לפני שמונה תביעות, שעניינן הסכם גירושין מיום 10.12.04 (להלן: "הסכם הגירושין") שקיבל תוקף של פסק דין בפני בית משפט זה ביום 14.12.04. ואלה הן התביעות השונות : תמ"ש 7926/04 - תביעת האב (להלן: "האב ו\או ע'") כנגד האם-גרושתו (להלן:"ה' ו\או האם") למשמורת על בנם הקטין נ'; תמ"ש 7927/04 - תביעה נוספת של ע' כנגד ה' לאכיפת הסכם הגירושין; תמ"ש 7928/04 - תביעת עיזבון המנוח ד.ע. ז"ל - אחיו של ע', כנגד ה' למתן פסק דין הצהרתי לפיו המנוח אינו ערב לחיובים הנובעים מהסכם הגירושין; תמ"ש 7929/04 - תביעת ע' כנגד ה' למתן פסק דין הצהרתי לפיו יקבע כי ה' חייבת לשלם לו חובות משותפים על פי הסכם הגירושין; תמ"ש 5171/08 - תביעת ע' לביטול סעיף בהסכם הגירושין המחייב הקמת קרן לימודים לטובת בתו הקטינה ש'; תמ"ש 5172/08 - תביעת ע' לביטול מזונות הבת ק' שנקבעו בהסכם הגירושין; תמ"ש 5173/08 - תביעת ה' כנגד ע' לפסיקת פיצויים בגין הפרת הסכם הגירושין ובסך של 3,340,000 ₪; תמ"ש 2428-12-08 - תביעת ה' כנגד ע' לחיובו בגין מדור הקטינים, וכי עליו להוסיף ולשלם מעבר לסכום המזונות המוסכם מזונות בגין מדורם. לבקשת כל הצדדים ובשל הסוגיות והשאלות המשותפות המתעוררות בתביעות השונות, הן נדונו במאוחד. רקע עובדתי: 1. ע' ו- ה' נישאו זה לזו כדת משה וישראל בשנת 1983, ומנישואין אלה נולדו להם חמישה ילדים: א' ילידת שנת 1984, ש' ילידת שנת 1985, ג' ילידת שנת 1986, ק' ילידת שנת 1992 ו-נ' יליד שנת 1996. 2. מערכת היחסים והמשבר שפקד את בני הזוג מתוארים בכתבי טענות הצדדים שהוגשו בגדרי התביעות שבכותרת ובתביעות קודמות שניהלו אחד כנגד השני ושלא ראיתי מקום לחזור עליהן. בעקבות אותו משבר התנהלו בין בני הזוג-ע' ו-ה' מספר תביעות קודמות לאלה המונחות לפני והן הסתיימו בחתימת הסכם הגירושין. הסכם זה הסדיר מספר נושאים: החזקת הילדים והסדרי הביקור, מזונות הילדים, סילוק חובות ומימונם וכן חלוקת הרכוש בין הצדדים. במסגרת פסק דין זה תידון קשת רחבה של טענות שהעלו הצדדים והנוגעות להסכם הגירושין, בין אם אלה העוסקות בפרשנותו ובין אם אלה העוסקות בהפרתו ותוצאותיה. 3. בני הזוג התגרשו בבית הדין הרבני בשנת 2005 וזאת לאחר חתימת הסכם הגירושין. 4. למען שלמות התמונה יצוין, כי הנכסים העיקריים שהיו בבעלות בני הזוג עובר להסכם - בית המגורים והמפעל ב- ***, נמכרו בהליכי כינוס נכסים שנקטו נושים בעקבות חובות והלוואות שלא סולקו. על הבית רבצה משכנתא לזכות בנק לאומי למשכנתאות בסכום של מעל למיליון ₪, והבנק מימש את המשכנתא ומכר את הבית כנגד סך של 1,326,600 ₪, סכום שלא כיסה את מלוא יתרת הסילוק של המשכנתא, בעוד שהמפעל נמכר כנגד סך של 200,000 ₪. כיוון שבמסגרת תיקים אלה ייבחנו הוראות ההסכם וההפרות שכל צד מייחס למשנהו, יפורטו בהמשך ובמסגרת דיון שיתקיים בכל אחת מהתביעות, הסעיפים מתוך ההסכם והרלוונטיים לאותה סוגיה ספציפית. כבר כאן יצוין, כי עסקינן בהסכם שבחלקו הממוני-רכושי מאגד בתוכו את כל ענייני הרכוש, הזכויות והחובות שהיו לבני הזוג ואשר ביקשו להסדירם. כן ביקשו הצדדים להסדיר במסגרת הסכם זה את נושא מזונות הילדים. למקרא ההסכם, יקשה לנתק בין הוראותיו ותניותיו השונות, ויש להתייחס לחלק העוסק בחלוקת הרכוש, כאל מקשה אחת. כבר כאן רואה להבהיר, ועל כך אעמוד בהמשך, כי לא יהיה זה נכון וצודק לבחון כל תניה במנותק מהאחרות. ויודגש: ההסכם נועד להסדיר את כלל המחלוקות בין בני הזוג שפניהם היו לפירוק התא המשפחתי ולגירושין, וזוהי התכלית העומדת בבסיסו. בית המשפט העליון התייחס בפסיקתו להסכם גירושין מהסוג שלפנינו, וקבע כי הוא אינו ניתן להפרדה לחלקים משכולל מעצם טיבו וטבעו התחייבויות השלובות זו בזו, כך, למשל, נפסק ב- ע"א 105/83 מנשה נ' מנשה, פ"ד לח(4) 635, 639 - 640: "אף כי הסכם הגירושין מחולק לפרקים והוא דן בנפרד א) בעצם הגירושין ב) בהחזקת הילדים ג) בבעיות רכוש ד) במזונות הילדים - אין אלה התחיבויות נפרדות, הניתנות להפרדה לחלקים, ואין אתה יכול לומר, כי מול התחייבות ספציפית מצד המערער עומדת התחייבות המשיבה, עד כי ניתן לבודד פרק כלשהו ממכלול ההסכם ולבטל רק אותו החלק..." . תביעת המשמורת: 5. תביעה זו עניינה, משמורת הקטין נ' בלבד (להלן: "הקטין/הבן"). 6. בהסכם הגירושין נקבע, כי משמורתם של שני הילדים הקטינים ק' ו-נ', תימסר לידי אימם. 7. לטענת ע', ה' הפרה וממשיכה להפר את הסכם הגירושין, משהיא נוהגת דרך קבע להשחיר פניו של ע' בעיני בנו ואף מטרפדת את הסדרי הראיה ביניהם. ע' מוסיף וטוען, כי ה' אינה מודעת למעשיה ולא מסוגלת לראות את טובת הקטין ובכך היא מסכנת אותו וגורמת לו נזק בל יירפא. 8. ה' לא הגישה כתב הגנה אך בדיונים שהתקיימו בפניי, לא ויתרה על משמורת בנה הקטין. 9. יצוין גם, כי המאבק המתנהל בתיק זה עוסק בעיקרו בשאלת הסדרי הראיה ואין בפנינו סכסוך משמורת במובן הקלאסי. 10. בסמוך לגירושי הצדדים נשארו הילדים במשמורת אימם, לרבות הקטין נ', כשהם מתגוררים בבית המגורים המשותף של הוריהם ב- ***. בהמשך ולאחר פינוי ה' והילדים מבית המגורים במסגרת הליכי כינוס נכסים, אפשר בית המשפט ל-ה' להעתיק את מקום מגוריה ל- ***, וזאת חרף טענת ע' כי מעבר זה יכביד עליו בקיום הסדרי הראיה עם בנו וכי ההסכם אסר ביצוע מעברים כאלה. משהתיר בית המשפט לנתבעת להעתיק את מקום מגוריה, הזמין בית המשפט תסקיר מטעם העו"ס לסדרי דין אשר התבקשה לבחון ולהתאים את הסדרי הראיה בין האב לבין בנו בעקבות אותו מעבר. 11. במסגרת בקשת ה' לשינוי הסדרי ראיה אימצתי ביום 4.1.2009 את המלצות העו"ס לסדרי דין במלואן וחייבתי את הצדדים לפעול על פיהן. 12. מטעם שירותי הרווחה הוגשו במסגרת ההליכים השונים חמישה תסקירים, מהם ניתן להבחין בשינוי שחל במרוצת הזמן בעמדתו של הקטין, כשבהתחלה הוא ביקש לעבור ולגור עם אביו ואילו בהמשך דווח, כי הקטין השתלב ונקלט בסביבתו החדשה ב- *** ומקיים קשר טוב עם שני הוריו. בכל התסקירים הומלץ על השארת הקטין במשמורת אימו וכן נקבעו הסדרי ראיה עם אביו. בכדי לסבר את האוזן, אביא חלקים מתסקירים אלה. כך למשל, בתסקיר הראשון מיום 2.2.2007 דווח כי: "נ' אומר באופן מפורש שהוא רוצה לעבור למשמורת אביו כי יותר כייף לו בביתו. הוא יודע שאביו הגיש בקשה בביהמ"ש, הם לא מדברים על זה הרבה אבל נ' מחכה לשינוי זה. הוא פורח כשהוא בא לאביו, משדר שמחה עד שהוא יודע שהוא צריך לחזור לאימו. ע' טוען שהקשר בין ט' ו- נ' מצוין, הוא מרגיש קרוב אליה, ביניהם יש הרבה מגע פיזי דבר שלא קיים עם אמו. מהפרספקטיבה של ט', אשתו של ע', נ' נמשך לבית שלהם לא בגלל משהו מיוחד, אלה יש משהו בבית האם שמפריע לו. ... לדעתי, שינוי המשמורת לא יתקל על נ' בצורה משמעותית, אלא להפך, זה יעמיד אותו באובדן מקומו בחיבה של אימו, יפתח חזיתות חדשות של המלחמה בין ההורים, נ' אפילו יכול להיתפס כבוגד באמו, מכך שהוא מבקש לעבור ל"מחנה של האויב". בנוסף, לדעתי, בכל הסדר משמורת נ' בבעיה עם הוריו". במסגרת תסקיר זה, וחרף "רצון" הקטין, הומלץ כי הוא יישאר במשמורת אימו וכי יורחבו הסדרי הראיה עם אביו. 13. בתסקיר מיום 10.5.2007 נמסר: "הקטין נ' נשאר במשמורתה של אמו עם כל היתרונות והחסרונות הכרוכים בכך. ההורים ממשיכים ללחום אחד נגד השניה עם נ' באמצע ועדיין אין לו טיפול רגש' מסודר כי הנושא של המעבר עם אמו נכנס לתמונה. לדעתי המילה של אנשי מקצוע לא משפיעה על ההתנהלות של ההורים, במיוחד לא על ה', שרואה את ע' כתמיד אשם. אני מעריכה שה' רואה את השינויים הגיאוגרפיים כדבר שכן ישפיע עליה לטובה, ירגיע אותו וייתכן המרחק בין ההורים יביא שקט ודף חדש. לפחות הנושא של הטניס לא יתפוס מקום כל כך דומיננטי כי נ' יוכל להגיע ברגל או אוטובוסים למרכז הטניס שם. אני מבינה את דאגות של האב בעניין נ' והמרחקים, אבל להערכתי הקשר בין נ' ו-ע' חזק מאוד, ובאם עד עכשיו הקשר לא נפגע, אני מאמינה ביכולת שלהם לשמור על הקרבה הרגשית ביניהם". 14. ואילו בתסקיר מיום 26.11.2008 הצביעה העו"ס לסדרי דין על הקשיים שמערימה האם על קיום הסדרי הראיה בקשר שלהם בינם לבין עצמם והשפעתו על הקטין, וכפי שנמסר: "ביהמ"ש אשר את מעבר המשפחה ל- ***, מתוך הנחה שהאם תדאג שהקשר של נ' עם אביו ישמר. האם כיום מערימה קשיים בקיום הסדרי ראיה תקינים בכל מיני דרכים היא לא מחזירה אותו מהביקורים כפי שנקבע בהחלטת ביהמ"ש. ... השימוש שעושה היום האם בהסדרי הראיה כדי לסגור חשבונות עם האב פוגע ב-נ', הוא שרוי בלחצים בלתי נסבלים העלולים לגרום לו נזק". 