמך מעורב בקביעת גובה הפיצויים, טומנת בחובה חסרונות. מובן כי בדרך זו, כבכל דרך אחרת, קיימים חסרונות. יחד עם זאת, סבורני כי פרשנות סעיף 190(א)(1) באופן בו אני מציע לפרשו מעניקה לפרט אפשרות אמיתית לממש את ריבונותו על קניינו בשעה שבכוונת הרשות להפקיעו. לפי פרשנות זו, בעל הקניין הוא שיחליט האם הוא מעוניין לקבל פיצויים על הפגיעה ביתרת שווי מגרשו ולהמשיך ולהחזיק ביתרה זו או שמא יעדיף לקבל פיצויים מלאים תוך ויתור על המגרש כולו. רביעית, באשר ל"תוצאה הצודקת" עליה עומד חברי בפסקה 11 לחוות דעתו, אציין כי כמוהו סבור אני כי מוסד ההפקעה ללא פיצוי הוא מוסד לא שוויוני, אך בניגוד לחברי איני סבור כי משמעות הדבר היא שיש "לשאוף" להחלה שוויונית של גזירה זו. שאיפה זו היא בגדר הצהרת כוונות ודומה כי אין בה כדי להתמודד באופן ראוי עם הפגיעה בשוויון כתוצאה משימוש בכלי ההפקעה ללא פיצויים כפי שנעשה בו שימוש כיום. צמצום האפשרות לעשות שימוש בכלי זה, כפי שנעשה למשל בעניין הולצמן וכפי שאני מציע לעשות כעת, מתחייב לדידי בנסיבות העניין. אכן, ייתכן כי התוצאה המעשית של עמדתי תהיה כי במקרים מסוימים תחליט הרשות לוותר על הפקעת מגרשו של פלוני ולבחור להפקיע מגרש אחר, אולם איני סבור כי נכון יהיה לומר כי החלטה זו תיעשה בשל העדר פרופורציונאליות בין שיעור הפיצויים שתידרש הרשות לשלם לבין מידת הפגיעה בזכויות הפרט ובאופן שיביא להתעשרות הפרט. כעקרון, מן הראוי כי בעל הקניין יפוצה בגין קניינו שהופקע - אם מדובר בהפקעה של כל קניינו של הפרט, מן הראוי שישולמו לו פיצויים בגין המגרש כולו; אין בכך משום התעשרות אלא תשלום פיצוי הולם על הנזק שנגרם לבעל הקניין. בחירת הרשות להעדיף הפקעת מגרש אחד על פני אחר בשל החובה להפקיע באופן מלא מגרש שיתרת שוויו הייתה נפגעת כתוצאה מהפקעה חלקית, תעשה בשל הצמדת "תג מחיר" למקרקעין שמופקעים מן הפרט. אם נסתכל על התמונה הכוללת, הדבר יביא לבחירה שקולה יותר של המקרקעין המתאימים להפקעה ולריכוז השימושים הדרושים לרשות בשטחי קרקע מסויימים. המשנה לנשיאה א' ריבלין: במחלוקת שנפלה בין חבריי מצרף אני את דעתי לדעתה של השופטת ע' ארבל. חברתי נימקה את פסק דינה באופן מפורט ומקיף, ועל-כן אתייחס כאן רק לחלק מהטיעונים נגד הפרשנות המוצעת על-ידה, אותם מעלה חברי השופט י' דנציגר בפסק דינו, ואצרף מספר נימוקים משל עצמי. האם לשון החוק מאפשרת את הפרשנות? 1.חברי, השופט דנציגר, אינו שולל את היתכנות הנדבך הראשון של הפרשנות אותה הציעה חברתי, השופטת ארבל (להלן: הפרשנות המצמצמת), ואולם הוא סבור כי הנדבך השני בפרשנותה, שלפיו על הרשות לפצות את הנפקע בגין הפחתת השווי, אינו מתאפשר בגדר לשון סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן: הסעיף או סעיף 190(א)(1) ו-חוק התכנון, בהתאמה) (ס' 5 לפסק דינו של השופט דנציגר). 2.