השופט קיסטר: המערערת והמשיב נישאו באוגוסט 1962. חדשים מספר לאחר מכן הם נסעו לאיטליה, שם החל המשיב לעבוד בעסקי חותנו. כעבור שבעה חדשים חזרו בני הזוג לישראל. זמן לא רב לאחר הנישואין נתהווה קרע ביניהם, וביום 21.11.63 נערך הסכם גירושין לפיו התחייב המשיב לתת גט למערערת בפני בית הדין הרבני, והיא התחייבה לקבלו. הם התחייבו להופיע בפני בית הדין הרבני ביום 8.12.63, או בכל יום אחר שייקבע על ידי בית הדין, לשם סידור עניני הגירושין. בכל הנוגע לענינים כספיים, הוצהר בהסכם הגירושין שאין לשום צד תביעות כלפי זולתו, פרט לסכום כסף המגיע למשיב מאבי המערערת, סכום אשר ייקבע לפי חשבונו של האב, בעקבות עבודתו של המשיב אצלו. הוסכם שסכום זה יתחלק בין שני הצדדים שווה בשווה. בסעיף האחרון של ההסכם (סעיף 6) נאמר ש"כל צד אשר יפר הסכם זה או אחד מתנאיו, יפצה את הצד שכנגד עבור כל הפסד או נזק שייגרם לצד המקיים". 2. המערערת הגישה תביעה לגירושין לבית הדין הרבני וכן תביעה לפסוק לה מזונות עד לגירושין. בבית הדין התקיימו כמה ישיבות, אולם לפני שנסתיימו ההליכים בבית הדין, הגישה המערערת בקשה לביטול התיק. בית הדין נענה לבקשה וההליכים בוטלו ביום 23.4.64. ביום 21.4.64, היינו לפני ביטול ההליכים על ידי בית הדין הרבני, הגישה המערערת תביעה בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. עתירותיה של המערערת היו: א. תשלום מזונות בסך 250 ל"י לחודש, ולחלופין - ב. סכום של 250 ל"י לחודש כפיצויים על הפרת ההסכם לגירושין, ולחלופי חילופין- ג. תשלום סך של 10,000 ל"י כפיצוי כולל על הפרת הסכם הגירושין. היסוד לתביעת המזונות היה לפי האמור בסעיף 5 לפרשת התביעה - "הנתבע אינו מפרנס את התובעת ולא משלם לה מזונות ואף אינו חפץ לשלם.....". 3. את היסוד לתביעת פיצויים בגין הפרת הסכם הגירושין ראתה המערערת בסעיף 6 להסכם, לפיו התחייב כל אחד מהצדדים לפצות את הצד שכנגד במקרה של הפרת ההסכם כולו או אחד מתנאיו, ולטענת המערערת כפי שהועלתה בסעיף 6 לפרשת התביעה, "לאחר פתיחת התיק (בבית הדין הרבני) הפר הנתבע את ההסכם וממאן לתת לה גט או לפרנס את התובעת". 4. בכתב הגנתו, הכחיש המשיב את הטענה שאין הוא רוצה לשלם מזונות למערערת, וטען שהוא מוכן לספק לה את כל צרכי מחייתה, אולם רק אם היא תמלא את חובת כאשתו. ביחס להסכם הגירושין, טען המשיב להגנתו שהוא חתם עליו תחת לחץ, ולמעשה כלל לא התכוון להתגרש מאשתו, אלא ביקש להוכיח באמצעות אותו הסכם שאין שחר לטענת המערערת כאילו היא חסרת כל, וכי למעשה אין היא זקוקה למזונות, ולהיפך - מגיע לו סכום כסף מאביה. כמו כן טען השיב להגנתו שהוא ידע, שעה שחתם על ההסכם, כי אין ההסכם תופס, מאחר ולפי הדין כל צד רשאי לחזור בו מהסכמתו לגירושין. 5. גם לאחר הגשת כתב התביעה על ידי המערערת עד תחילת הדיון בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, התנהלו הליכים בבית הדין הרבני על פי בקשת המשיב אשר הגיש תביעה לשלום בית, ולחלופין ביקש להכריז על אשתו כמורדת. בית הדין הרבני האזורי דחה אמנם את התביעה, אולם על פסק דין זה הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול, וזה האחרון קיבל את הערעור. ביום ז' באב תכ"ה הוכרזה המערערת כמורדת. 6. הדיון בתביעת המערערת בבית המשפט המחוזי החל ביום 8.1.66 בהעדר המשיב - לאחר שהוזמן כדין ולא הופיע. התקיימה ישיבה אחת ובסיומה ביקש בא כוח המערערת לסכם את טענותיו בכתב. השופט נענה לבקשה. בסיכומים לא טען בא כוח המערערת מאומה ביחס לתביעת המזונות, אלא התרכז בטיעונו סביב הסכם הגירושין, שלדבריו, הופר על ידי המשיב. השופט המלומד דחה את התביעה, ובפסק דינו התרכז סביב שאלת הפרת החוזה בלבד, בעוד שבתביעה למזונות כלל לא דן, לאחר שקבע כי בא כוח המערערת "זנח את עתירותיו לחיוב במזונות ותבע רק את הפיצוי בסך 10,000 ל"י בגלל אי מתן גט". בפסק דינו, דן השופט המלומד באריכות ובאופן ממצה בענין טענת הסמכות וגם בדבר הסכם הגירושין עצמו. הוא הגיע למסקנה כי אין סמכות לבית המשפט המחוזי לדון בתביעה, וכי הסכם כזה אמנם אינו בלתי חוקי, אולם בכל הנוגע למתן גט הרי הוא בלתי תקף (VOID NUGATORY); לפי הקומון לאו האנגלי ברור שהסכם כזה פסול ובטל כמנוגד לסדר הציבורי. 