15. מפנה חיובי במצבו של הקטין הוצג בתסקיר מיום 22.3.2009 ושם נמסר: "נ' השתלב ונקלט היטב במערכת הלימודים ב- ***. הוא תלמיד אחראי ממלא את חובותיו הבית ספריות. ... הוריו של נ' אוהבים אותו והוא אוהב אותם. חשוב לו הקשר עם כל אחד מהם ועם אחיותיו הגדולות, האב והאב נמצאים בקשר שוטף עם בית הספר ומתעדכנים על מצבו. מערכת היחסים בין ההורים מאופיינת בקונפליקט מתמשך לאורך זמן, הם לא מגלים יכולת לתקשר ביניהם בענייני של נ', וכל ניסיון כזה גולש למאבק מילולי בדרך כלל בהתכתבות באמצעות פקס. ... בהמשך לאמור לעיל להלן המלצותינו: 1. נ' יישאר ב- *** במשמורת האם. 2. הסדרי הראיה יישארו כפי שנקבע בהחלטת כב' ביהמ"ש מיום 4/1/09". 16. בתסקיר מיום 1.11.2009 שהוזמן על מנת לבחון אפשרות זימונו של הקטין לראיון בפני בית המשפט דווח: "נ' נמנע מלהיכנס לקונפליקט ההורי. ניסיונות ההורים לערב אותו ולהטיל עליו את האחריות לקיום הסדרי ראייה או להשתמש בו כאמצעי תקשורת בין ההורים, גבו ממנו מחיר רגש' מאוד גבוה. בפגישה שלי עם נ' בעבר לצורך כתיבת התסקיר נ' הביע בקשה לא להיות מעורב בסכסוך ההורי הקשור לענייניו. קביעת הסדרי ראייה קבועים ע"י ביהמ"ש שיחררה את נ' במידה רבה, מהציפייה ממנו לנקוט עמדה בסכסוך ואפשרה לו להתפנות ולהתמקד בענייניו ההתפתחותיים. נ' הינו נער נבון ובעל דעה משל עצמו. אולם אני חוששת שהזמנתו לביהמ"ש לחוות דעה תחזירו למקום רגרסיבי שהוא שאף לצאת ממנו". 17. כבכל סכסוך משמורת, העיקרון המנחה את בית המשפט הינו עיקרון "טובת הילד". עיקרון "טובת הילד" מכיל בתוכו מספר שיקולים, ויישומו כעיקרון מרכזי הינו פועל יוצא מעצם מהותו והגדרתו. בע"א 209/54, המ' 141/54 פרנץ שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 241 עמד כב' השופט זילברג על חשיבותו ומרכזיותו של מבחן זה, ואף הגדירו כמבחן מכריע המעמיד בגדרו שיקול בלעדי של טובת הקטין, באומרו: "מבחן טובת הילדים, לדעתי לא יימלט בו אחד מן השניים: או שאינו שיקול רציני כלל, או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן, הוא אינו ניתן לחלוקה, ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר". בעמ' 251. עוד נפסק בע"א 2266/93 פלוני (קטין) ואח' נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, בעמ' 234: "דיני המשפחה מכירים בזכויותיהם ובחובותיהם ההדדיות של הורים וילדים. פסקי הדין הרבים הדנים בסוגיות המעמתות בין אינטרסים וזכויות הורים וילדים שמים את הדגש על מעמדם של הילדים במחלוקת. דגש זה בא לידי ביטוי בפיתוח ובשכלול "עקרון טובת הילד", המשמש מפתח לפתרון מחלוקות שונות בתחום דיני המשפחה". 18. בחינת טובת הקטין הינה משימה לא קלה, בלשון המעטה, ולשם איסוף העובדות ועיבודן יש לבחון כל הנוגעים לדבר, בחירת האמת ממכלול הנאמר על ידם ובדיקה אובייקטיבית של תנאי החיים. לשם כך נעזר בית המשפט כדבר שבשגרה, במומחים שונים, החל מפקידי סעד, פסיכולוגים, וכלה במחנכים ומומחים אחרים. חוות דעת אלו אין בהן כדי לחייב את בית המשפט או להכריע בנוגע לטובת הקטין, כל תפקידן הינו להאיר את עיני בית המשפט בעובדות ובדעות ומהוות כלי העזר הניתן בידי בית המשפט. אכן, בית המשפט אינו חייב לאמץ חוות דעת מומחים ותסקירים המוגשים מטעם גורמי הרווחה, אולם, לא אחת נקבע כי יש ליתן חשיבות לחוות דעת מומחים, בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית, ובשל היותם גורם ניטראלי לעומת הצדדים היריבים, ויפים לענייננו דברי כבוד השופט חשין ב בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1) 453: "טובתו של הילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית המשפט לקביעת ממצאים שבעובדה. ממצאים אלה בית המשפט לא יוכל לקובעם - על דרך הכלל - אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות דעת של מומחים". 19. במקרה שלפניי נעשתה עבודה מקצועית ויסודית על ידי שירותי הרווחה אשר ליוו את הקטין והוריו לאורך תקופה ארוכה. איש מהצדדים לא טען כנגד אמינות ומקצועיות אותם עובדי רווחה. 20. אל מול עבודתם המבורכת של שירותי הרווחה, הנני רואה בחומרה רבה התנהלות שני ההורים, ובמיוחד התנהלותה של ה', שעירבה את הקטין בפרטי סכסוך שבינה לבין ע', ולהתנהלות זו הייתה השפעה שלילית על הקטין אותו הציבו הוריו "בין הפטיש לסדן". למרבה המזל, הקטין ניחן באישיות חזקה אשר עזרה לו להתנתק משני הוריו ולגבש דעה עצמאית משלו. 21. מהתסקירים עולה כי ה' הערימה קשיים רבים על קיום הסדרי הראיה בין האב לבין בנו. אולם כיום הקטין הגיע לנקודת איזון לאחר שהצליח להשתלב בסביבתו החדשה וכפי שמסרה פקידת הסעד בתסקירה מיום 1.11.2009: "נ' נהנה מהקשר עם האב וחשוב לו לשמר אותו. הוא היה רוצה להתראות עם אביו פעם נוספת במהלך השבוע אולם, האב אמר כי יש לו קושי לבצע זאת מסיבות כלכליות, של הפסד יום עבודה נוסף בשבוע... מדיווח המטפלת של נ', עולה כי נ' השתלב מבחינה חברתית, הוא עסוק בעניין החברתי והלימודי ופחות במה שקורה בין הוריו. יש לו קושי במצבים של אי וודאות אם כי, הוא התחזק ולמד להתנהל במצבים אלו. נ' מגיע בשמחה לפגישות הטיפוליות. הטיפול מחזיק אותו ונותן לו מקום ואפשרות להביא את עצמו ללא שיפוטיות". 22. הלכה ידועה היא, כי חלק אינטגראלי מסיפוק הצרכים הרגשיים של קטין הינו הבנת חשיבות הקשר עם ההורה האחר וכן היכולת והנכונות מצידו של ההורה המשמורן לאפשר קשר בין הקטין להורה השני. ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321, עמ' 331 קבעה כב' השופטת (בדימוס) ד. דורנר: "לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הילדים להנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר". ובהמשך לזה באותו פסק דין בעמ' 333, מונה כב' השופטת דורנר את המשתנים שעל בית המשפט לבחון במסגרת טובת הילד, ובין היתר, את השיקול של שמירת הקשר עם ההורה האחר: "איכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים ביכולת האובייקטיבית וסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו... ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה..." 23. חרף העובדה כי האם ניסתה להערים קשיים על קיום הסדרי הראיה בין הקטין לבין אביו, ופעמים רבות אף בהצלחה, הרי שבשל כוחותיו האישיים של הקטין ובעזרת שירותי הרווחה הוא הצליח להשתלב בסביבה החדשה ולהקים חוג חברים ומכרים חדש, להיקלט ולהרגיש טוב עם עצמו ועם הישגיו בבית הספר, וכיום "נ' פנוי יותר להתעסק במשימות ההתפתחויות התואמות את גילו: לימודים וחברים. נ' עבר תהליך חשוב ממקום שהיה סגור ללא הרשאה פנימית לשתף הוא הגיע היום למקום שיש לו מרחב לדבר על מה שהוא בוחר להביא מתוך החלקים הילדים והבוגרים שלו". 24. סבורני, כי יש חשיבות גדולה להישג זה, שהוא בראש ובראשונה של הקטין, ואף ישנה חשיבות מוגברת לשימור המצב. שימור המצב, יהא בהשארת הקטין במשמורת אימו, בסביבה אשר התרגל אליה, בה הוא הקים קשרים עם חברים חדשים והוא זוכה לסביבה חמה ותומכת. חשיבות רבה מוענקת לשמירת האינטרס של הקטין ליהנות ממסגרת יציבה, רגועה ובריאה יותר ולמנוע ממנו עוול בשל טלטולים ומעברים בין הורה אחד לשני. דברים אלה, נאמרים ביתר שאת, עת עסקינן בקטין בגיל ההתבגרות שכיום הינו כבן 16 שנים, שנדרש להשקיע מאמצים נפשיים כבירים על מנת להגיע למקום אליו הגיע. 25. לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את התביעה. הסדרי הראיה יתקיימו בהתאם למתכונת שהייתה נהוגה על פי החלטתי מיום 4.1.2009. התביעה לביטול מזונות הבת ק': 26. לטענת האב, החל מיום חתימת ההסכם, הבת ק' עשתה דין לעצמה, סירבה לדבר עמו, סירבה לכל קשר עמו והדגישה בפניו כי הוא עבורה בבחינת "כספומט וכלי לתשלום כסף". אי לכך, מדובר בילדה מורדת ובשל כך אינה זכאית למזונות. ע' מוסיף וטוען, כי הוא ניסה בכל מאודו ליצור עמה קשר, אך הילדה בשלה, נוקטת כלפיו בלשון קשה ומקללת את אביה טוענת כי מבחינתה הוא "מת". 27. האם טוענת, כי האחריות לניתוק הקשר בין האב לבין בתו נופלת על כתפיו הוא ולא על כתפי הילדה. לטענתה, הילדה ק' כואבת את נטישת אביה, את חוסר הבנתו לרגשותיה ואת התכחשותו לחובה לדאוג למחסור ילדיו, וכי יחסיו עם בתו נובעים מהתנהגותו הוא ולא מזו של הילדה. יתרה מכך, טוענת האם כי האב בעצמו מבקש אכיפת ההסכם במסגרת תביעה אחרת. שינוי נסיבות מהותי? 