איני סבור כדעת חברי כי לשון הסעיף לא מאפשרת את הפרשנות המוצעת. כפי שמציין השופט דנציגר, לשון הסעיף שותקת בעניין זה. לטעמי, ה לפיה לשון סיפת הסעיף "השוללת באופן חד משמעי הפקעה חלקית כאשר זו מביאה לירידת שווי יתרת המגרש", אינה מאפשרת את הפרשנות, אינה אלא הנחת המבוקש. שהרי המחלוקת נשוא עתירה זו עוסקת בשאלה מהו אותו "שווי" שהסעיף אוסר על הפחתתו. אם נמצא כי הסעיף לא חל על אותם מקרים בהם הפחתת השווי לא מונעת שימוש סביר ביתרת המגרש, הרי שעיגונו הלשוני של רכיב הפיצויים בסעיף זה, כלל לא נדרש. אם כן, אין חולק כי באותם מקרים שבהם הפקעה חלקית תביא לירידת שווי יתרת המגרש באופן שלא יאפשר שימוש סביר, התוצאה החד משמעית לכך תהיה החלת סיפת הסעיף, אך אין בכך ללמדנו על דרך פרשנותו הראויה. 3.נימוקו הנוסף של חברי לכך שלשון הסעיף אינה מאפשרת את הפרשנות המצמצמת הוא, כי הסעיפים הסמוכים לסעיף דנן, ושאר דברי החקיקה שעניינם הפקעה לצורכי ציבור, יוצרים הסדר שלילי באשר לאפשרות תשלום הפיצויים במסגרת סעיף 190(א)(1). הלך טיעונו של חברי הוא כי שתיקתו של המחוקק בעניין האפשרות לפצות את הנפגע בעד הפחתת שווי קרקעתו, היא "שתיקה מודעת" היוצרת הסדר שלילי. הסדר זה הינו חלק מהסדר שלם ורחב יותר בכל הקשור להפקעת מקרקעין לצורכי ציבור (להלן: הפרשנות המרחיבה). עוד סבור חברי כי לא ניתן "להסתפק ולומר כי קיים כלל בדבר תשלום פיצויים" במקרה של הפקעה, וזאת לאור כלל מרכיבי ההסדר השלם המכירים גם בהפקעה של עד 40% מהשטח ללא תשלום פיצויים (סעיף 190(א) לחוק התכנון. 4.על המעמד המיוחד שניתן לתשלום הפיצויים בגין הפקעה, עמד בית משפט זה מספר רב של פעמים (דברי הנשיא אגרנט בע"א 216/66 עירית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 546-542 (1966); דברי השופט זמיר בבג"ץ 4146/95 עזבון דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774, 811 (1998); דברי המשנה לנשיא חשין בדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נ' הורוויץ, פ"ד נ"ח(6) 289, 317-316 (2004)). כך לדוגמא, כתב המשנה לנשיא, השופט חשין בע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4) 437, 458-457 (2006): 17. הזכות לפיצויים בעקבות הפקעה הוכרה מקדמת דנא כזכות מן המעלה הראשונה, ובדיעבד נדע כי בשורשיה משורגת היא בזיקה הנמשכת והולכת למקרקעין שיש לבעל-זכות-לשעבר גם לאחר הפקעתם של המקרקעין בידי הרשות. ראו והשוו בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל (פרשת קרסיק [6]). וכלשונו של הנשיא אגרנט בפרשת אבו דאיה [5], בעמ' 546: ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתירה, על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של "זכות-יסוד", וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד. ...וכלשונו של השופט מלץ בע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר-סבא (פרשת פרי הארץ [9]), בעמ' 640-639: ...