הנשיא השופט ב' כספי: לשם הבנת מהות הערעור וטענות הצדדים בערעור זה, מן הראוי לעמוד על עובדות המקרה, כפי שנקבעו על-ידי השופט המלומד, ואשר למעשה אינן שנויות במחלוקת. המערערים היו בעלי זכות חכירה בדירה הנמצאת ברחב שאול המלך 1/1 בנהריה (להלן - הדירה) והמחזיקים בה, כשעליה רבצה משכנתא לזכות בנק טפחות בע"מ. ביום 15.7.76 התקשרו המערערים עם המשיבים 1 ו-2 (להלן - המשיבים) בהסכם, ת/1 (להלן - ההסכם), לפיו התחייבו להעביר למשיבים את זכות החכירה שלהם, חופשיה מהמשכנתא, ולמסור להם את החזקה בדירה כשהיא פנויה עד 30.9.76, תמורת הסך 130,000 ל"י. בסעיף 3 להסכם הוסכם שהתמורה הנ"ל תשולם למערערים "באופן ובמועדים כדלהלן": א) סך -.10,000 ל"י שולם על-ידי המשיבים למערערים בזמן החתימה על ההסכם; ב) הסך -.90,000 ל"י ישולם "לא יאוחר מיום 30.9.76"; ג) היתרה בסך -.30,000 ל"י תשולם תוך שנה מיום חתימת ההסכם. בזמן תשלום הסכום הנ"ל של 90,000 ל"י היה על המערערים לרשום את העברת זכות החכירה על שם המשיבים ולמסור להם את החזקה בדירה. אין מחלוקת בין הצדדים, על אף שהדבר לא כתוב בהסכם, שהמשיבים התכוונו להשיג את הסכום הנ"ל של 90,000 ל"י, על-ידי משכנתא שתירשם עם קבלת העברת זכות החכירה על שמם. אך אין מניעה לבצע את שתי הפעולות הללו בעת ובעונה אחת, ואכן כך התכוון לבצען עורך-דין כרמון שטיפל בעיסקה בשם שני הצדדים. כאן מן הראוי להצביע על הערת השופט המלומד בדבר השתלשלות בלתי שיגרתית של העניינים במקרה זה, שכן בדרך כלל מקובל שמוכר דירה מעביר אותה בלישכת רישום המקרקעין וכן מוסר את החזקה בה לקונה, אחרי שקיבל את מלוא התמורה המוסמכת, ואילו במקרה דנא הוסכם שיתרת המחיר, בסך 30,000 ל"י, תשולם זמן רב אחרי העברת זכות החכירה ומסירת החזקה למשיבים. סעיף 4 להסכם קבע שהסכומים 90,000 ל"י ו-30,000 ל"י הנ"ל יהיו צמודים למדד מיום חתימת ההסכם ועד לתשלום בפועל, ואילו בסעיף 5 נקבע שהסך 30,000 ל"י ישא גם ריבית בשיעור 21%. בסעיף 6 התחייבו המערערים למסור למשיבים את החזקה בדירה, כאמור, בעת שיקבלו מהמשיבים את הסך הנ"ל של 90,000 ל"י. בסעיף 14 נקבע פיצוי מוסכם מראש בסך 30,000 לי שישולם על-ידי הצד המפר את ההסכם, וכן נאמר שם שהתנאים הקבועים בסעיפים 3, 4, 5, 6, 7 ו-8 יהיו "תנאים עיקריים". סעיף 15 קובע, שהעברת זכות החכירה תיעשה, כאמור, במעמד תשלום הסך 90,000 ל"י. בפסק-הדין נקבע, ואין על כך מחלוקת בין הצדדים, שההסכם הופר על- ידי המערערים עוד לפני שהגיע מועד תשלום הסך 90,000 ל"י, אך המשיבים לא היו מעוניינים בביטול ההסכם, לכן הגיעו הצדדים לידי הסכם, כלול בזכרון הדברים מיום 7.1.77, ת/3 (להלן - זכרון הדברים), המתקן תנאים שונים בהסכם, ת/1, אך לא את התמורה הכוללת בסך 130,000 ל"י. (ההסכם וזכרון הדברים יקראו להלן - ההסכם המתוקן). בסעיף 2 לזכרון הדברים נקבע שהסך 90,000 ל"י, בקיזוז המשכנתא הרובצת על הדירה, ישולם עד יום 28.2.77, ואילו הקיזוז יעשה כך, שמתוך הסך הנ"ל של 90,000 ל"י ישלמו המשיבים את המשכנתא הרובצת על הדירה, ישירות לבנק טפחות, וכן שהסך 30,000 ל"י הנ"ל ישולם ב-12 תשלומים חודשיים של 2,500 ל"י כל אחד, ב-10 לכל חודש, החל ב-10.2.77, ולהבטחת תשלומים אלה ימסרו המשיבים למערערים 12 שטרי חוב בסכומים ומועדי פרעון כנ"ל. למעשה במקום 12 שטרות מסרו המשיבים למערערים 12 שיקים, מוצג ת/4. בסעיף 3 לזכרון הדברים נאמר, שהסעיפים 4 של ההסכם (הקובע תשלום הפרשי הצמדה למדד), 5 (הקובע תשלום ריבית) ו-13 (הקובע בטחונות לתשלום יתרת המחיר), "בטלים ומבוטלים ובמקומם לא יבוא כל סעיף ו/או סעיפים אחרים". סעיף 4 לזכרון הדברים קובע שסעיף 6 הנ"ל של ההסכם בטל ובמקומו ייאמר שהמשיבים מאשרים שקיבלו את החזקה בדירה ביום 6.1.77, כלומר יום לפני תאריך זכרון הדברים, ובטרם שולם אפילו הסך 90,000 ל"י. בסעיף 5 של זכרון הדברים נאמר שהסעיפים 14 ו-15 להסכם ישונו בהתאם לאמור בזכרון הדברים ובסעיף 6 לזכרון הדברים נאמר שסעיפי ההסכם שלא שונו או תוקנו על-ידי זכרון הדברים יעמדו בתוקפם. השופט המלומד מציין בפסק-דינו, שבזכרון הדברים זכו המשיבים בתנאים טובים מאלה שהיו בהסכם ועל אף שגובה התמורה לא השתנה נדחו מועדי התשלומים של הסכומים 90,000 ל"י ו-30,000 ל"י הנ"ל, ואילו ההוראות בדבר הצמדה וריבית בוטלו, אך מאידך גיסא, חוייבו המשיבים לשלם את הסך 30,000 ל"י בתשלומים חודשיים, ואילו לפי ההסכם היה עליהם לשלם את הסכום הזה תוך שנה מתאריך ההסכם. כאמור בזכרון הדברים, נמסרה למשיבים החזקה בדירה ב-6.1.77, כלומר עוד לפני ששולם אפילו הסך 90,000 ל"י, ואילו העברת החכירה על שם המשיבים נעשתה ביום 17.3.77, במקום עד 28.2.77, כפי שנקבע בזכרון הדברים, ואז שולם הסך 90,000 ל"י, נפדתה המשכנתא של בנק טפחות בע"מ ונרשמה משכנתא חדשה לזכות המשיב 3 על סך 80,000 ל"י וביום 30.5.77 נרשמה משכנתא נוספת לזכות המשיב 4 על סך 10,000 ל"י (המשיבים 3 ו-4 ייקראו להלן - הבנקים למשכנתאות). אין מחלוקת שאחרי כן לא פרעו המשיבים אף אחד מ-12 השיקים שניתנו להבטחת תשלום הסך 30,000 ל"י. ביום 5.1.78, אחרי שעבר מועד פרעון של 11 שיקים, שלח בא-כוח המערערים למשיבים את המכתב, ת/5, שבו נתן להם ארכה לשלם את כל יתרת המחיר בסך 30,000 ל"י עד 20.1.78 בתוספת פיצויים על הפרת ההסכם המתוקן בסך 30,000 ל"י. היתה התכתבות בין באי- כוח הצדדים, ואחרי כן נתן בא-כוח המערערים למשיבים ארכה נוספת לתשלום עד יום 26.1.78 (ת/5ב) ומשלא שולמו הסכומים הנ"ל, שלח בא-כוח המערערים לבא-כוח המשיבים ביום 27.1.78 הודעה על ביטול ההסכם המתוקן (ת/5ד') עקב הפרתו על-ידי המשיבים. אחרי כן הגישו המערערים נגד המשיבים את התובענה נשוא ערעור זה. בתביעתם טענו המערערים שהמשיבים הפרו את