28. ההלכה קובעת, כי פסק דין למזונות אינו מהווה מעשה בית דין, ואין זה משנה אם פסק הדין ניתן לאחר שמיעת ראיות או מתוקף הסכמה בין הצדדים, וכי מקום שארע שינוי נסיבות מהותי ניתן לעיין בפסק הדין מחדש (ראה ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה, פ"ד לו(3) 187). 29. עוד נקבע, כי על ע' להוכיח נסיבות חדשות היורדות לשורשו של פסק הדין הקודם - זה של בית המשפט לענייני משפחה המאשר את הסכם הפשרה וכאמור ב-תמ"א 957/93 פלונית נ' אלמוני פ"מ נ"ד (3) 133, 137: "נסיבות חדשות כאלה, היורדות לשורשו של פסק הדין הקודם-דהיינו, היכולות להשפיע בצורה ממשית על עצם החבות של החייב במזונות, או כאלה הפוגעות או היכולות לפגוע בגובה החיוב, כאשר פגיעה זו היא אכן שורשית ועניינית שאין להתעלם ממנה... שינוי מהותי כנ"ל, צריך להיות שינוי היורד לשורשו של החיוב, או לשורשה של החובה, או לשורשו של סכום המזונות". 30. ההלכה הפסוקה קובעת, כי רק שינוי משמעותי בנסיבות ששררו בעת מתן פסק דין למזונות יצדיק את השינוי בשיעור המזונות וזאת משבטבעו פסק דין למזונות צופה פני עתיד (לעניין זה ראה: ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה פ"ד לו(3) 187, ע"א 177/81 גלעדי נ' גלעדי פ"ד לו(3) 179, ע"א 552/83 מבורך נ' מבורך פ"ד לח(1) 526). שינוי הנסיבות המהותי הנטען צריך להיות שינוי שנוצר מאז מתן פסק הדין ועד לזמן הנוכחי (היינו מועד הגשת התביעה), שינוי כזה אשר לא היה בזמן מתן פסק הדין. 31. נשאלת השאלה מהו אותו שינוי שיגרום לשינוי גובה המזונות שנפסקו? תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בדברי כב' השופט מ' שמגר בע"א 363/81 פייגה נ' פייגה, פ"ד לו(3) 187, 188, שם נקבע: "אין המדובר בשינוי של מה בכך, ולכן אין בכלל המשפטי, היוצר אפשרות לדיון חוזר, כדי פתיחתו של שער רחב, המתיר התדיינות חוזרת בעניין המזונות, כל אימת שהטינה ההדדית או ניגודי האינטרסים בין הצדדים דוחפים לכך. נהפוך הוא, ההלכה מגבילה ומצמצמת את הדיון החוזר, כאמור, רק לאותם מקרים, בהם חל שינוי מהותי בהשוואה למצב שבעבר. שינוי בלתי משמעותי על תוצאותיו צריך להיספג על-ידי הצדדים להתדיינות הקודמת, והם חייבים להתאים עצמם למשמעותו, בלי לשוב ולפנות לערכאות". ומן הכלל אל הפרט: 32. הסכם הגירושין הורה, כי: "14. הבעל מתחייב לשלם את מזונות הילדים כולם, כולל הילדות הבגירות (עד הגיען לגיל 21) וכן הילדים הקטינים בסכום כולל של 10,000 ₪ לחודש. התשלום יתבצע בכל 7 בחודש. 15 האישה תפתח חשבון בנק חדש אליו יועבר תשלום המזונות, שכן אסור לאישה ולבעל לעשות כל שימוש נוסף בחשבונות הבנק הפעילים שלהם כיום. 16. מוסכם כי למרות שהתשלום הינו עבור כל הילדים, הרי שהינו מחושב לפי שני הילדים הקטינים בלבד, דהינו 5,000 ₪ לכל אחד מהילדים הקטינים. 17. אשר על כן בהגיע כל אחד מהילדים הקטינים לגיל 18, יפחת התשלום מ- 5,000 ₪ בערכים ריאליים לאותו מועד, לכדי 1,500 ₪ לחודש. סכום זה ישולם לאישה עד הגיע הילד לגיל 23 ואז ייפסק התשלום עבור הילד לחלוטין. להסרת ספק, התשלום יופחת בגיל 18 לכדי 30% מערכו הריאלי. 18. מזונות הילדים יהיו צמודים למדד יוקר המחיה המתפרסם בכל 15 לחודש. התשלום יעודכן בכל שלושה חודשים, החל מיום 7.1.05 ואילך. 19. בנוסף למזונות אלה מתחייב הבעל להשתתף כדי מחצית בכל תשלום עבור הוצאות, בגין טיפול רפואי, שאינן נכללות במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי. טיפול כזה, אם חו"ח יידרש, יהיה בתיאום מלא בין הצדדים. מוסכם בין הצדדים כי סעיף זה לא יחול על בעיות הדיסלקציה ממנה סובלים הילדים הקטינים, שכן נושא זה הובא בחשבון על ידם בעת קביעת גובה המזונות. 20. מוסכם בין הצדדים כי קיצבת הילדים המשולמת ע"י המל"ל תשולם לאישה ולבעל לא תהיינה כל דרישות בהקשר זה". 33. עסקינן בתביעה לביטול מזונות הבת ק' שנקבעו בהסכם הגירושין, ודווקא בשל כך, נטל ההוכחה המוטל על מי שמבקש לשנות את אשר נקבע בהסכם הוא נטל מוגבר. תביעה לשינוי/ביטול שיעור מזונות אינה נדונה כתביעה חדשה של הקטינים למזונותיהם, מקום וההסכם אושר בבית משפט ולא נטען כי בית המשפט עשה כן מבלי שבחן את גובה המזונות ומצא אותם סבירים בעיניו. במקרה כזה, יש להוכיח שינוי נסיבות מהותי בין שני מועדים: מועד עריכת ההסכם ומועד הגשת התביעה. 34. יפים לענייננו דברי כב' השופט מ. שמגר בע"א 4515/92 שטיין קומרוב נ' שטיין (13.6.94): "עניין סמכות ההתערבות של בית המשפט בסכום המזונות שנקבע בהסכם מחייבת הבהרה והדרכה: בתחום המזונות רשאי בית המשפט אמנם לבחון בנסיבות ראויות את קיומו של שינוי נסיבות; אולם, כאשר מדובר על סכום מזונות שנקבע בהסכם בין ההורים, אין לשנות את המזונות כפי שנקבעו על נקלה אלא אך ורק במקרים בולטים. הסכם גירושין הוא בדרך כלל בגדר הסדר כולל של נקודות רבות שבמחלוקת ויש לבחון אותו כשלמות אחת; יש לנסות ולהקנות לו יציבות ואמינות כדי לטפח הסדרים מוסכמים בין בני זוג שנפלה ביניהם מחלוקת שאינה ניתנת... , אחרת לא יהיה ערך להסכם גירושין וכל הסכם יהיה רק בגדר שלב ביניים עד לפניה חוזרת לבית המשפט. סיכומו של דבר, אפשר לשנות גם סכומים של דמי מזונות שהוסכם עליהם בחוזה בין ההורים, אולם בטרם יוכרע בכך דרוש שיכנוע חזק שאכן יש שינוי מהותי בנסיבות המצדיק התערבות במה שהוסכם". ראה גם: ע"א 413/85 רוט נ' רוט, פ"ד מ(1) 835 וע"א 8497/00 פלמן נ' פלמן, פ"ד 41(2) 118. ה בדבר מרידה: 35. ע' עותר לביטול מזונות הבת ק', בשל "מרידתה" בלבד, כאשר זהו השינוי המהותי שחל על פי טענתו. 36. בהתאם להלכה הפסוקה, בית המשפט לא ימהר לפטור הורה ממזונות ילד מרדן, שכן "הפטור של האב אינו החלטי" וכדברי כב' השופט שמגר בע"א 199/77 חריר נ' חריר, פ"ד לב(1) 458, 462: "הפטור של האב אינו החלטי, בכל הנסיבות, כי אפילו הבן או הבת מרדנים אין להביאם לסף רעב ולהשאירם בחוסר כל". 37. לגרסת המלומדים אביש' גריידי ונסים שלם בספרם "מזונות ילדים - הלכה למעשה": "נראה כי מגמת בית המשפט העליון היא צמצום תוצאות הלכת בן מרדן, כך שפטור ממזונות עשוי לעמוד לאב רק במקרים קיצוניים של מרדנות בעלת ביטויים בולטים, גסים ועולבים" עמ' 318. ובהמשך ציין: "בפסיקה אחרונה ניתן דגש לעיקרון, שכאשר קיים נתק בין האב לבנו, הרי שעל האב מוטלת החובה לנסות ולקיים את הקשר עם הבן. אם יתברר שלאב חלק בניתוק הקשר, בעוד שעמדת הקטין היא לא נגד חידוש הקשר, לא תתקבל טענת בן מרדן מצד האב. זאת למרות קיומו של נתק ממושך" עמ' 318א. ברוח דברים אלה נאמר מפי כב' השופט י' שטופמן בע"מ 1243/03 ד' ע' נ' א' ע', שניתן ביום 28.7.2005 : "סבורה אני, כי משמערכת היחסים בין אב לבנו מתדרדרת ועולה על שרטון מוטלת של שכמו של האב חובה רבה יותר לנסות ולאחות את קרעי היחסים מאשר על שכמם של ילדיו. האחריות לקשר עם הילדים מוטלת על ההורים ואינני סבורה כי ראוי להטיל, באין ראיות מוצקות, את האשם לאי קיומו של קשר על הילדים" 38. לביסוס טענתו זו, הגיש האב עותק מהודעות טקסט שנשלחו אליו מהטלפון הנייד של הבת ק' והמעידים, כי ק' סירבה לקיים כל קשר עמו והדגישה בפניו כי עבורה הוא "כספומט וכלי לתשלום כסף". כך למשל, היא כותבת בהודעות ששלחה: "איזה אבא טוב אתה רק אל תתלונן אחר כך שאני לא רוצה לדבר איתך!בהמת עולם" הודעת טקסט מיום 10.1.2005. "הלוואי שתקבל שבץ ותמות!רק אז תהיה זאת שהיה שנה טובה" - הודעת טקסט מיום 10.3.2005. "ואבא לא מת וכן אני מקווה שיהיה לי אבא ואני בטוחה שהוא יהיה הכי טוב שבעולם" - הודעת טקסט מיום 16.8.2005. "יש לך שבוע להביא לי 3200 שקלים!(על חודש הוצאות בלי בגדים שטויות ואוכל)" - הודעת טקסט מיום 17.9.2005. 39. האם לא הכחישה התנהגותה זו של הבת ק', אלא שלשיטתה, התנהגות זו היתה בגדר תגובה מתחייבת מהתנהגות האב עצמו. 40. בפניי העידה הבת ק' ואישרה כי משלוח ההודעות והמלל המיוחס לה, אולם לטענתה היא דיברה אל אביה בצורה זו בשל היותה ילדה קטנה שאוצר המילים ויכולת ההבעה שלה היו מצומצמים ולא ידעה לברור את המילים הנכונות הפחות פוגעניות שישקפו את רגשותיה כלפיו בצורה נכונה, וכפי שמסרה: "ש. הטענות בתביעה הזאת הן טענות כלפי ההתנהגות שלך כלפיו. כמה זמן אתם לא בקשר? ת. מאז החופש הגדול בכיתה ו', כמעט 6 שנים. ש. בכתב התביעה מייחסים לך כתיבת קללות ודברים מאוד לא יפים כלפי אביך. את יודעת מזה ? ת. כן. ש. למה כתבת את זה? ת. כתבתי את זה כשהייתי ילדה קטנה, זה היה לפני 6 שנים, זה היה כשהייתי ילדה לא היה לי אוצר מילים להביע את מה שאני רוצה בכבוד, וילדים בכיתה ז' ככה הם מתבטאים בערך, אני יודעת שאני מסתכלת על זה אלה לא היו מילים נכונות או התנהגות נכונה אבל כך יכולתי להביע את עצמי" עמ' 63 שורה 15. 