7. הערעור שלפנינו מופנה כנגד דחיית תביעתה של המערערת בשל חוסר סמכות, וכנגד קביעתו של השופט המלומד שעילת המזונות נזנחה על ידי בא כוח המערערת. אדון תחילה בענין המזונות. הסיבה שהניעה את השופט המלומד לקבוע כי בא כוח המערערת זנח את עילת המזונות היתה עקב זאת שבסיכומי הטענות של בא כוח המערערת הוא "נמנע מלדון בשאלה אם היא זכאית להם (למזונות) בכלל (מאחר שהוכרזה פעם כמורדת)". טוען בא כוח המערערת כי למעשה לא זנח את עילת המזונות, אלא ראה להרחיב את הדיבור על בעיית הסמכות וכל הקשור אליה מכיון שבה ראה את הקושי העיקרי, הואיל וביחס לגובה המזונות הנדרשים קיימות הוכחות בחומר הראיות. לטענה זו אין שום יסוד. כלל גדול נקוט בידי בית המשפט, לפיו, אם אין בעל הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסויימת, משמעות הדבר הוא שאף אם הועלתה על ידיו קודם לכן, הרי בכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי הטענות, הוא נחשב כמי שזנחה. כדי שלא ייחשב כמזניח את טענת המזונות די היה לו שיזכירנה ולו באופן כללי ביותר, אולם הלה לא זו בלבד שלא עשה כן, אלא בכתב סיכומי טענותיו סיכם לאמור: "על סמך כל הנ"ל מתבקש בית המשפט לחייב את הנתבע בסכום של 10,000 ל"י בצירוף ריבית מיום הגשת התביעה והוצאות....." למותר להזכיר כי תביעה זו לסך 10,000 ל"י היתה התביעה החלופית השלישית (לחלופי חלופין) ואילו את שתי התביעות הראשונות שהיו בכתב התביעה המקורי (דהיינו מזונות בסך 250 ל"י לחודש או פיצויים בסך 250 ל"י לחודש) כלל לא הזכיר. אין לנו צורך לבדוק את שיקוליו של בא כוח המערערת. ייתכן והבין שמאחר ומרשתו הוכרז כמורדת על ידי בית הדין הרבני, שוב אין מגיעים לה מזונות, או שמא שיקול אחר הניע אותו לזנוח את תביעת המזונות. 8. אעבור עתה לדון בשאלת הסמכות ובדבר טיבו של הסכם הגירושין. בפני בית המשפט המחוזי טען בא כוח המערערת, והוא חוזר על טענה זו גם לפנינו, כי ענין הפרת הסכם גירושין אינו נכלל במונח "עניני נישואין וגירושין" המופיע בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ובסימן 53(1) לדבר המלך במועצה. לטענתו אין להבדיל בין תביעה על הפרת הסכם לגירושין ובין תביעה על הפרת הבטחה לנישואין. וכשם שביחס להפרת הסכם לנישואין אין ענין זה נתון בתחום סמכותו של בית הדין הרבני, בהיותו ענין חוזי, כך גם ענין הפרת הסכם לגירושין הוא ענין חוזי הנתון לסמכותו של בית המשפט האזרחי, ואכן לגבי תביעת פיצויים בגין הפרת הבטחת נישואין, נאמר על ידי הנשיא (אז השופט אגרנט), ב-ביד"מ 1/55, פד"י, כרך יב, ע' 1121, [1], ב-ע' 1143, כי - "תביעת פיצויים בשל הפרת ההבטחה להינשא אין רואים אותה כ'משפט הנוגע לנישואין' ומכאן, שאינה נחשבת כענין של המעמד האישי; הסמכות לברר תביעה כזאת נתונה איפוא בידי בית המשפט האזרחי בלבד..." השופט המלומד דחה טענה זו וקבע שיש להבחין בין תביעה בגין הפרת הבטחה לנישואין, אשר נמצאת אמנם בסמכות בית המשפט המחוזי ובין תביעה על הפרת הסכם לגירושין הנובעת ממעמד הנישואין ואשר נמנית על עניני נישואין וגירושין האמורים בסעיף 1 הנ"ל. נראית לי דעתו של השופט המלומד, לפיה יש להבחין בין הבטחת נישואין לבין הסכם לגירושין, ואין להקיש מזה על זה כפי שמבקש בא כוח המערערת לעשות. אכן ההגיון מחייב זאת שאפשרות לערוך הסכם לגירושין, הדברים שאפשר לכלול בהסכם, חוקיותו, תקפותו ונפקותו תלויים בהוראות הדין האישי החל על נישואין וגירושין של הצדדים להסכם, והוראות אלו הן חלק מאותם דינים. יתרה מזו: א) אילולא המצב במשפט המקובל בשלבו בו הוא נמצא כיום קשה להגיע לדעה כי הסכם לעריכת נישואין אינו ענין של נישואין; ו-ב) ספק אם זהו חוזה בכלל, שאפשר לפסוק פיצויים על פיו. הלא אין זה כל כך מתקבל על הדעת שדינו של הסכם נישואין בין איש ואשה יהיה כדין הסכם להספקת תוצרת חקלאית, וכאמור, לולא זאת שבאנגליה דינו של הסכם להבטחת נישואין כדין חוזה ממוני גרידא, לא היינו יכולים לקבוע שהסמכות לדון בהסכם כזה נתונה לבתי משפט אזרחיים אשר יפסקו פיצוי על הפרתו. אמנם, הסכם כזה (הבטחת נישואין) נערך בזמן שאין הצדדים קשורים בקשר של מעמד אישות, אבל דבר זה כשלעצמו עדיין לא קובע. אעמוד