ההסכמים ביניהם עקב אי-תשלום יתרת התמורה על אף הארכה שניתנה להם, ועתרו לבית-המשפט להצהיר על ביטול ההסכמים, לחייב את המשיבים לסלק את ידם מהדירה ולמסור את החזקה בה למערערים, להורות על ביטול רישום העברת החכירה בדירה על שם המשיבים או להורות למשיבים לרשום מחדש את זכות החכירה על שם המערערם, להצהיר כי לבנקים למשכנתאות אין כל זכויות בדירה ולהורות על הסרת המשכנתאות שנרשמו לזכותם, ולחייב את המשיבים לשלם למערערים את הפיצויים המוסכמים מראש בסך 30,000 ל"י בתוספת ריבית מיום 10.2.77 ועד לתשלום בפועל, וכן לחייבם בתשלום הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. אחרי שהשופט המלומד ניתח את חומר הראיות שהובא לפניו הוא קבע שאכן הפרו המשיבים את ההסכם המתוקן על-ידי אי-תשלום יתרת המחיר, עם זאת החליט, בהסתמך על ע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר [1], שאף אם ההפרה היתה יסודית, הרי משנתן הנפגע ארכה למפר לקיום החוזה, על הנפגע לנהוג בהתאם לאמור בסיפא של סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 [11] (להלן - חוק התרופות) ולדחות את ביטול החוזה עד אחרי עבור תקופת הארכה. עם זאת קבע השופט המלומד שלמעשה עמדו המשיבים בתקופת הארכה, וכי היה רק איחור קל מאד מאז שקיבלו את הודעת הביטול ועד שהודיעו על הסכמתם לקיים את ההסכם המתוקן ולשלם את יתרת התמורה. מוסיף ואמר השופט המלומד בסעיף 18 לפסק-דינו: "ניתן לומר שאף לא היה איחור והחוזה קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה כאמור בסעיף 8(ב) של חוק החוזים (תרופות)". ממשיך ואומר השופט המלומד: "אך גם אם ניתן לראות את החוזה או את התחייבות הנתבעים, כחוזה שלא קויים תוך זמן הארכה, אני סבור שנסיבות הענין ביטול החוזה בלתי צודק". לכן דחה השופט המלומד את העתירה להצהיר על ביטול ההסכם המתוקן, עם זאת הוא חייב את המשיבים לשלם למערערי פיצוי מוסכם בסך 30,000 ל"י וכן את יתרת המחיר בסך 30,000 ל"י, אם כי לא היתה עתירה כזאת בכתב התביעה, אבל השופט המלומד ראה בה מעין עתירה חלופית לתביעה לביטול ההסכם, שלא היה מוכן להיעתר לה. את הסכום האחרון לא הצמיד השופט המלומד למדד מיום שבו היה צריך להשתלם כל שיעור ממנו, אלא פסק שהוא ישא הפרשי הצמדה וריבית רק מיום מתן פסק-הדין, 2.3.80, ועד לתשלומו בפועל. ואילו באשר לסכום הפיצויים, פסק השופט המלומד שהוא ישא הפרשי הצמדה וריבית מינואר 1978 ועד לתשלום בפועל. בהתחשב בתוצאה שאליה הגיע, ובעיקר שלא הצהיר על ביטול ההסכם המתוקן, פסק השופט המלומד למערערים שכ"ט עו"ד רק בסך 3,000 ל"י וכן השתתפות באגרת התביעה בסך 1,200 ל"י. מכאן ערעורם של המערערים על כי בית-המשפט לא הצהיר על ביטול ההסכם המתוקן על כל הנובע ממנו, על הצמדת סכום הפיצויים לינואר 1978 במקום לפברואר 1977 ועל סכום ההוצאות המוך שנפסק למערערים. בא-כוח המערערים חוזר ומעלה בפנינו את הטענה שהמשיבים הפרו את ההסכם המתוקן וכי ההפרה היתה יסודית לפי סעיף 6 לחוק התרופות. אכן, אין ספק שהמשיבים הפרו את ההסכם המתוקן על-ידי אי-תשלום 11 שיקים שהגיע זמן פרעונם, עד שקיבלו את הארכה במכתב ת/5 מיום 5.1.78 לבצע את ההסכם לא יאוחר מאשר ביום 20.1.78. לעומתו טוען בא-כוח המשיבים, אם כי בשפה רפה, שלמעשה לא הפרו המשיבים את ההסכם אף באותו שלב, הואיל ועוד בשלב מוקם נתנו המשיבים הוראה לבנק שלהם על ביטול 12 השיקים, לטענתם - בהסכמת המערערים, הואיל והמשיבים היו נתונים באותו זמן במצוקה כספית ולא יכלו לפרוע את השיקים. גירסת המערער הראשון (להלן - המערער) היתה שונה מזו. לפי עדותו הכניס את כל השיקים לחשבונו בבנק וכעבור תקופה מסויימת נודע לו שהשיקים אינם נפרעים. אז התקשר עם המשיב הראשון (להלן - המשיב) וזה ביקשו שיחכה שבוע שבועיים ותוך חודש ידאג שיהיה לו כסף. אולם גם כעבור הזמן הזה לא שולמו השיקים שהגיע זמן פרעונם וכל פעם כאשר המערער פנה אליו בעניין זה, השיב לו המשיב שאין לו כסף. השופט המלומד לא הכריע בין גירסאות בעלי-הדין, כי לפי התרשמותו, היה צריך להתייחס בזהירות רבה לעדויותיהם של שני בעלי-הדין, והוא גם לא מצא הגיון בדברי המשיב. אולם - הוסיף השופט המלומד - "גם אם לגבי צ'יק ראשון או שני הוסכם על מתן הוראת ביטול... ברור שהנתבע היה צריך לשלם והוא לא שילם". אכן, לא היה מנוס מקביעה שהמשיבים הפרו את ההסכם המתוקן, שכן לא פרעו את כל 12 השיקים שנתנו להבטחת תשלום הסך 30,000 ל"י. המשיב הודה בעובדה זאת בעדותו, אם כי הסביר את אי תשלום השיקים במצב כספי קשה שאליו נקלע. הודאה ברורה ומפורשת בנקודה זו ישנה גם במכתבו של המשיב למערער מ-3.7.77, ת/5 (בעיגול - כי ישנם שני מוצגים המסומנים ת/5), וכן במכתב בא-כוח המשיב דאז, עו"ד יצחק, מ-11.9.77, ת/7. היתה מחלוקת בין באי-כוח בעלי-הדין אם אי-תשלום יתרת המחיר היא הפרה יסודית ואם לאו, וכל אחד מהם אוחז באסמכתאות משפטיות ומפרשן לטובתו. הגדרה איזו הפרה נחשבת ליסודית ניתנה בסעיף 6 לחוק התרופות, והא הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית. אלא שקיים קושי בפירוש הסעיף הזה, וכן ישנה מחלוקת בין הפוסקים אם, למשל, אי-תשלום סכום כסף על חשבון מחיר קניית נכס במועד הקבוע בחוזה נחשב להפרה יסודית ואם לאו. אולם במשך הזמן התגבשה הלכה המקובלת על רוב שופטי בית-המשפט העליון כי: "בדרך-כלל, אי-תשלום סכום כסף במועדו על חשבון המחיר של קניית נכס, ייחשב כהפרה יסודית של החוזה מצד הקונה המצדיקה את ביטולו המידי גם אם לא הותנה על כך במפורש בחוזה שבין הצדדים; ועל המפר, המבקש למנוע זאת, להראות כי בנסיבות המקרה האיחור היה קל יחסית ושהיו נסיבות מיוחדות שגרמו לכך ושיש בהן כדי להצדיקו..." (ע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר בע' 98 מעל האות א' [1]; ראה גם ע"א 72/79, 673 לוי נ' איצקוביץ בע' 643 [2]). ושוב נפסק לאחרונה בע"א 132/79 (שטרם פורסם) בסעיף 5 כי: "השאלה אם יש באי-עמידה במועדי התשלום כפי שנקבעו בחוזה משום הפרה יסודית של החוזה נדונה לאחרונה בע"א 672/79 (לוי ואח' נ' איצקוביץ וערעור שכנגד, פד"י ל"ה(2) 636) שם היבעתי את דעתי כי מקובלת עלי השקפת הרוב בע"א 207/76 לפיה אי-קיומה של התחיבות בדבר תשלום סכום כסף, אשר הוסכם עליה במסגרת עיסקה בקשר לנכס, ייחשב בדרך כלל להפרה יסודית של החוזה מצד הקונה, והיא כל עוד לא נתקיימו נסיבות מיוחדות...". במקרה דנא נקבעה החובה לשלם את יתרת המחיר בסך 30,000 ל"י, בסעיף 3(ג) להסכם, כפי שתוקן אחר-כך בזכרון הדברים, ובסעיף 14 להסכם (שנשאר בתוקף גם בזכרון הדברים בשינוי הנוגע לצורת התשלום) נקבע שהתנאים הקבועים במספר סעיפים של ההסכם, וביניהם כלול סעיף 3, "יהיו תנאים עיקריים". אני מוכן להניח ש"תנאי עיקרי" ו-"תנאי יסודי" הם היינו הך, אולם "יצויין שהמחוקק מדבר על הפרה יסודית ולא על תנאי יסודי" אליבא דכב' מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"א 207/76 הנ"ל השקו נ' וכטר בע' 93 [1]. יוטעם, שבמקרה זה על אף שנקבע בסעיף 14 להסכם המתוקן שתשלום יתרת המחיר כפי שהותנה בסעיף 3(ג) ייחשב כתנאי עיקרי, לא נאמר בו שהמוכרים יוכלו לבטל את ההסכם במקרה של אי-עמידת הקונים במועדי התשלום, אלא נאמר רק זאת, כי הצד המפר של ההסכם ישלם לצד המקיים פיצויים מוסכמים מראש בסך 30,000 ל"י. הנה כי כן אנו למדים מניסוח סעיף 14 של ההסכם, שהצדדים לא קבעו תניה מפורשת שאי-תשלום יתרת המחיר במועדו ייחשב כהפרה יסודית המקנה לצד הנפגע זכות לבטל את ההסכם. אף- על-פי כן הוסכם בסעיף 16 להסכם, שנוסף על תנאי ההסכם יחולו על היחסים בין הצדדים הוראות חוק התרופות. על כן עלינו להשיב על השאלה אם בנסיבות המקרה דנא אי-תשלום השיקים שניתנו להבטחת תשלום הסך 30,000 ל"י, נחשב להפרה יסודית לפי סעיף 6 לחוק התרופות. השאלה היא חשובה, שכן לפי סעיף 7(א) לחוק התרופות אם ההפרה היא יסודית "זכאי" הנפגע לבטל את החוזה, "זכאי" נאמר ולא "חייב", ואם הנפגע אינו מבטל את החוזה, וכל עוד שאינו מבטלו, החוזה שריר וקיים (ע"א 604/79 ברמן נ' יאיר ו-2 אח' בע' 706 [3]). אולם בכל מקרה, בין אם ההפרה היא יסודית ובין אם לאו, חייב הנפגע להודיע למפר על ביטול החוזה, אלא שאם ההפרה אינה יסודית חייב הנפגע תחילה לתת למפר ארכה סבירה לקיום החוזה, ואילו כאשר ההפרה היא יסודית זכאי הנפגע להודיע למפר על ביטול החוזה לאלתר אף בלי מתן ארכה. אולם לפי הרישא של סעיף 8 לחוק התרופות, יהיה ביטול החוזה בהודעת הנפגע למפר "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". עבר הזמן והנפגע לא השתמש בזכות הביטול שלו, הוא יכול לחדש את הזכות הזאת על-ידי מתן ארכה מתאימה (ע"א 71/75 הנ"ל מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח' בע' 657 [4]). כאמור, נדונה השאלה אם אי-תשלום חלק ממחיר הממכר במועד הקבוע מהווה הפרה יסודית ואם לאו, גם בע"א 672/79, 673 הנ"ל לוי נ' איצקוביץ [2], ושם חזרו והביעו שני שופטים כב' מ"מ הנשיא ח' כהן וכב' השופטת בן- פורת, את דעתם כפי שנתנו לה ביטוי גם בהזדמנויות קודמות, שאיחור בתשלום הוא בדרך כלל הפרה לא יסודית. כב' מ"מ הנשיא ח' כהן אומר שם בסוף ע' 640 ובראש עמוד 641: "דעתי היא כמאז כן עתה, שאי-תשלום במועדו, שניתן לפצות עליו בכסף, ושלא נמשך מעבר למועד שנקבע להשלמת המכר, אינו בגדר הפרה יסודית, אלא אם כן נקבע בחוזה מפורש אחרת (ע"א 207/76 (1) בעמ' 94). משראינו שהמוכרים נהגו אף הם באי-תשלום מצד הקונה כבהערה רגילה, ונתנו לו את הארכה הסטוטורית לקיום חיובו בטרם הודיעוהו על ביטול החוזה שומה עלינו לברר עתה "אם בנסיבות העניין היה הביטול בלתי צודק"..." אבל אפילו כב' השופט שמגר, שהוא מהאסכולה המחמירה, אמר שם (בע' 643): "מקובלת עלי השקפתו של הרוב בע"א 207/76 (1), לפיה אי-קיומה של התחייבות בדבר תשלום סכום כסף, אשר עליה הוסכם במסגרת עסקה בקשר לנכס, יחשב בדרך כלל להפרה יסודית של החוזה מצד הקונה, והוא כל עוד לא נתקיימו נסיבות מיוחדות, כמתואר שם, אשר אין צורך לחזור ולפרטן כאן. אולם במקרה הקונקרטי שלפנינו, היינו, לאור נוסחו של החוזה, שנערך בין הצדדים ביום 4 בולי 1978, אין אלא ללמוד, כי הצדדים לא ראו באי- תשלום במועד, הפרה יסודית דוקא, אשר מצדיקה ביטול ההסכם על אתר. נהפוך הוא, בניגוד לדעת בית משפט קמא, סבור הנני, כחברי הנכבד, מ"מ הנשיא, כי ניתן ללמוד מנוסחם של סעיפים 8 ו-14 סיפא לחוזה - היינו, מקביעתן של תוצאות נגררות להפרה אפשרית, שאינן הביטול המיידי דווקא - כי הצדדים ביקשו להעניק להפרה, שביטויה באי-תשלום במועד, משמעות מוגבלת יותר ולמתן את תוצאותיה; משמע, הם לא ראוה כהפרה יסודית". נשוב ונזכיר כי במקרה דנא לא נאמר בסעיף 14 של החוזה שאי-תשלום יתרת המחיר במועדים הקבועים לכך תחשב כהפרה יסודית של ההסכם במובן סעיף 6 לחוק התרופות, אלא רק נקבעה שם סנקציה של תשלום פיצוי קבוע ומוסכם מראש. אמנם לא שילמו המשיבים אף אחד מהשיקים שנתנו להבטחת תשלום יתרת התמורה אולם מהתנהגות הצדדים במשך תקופה ארוכה של כשנה, ניתן ללמוד, שאף הם לא התיחסו לאי-תשלום השיעורים הללו כאל הפרה יסודית של ההסכם. כאמור, לא נקפו המערערים אצבע משך 11 חודשים כדי לגבות את התשלומים הללו, ואילו ראו את אי-תשלום השיקים כהפרה יסודית, הרי שיכלו לבטל את ההסכם על-אתר בלי מתן ארכה, אולם לא זו בלבד שהם לא שלחו אז למשיבים הודעה על ביטול ההסכם, אלא ביום 5.1.78 נתנו למשיבים ארכה לשלם את כל יתרת התמורה עד 20.1.78 (ת/5), וארכה זו הוארכה אחר כך עד 26.1.78 (ת/5ב). ומאחר