41. ועת נשאלה הבת ק' מדוע לא יצרה קשר עם אביה בשלב מאוחר יותר, היא הש'בה: "ש. בשלב הנוכחי הזה ב- 3 שנים האחרונות, למה לא מצאת לנכון להיפגש איתו ולו פעם אחת ולהסביר מה שכואב לך בנוכחות אנשים אחרים ? ת. ניסיתי כל הזמן להסביר לו מה שכואב לי, והוא לא הקשיב לי, ולא רציתי להגיע למקומות האלה. יש לי את הניסיון של כיתה ט' ואת ה- 3 שנים שבין י' לכיתה יב' שבחרתי להתמקד בי והשקט שלי. ש . את יודעת שנ' בקשר איתו ?" עמ' 69 שורה 12. 42. ראוי לציין, כי הודעות הטקסט שלטענת האב ק' שלחה, נתקבלו מטלפון נייד שמספרו *** השייך לבת השנייה ש' שעל פי הנטען אף היא שלחה לו מספר הודעות טקסט מאותו טלפון נייד, אולם, כאמור, ק' הודתה במשלוח ההודעות. 43. מכל האמור לעיל הוכח כי הבת ק' סירבה לקיים כל קשר עם אביה והתבטאה כלפיו בהתבטאויות לא מקובלות וקשות. אולם סבורני כי אין לבחון התנהגות זו במנותק מכל ההוויה בה היא חיה בתקופת הפירוד בין הוריה. דברים אלה, נאמרים חרף העובדה כי האב ניסה מידי פעם ליצור קשר עם בתו, ברם גם אם האב ניסה בכל מאודו לחדש את הקשר עמה, אין להתעלם מהעובדה כי הילדים נקלעו באחת למצב ומציאות חיים חדשים ולמצב של קונפליקט נאמנויות. הילדים שהורגלו לחיים בצל שני הוריהם, שעבורם היו כל עולמם, חוו על בשרם את הסכסוך המתמשך בין הוריהם, את הפרידה והגירושין ונקלעו על כורחם, בשל התנהלות הוריהם שלא היו קשובים לתחושותיהם ורגשותיהם, למצב בו נאלצו לנקוט עמדה ולהתגייס במסגרת מאבק זה לטובת הורה אחד - אמם. סבורני, כי קשה להתעלם מהשפעת המאבק הקשה והמתמשך בין ההורים על ילדיהם הקטינים, השפעה המשתנה מילד לילד ומשאירה חותם על כל ילד בהתאם למבנה האישיות שלו, ויהא זה בלתי צודק כלפי ק' "לשפוט" את התנהלותה כלפי אביה לאורך כל אותה תקופה ולגזור עליה גזרות קשות, לרבות שלילת או הפחתת מזונותיה בגין התנהגותה זו. הדברים אמורים במיוחד, הן נוכח גילה של ק' באותם מועדים, והן נוכח התנהלותם של ההורים לאורך כל אותו מאבק שנמשך על פני שנים, מקום וערבו את הילדים בפרטי פרטיו. כמו כן, קשה להתעלם מאוזלת היד שגילו שני ההורים, ויהא נכון יותר לומר - מחדליהם הקשים כלפי ילדיהם, שעה שידעו לערב אותם בפרטי הסכסוך אך לא ידעו לרכך זאת על ידי הפנייתם לטיפול רגשי לשם עיבוד תחושותיהם ורגשותיהם והעצמתם על מנת שיתמודדו עם המציאות החדשה שנכפתה עליהם. כמו כן, מקובלת עליי גרסתה של הבת ק' לפיה, כך ידעה היא להגיב ולהתבטא, אלה הן המילים שעמדו לרשותה באותה עת ובהן בחרה כדי לבטא את רגשותיה ותחושותיה וזאת בהיותה בכיתה ו'. כאמור, המדובר בילדה כבת 12 שנים שהיתה כעוסה, מאוכזבת וחשופה למאבק בין שני הוריה. לא רק זאת, בל נשכח כי ילדים רואים לפעמים באותו הורה שויתר על משמורתם כמי שויתר עליהם, ובמקרה שלנו, בהתאם להסכם הגירושין המשמורת על ק' נמסרה לידי אמה. 44. מכאן שלא הוכח, כי האחריות ל"מרדנותה" של הבת ק' נופלת על כתפיה הצרות, ובכל מקרה לא יהא זה צודק לשלול את מזונותיה או להפחיתם בשל כך. תוצאה כזו משמעותה התעלמות מטובתה של ק' והנצחת והעמקת הקרע בינה לבין אביה. שינוי מהותי בין מועד חתימת ההסכם לבין מועד הגשת התביעה: 45. לא זו אף זו, עת בוחנים שינוי מהותי שיכול להצדיק שינוי או ביטול שיעור המזונות אשר נפסקו עבור קטין יש לבחון שינוי זה, בין שני מועדים: מועד עריכת ההסכם ומועד הגשת התביעה. 46. לאחר עיון בראיות ועדויות הצדדים, עולה כי הבת ק' התנהגה כלפי אביה בצורה זו עוד בתקופה בה נערך ההסכם, כך שלא חלה כל תפנית משמעותית בהתנהגותה, בין זו שלפני ההסכם ובין זו שלאחריו. 47. ע' מסר בחקירתו הנגדית מיום 9.5.2010: "ש. תספר לבית המשפט ממתי אתה וק' לא בקשר? ת. אני איתה בקשר עד לרגע זה. ש. ממתי אתה וק' בסיכסוך? ת. אני לא מסוכסך עם ק'. תשאלי ממתי ק' נתקה איתי קשר. ש. ממתי היא ניתקה איתך קשר? ת. מתישהו בשנת 2005. מאז חתימת ההסכם. ש. קצת לפני חתימת ההסכם, עזבת את הבית?, נכון? ת. הועזבתי. ש. מאז אתה וק' .. ת. היו רסיסי מגעים של חודש חודשיים ואחר מכן זה נתקה לגמרי. ש. בערך חודשיים אחרי ת. מיד לאחר חתימת ההסכם. ש. לאחר חתימת ההסכם או לאחר שעזבת את הבית? ת. לא זוכר. ש. תספר לי למה כשחתמת על הסכם גירושין , שאתה יודע שק' עושה דין לעצמה, הסכמת להתחייב לתת לה מזונות וקרן לימודים? ת. לא אמרתי שק' עושה דין לעצמה, קיוויתי והאמנתי בכל נפש והשתדלתי מאוד שהיא תנהג כשאר אחיותיה ואני עדיין מאמין שזה יעבור לה. ש. אתה סיפרת לנו שמיד בתחילה לפני ובמהלך, ק' ניתקה איתך מגעים והסתכסכה איתך, למה ביום 12/04 הסכמת לחתום על הסכם שמעניק לק' דמי מזונות ואף מבטיח את עתידה בלימודים? ת. כי ההתנהגות שלה אז הייתה ילדותית, צעירה ולא השתמשה בביטויים החמורים כפי שהחמירו במשך הזמן. היא כתבה אבי מת, זכרונו לבדיחה והלוואי שתקבל שבץ ואז תהיה שנה טובה?"עמ' 21 שורה 2. 48. ק' לא הכחישה אמירות כאלה כלפי אביה בחופש הגדול כשהייתה בכיתה ו', עוד בקיץ 2004 טרם עריכת ההסכם בדצמבר 2004, וכפי שמסרה: "ש. הטענות בתביעה הזאת הן טענות כלפי ההתנהגות שלך כלפיו. כמה זמן אתם לא בקשר? ת. מאז החופש הגדול בכיתה ו', כמעט 6 שנים" עמ' 63 שורה 15. 49. לאור האמור לעיל, הנני קובע כי לא עלה בידי ע' להוכיח טענתו בדבר מרדנות מצד הבת ק' כלפיו שיש בה כדי להביא לשלילת זכותה למזונות ממנו, וכן לא הוכח שינוי נסיבות, המתבטא בשינוי התנהגות הבת כלפיו. 50. אשר על כן, הנני דוחה את התביעה לפטור ממזונות בתו ק' או להפחתת מזונותיה. התביעה לביטול קרן הלימודים 51. ע' עותר לביטול החיוב שהוטל עליו בגדרי סעיף 21 להסכם הגירושין, שם התחייב להקים קרן לימודים עבור חמשת ילדיו ובסכום כולל של 100,000$, כשעבור כל ילד יועיד את הסך של 20,000$, כאשר עתירתו מתייחסת לחלקה של הבת ש' בלבד. 52. סעיף 21 להסכם הגירושין קובע: "21. הבעל יקים קרן ע"ס כולל של 100,000$ לטובת חמשת ילדי הצדדים. קרן זה תממן את הלימודים האקדמיים של הילדים, 20,000$ לכל ילד, ובאם יבחר הילד שלא ללמוד, יעמוד לרשותו הסכום, עם הגיעו לגיל 25, לכל מטרה שיבחר. אם תיוותר יתרה לאחר מימון , תעמוד יתרה זו לשימוש הילד בהגיעו לגיל 25". טענות הצדדים בתמצית: 53. לטענת התובע, גם הבת ש' נהגה לפנות אליו באמירות קשות, דוגמת: "תורם זרע", "הלוואי שתמות", "אפס", "אידיוט", "בן אדם דוחה", "חצוף" וכד'. ע' הוסיף וטען, כי מתוקף היותו מנהל ומייסד הקרן רשאי ומוסמך הוא לקבוע את תקנון הקרן ובין היתר רשאי הוא אף לקבוע את מנגנון חלוקת הכספים. לטענתו, תקנון הקרן קובע, כי היה ואחד הילדים ינהג שלא כראוי כלפי מי מהוריו, או ינהג בניגוד לחוקי מדינת ישראל או לא יכבד את הוריו, אזי תישלל ממנו הזכות לקבל כספים וליהנות מכספי הקרן לצורכי המטרה שלשמה ניתנו מלכתחילה. 54. מנגד טוענת הנתבעת, כי לאורך כל השנים הסכם הגירושין לא קוים ואף לא הוקמה קרן הלימודים כמתחייב מאותו הסכם, ובמידה וכן הוקמה הקרן, אזי התובע נהג למשוך את הכספים מיד לאחר הפקדתם. עוד התובעת, כי בעזות מצח שאין דומה לה החליט התובע על דעת עצמו לקבוע תקנון, שיתאים לצרכיו ורצונותיו. דיון והכרעה 55. אין צריך לומר, כי כספי הקרן כפי קביעת הצדדים בהסכם הגירושין, אינם מהווים חלק ממזונותיהם והם נועדו כדי לתמוך בהם ולשמש להם משענת כלכלית לאחר תום תקופת החבות במזונותיהם - לאחר גיל 21 שנים. כמו כן אין חולק, כי המדובר בקרן שתוקם לטובת הילדים, היינו לטובת צד ג', וכך יש לראות בסעיפים שעוסקים בקרן זו, היינו כתניות בחוזה לטובת צד ג', הם הילדים. הסכמה זו לא הותנתה בתנאים כלשהם, ובודאי זכאותם של הילדים - המוטבים, אינה מותנית בהתנהגות ראויה והולמת כלפי הוריהם, ואין לקרוא אל תוך ההסכם תנאים כאלה שזכרם לא עלה שם. כמו כן ומאותם טעמים, אין לראות בכספי הקרן מתנה הניתנת לילדים הנשלטת על פי הוראות חוק המתנה, כך שהתנהלות מחפירה כלפי הורה, שוללת את הזכות של אותו ילד לקבלת הסכום האמור, או שמאפשרת לאותו הורה לחזור מהתחייבותו זו. טענת התובע לפיה על הקרן יחול אותו תקנון הפוטר אותו מחובת הפקדת הסך של 20,000 $ עבור כל אחד מהילדים למקרה והתנהגותו של זה תהא בלתי הולמת, אין בה ממש. כזכור, במסגרת ההסכם לא דובר על תנאים כלשהם וכל עוד ולא נקבע תקנון המוסכם על שני ההורים, אין לראות בתקנון שהוא יציר ידי התובע בלבד כמי שמחייב את הילדים או את הנתבעת. לא רק זאת, בהסכם לא נאמר כי הצדדים יקבעו בהמשך תקנון לקרן, ומשכך הרי שאין להוסיף על האמור בהסכם דבר או חצי דבר במסגרת תקנון כזה או אחר, ובודאי לא במסגרת תקנון חד צדדי. 56. על כל אלה אוסיף: ש' אינה מכחישה כי הקשר בינה לבין אביה נותק מזמן כשם שלא הכחישה את אותן אמירות קשות כלפיו, וכפי שמסרה בחקירתה הנגדית: "ש. מתי הפסקת לדבר עם אביך ? ת. מתי שהוא בקיץ 2004" עמ' 13 שורה 5. ובהמשך השיבה: "ש. את מודה בשליחת המסרונים ? ת. כן. כל מה שנשלח מהפלאפון שלי אני שלחתי אף אחד לא נוגע לי בזה" עמ' 15 שורה 10. 