כל כך להלן. 9. כפי שצוטט לעיל פסק הדין ביד"מ 1/55, [1], מפי השופט אגרנט, תביעה לפיצויים בגין הפרת הבטחה לנישואין דינה כדין תביעה חוזית ממונית רגילה, בעוד שהסכמי גירושין שבין בני זוג נחשבים כבטלים לפי המשפט המקובל האנגלי ומנוגדים לסדר הציבורי; ואף הסכמים אחרים הנובעים מתוך נישואין כגון הסכמים למזונות, או לפירוד, אם כי לא תמיד הם משוללים תוקף באופן מוחלט, בכל אופן אין הם בגדר חוזים ממוניים, אלא מהווים חלק מעניני המעמד האישי. (אולם ייתכן גם ותנאים מסויימים או חלק מהוראותיהם יהיו בעלי תוקף כלשהו). כבר מבחינה זו שהסכם נעשה על ידי הצדדים בזמן קיום קשר הנישואין, ומטרתו להביא לידי שינויים במסגרת המשפחתית, ההסכם הוא "ענין של נישואין וגירושין", ואפילו במקרה שיש לו תוקף כלשהו אין אפשרות להחיל עליו דיני חוזים רגילים, ואם הוא נכלל בגדר "ענינים של נישואין וגירושין" אזי אין סמכות לבית המשפט האזרחי לדון בהם. אילו היינו קובעים כלל אחר, היינו שבישראל הסכם לגירושין הוא חוזה ממוני רגיל בעל תוקף, ונתון לסמכותו של בית המשפט האזרחי אשר יפסוק פיצויים בגין הפרתו, היתה עלינו חובה להחיל כלל זה לגבי כל תושבי הארץ (וייתכן אפילו גם על שאינם תושבים), ללא הבדל של דת ודין אישי, ותוצאה זו אין הדעת סובלתה. 10. ברם, שאלה גדולה היא אם בכלל אפשר לראות בהסכם לגירושין חוזה במובנו המשפטי הרגיל. כאמור, רואים את ההבטחות לנישואין כחוזה. מבחינה משפטית יש להבדיל בין חוזה ובין הסכם. למותר לציין כי כל חוזה הוא הסכם, אולם לא כל הסכם הוא חוזה. הסכם (AGREEMENT) ייחשב כחוזה (CONTRACT), רק כאשר לפי הדין החל עליו, התנאים וההבטחות שבו ניתנים לאכיפה בדרך משפטית כלשהי. כך אומר TREITEL בספרו ‎THE LAW OF CONTRACT, (1962), CH. 1, P.1 A CONTRACT IS AN AGREEMENT GIVING RISE TO LEGALLY ENFORCEABLE" ".OBLIGATIONS BINDING THE PARTIES TO IT וכך נאמר ב- ‎WILLISTON ON CONTRACTS, 3RD ED., CH. 1. P.1 A CONTRACT IS A PROMISE OR SET OF PROMISES, FOR BREACH OF WHICH" THE LAW GIVES A REMEDY, OR THE PERFORMANCE OF WHICH THE LAW IN SOME ."WAY RECOGNIZES AS A DUTY 11. מטבע הדברים הוא שכל ההבטחות בקשר למעמד אישי לא תהיינה אכיפות בשום פנים ואופן, ואפילו הסכם להבטחת נישואין. תהא הגדרת "נישואין" אשר תהא, אין חולקים על כך כי כדי לכרות ברית נישואין יש לצפות שהצדדים יעשו זאת בנפש חפצה ולא יינשאו מחשש איומים ופחד ולו גם מחשש של תביעה אזרחית לפיצויים. כבר אמר חברי השופט זילברג בפסק הדין בענין ע"א 461/64, פד"י, כרך יט(4), ע' 131,129, [2], כי - "כבר הרומאים העתיקים ראו תביעה כזאת כנוגדת את הסדר הציבורי.....גם שיטת המשפט הצרפתי מסווגת תביעה כזאת בין תביעות הנזיקין ולא בין התביעות החוזיות. ...." באותה שאלה דן גם השופט בנימין כהן בפסק דין ב-תי"א 1279/54, תל אביב יפו, פי"ם מחוזיים, כרך י, ע' 380, [7], (ראה שם, ב-ע' 386-385) והוא מבהיר את הביקורת שיש על אכיפה בענינים כאלה ומביא את הביקורת המשפטית על כך מפי משפטנים אנגליים, וכן את הביקורת מבחינה כללית אנושית. עקרון גדול הוא בדיני חוזים שאין אדם יכול להגביל את חופש פעולתו בעניני מעמד אישי, גם לא על ידי חוזה או התחייבות. זהו הדין במשפט העברי וכמוהו גם במשפט האנגלי. POLLOCK בספרו על חוזים (מהדורה 1, ע' 317) אומר: "....AGREEMENT UNDULY BINDING THE FREEDOM OF INDVIDUAL ACTION..... " ובהמשך הוא אומר: MARRIAGE IS A THING ITSELF ENCOURAGED BY THE LAW - THE MARRIAGE" CONTRACT IS MOREOVER THAT WHICH OF ALL OTHERS SHOULD BE THE RESULT ".OF FULL AND FREE CONSENT אך ראינו שבכל זאת הבטחת נישואין נחשבת כחוזה, שהצדדים חייבים לבצעו ועל הסיבות שהביאו להתפתחות כזו באנגליה, אעמוד בהמשך הדברים. 12. אשר להסכם גירושין - במשפט האנגלי המקובל רואים כל פעולה המכוונת לנסות להתיר קשר נישואין כדבר המנוגד לסדר הציבורי (ראה למשל: ‎EVERSLEY ON DOMESTIC RELATIONS, 6TH ED., P. 285 האומר כי במקום שבית המשפט האנגלי יווכח שיש קנוניה והסכם בין הבעל והאשה להעלות אחת מעילות הגירושין לא ייעתר בית המשפט לתביעה. וכן גם: ‎.