פגיעה על-ידי המדינה בזכות קניינית של הפרט - חייב להיות בצדה פיצוי... בבסיסו של שיקול זה "צדק חלוקתי", לפיו גם אם התכנית מביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור, אין זה מן הראוי שאותם בעלים, שהתכנית פוגעת בהם, לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם. באמצעות הפיצויים, נושא ציבור משלמי המסים בהשפעתה השלילית של התכנית על מקרקעין של בעלים מסוימים, במקום שיישאו בנזק זה אך ורק אותם בעלים. ובהמשך: "פיצוי בגין הפקעה הוא אחד מעיקרי היסוד במשפט. הזכות לפיצויי הפקעה זכות יסוד היא." (ההדגשות הוספו - א.ר.) גם בבג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001) הדגיש השופט חשין כי הכלל הקיים במקרה של הפקעה הוא פיצוי: "אין חולקים על הצורך להעניק למדינה סמכות להפקיע קרקע של היחיד לטובתו ולרווחתו של הכלל... והוא, כמובן - ועל דרך העיקרון - תוך תשלום פיצוי נאות לבעלים". הנה כי כן, לא רק זאת שכלל הפיצוי כנגד ההפקעה מעוגן היטב במסורת המשפטית, אלא הוא גם זכה להכרה כ"זכות יסוד" וכאחד מ"עיקרי היסוד במשפט", וזאת במיוחד לאחר עיגונה החוקתי של הזכות לקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם, המחוקק הותיר בידו את האפשרות להפקיע קרקע של פרט לצורכי ציבור בשיעור של עד 40% ללא חובת פיצוי, אך הוראה זו פורשה ברבות השנים כחריג לכלל הבסיסי - שהוא תשלום פיצויים בגין הפקעה (וראו לדוגמה: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 155-154 (1997)). 5.הפרשנות המצמצמת מחילה על הסעיף רק את דרישת ה"סבירות" שכאמור בפסק דינה של חברתי, היא חלק מערכי היסוד של שיטת המשפט שעל רקע קיומה יש לפרש כל הוראת חוק. קרי, כאשר הפחתת השווי מונעת שימוש סביר ביתרת החלקה, רק אז יהא על הרשות להפקיע את כל הקרקע או לא להפקיעה כלל. השופט דנציגר לא חולק על אפשרות פרשנית זו. לעמדתי, דרישת הפיצוי מתווספת מאליה בגין הפגיעה הקניינית שנוצרה עקב ההפקעה, בהיותה כלל ועיקר ומעוגנת היא היטב בדין. מאליו יאמר כי אם אין במתן הפיצוי הכספי כדי לפצות על הפחתת יתרת החלקה, הרי שתחול סיפת הסעיף - בין אם ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר ובין אם לאו, ועניין זה הוא שנלמד מלשונו החד משמעית של הסעיף. לפיכך, ספק בעיני אם קיים הצורך למצוא עיגון לדרישת הפיצויים בלשונו של הסעיף דווקא. 6.לבסוף, יש להידרש לפרשנותו של חברי לפיה שתיקתו של המחוקק לעניין הפיצויים היא "שתיקה מדעת" באופן היוצר הסדר שלילי. כידוע, משמעות שתיקתו של המחוקק יכול שתהא גם כוונתו להסדיר במשתמע את שלא הסדיר במפורש. אפשרות נוספת היא כי מדובר בחסר בחוק (לאקונה). הבחירה בין אפשרויות אלה היא פרשנית במהותה. ראשית יוער, כי סעיף 190(א)(1) לא הופיע בהצעת חוק תכנון ובנייה המקורית שהוגשה לכנסת אלא הוא הוסף בשלב הדיונים בכנסת. ממילא לא ניתן למצוא הסבר בדברי הכנסת לטעמיו של המחוקק בחוקקו סעיף זה (וראו: ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נו(2) 365, 371 (2001); דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 220-219 (1994) (להלן: לוינסון-זמיר)). לפיכך לא ניתן ללמוד באופן ישיר מה הייתה כוונת המחוקק בעת הוספת הסעיף. שנית, הסעיפים שאליהם מפנה חברי לעניין מתן הפיצוי בעד הפקעה, פורשו בפסיקה ככאלה שגם לגביהם חלה דרישת הסבירות. כך לדוגמא דובר בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 478 (1995)) על חובתו של הנפקע להקטין את הנזק באמצעים סבירים על מנת לזכות בפיצוי בגין פגיעה כתוצאה מתכנית, לפי סעיף 197 לחוק התכנון, אף שלשון הסעיף אינה כוללת דרישה זו במפורש. בנוסף לכך, סעיף 200 לחוק התכנון המסייג את סעיף 197 קובע כך: "לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים...". קרי, אף בסעיפים המעגנים סטטוטורית את חובת הפיצוי, נקבע כי זה לא ישתלם לנפגע אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר. קל וחומר, שאם נפגע אינו זכאי לפיצויים לפי סעיף 197 כאשר הפגיעה אינה עוברת את הסביר, אין לומר, כפי שמציעה הגישה המרחיבה, כי הנפגע יהיה זכאי לפיצויים בגין 100% מן הקרקע כאשר הפגיעה היא בגדר הסביר. בחינת סעיפים 197 ו-200, אם כן, אינה מחייבת את הפרשנות אותה הציע חברי. שלישית, על פי הגיונו הפנימי של ההסדר, פרשנות סבירה יותר תהיה זו המחילה את הפרשנות המצמצמת ולא את הפרשנות המרחיבה. הפרשנות המרחיבה במקרה זה עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע עד 40% מן הקרקע ללא פיצוי, ותחת זאת תחייב את הרשות להפקיע את מלוא הקרקע תוך תשלום פיצוי או לוותר על ההפקעה כליל. תוצאה זו אינה מתיישבת עם כוונתו הברורה של המחוקק להתיר הפקעה ללא פיצוי לפי התנאים הקבועים בסעיף. גישתו של חברי תומכת בהחלת פרשנות שתרחיב במידת האפשר את ההגנה על זכויותיו של הפרט ובאופן שיקטין למינימום את הפגיעות הנובעות מהסדר ההפקעה ללא פיצוי (וראו פסק דינו בע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.4.2010)). כאמור, גישה זו מתיישבת עם גישתה של הפסיקה ושל דעות המלומדים, הרואים את מוסד ההפקעה ללא פיצוי כחריג. ככלל, אכן ראוי לפרש דברי חקיקה באופן המגן על זכויות הפרט ומבטא את מעמדן הרם בשיטתנו המשפטית. עם זאת, במקרה זה נראה לי כי הפרשנות המרחיבה מרחיקת לכת יתר על המידה מכוונת המחוקק. מוסד ההפקעה ללא פיצוי, על מגרעותיו, הוא עובדה מוגמרת. כוונת המחוקק להתיר לרשות ליטול מקרקעין מן הפרט ללא פיצויו בגין כך היא גלויה וברורה. לא סביר כי המחוקק בחר לסכל פעולה זו על ידי הוראת סעיף 190(א)(1), כך שעל אף רצונו להימנע מתשלום פיצויים במקרים מסוימים, הוא יאלץ לשלמם בכל זאת בגין רוב הקרקעות אותם הוא מפקיע - ולא רק זאת - אלא במחיר גבוה הרבה יותר עקב הצורך להפקיע את הקרקע כולה, ולא רק את החלק המסוים לה הוא נדרש. לפיכך הסברה לפיה המחוקק בחר ליצור הסדר שלילי בחוקקו סעיף זה היא מרחיקת לכת לטעמי. עד כאן במישור הטכני-פורמאלי של לשון הסעיף. עתה נפנה לבחינתה של תכלית הוראת סעיף 190(א)(1). יתרונות הפרשנות המצמצמת 7.