57. כמו כן, האב הודה, כי לא הפקיד את כל הסך של 100,000$ לקרן הלימודים כמתחייב על פי הסכם הגירושין, וכפי שמסר: "ש. האם הפקדת בקרן הלימודים 100,000 דולר ? ת. לא. לא הייתי אמור להפקיד את הסכום הזה. הייתי אמור להפקיד כספים בהדרגה ככל שיתאפשר על מנת לאפשר את לימודיה של ג'.מ. הבכורה, אח"כ על מנת שיהיו כספיים עבור א', עבור ק' ו- נ', בהדרגה, זה היה ברור שלא היה את הסכום של 100,000 דולר, הכספים הופקדו גם שם וגם במקומות אחרים" עמ' 6 שורה 25. האב אף מסר כי התקנון לא קיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט, וכדבריו: "ש. האם התקנון קיבל תוקף של פסק דין ? ת. מה פתאום. האם יש צורך שתקנון יקבל תוקף של פסק דין ? אם אין חובה לאשר תקנון שיקבל תוקף של פסק דין אז למה את שואלת אותי את השטויות האלה ?" עמ' 10 שורה 3. כפי שציינתי, ככל שעסקינן באותה קרן שתוקם על פי הסכם הגירושין, הרי מדובר בהסכם גירושין הכולל הסכם לטובת צד ג' - הם הילדים, כמשמעות הוראת סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, העוסק בהקניית הזכות החוזית למוטב - צד ג', שיהא רשאי לדרוש את קיום החיוב, היינו הזכות לקבל את הסכום של 20,000 דולר בבוא העת. הקנייה זו לא הותנתה בתנאים ולא בהתנהגות הולמת וראויה כמצופה בין ילדים להוריהם ובשום מקום לא נאמר, כי על הילדים לקיים קשר טוב עם הוריהם. כמו כן אין לקרוא אל תוך ההסכם תנאי כזה ולא הובאו ראיות על ידי התובע לפיהן הגם שתנאי כזה לא הועלה במפורש במסגרת ההסכם, הרי שמדובר בתנאי המשקף את אומד דעת הצדדים ומפגש הרצונות ביניהם במועדים הרלוונטיים לעריכת הסכם הגירושין. 58. לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את תביעת האב לביטול החיוב שהושת עליו במסגרת סעיף 21 להסכם הגירושין. התביעה למדור, התביעה לפיצויים בגין הפרת ההסכם, והתביעות לאכיפת ההסכם ולפסק דין הצהרתי בדבר חובות משותפים 59. כללי: מדובר בארבע תביעות הקשורות זו בזו שכן הן עוסקות באותו חלק של הסכם הגירושין העוסק בחלוקת הרכוש. במסגרת ארבע התביעות עולות אותן טענות הדדיות בדבר הפרת ההסכם ותוצאותיהן של הפרות אלה. בפתח הדברים רואה לציין כי שני הצדדים - ה' ו-ע', מעולם לא ביקשו לבטל את ההסכם, כשם שאיש מהם אינו טוען שההסכם בוטל. שניהם ממשיכים לטעון, כי יש לראות בהסכם כמחייב את שניהם, ע' בהקשר של אכיפת אותו חלק העוסק בחובות משותפים, ואילו ה' בהקשר של פיצויים בגין הפרתו. בעניין אחרון זה טוענת ה' כי בשל הפרת ההסכם - החלק העוסק בחלוקת הרכוש על ידי ע', זכאית היא לפיצוי בהיותה הצד הנפגע, וכן זכאים הילדים למזונות נוספים מאביהם בגין מדורם, הואיל ובית המגורים שעל פי ההסכם אמור היה להפוך לקניינה הבלעדי ולשמש לה ולילדים קורת גג מעל לראשם, נמכר בהליך כינוס בו נקט הבנק הממשכן. 60. בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על אותו פיצול בין תניות ממוניות - רכושיות לבין תניות העוסקות במזונות, משמדובר בהסדרים שנקבעו בהסכם אחד. כמו כן, בספרות המשפטית דובר על אותו מצב משפטי קיים לפיו הסכמים אלה נבחנים על פי ההלכות החוזיות הרגילות ובאמצעות דיני החוזים הכלליים, וזאת בהעדרם של דיני חוזים זוגיים על אף הצורך בבחינת החוזה בין בני הזוג לאור שיקולים מתחום דיני המשפחה (ראה, למשל, מאמרו של ד"ר שחר ליפשיץ, "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני"). עם זאת, סבורני כי במקרה שלנו, וכפי שפירטתי קודם, אין מנוס מלפצל בין התניות העוסקות במזונות הילדים, משמורתם והסדרי הראיה, לבין שאר הפרקים העוסקים בחלוקת הרכוש. עניין זה מתחייב אף מעמדות בעלי הדין, כפי שהועלו במסגרת התיקים השונים כשאיש מהם לא טען לבטלות ההסדר הנוגע למזונות הילדים או לאותו הסדר בדבר הקמת קרן לטובתם, וטענות ע' בהקשר זה הצטמצמו לכדי טענות של פטור הנגזר, לשיטתו, מאותן תניות והסכמות. 61. נוכח כל האמור לעיל והואיל וארבע התביעות נשוא הדיון בפרק זה עוסקות בהפרות נטענות של אותו הסכם - החלק הרכושי שבו, אזי יש להכריע, בשלב ראשון, בשאלה מי הפר את ההסכם והכיצד? 62. ראשית, נחזור להוראות ההסכם ולשם כך אציג חלק מסעיפיו הרלוונטיים. בחלק המתייחס למזונות הילדים, מורה הסכם הגירושין, כי: "14. הבעל מתחייב לשלם את מזונות הילדים כולם, כולל הילדות הבגירות (עד הגיען לגיל 21) וכן הילדים הקטינים בסכום כולל של 10,000 ₪ לחודש. התשלום יתבצע בכל 7 בחודש. 15. האישה תפתח חשבון בנק חדש אליו יועבר תשלום המזונות, שכן אסור לאישה ולבעל לעשות כל שימוש נוסף בחשבונות הבנק הפעילים שלהם כיום. 16. מוסכם כי למרות שהתשלום הינו עבור כל הילדים, הרי שהינו מחושב לפי שני הילדים הקטינים בלבד, דהינו 5,000 ₪ לכל אחד מהילדים הקטינים. 17. אשר על כן בהגיע כל אחד מהילדים הקטינים לגיל 18, יפחת התשלום מ- 5,000 ₪ בערכים ריאליים לאותו מועד, לכדי 1,500 ₪ לחודש. סכום זה ישולם לאישה עד הגיע הילד לגיל 23 ואז ייפסק התשלום עבור הילד לחלוטין. להסרת ספק, התשלום יופחת בגיל 18 לכדי 30% מערכו הריאלי". 63. ואילו בהמשך, ייחדו הצדדים פרק נרחב המתקרא "חלוקת הרכוש בין הצדדים" והעוסק בעניינים אלה, ובגדרו התייחסו לסוגיית החזרי הלוואת משכנתא. וכך קבעו שם: "30. לצדדים יוותרו, לאחר כינוס הנכסים ע"י הנאמנים, שני נכסים עיקריים: בית המגורים והעסק הקרוי "ע'.ט'". הצדדים מסכימים כדלקמן: 1. בית המגורים - 1) יעבור לבעלות האישה אגב הגירושין כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכויות צד ג', למעט המשכנתא הרובצת על הבית. הנאמנים יפעלו לסילוק המשכנתא ולסילוק ולסילוק כל חוב שבגינו יוטל, אם יוטל, עיקול על הבית, הכל ממכירת המפעל ומיתרות שתיוותרנה לאחר סילוק כל החובות. הנאמנים ישלמו את התשלומים החודשיים בגין המשכנתא עד ליום 1.1.05. החל מיום 1.2.05 ואילך, כל עוד המפעל מופעל ע"י הבעל ומניב הכנסות, ישלם הבעל את תשלומי המשכנתא כסדרם. היה והמפעל לא יניב הכנסה כאמור, יפעלו הצדדים כאמור בסעיף 30.1.3. להסכם זה, כמפורט להלן. 2)א) הנאמנים ישלמו גם את כל התשלומים השוטפים עד ליום 30.9.04 הכוללים חשמל, מים ארנונה וכו'. ב) ממועד 1.10.04 ואילך תשלם האישה את כל התשלומים השוטפים הללו. 3)באם מסיבה כלשהי יקרסו המפעל ולא יניב הכנסה למימון התשלום החודשי של המשכנתא יפסק חיובו של הבעל לתשלום התשלום החודשי בגין המשכנתא, או אז יימסר המפעל לידי הנאמנים לצורך מכירתו, אם כמפעל ואם כחלקים, מכונות וכו', וכל התמורה שתתקבל תיועד לסילוק חוב המשכנתא או חלקה. כל יתרה שתיוותר, אם תיוותר, תיועד לסילוק החובות המשותפים כמפורט בסעיף 35 להסכם זה. 4) באם כאמור בסעיף קטן 3 הנ"ל יימסר המפעל לנאמנים לצורך מכירתו והבעל יעזוב את המפעל ולא יצלח המהלך של מכירת המפעל למימון המשכנתא או שמכירתו תתעכב באופן ניכר, העולה על חצי שנה, או שהמפעל יימכר בסכום הנמוך מערך המשכנתא, יחלקו ביניהם הצדדים בחלקים שווים את יתרת המשכנתא שתיוותר. עוד מוסכם כי באם במועד כלשהו לאחר חלוקת המשכנתא בין הצדדים תיצלח מכירת המפעל, הרי שהצדדים יחלקו ביניהם את התקבול שיתקבל ממכירת המפעל. 5)ולהבהרה - הצדדים מסכימים כי התמורה שתתקבל ממכירת המפעל מיועדת לסילוק המשכנתא על מנת לאפשר לאישה לקבל לידיה בית נקי מכל שעבוד. עם זאת, עלול להיווצר מצב בו המפעל לא ימכר ולא יהיה כל מקור מימון לסילוק המשכנתא. אשר על כן יחלקו ביניהם הצדדים הן את חוב המשכנתא והן את התקבול העתידי מהמפעל. 