(JOHNSON, FAMILY LAW, 2ND ED., 1965, P. 175 גם הגישה האמריקנית שוללת את תקפות הסמה לגירושין (ראה למשל RESTATEMENT OF THE LAW OF CONTRACTS, & 586, VOL. II, P. 1096 האומר: A BARGAIN TO OBTAIN A DIVORCE OR THE EFFECT OF WHICH IS TO FACILITATE" (".A DIVORCE, IS ILLEGAL 13. גישתו של המשפט העברי בנוגע להתחייבות לגירושין היא שהתחייבות כזו אינה מועילה; יתרה מזו, אם אדם קיבל על עצמו שבועה או קנין לגרש, או שקיבל על עצמו קנס במקרה ולא יגרש, קבעה ההלכה כי אם ברצונו לגרש יש להתיר לו קודם הגירושין את השבועה וכן את הקנין או הקנס, אחרת - יש חשש לגט פסול משום "גט מעושה" (שו"ע, אבן העזר, סי' קל"ד, ס"ק ד', ורמ"א), מפני שקיום התחייבות כנ"ל היא כעין אונס בגירושין, אף על פי שייתכן והדבר מוטל בספק אם במקרה קונקרטי שבועות או הסכמים כאלה מחייבים במידה כלשהי, או שאינם מחייבים כלל. על התחייבות לגירושין המלווה בקנס מוסכם מראש במקרה שתופר, עומד הרשב"א בתשובותיו (חלק ד', מ') והוא אומר מפורשות כי הקנס הוא כאונס למתן גט וגט כזה נחשב לגט מעושה ופסול הוא. כך גם מסכם בית הדין הרבני הגדול את הבעיה בבואו לפסוק במקרה של הסכם לגירושין שלווה בקנס מוסכם (פסקי-דין רבניים, כרך ב, ע' 9, [12], ב-ע' 14): "אבל למעשה לכתחילה יש לחוש בכל מקרה לחשש גט מעושה ויש להימנע מלאשר הסכם של גירושין אשר בו מתחייב הבעל, בקנס, אם יתחרט מלתת את הגט". 14. עד כאן עסקנו בהתחייבות מצד האיש. אולם הוא הדין בהתחייבות מצד האשה. אומר בית הדין הרבני הגדול (פסקי דין רבניים, כרך ד, ע' 353, [13], ב-ע' 354): "וזה פשוט גם אחרי שהאשה מביעה את הסכמתה לקבל גט, וגם אחרי שבית הדין מוציא פסק דין על יסוד הסכמה זו, אחרי כל זה הזכות בידי האשה להתחרט מהסכם זה ולא לקבל את הגט, גם אם היתה התחייבות מצד האשה לקבל גט אין הדבר ברור כלל אם ההתחייבות הזאת היא בת תוקף". אכן ייתכנו מקרים שבהם בדיעבד, ייחשב הגט לאחר שניתן ככשר, וייתכנו גם מקרים בהם הוראות מסויימות בהסכם כזה יהיו בנות תוקף ובעיקר כאשר הצד שהתחייב בהסכם מחוייב מצד הדין להתגרש. בית-הדין הרבני בפסק דינו ע"א/תשט"ז/55, פסקי דין רבניים, כרך ד, ע' 353, 354,[13], הביא את דברי בעל שו"ת, "קול אריה" ודן ארוכות בדבר התחייבות אשה לקבל גט וחזרתה מההתחייבות. אמנם, זהו מעשה של יום יום, שנערכים הסכמי גירושין, אולם מטרתם העיקרית היא לקבוע את הסידורים הכספיים בעקבות הגירושין וגם סידור עניני הילדים. לאחר שנערכו כבר הגירושין וההסכם אושר על ידי בית הדין, במידה והיה צורך באישור כזה, חייבים הצדדים לנהוג כפי האמור באותו הסכם. 15. אצלנו, נוכח ההוראות בנוגע לשיפוט בתי דין רבניים וכן ההוראות בדבר השיפוט הייחודי והבלעדי של שאר העדות בעניני נישואין וגירושין, העקרון צריך להיות שבעניני הסכמי גירושין, וההתחייבויות הקשורות בהם ובכללם הפיצויים הכרוכים במקרה של הפרתם, צריכים להיות נתונים לאותו בית דין דתי שידון בתקפותם ונפקותם של אותם הסכמים לפי דינם האישי של הצדדים. עם זאת, ייתכן שצדדים יוסיפו להסכם גם תנאים והוראות בענינים כספיים שאינם כרוכים מטבעם בגירושין, ושהצדדים גם לא כרכו זאת בהליכי הגירושין, והיה אם יתעורר סכסוך ממוני גרידא בעקבות אותם תנאים והוראות, יהיה הדבר נתון לסמכותו של בית המשפט האזרחי כפי שכבר נפסק ב-ע"א 316/65, ברוק נגד ברוק, [3]. 16. תשוב ותצוף השאלה: אם אלו הם העקרונות בעניני הבטחות לנישואין, וכן הסכמים לגירושין, כיצד זה הגיעו לכך שבאנגליה הפרות הבטחות נישואין נפלו תחת דיני החוזים, ושמא בכל זאת אותם שיקולים שהנחו את האנגלים לכלול את עניני הפרת הבטחת נישואין בחוזים - ינחו גם לכלול את הסכמי הגירושין בגדר דיני החוזים? כדי לברר שאלה זו ולהראות כי הדבר אינו מסתבר, אעמוד על הרקע, ההתפתחות והבסיס שהביאו להכללת עניני הפרות הבטחות נישואין בתחום החוזים. דרך אגב, תביעה מסוג זה הופיעה באנגליה רק במחצית המאה ה-17 כפי שנאמר במאמרו של JAMES בספר ‎THE ENGLISH LAW OF MARRIAGE (A CENTURY OF FAMILY LAW, 1957 -(GRAVESON& CRANE, P. 27 IT IS CURIOUS THAT THE COMMON LAW COURTS DID NOT ALLOW AN ACTION FOR" BREACH OF PROMISE OF MARRIAGE UNTIL THE MIDDLE OF THE SEVENTHHNTH ."CENTURY למעשה, הבעיה של הבטחות נישואין והפרתן איננה שייכת לאנגליה בלבד, אלא מצויה היא גם במדינות רבות אחרות. מנהגו של עולם, בני זוג, טרם בואם בברית הנישואין מתקשרים לאחר היכרות במשך זמן מסויים, ואז הם מחליטים ומסכימים להינשא. הסכמה כזו המכונה אצלנו "שידוכין", באנגלית ENGAGEMENT ברומית SPONSALIA בגרמנית VERLOBUNG בצרפתית PROMESSE DE MARRIGAE, מקובלת בכל רחבי העולם. כבר מצינו בתלמוד בגנותם של אלה הנישאים ללא שידוכין, דהיינו ללא הסכמה מוקדמת דבר שרואים בו משום פריצות ("רב מנגיד על דמקדש בלא שדוכי", קדושין, י"ב, ב'). 