חברתי פירטה בחוות דעתה המלומדת אודות האיזון העדין הנדרש בדיני ההפקעות בין זכותו של הפרט לקניין ובין צרכי הציבור בקרקעות אשר הן משאב מוגבל. דעתי כדעתה, כי פרשנות מרחיבה לסעיף אשר תוביל לתחולתו בכל מקרה בו אירעה הפחתת שווי, תוביל לתוצאה לא רצויה. בית המשפט העליון גם התבטא מפורשות בעבר לעניין הפרשנות הראויה לסעיף, אף שהדבר לא הצטרך הכרעה. כך לדוגמה כתבה השופטת ביניש (כתוארה אז) בעע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, בעמ' 655: "באשר לטיבה של הפחתת השווי הנכללת בהוראת סעיף 190(א)(1) סיפה, הרי כפי שציינתי לעיל, ראויה סוגיה זו לבחינה מחדש, וייתכן שיש מקום לאמץ את עמדתה של לוינסון-זמיר בשאלה זו, אף כי בהליך שלפנינו אין השאלה טעונה הכרעה. אציין רק כי כשלעצמי, נוטה אני לקבל את הדעה כי ההגנה של הפחתת השווי הנדונה ראוי לה שתחול רק באותם מקרים שיתרת הקרקע בהם אינה ניתנת לניצול סביר, ואף אין בפיצוי כספי כדי לרפא את הפגיעה. " בפרשת עזר עמד בית המשפט על הבעייתיות הקיימת בניסוחו של סעיף 190(א)(1). באותה פרשה התקבלה בבית המשפט המחוזי דעתה של המלומדת לוינסון-זמיר בדבר הפירוש הראוי לסעיף זה, דעה אותה אימצה חברתי השופטת ארבל. באותה פרשה ציינתי כי "ניתן להצביע על יתרונות חשובים במבחן המוצע על-ידי המלומדת לוינסון-זמיר ושאותו אימץ בית-המשפט המחוזי" (פרשת עזר, בעמ' 384), אך גם שם שאלה זו לא הייתה דרושה הכרעה. ברצוני לעמוד כאן על עוד מספר יתרונות חשובים שעולים מגישתה זו, בנוסף לאלה שהוצגו בפסק דינה של השופטת ארבל, ובפסק דינו של השופט אנגלרד בפרשת עזר. 8.כאמור לעיל, הפקעת מקרקעין פוגעת קשות בזכות הקניין של הפרט אלא שלעיתים היא "רע הכרחי" שנובע מהצורך במילוי צרכיו של הציבור כולו. לפיכך הוטלו מגבלות שונות על יכולת ההפקעה של הרשויות. הגבלות אלה הן לדוגמה השבת הקרקע לבעליה לאחר שנזנחה מטרת ההפקעה (ראו עניין קרסיק) ובמקרה של אי הגדרת המרחב המופקע (ע"א 119/01 פרץ נ' מדינת ישראל טרם פורסם, 22.1.2003) (וראו: עע"מ 9316/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' בכור (טרם פורסם, 5.3.08). מטרתן של מגבלות אלה היא לגרום לכך שהפגיעה הנוצרת בפרט תהיה מידתית ככל האפשר. זאת לאור ההכרה כי אין בסעד הפיצויים בכדי לתת לנפקע פיצוי מלא בגין הפקעת מקרקעיו שכן הערך המוסף שיש לקרקע בעיני בעליה, אינו דומה לערכה של כל זכות אובליגטורית אחרת (וראו בהרחבה את פסק דינו של המשנה לנשיא חשין בפרשת קרסיק). לא אחת מגיעות עתירות לבתי המשפט הקובלות על כך שהרשות התכנונית בחרה להפקיע 100% מהקרקע, או שטח הגדול מהדרוש לטעמם, חרף הפקעת חלקים מסוימים ומצומצמים מתוך השטח כנגד פיצוייַם בדרך זו או אחרת (כך לדוגמה נטען על ידי העותרים בפרשת בכור). השאיפה להגן על קניינו של הפרט במידת האפשר חרף ההפקעה היא עקרון מנחה. כתב על כך השופט חשין בפרשת קרסיק: "דווקא בשל ההגנות המעטות הניתנות ליחיד בנסותו להגן על נכסיו כנגד מעשה ההפקעה; דווקא בשל אלה שומה