6) הצדדים ישתפו פעולה לקבלת היתר בגין הבניה או תוספת הבניה שבוצעה בבית עד ליום 1.9.04. כל תוספת בניה לאחר מועד זה הינה באחריות האשה בלבד". 64. עינינו הרואות, כי הסכם הגירושין קבע סך חודשי עבור מזונות הילדים בהם עסק במסגרת אותו פרק שייחדו הצדדים למזונות תחת הכותרת "מזונות הילדים" ובו זמנית קבע, בפרק אחר העוסק בסוגיית הרכוש וחלוקתו והנושא את הכותרת "חלוקת הרכוש בין הצדדים", מה יהא גורלו של בית המגורים, כיצד ישולמו ההחזרים החודשיים של המשכנתא הרובצת עליו, והכיצד זו עם חובות משותפים יסולקו, מה יהא גורלו של העסק "ע'.ט'" ומה יהא גורלו של המפעל שב- ***. ההפרדה שערכו הצדדים במסגרת ההסכם, בין שתי הסוגיות, זו העוסקת במזונות הילדים וזו העוסקת בהחזרי הלוואת המשכנתא, גורל הבית וכיוצ"ב, מלמדת על כך שהצדדים ראו בשני נושאים אלה כנפרדים ונבדלים, כך שניתן לומר כי משהוסדרו המזונות במסגרת פרק שהוקדש להם לבדם, אין לראות בחיובים השלובים שבאו לאחר מכן במסגרת הפרק העוסק בחלוקת הרכוש, לרבות אותם חיובים בדבר הסדרת המשכנתא, סילוקה או הנשיאה בתשלומי ההחזרים החודשיים בגינה, כחלק מהסדר המזונות. ברם, בהתאם להסכם זה, בית המגורים יעבור לבעלות האישה אגב גירושין, כשהוא נקי מכל שיעבוד, עיקול וזכויות צד ג', למעט המשכנתא, בעוד שהעסק המתקרא "ע'.ט'" יעבור בלעדית לתובע כשאף הוא נקי משיעבוד, עיקול וזכויות צד ג'. 65. למקרא ההסכם המכיל סעיפים רבים, ניתן להבחין בעקרונות היסוד העומדים בבסיסו והמתמקדים בארבעת "הנכסים" העיקריים (הכוללים נכס שלילי -חובות משותפים) שהיו לבני הזוג ערב הגירושין והם אלה: בית המגורים ב- *** שעל פי ההסכם עובר לבעלות האישה כשעליו רובצת משכנתא בסך של כ-1,300,000 ₪, העסק המתקרא: "ע'.ט'" העובר על פי ההסכם לבעלות הבעל, המפעל ב- *** שיישאר בבעלות שני הצדדים, אם כי יופעל על ידי הבעל עד למכירתו, והחובות המשותפים בסך של 3,700,000 ₪ (כולל הלוואת משכנתא) עליהם יש להוסיף התראה בגין חוב נטען בסך של 354,000 $ וכן התראה בגין חוב נטען בסך של 300,000 ₪ כמפורט בסעיף 25 להסכם. על פי ההסכם מהכנסותיו של המפעל ישולמו החזרי הלוואת המשכנתא החודשיים בגין בית המגורים ובהמשך הוא יימכר למרבה במחיר, כאשר התמורה שתתקבל תשמש לסילוק המשכנתא "על מנת לאפשר לאישה לקבל לידיה בית נקי מכל שיעבוד" (סעיף (5)30.1) ובמקרה ולא יימכר ולא יהיה כל מקור מימון לסילוק המשכנתא "יחלקו ביניהם הצדדים את חוב המשכנתא והן את התקבול העתידי מהמפעל". 66. ומה היה חלקם של הנאמנים מר ד.ע. ז"ל (אחיו של ע') ומר א.ו. (אחיה של ה') על פי ההסכם? בהתאם להסכם וכמתחייב על פי סעיף 27 על ע' ו-ה' היה למסור בידי הנאמנים את כל המכוניות -7 במספר, לחתום על הוראה להעברת כל המט"ח, על ה' היה למסור בידיהם את כל המיטלטלין שהנאמנים ימצאו לנכון כשווי ערך למכירה, ע' יחתום על יפוי כח למכירת המפעל והנאמנים יפעלו במשותף עימו לגביית כל הכספים מהלקוחות ו-ע' ימציא להם תוך 30 יום חשבוניות שטרם המציא במועד עריכת ההסכם. 67. בהמשך מורה ההסכם כי על הנאמנים היה לדאוג בעדיפות ראשונה לאחר תשלום המזונות בשלושת החודשים הראשונים מעריכת ההסכם, לסלק את החובות לספקים, ובהם מימון שכ"ט עוה"ד המטפל בתביעות המתנהלות כנגד "ע'.ט'", לסלק את יתרות החריגה בבנקים השונים ולאפס יתרות החריגה בבנקים, "הכל על מנת לאפשר המשך הפעלתו של העסק "ע'.ט'" (סעיף 27 להסכם). כמו כן ובהמשך על הנאמנים לסלק המשכנתא הרובצת על הבית ולשחררו מכל שעבוד, כאשר הוסכם על הצדדים (סעיף 27 (9)) כי " כל האמצעים ללא מכירת המפעל מספיקים לסילוק החובות שאינם משכנתא". עוד נאמר באותו סעיף כי "המשכנתא תסולק מהעודפים שימצאו בידי הנאמנים, אם יהיו כאלה, ובעיקר ממכירת המפעל לכיסוי המשכנתא". דא עקא, בידי ע' ניתנה בגדרי ההסכם הפררוגטיבה באם להמשיך להפעיל את המפעל בעצמו ולקיימו כ"עסק חי" גם לאחר 1.1.05 או להפסיק כל פעילות בו ולמוסרו לידי הנאמנים לצורך מכירתו כאשר שיקול דעתו יושפע מכדאיות המשך הפעלת המפעל והכנסותיו (סעיף 30 (6)). הצדדים סברו, וכעולה מההסכם, כי מכירת המפעל כעסק "חי" תניב סכום גבוה יותר מאשר מכירתו כמפעל "מת" (סעיף 30.5), ועל כן ביקשו להותיר בידי ע' האפשרות להמשיך ולקיימו כעסק חי. המפעל, כאמור, נמסר לידיו של ע' והוא זה שניהלו עד שנמכר על ידי הכונס. 68. על כל אלה יש להוסיף אף זאת: הצדדים היו מודעים לסיכויים וסיכונים עתידיים. בין הסיכונים אוזכרה האפשרות כי המפעל לא יהיה רווחי, לא יניב הכנסות או הכנסות מספיקות, את האפשרות כי הוא יקרוס (סעיף (3) 30.1) וכי תרחישים שאינם רצויים יתממשו, ובין היתר, כי מכירתו תשמש בעיקר לכיסוי המשכנתא. מההסכם עולה, ובכל הנוגע לבית, כי שני הצדדים ראו בו כמי שיישאר בבעלות האישה וישמש למגוריה ולמגורי הילדים בעוד שהעסק "ע'.ט'" יהא של הבעל. סבורני במקרה זה, כי די במסקנה זו המתחייבת מהסכמות הצדדים כדי ללמדנו שבכך ביקשו הצדדים להבטיח את מדור האישה והילדים. גם אם הדבר לא הועלה במסגרת הפרק העוסק במזונות, הרי הכיצד ניתן לקבוע במסגרת פרק זה חיוב כלשהו שיושת על האב בגין מדור הילדים, אם הנחת היסוד ועל פי ההסכם עצמו היתה כי הבית ימשיך להיות מוחזק בידי האישה ויהא לקורת גג לראשם של הילדים. בעניין זה סבורני, כי החלוקה הפנימית שערכו הצדדים במסגרת ההסכם כשנושא הבית הוסדר במסגרת הפרק העוסק בחלוקת הרכוש, אינה גורעת מאותו הסדר כולל לפיו הנחת היסוד ונקודת המוצא היתה כי האישה תמשיך להחזיק בבית. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור האמור בסעיף (5) 30.1, שם התייחסו הצדדים לאותה אפשרות לפיה "עלול להיווצר מצב בו המפעל לא יימכר ולא יהיה כל מקור מימון לסילוק המשכנתא, אשר על כן יחלקו ביניהם הצדדים הן את חוב המשכנתא והן את התקבול העתידי מהמפעל", הווה אומר, במקרה ותתממש אותה תחזית פסימית, כי אז יישאו שני הצדדים שווה בשווה בחוב המשכנתא, כך שגם אז תמשיך האישה להחזיק בבית שיהא לקניינה הבלעדי. יצויין כי הצדדים לא התייחסו בהסכם לאותה אפשרות לפיה הבנק יממש את המשכנתא וכי אז האישה והילדים יצטרכו לפנות את הבית. ההסבר לכך הוא פשוט ונעוץ באותה תכלית וציפייה העומדת ביסוד ההסכם לפיה ייעשה הכל על מנת לשרת את אותה מטרה - הקניית הבית לה' ושמירה עליו, גם ב"מחיר" של נשיאה שווה בשווה בחוב המשכנתא, כמתחייב על פי סע' 30 (5) סיפא, ומאידך גיסא הקניית העסק "ע'.ט'" ל-ע'. 69. במקרה שלנו יש לזכור, כי בית המגורים נמכר לאחר שהבנק הממשכן מימש את המשכנתא, בעקבות פיגורים משמעותיים בתשלומי ההחזרים החודשיים. ההחזרים החודשיים עמדו בשעתו על סכום של כ- 8,500 ₪ ויתרת הסילוק של הלוואת המשכנתא עמדה על סך של כ- 1,156,522 ₪. 70. להשלמת התמונה יצוין, כי סעיף 27 (9) להסכם מורה: "הנאמנים ידאגו לסילוק המשכנתא הרובצת על הבית כדי להיפטר מהתשלום החודשי ולשחרר את בית המגורים מכל שעבוד. מוסכם כי כל האמצעים ללא מכירת המפעל מספיקים לסילוק החובות שאינם משכנתא. המשכנתא תסולק מהעודפים שימצאו בידי הנאמנים, אם יהיו כאלה, ובעיקר ממכירת המפעל לכיסוי המשכנתא". סעיף זה אף הוא מבליט את מעמדו של בית המגורים, את רצון שני הצדדים כי בו תזכה האישה, כאשר סילוק המשכנתא יהא מ"העודפים" ובעיקר ממכירת המפעל. אלא שמיד בהמשך בסעיף 30 (4) + (5) עליהם עמדתי קודם, התייחסו הצדדים לאותה אפשרות שהמשכנתא לא תסולק, כי אז יישאו בה שניהם שווה בשווה. 71. ויודגש שוב: בהתאם להסכם, קיומו היה אמור להבטיח תחילה סילוק חובות משותפים בסך מיליוני שקלים ובהמשך את אותה חלוקה בין שני הנכסים - בית המגורים והעסק "ע'.ט'", ומכירת המפעל נועדה בראש ובראשונה לסילוק החובות המשותפים והמשכנתא. בפועל, הבית נמכר בכינוס, כך גם המפעל, שהיה אמור להימכר בכל מקרה, בעוד שהנכס השני - "ע'.טי", עבר בשלמות לבעל. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 72. לשם בחינת טענות הצדדים נעמיד לפנינו את הנתונים הרלוונטיים שנתבררו לפני, והם אלה: בקיץ 2006 (6/06) הפסיק ע' לשלם החזרי הלוואת המשכנתא. ב- 2/07 ומשלא כפר בכך, חוייב במסגרת החלטתי מאותו מועד, לסלק את חוב הפיגורים ולהמשיך ולשלם החזרים אלה. אלא ש-ע' לא קיים את ההחלטה, והבנק מימש את המשכנתא ומפנה את ה' והילדים ב- 1.9.07 (הודעת פינוי נשלחה ב- 18.6.07) ומוכר את הבית כנגד 1,326,600 ₪. באשר למפעל - ב- 6/06 מקימה בת זוגו של ע' את חברת "*** בע"מ". ב- 9/06 פונה ה' לבית משפט זה בבקשה לאסור ביצוע דיספוזיציה במפעל ובמיוחד העברת הידע, הניהול וכיוצ"ב. ב- 5.10.06 נותן בית המשפט את החלטתו בבקשה האמורה ולשם שלמות התמונה אביא את עיקריה: "... 