השופט א' ריבלין 1. המשיבה הגישה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה בדרך של המרצת- פתיחה, ובה עתרה למתן הצהרה כי ההודעה ששיגרה למערערת ביום 28.3.1996 בדבר ביטול החוזה שנכרת ביניהן, נשלחה כדין והביאה לביטול החוזה. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט ג' קלינג) קיבל את התובענה. 2. ההתקשרות העסקית בין הצדדים החלה בשנת 1982. אז נחתם הסכם שלפיו הקנתה המשיבה למערערת זכויות הפצה בלעדיות של מוצרי טיפוח מתוצרתה ברחבי ארצות- הברית. יצוין כי ההסכם משנת 1982 לא כלל הוראה המעניקה למשיבה זכות לסיים את ההתקשרות בגין אי-עמידה בהוראותיו. בשנת 1985 נקשר בין הצדדים הסכם חדש אשר לו שני נוסחים: האחד חתום על-ידי המשיבה בלבד (להלן - הסכם I), והאחר - על-ידי המערערת בלבד (להלן - הסכם II). שני ההסכמים כוללים הוראה בדבר הכמויות המינימליות שעל המערערת לרכוש מן המשיבה, אם כי ההסכמים נוקבים בכמויות שונות. הסכם I כולל, בסעיף 2 שבו, הוראה בזה הנוסח: BE IN BREACH OF THIS AGREEMENT OR ANY PART [המערערת] ‎"SHOULD MICRO SHALL BE ENTITLED TO BRING THIS AGREEMENT TO AN [המשיבה] ‎THEREOF, HLAVIN ."END AFTER GIVING MICRO 09 DAYS ADVANCE NOTICE סעיף דומה אינו מצוי בהסכם ‎.II תוקפו של ההסכם הוארך אוטומטית לתקופות נוספות, אולם בשנת 1996 שיגרה המשיבה למערערת הודעה בדבר ביטול ההסכם בנימוק שהיקף הרכישות של מוצרי המשיבה אינו כפי שהוסכם, ובהסתמך על סעיף 2 האמור להסכם I. בית-המשפט המחוזי נעתר כאמור לתובענה שהגישה המשיבה והצהיר כי הודעת הביטול נשלחה כדין, וכי החוזה בין הצדדים בוטל. במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים - איזהו ההסכם המחייב - קבע בית-משפט קמא כי הדין עם המשיבה, לאמור כי הסכם I הוא בעל הנפקות. 3. על פסק-דין זה משיגה המערערת. המערערת שבה וטוענת כי ההסכם המחייב את הצדדים הוא הסכם II. מכל מקום, טוענת המערערת כי בפועל לא הפרה את ההסכם, שכן המשיבה, בהתנהגותה לאורך ארבע-עשרה שנות ההתקשרות בין הצדדים, ויתרה על קיום ההתחייבות בדבר רכישת כמויות מינימום ממוצריה. ויתור זה בא לידי ביטוי, בין היתר, בהמשך ההתקשרות אף שלכל אורכה של התקופה לא רכשה המערערת את הכמויות הנקובות בהסכם, שהן, לטענת המערערת, בלתי סבירות; זכויות ההפצה הבלעדיות שניתנו למערערת הורחבו למדינות נוספות; המשיבה לא התנגדה להארכתו האוטומטית של ההסכם בשנים 1990 ו-1995 - לאור כל אלה סבורה המערערת כי משלוח הודעת הביטול אף היה נגוע בחוסר תום-לב. ביטול ההסכם גם לא נעשה - אליבא דמערערת - תוך זמן סביר מיום היוודע דבר ההפרה. לטענת המערערת, הסתמכותה על התנהגות המשיבה, קרי אי-עמידה על הדרישה בדבר הכמויות המינימליות, הביאה לשינוי מצבה לרעה, ועל-כן מנועה המשיבה מלטעון להפרת ההסכם. עוד טוענת המערערת כי הפרת ההסכם נגרמה על-ידי המשיבה דווקא. המשיבה סומכת ידה על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. לשיטתה, אין להתערב