שבמקרה זה ניתנה ארכה לקיום ההסכם, חלה הסיפא של סעיף 8 לחוק התרופות (ראה ע"א 71/75 הנ"ל מרגליות נ' אברבנאל בעמוד 656 [4]) הקובעת, שבכל מקרה שהנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה, חייב הנפגע להמתין עד תום מועד הארכה או עד שיחלוף זמן סביר ממתן הארכה, אם לא נקבע משך זמן הארכה, ורק אחרי חלוף הזמן הזה רשאי הנפגע להשתמש בזכותו לבטל את החוזה, וזאת תוך זמן סביר לאחר שתמה הארכה, כדי שלא יחשב כמוותר עליה (ע"א 71/75 הנ"ל מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח' בע' 658 [4]). אולם, אם "עבר הזמן למתן הודעת ביטול יכול הנפגע לחדש את זכות הביטול שלו על-ידי מתן ארכה חדשה, וחוזר חלילה" (ע"א 71/75 הנ"ל מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח' בעמוד 657 [4]). מטרת הארכה היא להביא לתודעתו של המפר את חומרת מעשהו של אי- תשלום יתרת התמורה המזכה את הנפגע לבטל את החוזה ולתת לו שהות נוספת לקיים את ההסכם הלכה למעשה על אף ההפרה. ומאחר שהמשיבים לא שילמו את השיעורים המוסכמים של התמורה היה על המערערים לתת להם שהות זמן סבירה לתשלום כל הפיגורים שהצטברו עד אז. דא עקא, שבמקרה דנן הארכה שהמערערים נתנו למשיבים לא היתה בלתי מסוייגת, כלומר, הם לא נדרשו לשלם רק את כל יתרת התמורה, כי אם הארכה הותנתה בכך שהמשיבים ישלמו גם סכום נוסף של 30,000 ל"י כפיצויים מוסכמים מראש. כתוצאה מכך התנהלה חליפת מכתבים בין באי-כוח הצדדים בשאלה מי הפר את ההסכם ואם יש מקום לתשלום פיצויים, ובינתיים פגה הארה שניתנה. אולם עוד לפני שהסתיימה תקופת הארכה, כתב בא-כוח המשיבים לבא- כוח המערערים את המכתב ת/5ג מיום 20.1.78, שבו הוא טוען שארכה עד 26.1.78 היא בלתי סבירה ועם זאת הוא מוסיף שהוא מזמין את מרשו למשרדו כדי לעשות כל הניתן לסיום העניין בלי הזדקקות לערכאות. התגובה לכך באה במכתבו של בא-כוח המערערים מיום 27.1.78, ת/5ד', ובו הוא מודיע למשיבים על ביטול ההסכם. ביום 30.1.78 כותב בא-כוח המשיבים את המכתב, ת/5ה', שבו הוא מודיע לבא-כוח המערערים ששוחח עם מרשו והוא מזמין את המערער לבוא למשרדו ביום 5.2.78, כדי לקבל לידיו שיק על סך 30,000 ל"י המהווה יתרת מחיר הדירה. לדעת השופט המלומד "הצטלב" המכתב הזה עם הודעת הביטול, ת/5ד', שכן אין בו כל אזכור לעניין ביטול ההסכם. למחרת היום, ב-31.1.78, אחרי שהודעת הביטול הגיעה לידיו, כותב בא-כוח המשיבים לבא-כוח המערערים את המכתב ת/5ו' שבו הוא מודיע שהמשיבים מתנגדים לביטול ההסכם מכל וכל, ושאין המערערים זכאים לפיצויים, וכן הוא חוזר על הצעתו הכלולה במכתב ת/5ה', שהוא ממתין למערער במשרדו ביום 5.2.78 לשם קבלת יתרת המחיר והוא מוסיף, שאם בא-כוח המערערים מעדיף שהשיק יישלח אליו בדואר, שהוא יודיע לו על כך, ואז ימלא את מבוקשו. כיוון שהמערער לא בא למשרדו של בא-כוח המשיבים ביום 5.2.78 כדי לקבל את השיק על סך 30,000 ל"י, כתב בו ביום בא-כוח המשיבים לבא-כוח המערערים את המכתב ת/5י"ג, שבו הוא חוזר ומזמין את המערער לבוא למשרדו, להביא אתו את השיקים שקיבל בשעתו ולקבל את תמורתם. בתגובה לכך משיב בא-כוח המערערים במכתב מיום 13.2.78, ת/5י"ד, שבו הוא כותב שהמערערים עומדים על ביטול ההסכם, ועל כן אין הם מוכנים לקבל את הסך 30,000 ל"י אלא על חשבון הפיצויים המגיעים להם עקב הפרת ההסכם על- ידי המשיבים. ביום 7.4.78 כותב בא-כוח המערערים מכתב נוסף בא-כוח המשיבים, כי מרשיו חוזרים על עמדתם שההסכם בוטל וכי הם זכאים לפיצויים עקב הפרתו, אך הם מוכנים לקבל את הסך 30.000 ל"י על חשבון המגיע להם בלי לפגוע בטענותיהם בדבר ביטול ההסכם והפיצויים המגיעים להם. כלומר, המערערים עמדו אז גם על ביטול ההסכם וגם על תשלום פיצויים. ולבסוף, מאחר שלא הושג הסכם בין הצדדים הפקיד בא-כוח המשיבים, ביום 3.5.78, את הסך 30,000 ל"י בבנק הפועלים בהשקעה צמודת ערך (מוצג נ/1). לאחר שהשופט המלומד בחן את חליפת המכתבים שבין הצדדים, הוא הגיע למסקנה שהמשיבים איחרו "איחור קל מאד" שכן, הארכה היתה עד 26.1.78, ואילו הם הודיעו ב-30.1.78 שהינם מוכנים לקיים את ההסכם וגם לבצע את התשלום. מוסיף השופט המלומד כי: "ניתן לומר שאף לא היה איחור והחוזה קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה כאמור בסעיף 8(ב) של חוק החוזים (תרופות)". כמובן שאין זה מדוייק לומר שההסכם קוים, כי הלא בפועל לא שילמו המשיבים למערערים אפילו את יתרת המחיר, אלא רק הודיעו על נכונותם לשלם את היתרה הנ"ל וזאת ימים אחדים אחרי תום הארכה שניתנה להם. את העובדה שהמערערים סירבו לקבל את יתרת התמורה שהוצעה להם אין לזקוף לחובת המשיבים, שכן אילו הציעו את תשלום יתרת התמורה תוך תקופת הארכה, בוודאי שהיו יוצאים ידי חובתם, אולם הם הציעו את התשלום רק ימים אחדים לאחר תום הארכה. נשאלת, איפוא, השאלה, אם האיחור של כמה ימים בהצעת תשלום יתרת התמורה, לאחר תום תקופת הארכה, היקנה למערערים את הזכות לבטל את ההסכם, אם כי למען האמת הם ביטלו את ההסכם יום לאחר שפגה תקופת הארכה. נראה לי, שהתשובה לשאלה הזאת תלויה ביחסים שבין הצדדים המתקשרים ובנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אפילו אליבא דכבוד השופט שמגר, השייך לאסכולה המחמירה, אם "נתקימו נסיבות מיוחדות" (כאמור בע"י 672/79 לוי נ' איצקוביץ [2]) לא ייחשב אי-תשלום סכום כסף כהפרה יסודית של החוזה. השופט המלומד פסק במקרה דנא, שאפילו היו המערערים זכאים לבטל את ההסכם, הרי שההסכם לא בוטל כי "בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (כלשון סעיף 7(ב) לחוק התרופות) מהטעמים המפורטים בפסק-דינו, וכי המשיבים מלאו את התנאי הנוסף הדרוש לכך והקבוע בסיפא של אותו סעיף, כי התנגדו "לבטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול". אכן, נכון הדבר שמיד לאחר קבלת הודעת הביטול, ת/5ד', מיום 27.1.78, הודיעו המשיבים ביום 31.1.78 במכתב, ת/5ו', על התנגדותם לביטול ההסכם, ובזה יצאו ידי חובתם להתנגד לביטול החוזה תוך זמן סביר לאחר קבלת הודעת הביטול. בפסקו בנקודה זאת, הסתמך השופט המלומד על הוראות סעיף 7(ב) לחוק התרופות, אולם סעיף זה חל רק כאשר הפרת החוזה לא היתה יסודית, כנאמר ברישא של אותו הסעיף, ואילו כאשר ההפרה היא יסודית אינה מתעוררת כלל השאלה אם הביטול הוא בלתי צודק כי: "הכוח בידי הצד הנפגע לבטל את החוזה (סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970) בלי שניתן לשלול כוח זה בשיקולים של צדק או בשיקולים הקשורים באי-יכולת להחזיר המצב לקדמותו" (כדברי כבוד השופט ברק ע"א 604/79 הנ"ל ברמן נ' יאיר ו-2 אח' בעמוד 708 באן האותיות ג-ד [3], ראה גם ע"א 71/75 הנ"ל מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח' בעמוד 658 מול האותיות א-ב [4], ע"א 409/78 פד"י לד(1) ע' 813 בעמוד 817, מול האות א [5] ו-ע"א 672/79, 673/79 הנ"ל לוי נ' איצקוביץ בעמוד 640 מול האות א' [2]). כאשר אנחנו בודקים את לשון ההסכם שבין הצדדים, את מכלול היחסים שבין הצדדים ואת התנהגותם של המערערים משך תקופה של כשנה מאז נחתם זכרון הדברים ועד למתן ארכה על-ידיהם למשיבים, כולל עצם מתן הארכה, אנו למדים שאף בעיני המערערים לא נראה אי-תשלום יתרת התמורה כהפרה יסודית של ההסכם, שכן אילו סברו שאי-תשלום יתרת התמורה מהווה הפרה יסודית של ההסכם, לא היו יושבים באפס מעשה כשנה עד שניעורו ונתנו למשיבים ארכה לתשלום היתרה. זאת ועוד, בהתחלה אפילו הסכימו לביטול השיקים הראשונים שניתנו להם על-ידי המשיבים, בהתחשב במצבם הדחוק של המשיבים. יתכן גם שהם לא עמדו משך תקופה ארוכה על זכותם לבטל את ההסכם, שכן סמכו על סעיף 14 של ההסכם המעניק להם זכות לתבוע פיצויים מוסכמים, כי גם כאשר נתנו למשיבים לבסוף ארכה לביצוע ההסכם, תבעו מהם תשלום הפיצוי המוסכם. מכל מקום, על-ידי התנהגותם כנ"ל, יש לראות את המערערים כמי שוויתרו על זכותם לראות את הפרת ההסכם כהפרה יסודית. נותר לנו, איפוא, לדון בשאלה האם בנסיבות המקרה היה ביטול ההסכם בלתי צודק כפי שפסק השופט המלומד. השופט המלומד מנה את הטעמים שבגללם הגיע למסקנה שבנסיבות המקרה ביטול ההסכם היה בלתי צודק, ואם כי אינני מסכים לכל טעמיו של השופט המלומד בנדון זה, אף-על-פי-כן אני בדיעה שהוא הגיע למסקנה נכונה. השופט המלומד ציין שעם ביטול ההסכם, לא השיבו המערערים את הכספים שקיבלו עד אז על חשבון העיסקה. בנדון זה צודק בא-כוח המערערים בהסתמך על דברי כב' השופטת בן-פורת בע"א 72/78 מנהל מקרקעי ישראל נ' ראב בעמוד 792 [6]: "הלכה פסוקה היא שאין זיקה בין זכות הביטול לבין השבה: ע"א 594/75, (9), (בע' 683 מול האות ז), ו-ע"א 71/75 (10) בעמ' 659. רעיון זה כוחו יפה גם לפי הדין הקודם. הביטול הוא המוליד את חובת ההשבה אך אין הוא תלוי בה. ה - ‎RESTITUTIO IN INTEGRUM אינו תנאי לביטול אלא רק פועל יוצא ממנו". מכל מקום, בא-כוח המערערים הודיע למשיבים במכתב ההודעה על ביטול ההסכם מיום 27.1.78, ת/5ד', שעם ביטול ההסכם והחזרת המצב לקדמותו "יחזירו לכם מרשי את הסך של 70,000 ל"י שהוא הסכום שקיבלו מכם עם ניכוי סכום הפיצויים שהוסכמו מראש בסעיף 14 של ההסכם". מאידך גיסא, מטרת מתן הארכה היא לתת לצד שהפר את ההסכם הזדמנות ושהות לחזור ולקיים את תנאי ההסכם שהופר, וכשם שלפי סעיף 39 לחוק החוזים [12] יש לקיים הסכם בתום לב, כן דרוש גם תום לב במתן ארכה, כלומר שתהיה למפר שהות מספקת לתקן את המעוות וכן אין להציג לו תנאים נוספים שאינם מתישבים עם הכוונה לקיים את ההסכם. כאמור, הציגו המערערים למשיבים כתנאי לקיום ההסכם תשלום בתקופת הארכה לא רק שלכל יתרת התמורה - דבר שבוודאי היו זכאים להתנותו - אלא גם תשלום הפיצוי המוסכם מראש. המשיבים היו מוכנים, כאמור, לשלם את כל יתרת התמורה, אם כי באיחור של כמה ימים אחרי תום הארכה, והודיעו על כך לבא-כוח המערערים, אך הם חלקו על חובתם לשלם פיצויים. אני מוכן להניח שהיתה מחלוקת כנה בין הצדדים אם רשאים המערערים לתבוע את הפיצויים המוסכמים, אך ספק בעיני אם היו המערערים זכאים להתנות את הארכה גם בתשלום הפיצויים המוסכמים תוך תקופת הארכה בד בבד עם תשלום יתרת התמורה. מכל מקום, במשא ומתן שהתנהל אחר-כך בין באי- כוח הצדדים, היו המשיבים מוכנים לשלם מיד את יתרת התמורה ולהשאיר את תביעת המערערים לפיצויים מוסכמים להכרעתו של בית-המשפט, ואילו המערערים עמדו על דעתם שביטול ההסכם יישאר בתוקפו, והתשלום שהמשיבים יפרעו ייזקף על חשבון הפיצויים המוסכמים, דבר שהמשיבים כמובן לא יכלו להסכים לו. בעניין זה אומר השופט המלומד, שהצעת המשיבים היתה הוגנת, מה שלא כן זו של המערערים. לשאלה אימתי ייחשב ביטול חוזה כבלתי צודק, ולפי איזה מבחנים לבחון את "הצדק" הזה, אין עוד פסיקה מגובשת, ובכל מקרה דנו לפי נסיבותיו. בהכרעתו בשאלה זו נעזר כב' השופט ש' לוין (כמעמדו אז) בה"פ (ת"א) 4418/75 מזרחי נ' כלף ואח', בע' 445 [10] בפסיקת בתי המשפט לענין הסעד מן הצדק שהם מעניקים כנגד פסק-דין של פינוי לפי סעיף 132 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 [13] (מקודם סעיף 37(א) לחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955 [14]). בהמשכו של אותו פסק-דין אומר כב' השופט ש' לוין (בע' 446) שאם כי הכלל הוא שהנפגע רשאי לבטל את החוזה גם במקרה של הפרה לא יסודית, אלא אם הביטול היה בלתי צודק, ומוסיף: "אולם קיימים מקרים שמבחינת האינטרסים הצודקים של שני הצדדים רשאי הנפגע לבטל את החוזה רק אם לא יקבל פיצוי נאות בגין ההפרה". זאת גם דעתו של כב' השופט