6.הנה כי כן למשיב ניתנה הפררוגטיבה להחליט באם להמשיך להפעיל את המפעל ולקיימו כעסק חי או להפסיק כל פעילות בו ולמוסרו לידי הנאמנים לצורך מכירתו כאשר שיקול דעתו יושפע מכדאיות המשך הפעלת המפעל והכנסותיו. כאן נשאלת השאלה האם בגדרי אותו שיקול דעת והאפשרות שניתנה בידיו להמשיך ולהפעיל את המפעל, מוסמך המשיב גם לבצע דיספוזיציה במפעל או להפעיל במפעל עסק אחר ובין היתר ע"י חברה אחרת. 7.נעלה מכל ספק כי באשר לאפשרות הראשונה הרי שההסכם אינו מקנה למשיב את האפשרות לבצע דיספוזיציה בנכס המוגדר כמפעל שכן בכך הוא מרוקן מתוכן את המפעל ומסכל את זכויות המבקשת בו. בעניין זה ראוי להטעים: על פי ההסכם, ולהבדיל מבית המגורים אשר יעבור לבעלות האישה אגב גירושין, הרי שהמפעל נותר בבעלות שני הצדדים והכנסותיו נועדו בראש ובראשונה לסילוק חובותיהם המשותפים לרבות המשכנתא הרובצת על הבית, הכל כמפורט בסעיף 30 להסכם ובין היתר בהתאם לסעיף קטן 1 על סעיפי המשנה שלו . על כך גם למדים מהאמור בסעיף 30 (1) (5). בהתאם לסעיף זה התמורה שתתקבל ממכירת המפעל מיועדת לסילוק המשכנתא הרובצת על הבית. לא זו אף זו, שני הצדדים הביאו בחשבון את האפשרות כי עלול להיווצר מצב בו המפעל לא יימכר ולא יהיה כל מקור מימון לסילוק המשכנתא, ועל כן הוסכם שם כי הם יחלקו ביניהם את חוב המשכנתא ואת התקבול העתידי מהמפעל. מכאן מתבקשת המסקנה העולה בקנה אחד עם מטרות ההסכם ותכליתו, כי כל פעולה העלולה לרוקן את המפעל ולהביא להעברת הזכויות בו לרבות הידע והמכונות לצד ג' היא בגדר פעולה פסולה הנוגדת את הוראות ההסכם את מטרתו ותכליתו משהיא פוגעת בזכויות המבקשת במפעל, ולמצער, בזכותה על פי ההסכם להתגורר בבית כשהוא נקי ממשכנתא אשר תסולק מתוך הכנסות המפעל. הדעת נותנת כי הכנסת צד ג' דוגמת חברת *** למפעל והפעלתו על ידיה ולא על ידי המשיב בעצמו, עלולה לסכן את זכויות המבקשת במפעל ולרוקנו מתוכן. 8. בשלב זה ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, עדיפה בעיני גרסתה של המבקשת אשר עמדה במבחן חקירה נגדית ומקובלת עלי עמדתה כי המשיב אינו בן חורין לפעול במפעל כבתוך שלו. 9. כאמור, בהתאם להסכם, נותר המפעל בבעלות שני הצדדים ומכאן יש רגליים לסברה והדברים מעוגנים גם בסעיפי ההסכם, כי בשלב זה של דיון ובטרם נשמעו הוכחות, יש לראות בסמכויות שניתנו בידי המשיב לפעול בתוך המפעל כסמכויות מצומצמות כדי הפעלת המפעל בעצמו שלא באמצעות צד ג' וכי כל חריגה מסמכות זו טעונה הסכמת המבקשת. אשר על כן, ולאחר ששוכנעתי על יסוד ראיות מהימנות לכאורה, המצביעות על קיומה של עילת התביעה וכי הסעד המבוקש הינו חיוני בנסיבות העניין והוא מבטיח ביצועו היעיל של פסה"ד שיינתן במסגרת התובענה. כמו כן שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקשת, שכן אי מתן הצו עלול להעמידה בסופו של יום בפני שוקת שבורה, ללא כל יכולת לממש את זכויותיה על פי ההסכם. באשר לטענת המשיב לפיה ההסכם אינו מגדיר במדויק מהו אותו מפעל, סבורני כי גם בעניין זה דין טענתו להידחות. המדובר באותו מפעל ב- *** במסגרתו בוצעו עבודות ***. 10.סוף דבר, אני נעתר לבקשה ומורה כדלקמן : א.אני אוסר על המשיב לבצע כל דיספוזיציה בנכס המוגדר בהסכם הגירושין כ"מפעל ב-***" וכן אוסר עליו להפעיל במפעל כל עסק אחר מלבד עסק ל- *** ו- *** אחרים. כמו כן, אני אוסר עליו להפעיל עסק זה ע"י אחרים...". עד כאן סוף ציטוט ההחלטה דלעיל. 73. במאמר מוסגר יצויין, כי החלטה זו ניתנה בגדרי תמ"ש *** - תביעת ה' לכוף על ע' לקיים את חיוביו על פי ההסכם, שם , כי הוא הפר את הוראות ההסכם, לא שילם החזרים חודשיים בגין משכנתא, והוסיפה ו במהלך הדיונים שנתקיימו בגדרי אותו תיק, כי ע' עשה כל שביכולתו כדי לרוקן את המפעל ולהבריח את נכסיו לצד ג' מתוך מטרה לסכל את זכויותיה על פי אותו הסכם גירושין ולהציבה בפני שוקת שבורה ללא יכולת לממש את זכויותיה. תביעה זו נמחקה ביום 15.2.09 משביקשה ה' להוציא אותה מרשימת התיקים הקבועים להוכחות וציינה כי התביעה אינה עוד רלוונטית הואיל והמפעל נמכר. מכאן נותרה תביעתה לפיצויים להבדיל מאכיפה. עוד יצוין, כי בגדרי תביעת האכיפה שנמחקה, דחיתי בקשת ה' למינוי כונס נכסים ותופס נכסים (צו אנטון פילר) על כלל נכסי המפעל, בין היתר, משקבעתי כי הבקשה הוגשה לאחר ש"כיום אין מפעל, אין תכולה במפעל השייכת למפעל, כשם שאין מכונות למפעל ואף אין עובדים - פועלים המועסקים על ידי המפעל. באשר לידע ולמוניטין, הרי שבמסגרת דיונית זו יקשה להבחין בין המוניטין והידע שיש למפעל ובין המוניטין והידע העומד לרשות 'ע'.ט'" בע"מ' שבבעלות המשיב מס' 1 כאשר בהתאם להוראות הסכם הגירושין, עברה לבעלותו של המשיב מס' 1 בלבד". 74. ב- 1/07 ובשל חובות משותפים של כ- 200,000 ₪, הבנק נוקט בהליכי כינוס, שם ידו על המפעל ומוכר אותו על ידי כונס מטעמו - עו"ד זר, תמורת הסך של 200,000 ₪. המפעל נרכש בסכום האמור על ידי גב' ק', בת זוגו של ע', היא כזכור הבעלים של חברת "*** בע"מ". 75. ע' טען בדיון שהתקיים לפני ביום 7.2.07, במסגרת התביעה שנמחקה, כי הוא אינו חייב לשלם את ההחזרים החודשיים בגין הלוואת המשכנתא, שכן לא היה מסוגל לעמוד באותו תשלום חודשי של 8,500 ₪ ובה בעת לשלם 10,000 ₪ למזונות הילדים, וכל זאת עוד לפני שנדרש לשלם את החובות המשותפים. ע' טען, כמו אז גם היום, כי על ה' לשאת במחצית החובות המשותפים ובכך היא לא עמדה ועל כן גם מטעם זה אין הוא חייב בתשלום החזרי המשכנתא. בשעתו, בדיון שהתקיים לפני ב- 7.2.07, טען כי שילם סך של 256,000 ₪ במקומה של ה' וכי עליה להחזיר לו סכום זה. עוד טען, כי קיימת עדיפות לתשלום חובות העסק על פני חוב המשכנתא, ולא ניתן לדרוש ממנו לפרוע חוב המשכנתא וגם את יתר החובות (ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.2.07 בתמ"ש **** - תביעה שנמחקה בהמשך וכן החלטת בימ"ש בגדרי אותו תמ"ש מיום 28.2.07 המחייבת את ע' לסלק חוב הפיגורים בגין אי תשלום החזרי המשכנתא ומחייבת אותו לשלם ההחזרים החודשיים השוטפים). 76. ע' שהחזיק במפעל, הפעיל אותו וניצל את הפררוגטיבה שניתנה בידיו במסגרת ההסכם, טוען כי המפעל לא היה רווחי, כי הוא נקלע לקשיים כלכליים וקרס בעקבות כך. עוד מוסיף כי הכנסות המפעל היו מועטות, לא היה בהן כדי לכסות את חובותיו, את החובות המשותפים ואת החזרי הלוואת המשכנתא. פירוט טענות הצדדים במסגרת ארבע התביעות התביעה למדור: 77. ה' עותרת לחיוב ע' בדמי מדור עבור שני הקטינים ק' ונ' בסך של 3,000 ₪ בחודש, לפי החישוב של 40% משכר הדירה בסך של 7,500 ₪ לחודש אותו משלמת כיום עבור הדירה השכורה ב-***. על פי התביעה יש להשית עליו חיוב זה החל ממועד פינויים מהבית ב- *** בחודש אוגוסט 2007 ועד הגיע הילדים לגיל 21 שנים, משהפינוי היה בעקבות אי תשלום החזרי הלוואת המשכנתא, חיוב אותו הפר ע'. 78. לטענת ה', ע' הפר את התחייבותו על פי הסכם הגירושין, משלא שילם את חיוב ההחזרים החודשיים של הלוואת המשכנתא שרבצה על בית המגורים, ובכך גרם במו ידיו למימוש המשכנתא על ידי הבנק ומכירת הבית בהליך של כינוס. 79. מנגד טען ע', כי הסך של 10,000 ₪ למזונות הקטינים בהתאם להסכם הגירושין, כולל אף את דמי המדור. עוד טען, כי ה' בחרה לשכור בית מהודר באחת השכונות היוקרתיות ביותר ב- *** ואין לה להלין אלא על עצמה. ע' הוסיף וטען כי בהתאם להסכם הגירושין הנתבע הנכון בתביעה זו הינו אחיה של ה' - מר א.ו. שהוא הערב יחד עם הנאמן ד.