בקביעת בית-המשפט כי נוסח I הוא המחייב, ומכל מקום, סבורה היא כי התניה בדבר כמויות המינימום הייתה תנאי עיקרי בחוזה על שני נוסחיו, שהרי בגינה בא החוזה החדש תחת החוזה הישן. לטענת המשיבה, היא הביעה לא פעם את חוסר שביעות רצונה מאי- רכישת כמויות מספקות ממוצריה על-ידי המערערת, ואף כי הייתה נכונה להמתין ולא לבטל את החוזה, היא מעולם לא ויתרה על התחייבות המערערת בעניין זה. 4. דין הערעור להתקבל במובן האמור להלן. כפי שיובהר, אין בענייננו צורך להכריע בשאלה אילו מבין שני ההסכמים הוא ההסכם המחייב, שכן יהא זה הסכם I או יהא זה הסכם II - התוצאה היא היינו הך. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות) מבחין בין הפרה יסודית של הסכם לבין הפרה שאינה יסודית. זו הראשונה מקנה זכות לנפגע לבטל את החוזה בלא מתן ארכה, ואילו השנייה מכפיפה את זכות הביטול למתן ארכה שלא נוצלה על-ידי המפר (וכן לסייג הצדק). כך מורה אותנו הוראת סעיף 7 לחוק התרופות: "(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. (ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול". סעיף 8 לחוק התרופות קובע את דרך הביטול: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". "הפרה יסודית" - על-פי סעיף 6 לחוק התרופות - היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית..." (ראו גם ג' שלו דיני חוזים [6], בעמ' 547), לאמור: סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. מבחן זה משמעו מעין "שחזור" מעשיו של האדם הסביר - האם היה מתקשר בחוזה לו ראה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה (ראו גם ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ [1])? לעומת זאת כאשר בהפרה יסודית מוסכמת עסקינן אין היא נבחנת בהכרח על-פי סבירותה (ראו שלו בספרה הנ"ל [6], בעמ' 552; אך ראו סעיף 6 סיפה לחוק התרופות שעניינו בתניות גורפות). 5. אלא שגם מקום שצדדים לחוזה הסכימו בו כי הפרה מסוימת תהא יסודית, יכול שזו תלבש מחלצות של הפרה שאינה יסודית. כך נפסק, כי לאור האמור בסעיף 8 לחוק התרופות, עשוי חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול בגין הפרה יסודית להצריך מתן ארכה. בהקשר זה העיר הנשיא ברק: "...איננו קובעים כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול בגין הפרה יסודית הופכת ההפרה ללא יסודית. כל שנקבע על-ידינו הוא שבדומה להפרה הלא יסודית, גם במקרה של הפרה יסודית נדרש מתן אורכה, ובלבד שהודעת הביטול ניתנה בחלוף הזמן הסביר מאז שנודע לנפגע על ההפרה" (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים [2], בעמ' 787). כלומר, משחלף זמן סביר מאז היוודע דבר ההפרה היסודית, והנפגע לא שיגר הודעת ביטול, אין ההפרה הופכת להפרה שאינה יסודית, עם זאת מקבלת ההפרה היסודית את אחת מתכונותיה של הפרה לא יסודית, קרי, הצורך במתן ארכה עובר למתן הודעת ביטול. 