17. בדרך לפתרון השאלה האם לתת תוקף משפטי כלשהו לשידוכין מונחים שני שיקולים מנוגדים. מחד גיסא - עקב התקשרות והסכמה לנישואין קורה ואחד מבני זוג המשודכים עוזב את מקום עבודתו, מוציא הוצאות כספיות גדולות למתנות ולצרכי הכנות הנישואין ולדיור, ולעתים אף קורה שהמשודכת מתפתית לחיי אישות. לאחר כל זאת, אם אחד מבני הזוג מפר את ההסכם וחוזר בו מרצונו להינשא, מן הצדק הוא לפצות את הצד הנפגע על כל ההפסדים והנזקים שנגרמו לו, ובמיוחד באשה שנתפתתה על ידי המשודך לחיי אישות לאחר השידוכין, והרתה וילדה לו, ועל אחת כמה וכמה במקרה של חוסר הגינות מצד המפר. מאידך גיסא: בחיוב לפצות ולשפות על כל הנזקים יש גורם המכביד ומפריע על צד להסכם לנישואין, מלחזור בו, ובמיוחד כאשר פוסקים פיצויים בסכום גבוה, ועל ידי כך מאלצים את הצד המתחרט לבוא בברית הנישואין, אפילו אין הדבר לרצונו, והוא עושה זאת מחמת מה שקרוי במשפט העברי "אונס ממון". העקרון של כריתת ברית נישואין ברצון חפשי, דורש לאפשר לאחד מבני הזוג הרוצה בכך, לחזור בו מההבטחה לנישואין טרם נישאו. הגישה האחרונה היא הרווחת בחקיקה המודרנית שמגמתה לשלול כל תוקף ונפקות משפטית מהבטחות לנישואין ומשידוכין. 18. בארצות שונות חיפשו המחוקקים פתרונות לאיזון בין שני השיקולים המנוגדים. פתרונות אלה כרוכים בחלקם גם בשאלה כיצד לסווג את עניני השידוכין, האם בתחום דיני החוזים הרגילים, בתחום דיני המעמד האישי, באופן מעורב, או שמא לשלול לגמרי כל תוקף מחייב מהסכמים כאלה. גם בין השוללים את התוקף של שידוכין, יש כאלה המכירים באפשרות של פיצויים, בעיקר במקרה של פיתוי לחיי אישות ויסוד התביעה היא עוולה אזרחית QUASI DELICTUM. זוהי גישתו של ה - CODE CIVIL הצרפתי, וכן גישתן של שאר השיטות המבוססות על קודכס נפוליון (ראה סעיף 1382 לאותו חוק וכן ההערות והפסיקה בקשר אליו) וראה גם דברי השופט זילברג כפי שהובאו ב-ע"א 461/64,[2], הנ"ל. במספר מדינות בהן פוסקים פיצויים, הפסיקה מוגבלת רק לחיוב בהוצאות סבירות שנעשו בקשר להכנות לנישואין (בנוסף לדרישה להחזרת המתנות). יש המחמירים יותר ומחייבים החזרת הוצאות סבירות רק במקרה שהשידוכין נערכו בכתב (למשל באיטליה). ויש אחרים המכירים באפשרות תביעה כלשהי לפיצויים רק במקרה של פיתוי לחיי אישות והריון. במשפט המקובל האנגלי והאמריקני מעניקים סעד של פיצויים בצורה קיצונית במקרה של הפרת הבטחת נישואין (ראה ‎(AMERICAN JURISPRUDENCE, VOL. 8, P. 846 על ההשוואה בין השיטות השונות ראה בספרו של ,‎ADOLF F. SCHNITZER RECHTSLEHRE, BASEL, 1961 בעמ' ‎.VERGLEICHENDE 494-486 באותן שיטות בהן רואים את מוסד השידוכין כמוסד חוזי או כמוסד מעורב של חוזים ועניני מעמד אישי, ישנן הוראות ספציפיות הקובעות את התוצאות של הפרה בכל מקרה בנפרד. בשיטות אלה מתקשים חכמי המשפט והמלומדים להגדיר את מהות הקשר, כיון שאם רואים את השידוכין גם כחוזים, הרי מן הדין היה לכוף על ביצועם באופן ממשי. ואכן, במשפט הקנוני-הקתולי העתיק כפו על נישואין של משודכים, ונהגו כך אף בשיטות משפט של כנסיות נוצריות לא קתוליות. כפי שאומר שניצר בספרו הנ"ל (שם)אזי לפי המשפט הנורווגי בשנת 1918, כאשר משודכת ילדה למשודך ותוך תקופה של שנה מזמן הלידה היא דרשה פסק המכריז על נישואין, בית המשפט נעתר לבקשתה. כך גם היה הדין במשפט השוודי עד שנת 1920. יתר על כן, במשפט השוודי כיום, אם משודכת ילדה למשודך והלה נפטר, זכאית היא לחלק מן הירושה כאילו היתה אשתו החוקית (ראה שם). לדבריו, במשפט הסובייטי אין מקום לתביעה כלשהי המבוססת על קשר שידוכין. 