ח' כהן בע"א 207/76 הנ"ל הרשקו נ' וכטר [1] (בע' 95), אם כי הוא היה שם במיעוט, והוא אף מוסיף שם מול האות ז' ואומר: "ועוד נראה לי כי מקום שיש פנים לכאן ולכאן, אם לבטל חוזה או לקיימו, תמיד עדיף הקיום על הביטול". על דעתו זו חזר כב' מ"מ הנשיא ח' כהן בע"א 672/79, 673 הנ"ל לוי נ' איצקוביץ (בע' 640-641 2]). לדעתי, היו במקרה דנא מסיבות מיוחדות כפי שצויינו כבר לעיל, המצדיקות אי-ביטול ההסכם, אפילו מבחינתם של המערערים. כאמור, מסרו המערערים את החזקה בדירה למשיבים עוד לפני שנחתם זכרון דברים ולפני שקיבלו את התשלום העיקרי על חשבון התמורה בסך 90,000 ל"י, אלא עד אז קיבלו מהמשיבים רק סכום פעוט של 10,000 ל"י, על חשבון המחיר המוסכם של 130,000 ל"י. יתר על כן, הם העבירו גם את רישום החכירה על שם המשיבים עוד לפני שקיבלו את יתרת התמורה בסך 30,000 ל"י ואף הסכימו שיתרה זו תשולם ב-12 תשלומים חודשיים ואפילו ללא הצמדה או ריבית. לכן נראה שהם לא החשיבו את אי-תשלום השיעורים הנ"ל במידה כזאת שתצדיק לא רק ביטול ההסכם, אלא גם ביטול הרישום של העברת החכירה ושל שתי המשכנתאות שבינתיים נרשמו לזכות צדדים שלישיים, הבנקים למשכנתאות. לזה יש להוסיף שגם בסעיף 14 של ההסכם דובר רק על תשלום פיצויים מוסכמים במקרה של הפרת ההסכם ולא על ביטול ההסכם. השופט המלומד התחשב גם במצוקה הרבה בה עלולים להימצא המשיבים אילו נעתר לתביעת המערערים לביטול ההסכם, שכן אז היו נאלצים גם לפנות את הדירה שבה הם מתגוררים זה למעלה מ-1/2 4 שנים, והיו נשארים ללא קורת גג, ואילו המערערים יכלו לבוא על סיפוקם על-ידי קבלת פיצויים, כשהם צמודים למדד. בנדון זה הסתמך השופט המלומד על דברי כב' מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"א 625/75 כלף ואח' נ' מזרחי [7]. כמובן, כאשר שוקלים מה צודק ומה לא, יש להשתדל לעשות צדק עם שני הצדדים. אולם מכל הטעמים המפורטים לעיל, נראה לי, שבנסיבותיו המיוחדות של המקרה הזה מחייבת טובת הצדק שלא לבטל את ההסכם, אלא להשאירו על כנו מחד גיסא כאשר גם תביעותיהם הצודקות של המערערים יבואו על סיפוקם מאידך גיסא, על-ידי חיוב המשיבים בתשלום יתרת המחיר והפיצויים המוסכמים, כאשר שני הסכומים משוערכים על-ידי הצמדה למדד המחירים לצרכן וריבית, כדי לשמור על ערך הכסף, כפי שהיה בזמן שנעשה ההסכם. מאחר שהשופט המלומד החליט שלא יהיה זה צודק לבטל את ההסכם מהטעמים המפורטים בפסק-דינו, הוא לא דן בעניין המשכנתאות. אולם לרגל התוצאה שאני עומד להגיע אליה, תהיה אולי חשיבות לשאלת המשכנתאות, לכן עלי לדון גם בשאלת מעמדם של הבנקים למשכנתאות. כאמור, נרשמו על הדירה שתי משכנתאות, אחת בזמן רישום העברת החכירה על שם המשיבים, ואחרת יותר מאוחר, לטובת הבנקים למשכנתאות. בסעיף 15(ה) לכתב התביעה עתרו המערערים להצהיר "כי לנתבעים מספר 3 ו/ או מספר 4 (להלן הבנקים למשכנתאות) אין זכויות כלשהן בדירה ולהורות על הסרת המשכנתאות שנרשמו לזכות כל אחד מהם על הדירה". על עתירתו זו חוזר בא-כוח המערערים בסעיף 5(ה) לנימוקי הערעור. בסעיף 24 לכתב ההגנה טענו המשיבים שאין בתביעה כדי לפגוע בזכויות הבנקים למשכנתאות, הואיל והם רכשון "בהסתמך על הרישום וכדין". בסעיף 5(א) לכתב הגנתם טענו הבנקים למשכנתאות שהתקשרותם עם המשיבים נעשתה כדין, כחוכרים הרשומים של הדירה, והמערערים מנועים מלעורר "כל טענת זכות כנגד זכויות רשומות כדין". כמובן, אילו הוצהר על ביטול רישום העברת זכות החכירה היו מתבטלות המשכנתאות מאליהן. האם יש הצדקה לכך? הבנקים למשכנתאות לא הגישו סיכומים בערעור על אף שהוטל עליהם לסכם את טענותיהם בכתב, ואילו בעיקרי הטיעון שלהם נטען שהם רכשו את זכויותיהם בתום לב ובתמורה מלאה מבעלי זכויות החכירה הרשומים של הדירה, לכן אין מקום להצהיר כי לבנקים למשכנתאות אין כל זכויות בדירה ולהורות על הסרת המשכנתאות. כלומר, הבנקים למשכנתאות טוענים גם שהסתמכו על הרישום. ואכן קובע סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [15], כי "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך תום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". כנגד זה העלה בא-כוח המערערים שתי טענות. ראשית, הוא טען, מחומר הראיות עולה שהמשכנתאות נרשמו בד בבד עם העברת זכות החכירה בדירה משמות המערערים לשמות המשיבים, לכן אין לומר שהבנקים למשכנתאות סמכו על הרישום, וכן שאין ספק שהבנקים למשכנתאות ידעו על העיסקה שבין הצדדים שלמימונה סייעו על-ידי מתן המשכנתאות. אין לטענה זו כל יסוד. יש להניח שהבנקים למשכנתאות ידעו שהמשכנתאות דרושות לתשלום חלק מהתמורה בעד רכישת זכות החכירה, אם כי אין ודאות שידעו את כל פרטי ההסכם המתוקן, אך אין בכך כל פסול, כל עוד שהעברת זכות החכירה נרשמה כדין ולו דקה לפני רישום המשכנתאות, והם יכלו לסמוך על כך שהעברת זכות החכירה נעשתה ונרשמה כדין. דרך אגב, רק המשכנתא של המשיב מס' 3 נרשמה מיד לאחר רישום העברת זכות החכירה ואילו המשכנתא של המשיב מס' 4 נרשמה חודשיים וחצי לאחר מכן, ודאי על סמך רישום קיים של זכות החכירה בשם המשיבים. בא-כוח הבנקים למשכנתאות הסתמך על סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין וטען שאף אם ביטלו המערערים כדין את ההסכם המתוקן, אין בביטול כזה כל תוקף כלפי הבנקים למשכנתאות, אלא שבסעיף 85(ב) לחוק המקרקעין מדובר ב"עיסקה" שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אולם ביטול הסכם הנוגע לזכות במקרקעין עקב הפרתו על-ידי הצד האחר לאותו הסכם, אינו מהווה "עיסקה במקרקעין" כהגדרתה בסעיף 6לחוק המקרקעין. יתר על כן, טוען בא-כוח המערערים, לא זו בלבד שאין מדובר כאן בעיסקה שנעשתה במקרקעין לאחר שמושכנו, אלא "בביטולה מעיקרה של עיסקה שנעשתה