6. בפרשה אחרת הובעה הדעה כי בנסיבות מסוימות עשויה הפרה אשר הוסכם לגביה כי היא יסודית, להפוך - מכוח התנהגות הצדדים - להפרה שאינה יסודית: "...ההשהיה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית... מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה. כפי שהעברת זמן בלתי סביר לאחר מתן ארכה מבטלת את זכות הביטול על-פי ארכה זו, כך יש בכוחו של חלוף הזמן להפוך את מהותה של ההפרה עצמה מיסודית ללא יסודית" (דברי השופט אנגלרד בע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל (להלן - פרשת אבו זייד [3]), בעמ' 412-413; ראו גם דברי השופט טירקל שם, בעמ' 419-420). על-פי גישה זו, יש שהפרה יסודית נוטלת לעצמה, בחלוף הזמן, את מלוא תכונותיה של ההפרה הלא יסודית. נראה כי בפועל, השוני העיקרי בין שני המסלולים הוא בתחולתו של סייג הצדק הקבוע בסעיף 7(ב) לחוק התרופות. סייג הצדק חל אך ורק אם ההפרה מסווגת כהפרה שאינה יסודית (ראו: ע"א 187/89 רובין נ' זהר [4], בעמ' 836; פרשת אבו זייד הנ"ל [3], בעמ' 413). 7. בין שנלך במסלול האחד, ובין שנבחר במסלול האחר, נראה כי בענייננו לא הייתה המשיבה רשאית לבטל את החוזה בלא מתן ארכה, אולם עד שאסביר את עמדתי זו, ראוי להקדים ולקבוע: לא הוכח כי המשיבה ויתרה על זכותה לבטל את החוזה. זכות הביטול היא זכות אוטונומית הנתונה לנפגע ומופעלת על-ידיו באמצעות שיגור הודעת ביטול. נפגע ההפרה יכול להפעיל את הזכות הנתונה לו ויכול שלא לעשות כן, וכל עוד בוחר הוא בהמשך קיום החוזה, רשאים הצדדים, ואף חייבים הם, לפעול לקיום התחייבויותיהם החוזיות. חלוף הזמן, כשלעצמו, אינו מצביע בהכרח על כך שנפגע ההפרה ויתר על זכותו לבטל את החוזה (אם כי בחירתו לבטל את החוזה כפופה לחובת תום-הלב, ובמקרים של הפרה לא יסודית - גם לסייג הצדק). כך הוא אם הנפגע "תיקן" את ההפרה טרם השתכלל הביטול (לדיון כללי ראו ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון [5]). בוודאי כך הוא מקום שההפרה בעינה עומדת בזמן שהנפגע מבקש לבטל את החוזה. אכן, "...אין כל צידוק להעשיר את המפר על חשבון הנפגע" (רע"א 7956/99 הנ"ל [2], בעמ' 786). בענייננו עולה מן הראיות כי המשיבה לא ויתרה על ההתחייבות הנוגעת לרכישת כמות מינימאלית ממוצריה, ואף כי לא ביטלה את החוזה, במשך שנים הרבה נתקיימו מגעים בינה לבין המערערת על-מנת להביא להגדלת הכמות הנרכשת והמופצת. 8. עם זאת, כאמור, לנוכח מכלול הנסיבות ולאור דבריה של המשיבה עצמה בסיכומיה, הגעתי לכלל מסקנה כי חובה הייתה על המשיבה, טרם הפעלת זכות הביטול, ליתן ארכה למערערת לקיום התחייבויותיה. בין הצדדים התנהל כאמור קשר עסקי ארוך בשנים. במהלך התקופה - כך לפי עדות המשיבה - הביעה היא חוסר שביעות רצון מן ההפרה החוזרת ונשנית הגלומה ברכישת כמויות בלתי מספיקות ממוצריה על-ידי המערערת (ראוי לציין כי המכתבים ששיגרה המשיבה למערערת שהיא מלינה בהם על הרכישות הנמוכות, הם משנת 1986). אלא שהמשיבה בחרה במשך ארבע-עשרה שנים (אחת-עשרה מאז חתימת החוזה המתוקן) שלא לבטל את ההסכם. זאת, כך כותבת