19. יש לציין כי בכמה מן המדינות בארצות הברית וביניהן במדינת ניו יורק ביטלו את התביעות לפיצויים בגין הפרת הבטחת נישואין משום שראו אותן כמנוגדות לסדר הציבורי וכגורמות לסחיטות ולשימוש לרעה בהליכים המשפטיים. ראה למשל בפסק הדין [STEVENS V. LANG; (1951), ]9 שקבע כי אין אפשרות לתבוע אפילו הוצאות שהוצאו לקראת נישואין בעקבות ההבטחה שהופרה לאחר מכן. (ראה גם ב- ‎AMERICAN JURISPRUDENCE, BREACH OF PROMISE OF MARRIAGE, & 2 וכן פסק הדין האמריקני [FEARON V. TREANOR; (1936), ]10 שהובא על ידי השופט המלומד בפסק דינו שעליו הערעור שלפנינו). 20. כפי שכבר הזכרתי, במשפט הקנוני העתיק כפו לנישואין במקרה של שידוכין, והבסיס לכך נבע מתוך שראו בשידוכין כעין ברית נישואין, כשהשימוש באמירת ההתקשרות בעת ההסכמה הוא בלשון עתיד SPONSALIA DE FUTURO בעוד שבנישואין משתמשים בלשון הווה ‎.SPONSALIA DE PRESENTI יתר בהירות להסברת הגישה האנגלית על רקע המשפט הקנוני תוסיף העובדה שהיו זמנים בהם היתה אפשרות של נישואין מסוג COMMON LAW MARRIAGE )נישואין ללא טכס) על כן גם היו בתי הדין האנגליקניים מחייבים בנישואין אנשים אשר התקשרו בשידוכין בלשון עתיד (‎.(SPONSALIA OR VERBA-D-FUTURO הגוף אשר דן והחליט על אכיפת הנישואין במקרה של שידוכין היה בית הדין של הכנסיה, עד שכוחו וסמכותו לכך הופסקו על ידי ה- ‎MARRIAGE ACT OF LORD HARDWICKE'S 1753 )ראה JOHNSON, FAMILY LAW, 2ND ED., P. 5-7) ראה גם בפסק הדין האמריקני, ‎LEWIS V. TAMPAN; (1900), 94 MD. 294; 45 ATL. 459; 47 [L.R.A. 385, ]11 שהוא בספרו של ,‎CLARK, DOMESTIC RELATIONS (INDIANPOLIS, BOBBS-MERRILL, (1954. עוד כמאה שנה לפני הפסקת אכיפת נישואין בעקבות שידוכין, כלומר במחצית המאה ה-17, התפתחה באנגליה, לפי אותם מקורות, לאחר אי אילו היסוסים, תרופת פיצויים במקרה של הפרת הבטחת נישואין, כתרופה חלופית לכפיה לנישואין שנעשתה על ידי בית הדין הכנסייתי. אחד מפסקי הדין הראשונים בכך היה (‎BAKER V. SMITH (1651 [E.R. P. 722, 729, ]8 82 וכנראה שלא היתה אפשרות לסווג תביעה כזו לפיצויים, אלא רק כתביעה חוזית. לידתה של עילת התביעה החלופית לפיצויים בשל הפרת הבטחת נישואין חלה שעה שבתי הדין הכנסייתים באנגליה ראו בשידוכין התקשרות תקפה שיש בה מעין - תחילת נישואין, כפו על נישואין ממש ואין תימה שבתי המשפט של הקומון-לאו לא ראו פסול בכך אם בסופו של דבר היתה עשויה פסיקת הפיצויים להביא לכפיה לנישואין פורמליים, שהרי, כאמור, כבר מלכתחילה ניתן היה לכפות במישרין על הנישואין. 21. כידוע, באנגליה, על אף הביקורת, עדיין קיים האינסטיטוט המאפשר תביעה כזו. אציין כי גם לפי המשפט המקובל כפי שימושו בארצות הברית הצדיקו את אפשרות התביעה במקרה של הפרת שידוכין ואצטט כאן את האמור ב- ,‎AMERICAN JURISPRUDENCE - VOL. 8, P. 847, & 2 NOTWITHSTANDING PROMISES TO MARRY ARE DISASSOCIATED FROM ORDINARY" BUSINESS TRANSACTIONS, THEY ARE FOR THE PURPOSES OF THE RIGHTS GROWING OUT OF THEIR BREACH REGARDED IN A SENSE AS BUSINESS TRANSACTIONS ".ENTERED INTO WITH A VIEW IN PART AT LEAST TO PECUNIARY ADVANTAGE 22. אין לי צורך להביע דעה על הדרכים העומדות לפני אדם בארץ שלפי דין מעמדו האישי רואים בשידוכין לאו דוקא הסכם ממוני גרידא, ואם במקרה כזה יש לו ברירה לתבוע פיצויים לפי הדין המקובל-האנגלי, או לבקש תרופה אחרת בבית הדין הדן לפי דינו האישי. 23. נשוב עתה לגישתו של המשפט העברי למקרים של הפרת השידוכין. היו קהילות אשר הטילו חרם על מי שהפר שידוכין (ראה למשל תשובות מהר"ם מינץ סוף סי' ט"ו). בנוסף לחרם קהילות, נמצאו גם דרכים אחרות לשם חיזוק ההבטחה, כגון שבועות של המתקשרים, ערבויות, שטרי שידוכין והתחייבויות לתשלום קנסות במקרה של הפרה. ראו תוקף בהתחייבויות לקנסות כמובנם במשפט העברי משום המומנט של ביוש (שכוללים בו גם את הקטנת הסיכויים להינשא). ראה "שולחן ערוך", אבן העזר, סי' נ'. בקהילות לא הותקנו תקנות כלליות לתשלום קנסות על הפרות שידוכין לאותם מקרים בהם לא התנו הצדדים מראש הטלת קנס במקרה של הפרת השידוכין, והטעם לכך מוצאים אנו בתשובת אחד מאחרוני הרבנים במרוקו, הרב שלמה איבן דנאן