לפני כן" (סעיף 13 לסיכומי המערערים), אולם גם טענה זו אין לה יסוד. העברת זכות החכירה משם המערערים לשם המשיבים לא היתה כלל בטלה מעיקרה, אלא היתה כשירה מכל הבחינות, היא נעשתה בהתאם להסכם המתוקן ולאחר שהמערערים קיבלו כל מה שהגיע להם עד אז לפי אותו ההסכם, ואין כל מניעה בדין שמעביד זכות יקבל חלק מהתמורה לאחר העברתה, אם כך הוסכם בין הצדדים בהסכם. אם נוצרה לאחר מכן עילה לביטול ההסכם, הביטול תופס מכאן ואילך ולא למפרע ועל כן המשכנתאות שנעשו לפני ביטול ההסכם המתוקן שרירות וקיימות. עוד טען בא-כוח המערערים, שהבנקים למשכנתאות לא הופיעו במשפט, אחרי הגשת כתב הגנתם, ולא הביאו כל ראיה להוכיח את טענתם שהם רכשו את זכויותיהם בתום לב ובתמורה. גם טענה זאת אינה מבוססת. נראה שגם בא- כוח המערערים לא חלק על כך שהמערערים קיבלו את הסך 90,000 ל"י מתוך הכספים שהמשיבים קיבלו על-ידי המשכנתאות, וכן שלא היה פגם בעיסקה שנעשתה בשעתה בין המערערים והמשיבים וברישום העברת זכות החכירה, או ברישום המשכנתאות, ולכן, גם מבחינה אובייקטיבית לא היתה לבנקים למשכנתאות כל סיבה לחשוד ואין לייחס להם היעדר תום לב. לכן לא היתה כל סיבה להצהיר שאין לבנקים למשכנתאות כל זכויות בדירה ולהורות על הסרת המשכנתאות. מכל מקום, טען בא-כוח המערערים, שלפי סעיף 88 לחוק המקרקעין רשאים המערערים לפדות את המשכנתאות לפני מועדן והם הצהירו בסיכומיהם הן בבית-משפט קמא והן לפנינו שהם מוכנים לפדות את המשכנתאות במלואן מתוך הכספים שעליהם להשיב למשיבים, אם בית-המשפט יצהיר על ביטול ההסכם המתוקן. אכן, סעיף 88 לחוק המקרקעין קובע שאין בכוחם של תנאי המשכנתא כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 [16], וסעיף 91 לחוק המקרקעין קובע שכפוף להוראות רק ז' לחוק המקרקעין, יחולו על משכנתא הוראות חוק המשכון, וגם סעיף 13(ב) לחוק המשכון מורה שהחייב וכל אדם שזכותו עלולה להפגע ממתן המשכון או ממימושו רשאים לפדות את המשכון ע"י קיום החיוב לפני המועד לקיומו. אמנם בכתב התביעה לא הציעו המערערים פרעון המשכנתא על ידיהם על ידי תשלום כל חוב המשכנתאות לבנקים למשכנתאות לפני המועד הקבוע לפרעונם, אלא כפרו בכלל בתוקף המשכנתאות וביקשו את הסרתן, וספק הוא, אם הם זכאים לעתירה שלא ביקשוה בכתב תביעתם, אבל בסיכומיו בע"פ בבית משפט קמא הצהיר ב"כ המערערים (בע' 43) בשמם "שאם יבוטל הרישום אנחנו נפדה המשכנתאות כך שלא יופקעו" ועל הצהרתו זו הוא חזר בסעיף 12 לסיכומיו בכתב לפנינו, וב"כ הבנקים למשכנתאות לא הגיבו על כך, למעשה לא ייפגעו הבנקים למשכנתאות ע"י פדיון המשכנתאות לפני זמנן. מכיוון שהגעתי למסקנה שבנסיבות המקרה דנא לא יהיה זה צודק לבטל את ההסכם, וכי המערערים יכולים לבוא על סיפוקם על-ידי קבלת יתרת התמורה בתוספת הפיצויים המוסכמים כשהם צמודים למדד, לכן נראה לי נכון לילך בדרך שבה הלך כב' השופט ש' לוין בה"פ (ת"א) 4418/75 הנ"ל מזרחי נ' כלף ואח' [10], דהיינו, להתנות כי כל התשלומים שיגיעו למערערים ישולמו תוך המועד שייקבע להלן, אחרת יוצהר על ביטול ההסכם. לכן נראה לי שיש צורך לדון גם בטענותיו הנוספות של בא-כוח המערערים בנוגע למועדים שאליהם יש להצמיד את יתרת התמורה והפיצויים המוסכמים. השופט המלמד פסק למערערים פיצויים מוסכמים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מינואר 1978 וכן חייב את המשיבים בתשלום יתרת התמורה, במקום ביטול ההסכם, אם כי המערערים לא תבעו את יתרת התמורה - אך בנקודה זו אין ערעור שכנגד מטעם המשיבים - ולגבי יתרה זו פסק השופט המלומד שהיא תישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-הדין. המערערים טוענים שמכיוון שהמשיבים הפרו את ההסכם, הם זכאים לפיצויים מוסכמים מראש, לפי סעיף 14 להסכם, והואיל וההפרה התבטאה באי-תשלום של שיעורים חודשיים החל ב-10.2.77 ועד 10.1.78, והיות והמשיבים הפרו את ההסכם כבר על-ידי אי-פרעון השיעור הראשון שחל ב- 10.2.77, לכן היה על השופט המלומד לפסוק הפרשי הצמדה וריבית על כל סכום הפיצויים מאותו תאריך. אין אני מקבל את הטענה הזו, נכון הדבר שהמשיבים הפרו את ההסכם המתוקן כבר על-ידי אי-תשלום השיעורים הראשונים, אם כי לגביהם קיימת מחלוקת בין הצדדים אם הסכימו המערערים לביטול השיקים הראשונים, אולם המערערים לא עמדו אז על זכותם לקבל פיצויים, אלא המתינו עד סוף ינואר 1978 ורק אז ביטלו את ההסכם. היות ובדעתי לפסוק למערערים הפרשי הצמדה וריבית על כל שיעור של יתרת התמורה מהמועד הקבוע לפרעונו, אין הצדקה לפסוק להם גם הפרשי הצמדה וריבית על הפיצויים המוסכמים מראש לפי מועדי תשלומי יתרת התמורה, אלא מיום ביטול ההסכם, כלומר מינואר 1978, כפי שפסק השופט המלומד. אולם מאחר שלא ברור מתוך פסק-דינו אם כוונת ההצמדה היתה למדד שפורסם ב-15.1.78 או למדד של חודש ינואר שהתפרסם ב-15.2.78, לכן ראוי להבהיר נקודה זאת, ונראה לי שמאחר שהמערערים ביטלו את ההסכם בסוף ינואר 1978 יש לחשב את הפרשי ההצמדה והריבית על הפיצויים המוסכמים מהמדד שפורסם ב- 15.1.78. בנוגע לתשלום יתרת התמורה בסך 30,000 ל"י, פסק השופט המלומד שסכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-הדין ועד לתשלום בפועל. השופט המלומד נימק את דעתו זו בשני טעמים. בהסכם נכלל אמנם סעיף הצמדה, אך בזכרון הדברים בוטלה ההוראה בדבר ההצמדה ומכך הסיק השופט המלומד שלא היה עוד בכוונת הצדדים שהסכומים שיש לשלמם לפי ההסכם ישאו הפרשי הצמדה וריבית. לדעתי, טעה השופט המלומד במסקנתו זו. יש להבין כי כוונת הצדדים בנדון זה היתה שבשעה שנעשה ההסכם נקבעה התמורה בסך 130,000 ל"י לפי שווי הדירה באותו זמן, ומאחר שהתשלומים בסך 90,000 ל"י ו-30,000 ל"י עמדו להשתלם בעתיד, לכן הוסכם