המשיבה בסיכומיה, לנוכח "הבטחת המערערת כי קבלה לשורותיה מנהל צעיר ונמרץ וצוות שיגדיל את המכירות" לנוכח מגמה של גידול הדרגתי בכמות המוצרים הנרכשת - מגמה שנמשכה עד לשנת 1994 (אם כי הרכישות לא הגיעו לרף הנדרש על-פי החוזה) - ולנוכח מגעים נוספים בין הצדדים במטרה להביא להגדלת הכמויות. במילים אחרות - והן מילותיה של המשיבה עצמה - המשיבה "הבהירה באופן ברור, החלטי ושאינו משתמע לשני פנים, שאמנם מוכנה הייתה להמתין, אך לא לוותר, על ביצוע החוזה". על רקע זה יש לקבוע כי בין שנאמר שההפרה היסודית המוסכמת שינתה פניה והפכה להפרה לא יסודית (לאור הרושם הברור העולה מאי-עמידתה הממושכת של המשיבה על ביצוע החוזה ככתבו וכלשונו), ובין שנאמר כי חלף הזמן הסביר למתן הודעת הביטול, התוצאה היא אחת: היה על המשיבה ליתן למערערת ארכה לקיום התחייבויותיה בטרם קטעה את מערכת היחסים החוזית. 9. אכן, לא בנקל ייקבע כי אף-על-פי שהוסכם לגבי הפרה מסוימת כי היא יסודית, יצריך ביטול החוזה מתן ארכה למפר. צד אשר מכוח החוזה הוענקה לו זכות לביטול החוזה בלא מתן ארכה, רשאי בדרך-כלל להסתמך על כך ולפעול בהתאם, אולם יש מקרים שבהם מוצדק להכיר גם בהסתמכותו של הצד האחר - המפר - כי החוזה לא יבוטל כך לפתע ובלא מתן ארכה לתיקון ההפרה. כזה הוא המקרה שבפנינו. ראוי להדגיש כי לא נטען - ואין מקום לטענה כזו - כי במערכת היחסים החוזית בין הצדדים ניתנו בפועל "ארכות" לרוב - ארכות הטמונות בבחירת המשיבה להמשיך בהתקשרות תוך תקווה לעתיד עסקי טוב יותר. לא לזאת כיוון חוק התרופות בדברו על מתן ארכה. אמנם, אין דרישה פורמאלית-צורנית נוקשה ביחס לארכה, אולם "... על המפר להבין שקיבל ארכה למילוי החיוב, ושאם לא ינצל ארכה זו - יבוטל החוזה" (שלו בספרה הנ"ל [6], בעמ' 554-555 והאסמכתאות שם; פרשת אבו זייד הנ"ל [3] והאסמכתאות שם). על המשיבה היה אפוא להבהיר למערערת, טרם משלוח הודעת הביטול כי ניתנת לה ארכה לקיום התחייבותה בנוגע לרכישת כמות מינימלית ממוצרי המשיבה, וכי אם לא תקיים את חובותיה, תרחף מעליה חרב הביטול. 10. לאור קביעתנו האמורה, אין עוד חשיבות לשאלה איזה מבין נוסחי ההסכם הוא המחייב, שכן ממה נפשך? אם הסכם I הוא המחייב, עדיין הייתה המשיבה חייבת במתן ארכה, לאור ניתוחנו לעיל. ואילו אם הסכם II הוא המחייב, הרי שאין תניה מוסכמת בדבר יסודיות ההפרה, ולאור האמור לעיל ברי כי אין מדובר בהפרה יסודית מסתברת. על-כן שוב - המשיבה לא הייתה רשאית לבטל את החוזה בלא מתן ארכה. סוף דבר, הערעור מתקבל. המשיבה לא הייתה זכאית לקבל הצהרה כי משלוח הודעת הביטול היה כדין, וכי החוזה בוטל בעקבות הודעה זו. יודגש כי אין באמור בפסק- דין זה כל הבעת עמדה לגבי השאלות האחרות שהצדדים חלוקים בהן. המשיבה תישא בהוצאות המערערת, לרבות שכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות, בסכום של 75,000 ש"ח. המשנה לנשיא ש' לוין אני מסכים. השופט א' גרוניס אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. הפרה יסודית