האומר בספרו בקש שלמה" (נדפס בכאזאבלנא, תרצ"א, בסימן ה', דף ל"א): "יכריחו על איש לקחת אשה ואין דעתו נוחה הימנה מאונסא דממונא ויהיו כל ימיהם חיי צער וקטטות ומריבות, הלא טוב מאוד שאם לא ישרה בעיניו שיבטל הקשר מעת השידוך שאין כאן אישות כלל משיכניס ואחר כך יגרש אם יוכל, ואם כתובתה מרובה שלא יוכל לגרש אזי לעולם לא יהיה להם קורת רוח ורבה המריבה ביניהם." אין הדבר מונע, במידה והצדק דורש זאת, שבית הדין יפסוק פיצויים עבור בושת כנגד הצד שהפר את ההבטחה אפילו לא היו תנאים בכתב ולא היה קנס מוסכם מראש (ראה פסק הדין של בית הדין הרבני הגדול ב-פסקי-דין רבניים, כרך ה, ע' 323 - 328, [14]). 24. שונה הדבר תכלית שינוי בקשר להסכם גירושין. כפי שכבר נאמר לעיל, לא רק שלא רואים בהסכם כזה חוזה תקף במשפט המקובל, אלא רואים אותו כמנוגד לסדר הציבורי. גם בהתאם למשפט העברי, כאשר הגירושין נעשים בהסכמה מוקדמת של הצדדים, אין אדם יכול להתחייב להתגרש או לקבל גט אם אינו מחוייב מן הדין לעשות זאת. במשפט העברי מתייחסים בחומרה יתירה לכפיה לגירושין מאשר לכפיה לנישואין, זאת על שום שבגירושין כל כפיה שהיא, אפילו כפיית ממון, פוסלת את הגט (פרט לכפיה שנעשתה כדת, כשהדין קובע במקרים מסויימים את חובת הגירושין, ואז ישנה אפשרות שבית הדין יכפה על הגירושין). אין כל הקבלה, בשום שיטת משפט, בין מצבו של המשודך (או המשודכת), אשר במקרים רבים משנה מצבו ואף את מעמדו בחברה בעקבות הסכם הנישואין, מוציא הוצאות לקראת נישואין, והפרת השידוכין גורמת נזקים לממונו או לשמו ועלולה להזיק לו בקשר לנישואין להבא, לעומת מעמדו של הנשוי אשר בא בהסכם לגירושין ואינו משנה במאומה את מעמדו בעקבות הסכם זה. והעיקר לעניננו, גם במשפט העברי, אף על פי שהגירושין נעשים בהסכמת בני הזוג, רואים חשיבות גדולה ביציבות קשר הנישואין ושמירה על שלמות המשפחה, ובמיוחד כאשר המדובר בזיווג ראשון, או כאשר לבני הזוג יש ילדים; בתי הדין הרבניים מצווים להשתדל ככל האפשר למנוע גירושין (כמאמר חז"ל "כל המגרש אשתו ראשונה אפילו מזבח מוריד עליו דמעות" - גיטין, דף צ', ע"ב; סנהדרין, דף כ"ב, ע"א). והיאך אפשר להכיר בחיוב לגירושין מכוח הסכם שנעשה בין בני הזוג? ! בית הדין חייב לבדוק כל מקרה בנפרד האם יש בו סיבה מספקת כדי שייערכו גירושין, ואם אין סיבה כזו, ישתדל בית הדין להניא את בני הזוג מלהתגרש ולא ישעה להסכמים שנעשו בין הצדדים קודם בואם לבית הדין, והסכם או התחייבות לגירושין, כשלעצמם אינם עילה שיש בה לחייב בן זוג בגירושין. 25. לפני שאסיים את האמור ביחס לכפיה עקיפה לגירושין אזכיר עוד את פסק הדין שניתן ב-בג"צ 54/55 רוזנצוייג נגד יו"ר ההוצאה לפועל, ירושלים, ואח' [4], שם קבע בית המשפט כי בית דין רבני אינו רשאי, גם מבחינת סעיף 6 לחוק שיפוט בתי הדין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, לפסוק לאשה מזונות בגובה מופרז (כלומר יותר מאשר מגיע לה לפי הדין) על מנת לכוף את בעלה למתן גט בדרך עקיפין ועל ידי כך גם לעקוף את סעיף 6 הנ"ל. אם אכן קיימת עילה לגירושין יפסוק בית הדין הרבני לחייב את הבעל לתת גט לאשתו, וביצוע הדבר לא ייעשה בדרך אחרת מאשר הדרך האמורה בסעיף 6. אם אין עילה לגירושין לפי הדין, לא תהיה אכיפת הבעל לגרש, לא מצד בית הדין הרבני ולא מצד בית המשפט האזרחי, לא במישרין ולא בעקיפין, ולענין זה אין הבדל בין מזונות בסכום גבוה כפי שנאמר בענין רוזנצוייג, [4], הנ"ל, ובין פיצויים בסכום גבוה כפי הענין שלפנינו, וכאמור, ההתחייבות למתן גט כשלעצמה אינה עילה לגירושין. 26. עולה מכל האמור לעיל - כי הסכם לגירושין אינו חוזה במובן המשפטי, ומכל מקום אין הוא חוזה ממוני, אלא הסכם הנכלל בתוך "עניני נישואין וגירושין" כמובנם בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ואין לבית המשפט האזרחי סמכות לדון בדבר. על כל הנ"ל אוסיף עוד כי אני מסכים עם דעתו של השופט המלומד בבית המשפט המחוזי שההסכם במקרה הנוכחי אינו מחייב. לכן יש לדחות את הערעור. על המערערת לשלם למשיב הוצאות בסכום כולל של 300 ל"י. השופט זוסמן: גם אני שותף למסקנת השופט, כי תביעת פיצויים בשל הפרת חוזה גירושין בין יהודים מסורה לשיפוטו של בית הדין הרבני. השופט