עלינו להגן על קניינו של היחיד ככל הניתן. אכן, יש שהפקעה היא בבחינת הכרח-לא-יגונה - זו טובת הכלל - ועל כך נסכים כולנו. ואולם נכיר בהפקעה ונתמוך בה כל עוד אין היא מסיגה את גבולו של היחיד מעבר למידה הראויה." (בעמ' 650) פרשנותה של השופטת ארבל את סעיף 190(א)(1) נאמנה לעיקרון זה. אין צורך להכביר במילים אודות חוסר ההצדקה מבחינת הרשות להפקיע מלוא שטח מגרש כאשר היא נדרשת רק לחלק מסוים ממנו, בהיבט של בזבוז כספי הציבור. אך פגיעה חשובה וניכרת אף יותר היא בפרט עצמו, אשר עקב אותה פגיעה מסוימת במקרקעיו, יאלץ באותם המקרים שבהם החליטה הרשות כי הדבר מחייב זאת, להיפרד מכל חלקתו. ודוק: לפי העקרונות שהתווה השופט דנציגר בפסק דינו, הרי שאם הפרט יעדיף להסכין עם הפגיעה שנגרמה למקרקעיו ולא לאלץ את הרשות להפקיע את כל שטח חלקתו, הרי שדרכו להשגת הפיצוי המגיע לו תהיה הרבה יותר קשה ומורכבת אם בכלל אפשרית. לעומת זאת הפרשנות המצמצמת מובילה לכך כי הפרט יוכל להמשיך ולהשתמש ביתרת החלקה שנותרה לו ולקבל פיצוי בעד החלק ששוויה הופחת. משכך, נמצא כי לעיתים ההגנה המירבית על זכות הקניין של הפרט היא דווקא במסגרת הפרשנות המצמצמת, ולא במסגרת הפרשנות המרחיבה שעשויה להוביל להפקעה מלאה. 9.אולם, בעתירה נשוא דיוננו זה מתעורר דווקא מקרה הפוך - בו המשיבה היא שמעוניינת בהפקעה של מלוא שטח מגרשה, חרף הפיצוי שהוצע לה בגין הפחתת השווי. ברי, כי ייתכנו גם מצבים בהם יעדיף הנפקע אפשרות זו, לאור החריג הקיים לגבי הפקעה ללא פיצוי של עד 40% מן הקרקע. העדפתו של הפרט - הפקעה מלאה או הפקעה חלקית המלווה בפיצויים - תהא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. אך גם במקרים כגון זה שלפנינו, הכלל המשפטי שעתיד להביא לתוצאה יעילה וצודקת יותר על פני כלל המקרים יהיה זה שהציעה חברתי, וזאת ממספר טעמים. הנימוק האחד לכך הוא כי הפרשנות המרחיבה, אותה מציע השופט דנציגר, עתידה לגרום להעלאת עלויות העסקה שבין הצדדים באופן דרמטי, וסופה להביא לתוצאה לא יעילה. כפי שמעיר השופט אנגלרד בפרשת עזר, "סוף סוף הפחתת ערך אין פירושה היעדר ערך!" (שם, בעמ' 368). ניתן לצפות כי הרשות תמכור את יתרת השטח הלא נחוץ לה לקונה נוסף, ועלויות עסקה מתקנת זו, הן הוצאות שיוצאו שלא לצורך. בין אם תשא המדינה בעלויות העסקה ובין אם יישא בהן בעל הקרקע, יצא אחד מהם מופסד שלא לצורך. כמו-כן, ביצוע הפקעה מלאה המלווה בעסקה מתקנת עלול להוביל לקביעת התמורה בעד יתרת הקרקע בדרך של משא ומתן בין הצדדים. זאת בניגוד לכלל הרגיל של קביעת הפיצויים בגין הפקעה באמצעות שמאי מקרקעין מוסמך - כלל שיתרונותיו בצדו. 10.