שסכומים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום חתימת ההסכם, כדי לשמור על הערך הריאלי של התמורה. נכון הדבר שבזכרון הדברים בוטלו ההוראות בדבר הפרשי הצמדה וריבית, אך ברור שהצדדים התכוונו שהסכומים האלה לא ישאו הפרשי הצמדה וריבית עד לתאריכים הקבועים לפרעונם. באשר להצמדה וריבית אחרי המועד שנקבע לפרעון, חל ממילא חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, כפי שתוקן אחר כך על-ידי תיקון מספר 3 [17]. טעמו השני של השופט המלומד היה, שבהיעדר הוכחה על נזק אחר, הרי הנזק שנגרם למעשה למערערים על-ידי אי-תשלום יתרת התמוה הוא בירידת ערך הכסף. לפי סעיף 15 לחוק התרופות, יכול הנפגע לזכות בפיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק או לתבוע במקומו פיצויים לפי סעיפים 10-14 לחוק התרופות. בין הסעיפים האלה מצוי גם סעיף 11(ב), הקובע שאם מופר חיוב לשלם סכום כסף זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום בפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור מלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-191 [17]. לדעת השופט המלומד, מכיוון שהמערערים בחרו לתבוע פיצויים לפי סעיף 15 לחוק התרופות, אין הם זכאים בנוסף לכך לנזקים או לריבית לפי סעיף 11(ב). אלא שכאן נתפס השופט המלומד לכלל טעות. השופט המלומד יצא מתוך הנחה מוטעית כי ההצמדה הינה פיצוי, ולא היא. הלכה פסוקה היא, שהצמדה באה לשמור על ערך הכסף והיא מהווה שיערוך הקרן, בו בזמן שריבית באה לפצות על "גזילת" כספו של הזולת ומניעת השימוש בו, כלומר ההצמדה באה רק להשיב את המצב לקדמותו (ע"א 151/76 החב' המאוחדת לתיירות בע"מ נ' טיל טורס בע"מ בע' 390 [8] וע"א 330/78 המהפך בע"מ נ' פ"ש בע' 504 [9]). ואילו הפיצויים המוסכמים באים לפצות את הנפגע על הנזק שנגרם לו בגין הפרת החוזה על-ידי המפר ובסכום שהוערך על-ידי הצדדים מראש כפיצוי מוסכם בשל הפרת החוזה. לכן היה מקום לחייב את המשיבים בהפרשי הצמדה וריבית גם על שיעורי יתרת התמורה בסך 3,000 שקלים, מהמועד הקבוע לתשלומם, אך היות ומדובר בשיעורים חודשיים, אקח את התאריך האמצעי לשם הקלת החישוב ואני קובע שהסך הנ"ל של 3,000 שקלים ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 11.8.78 ועד ליום התשלום בפועל. המערערים מערערים גם על שיעור שכר טרחת עו"ד והוצאות שנפסקו להם, דהיינו 300 שקלים כשכר טרחת עו"ד והשתתפות באגרת התביעה בס 100 שקלים, כאשר הסכום שנפסק לטובתם מגיע לכדי 13,600 שקלים לפחות, לפי חישובו של בא-כוח המערערים. לדעתי צודק בא-כוח המערערים גם בטענתו זאת. למעשה הפרו המשיבים את ההסכם, ואילולא שיקולי הצדק היו המערערים זכאים גם להצהרה על ביטול ההסכם. לכן אני בדיעה שהמערערים זכאים לקבל את מלוא הוצאות המשפט וכן הגדלה ניכרת של שכר טרחת עו"ד בבית-משפט קמא. סיכומו של דבר, אני מציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית- משפט קמא ובמקומו לתת את הסעדים הבאים: א. מוצהר בזה שההסכם שבין הצדדים כפי שתוקן על-ידי זכרון הדברים ייחשב כמבוטל עקב הפרתו על-ידי המשיבים, אלא אם יקיימו המשיבים את האמור בפיסקה ז' להלן, ואז לא יחולו הפיסקאות א' (רישא) ו-ב' עד ו' שלהלן. ב. ייעשה חישוב של הכספים שהמשיבים שילמו למערערים על חשבון מחיר הדירה, כשהם צמודים ונושאים ריבית בשיעור 3% לשנה מיום התשלום ועד ליום שבו ישלמו המערערים מתוכם את הסכומים המפורטים להלן; ג. מתוך הסכום הנזכר בפיסקה ב' ישלמו המערערים לבנקים למשכנתאות את יתרת החובות המגיעים להם לפי שטרי המשכנתאות ולפי סעיף 88 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, וכנגד התשלום הזה ייפדו המשכנתאות, ואם הבנקים למשכנתאות ירבו לחתום על שטרי פדיון משכנתאות, יימחקו המשכנתאות אחרי שהמערערים יפקידו את כל הסכומים המגיעים לבנקים למשכנתאות בלישכת רישום הקרקעות או בלישכת ההוצאה לפועל; ד. מתוך הסכום המחושב לפי פיסקה ב' הנ"ל אחרי תשלום יתרת חובות המשכנתאות לפי פיסקה ג', יוכלו המערערים לנכות לעצמם את סכום הפיצויים המוסכמים הנ"ל המגיעים להם בסך 3,000 שקלים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מ-15.1.78, ולפי המדד שפורסם באותו יום; ה. את יתרת הסכום שתישאר מהסכום הנזכר בפיסקה ב' לעיל, אחרי ניכוי התשלומים הנזכרים בפיסקאות ג' ו-ד' לעיל, אם תשאר יתרה כזו, ישלמו המערערים למשיבים כהשבה עקב ביטול ההסכם וזכרון הדברים, ואם יסרבו לקבלה, יפקידוה המערערים בלישכת ההוצאה לפועל לזכות המשיבים בצירוף הרשי הצמדה וריבית עד ליום התשלום או ההפקדה הנ"ל. ו. אחרי ביצוע כל התשלומים הנ"ל יימחק רישום העברת זכות החכירה על הדירה בשם המשיבים בלישכת רישום הקרקעות, ויוחזר הרישום הקודם של החכירה בשם המערערים, וכן יהיו המשיבים חייבים לפנות את הדירה ולמסרה לידי המערערים. ז. הסעדים המפורטים בפיסקאות א' (רישא) עד ו' לעיל לא יהיו בני פועל אם המשיבים ישלמו למערערים תוך 45 ימים מהיום את הפיצויים המוסכמים מראש בסך 3,000 שקלים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על סכום זה מיום 15.1.78 ואת יתרת התמורה בסך 3,000 שקלים, גם כן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11.8.77. ח. המשיבים ישלמו למערערים את מלוא הוצאותיהם בבית-משפט קמא ובערעור וכן שכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסך 2,500 שקלים בתוספת מס ערך מוסף, כאשר כל הסכומים האלה נושאים הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל. אין צו להוצאות בין המערערים והבנקים למשכנתאות. השופט א' נוימן: אני מסכים. השופטת ט שטרסברג-כהן: אני מסכימה. אשר על כן הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.הפרת חוזההפרה יסודית