גם צדק בהימנעו מלדון בתביעת המזונות אשר בסיכום הטענות לא הועלתה עוד לפניו. אני מסכים לכך שהערעור יידחה. השופט ברנזון: גם אני מסכים שיש לדחות את הערעור. במבט ראשון ניתן לאמר, כי תביעת פיצויים על הפרת הבטחה לגירושין, כמוה כתביעת פיצויים על הפרת הבטחה לנישואין, היא תביעה ממונית רגילה שהסמכות לדון בה היא בידי בית המשפט האזרחי. לא כל תביעת ממון בין בני זוג נשואים היא בהכרח ענין מעניני נישואין או גירושין, שהם בשיפוטם הייחודי של בתי הדין הרבניים לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953. ראה, למשל, ע"א 8/59, פד"י, כרך יג, ע' 1085, [5], שבו הגישה אשה תביעה לסילוק ידו של הבעל מדירתם המשותפת, שהיתה שייכת לה. אף כי באותו זמן התנהל ביניהם משפט גירושין בבית הדין הרבני, פסק בית משפט זה כי התביעה אינה ענין של המעמד האישי שלהם ומשום כך היא נתונה לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים. נמצא שלא זו בלבד שאותה תביעה אינה נוגעת לתקיפות קשר הנישואין, אלא שגם אינה נובעת ממעמד הנישואין, שרק הם נופלים בגדרו של ענין נישואין, כפי שנקבע בפסק-דינו של השופט אגרנט ב-ביד"מ 1/50, פד"י, כרך ח, ע' 1020, 1031, [6]. התביעה הנדונה כאן, לכל הדעות גם היא אינה נוגעת לענין תקפו של קשר הנישואין, אך כלום אינה נובעת ממעמד הנישואין? לשאלה זו אשיב בסוף במלים ספורות, כי מה שחשוב כאן יותר הוא לבדוק אם אין הענין ענין של גירושין. ב-ע"א 8/59, [5], הבדיל השופט זילברג בין עניני נישואין וגירושין בדברים אלה: "הגירושין - בניגוד לנישואין - הם לא 'מוסד' אלא 'אקט' פעולה חד פעמית, ואין לך שום 'ענין של גירושין' חוץ מן הגירושין גופם." (שם, [5], ב-ע' 1090). לפי הדין האישי החל על בעלי הדין שלפנינו, הסכם לגירושין, הוא עצמו, אינו עושה את בני הזוג למגורשים. הוא גם אינו משפיע ואינו יכול להשפיע על המעמד האישי שלהם כזוג נשוי, שהרי לכל הדעות אין כל אפשרות לאכוף את ביצועו של הסכם כזה. לכל היותר יש בו הסכמה לשינוי מעמד הנישואין של בני הזוג בעתיד. מבחינה צרה זו אין ההסכם כשלעצמו ענין של גירושין. אבל האם גם תביעת פיצויים על הפרת הסכם לגירושין אינה נופלת בגדר זה? תביעה כזאת, אף שאינה כרוכה בתביעת גירושין, קשורה קשר אמיץ כל כך עם הגירושין עד שאין, לדעתי, להפריד ביניהן ולעשותן יסוד לתביעות נפרדות בשתי ערכאות משפט שונות, תביעה לגט בבית דין דתי ותביעה על אי מתן גט בבית משפט אזרחי. לפי דיני ישראל הגירושין מבוצעים על ידי פעולה של הצדדים ובדרך כלל היא חייבת להיות מרצונם החפשי. גט הניתן על ידי הבעל מתוך כורח שלא כדין הריהו גט מעושה שאינו נחשב לגט. בקשר לכך מסביר השופט שרשבסקי בספרו על דיני משפחה, כי במקרה שבני זוג עורכים הסכם לגירושין שיש בו חיוב לתשלום פיצויים על ידי הבעל אם לא יקיים אותו, והאשה מגישה תביעה לגביית הפיצויים על אי מתן הגט ופסק הדין מחייב את הבעל בתשלום פיצויים והוא נותן את הגט כדי להשתחרר מן החיוב, קיימת שאלה חמורה אם הגט שהבעל נתן הוא גט מעושה אם לאו, שאלה שדעת הפוסקים חלוקה בה (שם, ע' 197-196. בעקבות דברים אלה, אומר בית המשפט המחוזי בפסק-דינו, כי דבר חיוב הבעל בפיצויים על אי קיום הסכם לגירושין, שהדין הדתי ולא האזרחי קובע את תכנו המשפטי, יורד לשרשו של ענין הגירושין. והוא מוסיף לאמור: "כיון שקיים קשר הדוק מבחינת הדין המהותי הדתי בין הזכות לפיצויים על יסוד הסכם הגירושין ובין תקפו של הגט העלול להינתן על פי תביעת פיצויים כזו או כתוצאה ממנה - הרי זה ענין של מעמד אישי לפי הסימן 53(1) שבגדר השיפוט הייחודי הדתי." לזה, עם כל הכבוד, אני מסכים, ומשום כך גם אני סבור כי תביעת פיצויים על הפרת הסכם לגירושין היא ענין של גירושין הנתון לשיפוטו הייחודי של בית הדין הדתי. ייתכן שאף אפשר לראות בהסכם לגירושין ענין של נישואין, שהרי הסכם להפקעת נישואין, אף שהוא עצמו אינו מפקיע את הנישואין, הריהו נובע מהנישואין. רק זוג נשוי יכול לעשות הסכם כזה. בענין תביעת המזונות אני מסכים שלא היה מקום לדון בה מהטעמים שניתנו על ידי חברי, השופט קיסטר. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קיסטר. הפרת חוזהחוזהגירושיןהסכם גירושין