נימוק נוסף טמון באופן עריכת התמריצים של הרשות והפרט. אף כי חזקה על הרשות כי היא תפעל להפקעת קרקעות תוך פגיעה מינימאלית בפרט (ואם היא אינה נוהגת כאמור, כפי שקובע חברי, הרי שהטיפול בכך צריך להתבצע במישור המנהלי), פרשנות זו עלולה ליצור תמריצים לא ראויים עבורה. כאמור, הרשות יכולה להפקיע עד 40% משטח המגרש של הפרט לצורך ציבורי ללא חובת פיצוי. טלו את הדוגמה לפיה הרשות התכנונית בוחרת להפקיע רק 10% משטח הקרקע ללא פיצוי, וכתוצאה מההפקעה נוצרת צורת שטח לא רגולרית הגורמת להפחתת שווי יתרת המגרש בגובה של כ-2% נוספים (בהנחה שהיא אינה פגיעה של מה בכך), באופן שלא מונע שימוש סביר בה. על פי הפרשנות המרחיבה, הסיכון העומד לפתחה של הרשות, במידה ותחליט להפקיע, הוא תשלום בגין 100% מערך החלקה (התשלום כולל כמובן את שווים של ה-10% כפי שנקבע בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001), וראו לעניין החלת הלכת הולצמן על סעיף 190(א)(1) ת"א (מחוזי-חי') 690/05‏ עזבון סאלח חוסין מוחמד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "לב גליל", תק-מח 2008(3), 3653, 3659-3658 (2008). במצב דברים זה סביר להניח כי הרשות תעשה כל שביכולתה בכדי לנמק את הצורך בהפקעה של אותם 2% נוספים, בהנחה שהם משקפים חלק מוגדר הניתן להפקעה - הדומה למקרה שלפנינו, גם אם הפקעה זו אינה מוצדקת מבחינת צרכיה, ובוודאי שלא מבחינת הפרט. לעומת זאת, לפי הפרשנות המצמצמת, הרי שהסיכון העומד לפתחה של הרשות הוא ערכה של הפגיעה ב-2% נוספים אלו, אשר בגינם תוכל הרשות לפצות את הפרט, ובכך יצאו שני הצדדים נשכרים - הרשות בניקיון כפיה, והאזרח בפיצוייו. בעניין זה נדגיש, כי בכל האמור לדיני ההפקעה נקבע לא פעם כי עצם הטלת הפיצוי הוא תמריץ מספיק כשלעצמו בכדי לגרום לרשות התכנונית לשקול את צעדיה בכובד ראש ובאופן שיקטין למינימום ההכרחי את ההחצנות השליליות הנובעות מעצם מעשה ההפקעה. אין צורך להטיל על הרשות סיכונים גדולים מידי, שעלולים להטות את שיקול דעתה באופן שלא עולה בקנה אחד עם טובת הציבור. הנשיא שמגר עמד על הרציונאל שבחובת הפיצוי בגין הפקעה בע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 872, 888 (1993): "על-מנת שהרשות לא תתעלם מחסרונותיה האפשריים של תכנית מתאר, נקבע בסעיף 197 הכלל שלפיו על הרשות לשאת בפיצוי של בעלי המקרקעין הנפגעים. באופן זה דואג החוק לכך שהרשות תפעיל שיקול-דעת הולם בקביעתה של תכנית מתאר ותביא בחשבון הן את יתרונותיה של התכנית והן את חסרונותיה, בין מבחינת הכלל ובין מבחינת הפרט". (וראו גם: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 640 (1992)). נימוק הפנמת העלויות על ידי הרשות יושם בדרך של פיצוי הפרט בגין פגיעתו הממשית גרידא. הטלת סיכונים לא פרופורציונאליים על הרשות, תוך הפרת האיזון בין טובת הכלל והפרט, יכולה להוביל לתוצאות רבות, וחלקן אף קשות, ולאו דווקא לתוצאה המתוארת על ידי חברי (סעיף 29 לפסק דינו). 11.אך כאמור, יתרונו של הכלל לא טמון אך בהיותו יעיל אלא גם בהיותו הכלל המביא לתוצאה הצודקת יותר מבחינת השאלה על מי מן הפרטים בחברה יוטל נטל ההפקעה. מוסד ההפקעה ללא פיצוי הוא מטבעו אינו שוויוני שכן הוא נופל על כתפיהם של בודדים בחברה. יחד-עם-זאת, יש לשאוף כי "גזירה" זו תחול באופן שוויוני על כלל הציבור וכי הסיבה לאי תחולתה על פרט זה או אחר תנבע מסיבה עניינית מוצדקת. חבריי פירטו באריכות אודות ההצדקות הקיימות (ושאינן קיימות) למוסד ההפקעה ללא פיצוי. מבלי להביע את דעתי בצדקתה של גישה זו או אחרת, טיפול ספורדי כפי שמציע השופט דנציגר לטיפול בבעיה זו על ידי פרשנותו המרחיבה של סעיף 190(א)(1), אינו מספק מענה ראוי. הרציונאל העומד בבסיסו של מוסד ההפקעה הוא באופן כללי טובתו של הציבור המועדפת על פני טובתו של הפרט. כאשר הרשות בוחרת להפקיע את המקרקעין של פרט פלוני, חזקה עליה כי בחירה זו משקללת את היתרונות והחסרונות הנובעים הן לפרט והן לציבור כתוצאה מההפקעה. הפרשנות המצמצמת מובילה לתוצאה שבה גם אם נגרמת לקרקע הפחתת שווי הדורשת פיצוי, הרשות תוכל לשקלל את רכיב הפגיעה המסוימת שנגרמה לו - ושיעור הפיצוי שיש להעניק לו בשל כך - ואת התועלת החברתית שנובעת כתוצאה מההפקעה. אם התועלת החברתית קטֵנה עקב הנזק שנגרם לפרט, תוכל הרשות לשקול האם הפקעת קרקע של פרט אחר תביא לתועלת משוקללת גבוהה יותר. בכך מביאה הפרשנות המצמצמת לבחירה המוצדקת ביותר בהפקעת הקרקע המסוימת. הפרשנות המרחיבה לעומת זאת, עלולה לגרום להעברה בלתי צודקת של ההפקעה מפרט אחד לאחר שכן שיעור הפיצויים שהיא עלולה לשלם עקב הפחתת השווי שנגרמת כתוצאה מההפקעה, בסופו של משא ומתן, אינה פרופורציונאלית לשיעור הפגיעה בפרט. תוצאה זו אף חורגת ממטרתם של דיני הפיצויים בהפקעות שהיא פיצוי הפרט על הנזק הממשי שנגרם לו. עמד על כך השופט י' זמיר בפרשת ברעלי: "[ש]הרי חוק התכנון והבניה לא נתכוון להעשיר את מי שנפגע על-ידי תכנית, אלא לכל היותר לפצות אותו על נזק ממשי שנגרם לו." (פרשת ברעלי, בעמ' 478). יוצא אם כן, שהפקעת המקרקעין של הפרט לפי הפרשנות המרחיבה תהיה לא צודקת הן מבחינת הפרט לו בסופו של דבר הופקעה הקרקע, והן מבחינת התועלת לציבור במיקומה של אותה הקרקע. פרשנות שתצמצמם את חריג מוסד ההפקעה ללא פיצוי רצויה היא, אך יש לשמור שאכן אנו לא "מתקנים עוול בעוול". 12.טרם סיום, ברצוני להאיר עוד שתי נקודות נוספות. ברי כי נטל הוכחת סבירותו של השימוש ביתרת החלקה מוטל על כתפי הרשות ולא על כתפיו של הפרט (וראו סעיף 6 לפסק דינו של השופט שמגר בפרשת אלישר). בנוסף לכך ראוי להזכיר לעניין זה, כי בבוחנו את מידת הפגיעה בקניינו של הפרט, צריך בית המשפט להתחשב במגוון רחב של שיקולים, הן לבחינת קיומה של הפגיעה במקרקעין והן לבחינת סבירותה (וראו לדוגמה השיקולים המנויים בסעיף 38 לפסק דינה של השופטת ארבל). כפי שקבע השופט מלץ לעניין סעיף 200 לחוק התכנון בפרשת פרי הארץ: "המסקנה היא, שאין לפרש את מושגי הסבירות והצדק, הנזכרים בסעיף 200 לחוק, בצורה מצרה, שתפגע יתר על המידה בכלל של פיצוי ראוי על פגיעה בזכות קניינית" (שם, בעמ' 642). מטעמיה של השופטת ארבל ומהטעמים אותם פירטתי בחוות דעתי, מצטרף אני, כאמור, לדעתה. המשנה לנשיאה הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. קרקעותפיצוייםמקרקעיןהפקעה