ע. ז"ל לקיום חיוביה של האישה בגין כל תביעה להגדלת מזונות ויש לראות בתביעה זו כתביעה החוסה תחת אותה מסגרת. התביעה לאכיפת הסכם ולפסק דין הצהרתי בדבר חובות משותפים 80. במסגרת התביעה לאכיפת הסכם הגירושין טוען ע', כי ה' הפרה את כל הוראות ההסכם. לטענתו, ה' הפרה את ההסכמות לעניין החזקת ילדים בכך שהיא הסיתה את ילדיהם נגדו, והיא אינה מתייעצת עמו בהחלטות חריגות, ואף עברה לגור במרכז הארץ חרף הוראות ההסכם. כמו כן, טוען, כי ה' מנסה לחייב אותו מדי פעם בחיובים שונים בגין טיפולים עבור הילדים ללא תיאום מראש. יתרה מכך היא פנתה לערכאות בעניין המזונות על אף שעל פי ההסכם הייתה צריכה לפנות לנאמנים, ובכך, טוען כי היא הפרה את ההסכמות לעניין המזונות. עוד טען כי ה' הפרה את ההסכמות בדבר סילוק החובות בכך שלא מסרה את המיטלטלין יקרי הערך לנאמנים בניגוד להסכם וכשלעומתה הוא מסר לנאמנים את המכוניות. עוד טוען, כי ה' מתעלמת מחיובה בתשלום מחצית החוב ל- ***, וכי ההסכם קובע מפורשות הסדר בוררות במקרה של מחלוקת. כמו כן, טוען ע', כי ההסכם קבע כי ה' תשלם החל מיום 1.10.2004 את כל התשלומים השוטפים בגין השימוש בבית אך לא עשתה זאת והספקים השונים פנו אליו לסילוקם. ההסכם קובע עוד כי לאחר מכירת המפעל ובאם ייוותר חוב משכנתא יחלקו הצדדים ביניהם את החוב בחלקים שווים אך ה' מבקשת לחייבו בסילוק כל המשכנתא. לטענתו יש חלוקה ברורה בין המפעל ובין העסק. ה' מונעת ממנו לייצר הכנסה מהעסק שאין בינו לבין המפעל שקרס כל קשר, ובכך היא מפרה את הוראות ההסכם בדבר חלוקת הרכוש. ואילו לעניין המיטלטלין, טוען ע', כי ה' הפרה את ההסכם בדבר הוצאת מיטלטלין לנאמנים ומיטלטלין אישיים של ע'. ע' מוסיף וטוען כי ה' מתעלמת מהוראת הסכם הגירושין בדבר חובות עתידיים, ובשל כך, הוא נאלץ לשלם חובות משותפים בסך של 834,968.77 ₪, שיש לחייב את ה' במחציתם. 81. באשר לתביעה בעניין החובות המשותפים, טוען ע', כי ה' הודתה מפורשות כי לא שילמה חובות אלה משום שאין לה מאיפה לשלמם. לתביעתו צירף ע' טבלה ובה פירט את החובות המשותפים להם הוא טוען בסך כולל של 878,423.32 ₪. ע' צירף לתביעתו חשבוניות וקבלות בגין אותם חובות שלטענתו סילק מכספו הפרטי. מנגד ה', כי תביעה זו הוגשה בחוסר תום לב, שכן הנאמנים מסרו בידי ע' סך של כ- 801,000 ₪ מכספים משותפים. תביעת ה' לפיצויים 82. לטענת ה', נתקיימו שני מוקדי הפרה מטעמו של ע' להוראות הסכם הגירושין, וזאת באופן הבא: א.ע' חדל לשלם את החזרי הלוואת המשכנתא ועל כך התריעה עוד בסוף שנת 2006 במסגרת בקשות שהגישה, ובית המשפט חייב את ע' ביום 28.2.07 לשלם את ההחזרים החודשיים ואת הפיגורים שנוצרו בגין אי תשלומם, כשבית המשפט במסגרת החלטת ביניים זו נשען בשעתו על הוראות ההסכם. חרף החלטה זו טוענת ה', כי ע' לא שילם תשלומים אלה ובכך גרם במו ידיו למימוש המשכנתא על ידי הבנק ומכירת הבית בכינוס. כבר כאן יצוין, כי ע' לא הכחיש בשעתו טענות אלה כשם שאינו מכחיש כי בהמשך לא שילם את החזרי הלוואת המשכנתא ואינו כופר בעובדה לפיה הבנק מימש את המשכנתא בעקבות כך והבית נמכר. כמו כן, הוא הכשיל את מכירת הבית כנגד סך של 400,000 $. ב. ע' דאג, הוא ובת זוגו ט.ק., לרוקן את המפעל על ידי הפחתת פעילותו והעתקתה לרבות העברת ציוד מתוכו לחברת "*** בע"מ" שהקימה בת זוגו, הכנסת אותה חברה למפעל והפעלתו על ידיה ולא על ידי ע' בעצמו, זליגת לקוחות, ידע ומוניטין מהמפעל לחברת "***", הפסקת עבודתם במפעל תוך שהם עוברים ל"***". בכך גרם ע' לקריסת המפעל ולהברחתו, הלכה למעשה, תוך קבלתו בחזרה במסגרת אותה חברה "*** בע"מ" שבבעלות בת זוגו. לטענתה ע' דאג לכך שהמפעל יימכר בכינוס על ידי הבנק בשל חובות שלא פרע ובמסגרת עסקה "סיבובית" כשהמפעל שהוערך כ- 3 שנים לפני כן בכ- 650,000$, נמכר בכינוס כנגד 200,000 ₪ בלבד לבת זוגו של ע'. בכך איבדה ה' את בית המגורים שאמורה היתה לקבל לידיה כשהוא נקי משעבודים, עיקולים ומשכנתא, ושלטענתה היה בשווי של 1,760,000 ₪. הבית נמכר בכינוס כנגד 1,326,600 ₪, סכום שכיסה בקושי את הלוואת המשכנתא. מאידך גיסא, טוען ע' כי ה' היא זו שהפרה את הוראות ההסכם, מכיוון שלא השתתפה בכיסוי החובות המשותפים שהגיעו כדי 2,700,000 ₪ כמתחייב על פי ההסכם ובכך גרמה "לסוס שסחב את העגלה להיות סוס יחידי וגרמה לקריסתו" (ראה סיכומי הנתבע, עמ' 5 וכן תביעתו בדבר החובות המשותפים). הנתבע והמפעל קרסו ועל כן ע' היה משוחרר מחובתו לשלם תשלומי המשכנתא והיה רשאי להעביר את המפעל לידי הנאמנים כשם שביקש מהם (מהנאמנים), על פי טענתו. 83. והכיצד מתייחס ע' לאותה הפרה נטענת בדבר אי תשלום החזרי הלוואת המשכנתא? לטענתו, לא חלה עליו החובה להחזיר את תשלומי המשכנתא, הוא נתן לה' בית בשווי 1,650,000 ₪ כאשר היתרה שהיתה נשארת בידה, אילו פעלה למכירתו ולצמצום הנזקים שהיא עשתה, היתה מאפשרת לה רמה נאותה של מחיה. ע' מוסיף וטוען, כי החלטת בית המשפט מיום 28.2.07 שחייבה אותו לסלק את חוב הפיגורים בגין אי תשלום החזרי הלוואת המשכנתא, יצרה חוסר איזון משווע ויצרה מעגל שוטה שהנתבע לא מצליח להיחלץ ממנו ואין הוא מצליח להתאושש מתוצאותיו גם בחלוף השנים. בעניין זה יצוין, כי על אותה החלטה הגיש ע' בקשת רשות ערעור שנדחתה. נטל הראיה 84. כאן יש לחזור למושכלות יסוד בדיני ראיות, ולכלל המורה כי המוציא מחברו עליו הראיה. במקרה שלנו ולנוכח התניות השונות בהסכם הגירושין והעוסקות בחלוקת הרכוש ואשר צופות פני עתיד, לרבות תרחישים אופטימיים ופסימיים, וכאשר השגת אותן ציפיות שהיו לצדדים כעולה מההסכם (סילוק המשכנתא והחובות המשותפים, בין היתר, מהכנסות המפעל וממכירתו, וכי אז ה' מקבלת את הבית בעוד ש-ע' את העסק), היתה מתאפשרת רק אם המפעל היה נמכר והצדדים היו מצליחים, במשאבים שעמדו לרשותם, לסלק את החובות השונים, יש לבחון האם עלה בידי ה' להוכיח כי ע' הפר את הסכם הגירושין וכי אילמלא הפרה זו, היתה נשארת עם הבית בעוד שהחובות המשותפים היו מסולקים. על כך יש להוסיף, כי על ה' היה להוכיח גם את שיעור הנזק, משלשיטתה היא זכאית לפיצוי בשווי הבית כשהוא נקי ממשכנתא ובסך של 1,760,000 ₪ ולסכום נוסף של 100,000 ₪ ששילמה נכון ליום 16.7.08. דיון: 85. הסכם הגירושין הסדיר את ענייניהם הכספיים של הצדדים, כאשר על פיו, ובשלב ראשון, יסלקו הצדדים את החובות שעמדו אז על סך של כ- 3,700,000 ₪, הלוואת משכנתא שרבצה על בית המגורים, חובות אחרים לספקים וכן חוב לחברת ***. בסך של 300,000 ₪. לאחר מכן, בשלב השני, יישארו בידיהם בית המגורים והעסק הקרוי "ע'.ט'", כאשר הראשון יעבור לה' אגב הגירושין ואילו השני - העסק יעבור ל-ע'. 86. תחילה אסיר מדרכי את טענת ה' לפיה לא היתה הבחנה במסגרת ההסכם, בין העסק "ע'.ט'" לבין המפעל שב- ***. לעומתה, ע' מבחין, ובצדק, בין שני אלה. עסקינן בשתי ישויות נפרדות, ומסקנה זו מתחייבת מלשון הסכם הגירושין, לפיו באופן ברור הייתה התייחסות שונה מטעם הצדדים לכל אחד מהם. סעיף 26 קובע: "לעומת זאת יש בידי הצדדים חסכונות במט"ח, מכוניות רבות, מיטלטלין יקרי ערך, זכויות מול חייבים שעימם מצויים הצדדים בהליכי גביה ו/או הליכים משפטיים, תשלומים עתידיים מלקוחות ומפעל ב- ***, שע"י מכירתם סבורים הצדדים, וגם הנאמנים, כי ניתן יהיה לסלק את כל חובות הצדדים המפורטים לעיל, או לפחות את מרביתם". הוראת סעיף 30 קובעת: "לצדדים יוותרו, לאחר כינוס הנכסים ע"י הנאמנים, שני נכסים עיקריים: בית המגורים והעסק הקרוי "ע'.ט'". הצדדים מסכימים כדלקמן...". האם יש לראות ב-ע' כמי שהפר את ההסכם וגרם במו ידיו לאובדן הבית ולמכירת המפעל "בנזיד עדשים"? 87. ע' טוען, כי ה' סירבה למסור מיטלטלין לנאמנים בהתאם לסעיף 25(3) להסכם הגירושין שהיה בהם כדי לכסות את החובות וכי סירבה למכור את המפעל. ואילו ה' טוענת, כי ע' ביחד עם אשתו גב' ט.ק. רוקנו את המפעל מתכולתו והעתיקו את פעילותו לחברת "*** בע"מ", לאחר ש-ע' סירב למסור את המפעל לידי הנאמנים. 88. הסכם הגירושין קבע כי ע' יפעל ביחד עם הנאמנים לכיסוי החובות, והטיל על שני הצדדים חיובים שונים, ובין היתר, העברת מיטלטלין, חסכונות, רכבים ועוד לשם סילוק חלק מהחובות. בפרק "סילוק חובות ומימונם" להסכם הגירושין, נקבע: "25. הצדדים מעריכים את חובותיהם לגורמים שלישיים בארץ ובחו"ל, בסכום הקרוב ל- 3,700,000 ₪, כולל יתרות חובה בארבעה בנקים, משכנתא על בית המגורים וספקים. כ"כ מסכימים הצדדים כי יש להוסיף לחובות אלה סכום כולל של 300,000 ₪ בגין תביעה פתוחה עומדת הנמצאת בדיון בביהמ"ש השלום בנצרת שהגישה *** נגד ע'.ט', למרות האפשרות הסבירה כי תביעה זו תידחה ע"י ביהמ"ש וכן התראה לפני הגשת תביעה מטעם *** על סכום של 354,000 $. 26. לעומת זאת יש בידי הצדדים חסכונות במט"ח, מכוניות רבות, מיטלטלין יקרי ערך, זכויות מול חייבים שעימם מצויים הצדדים בהליכי גביה ו/או הליכים משפטיים, תשלומים עתידיים מלקוחות ומפעל ב- ***, שע"י מכירתם סבורים הצדדים, וגם הנאמנים, כי ניתן יהיה לסלק את כל חובות הצדדים המפורטים לעיל, או לפחות את מרביתם. 27. אשר על כן מסכימים הצדדים למנות את הנאמנים לביצוע הפעולות הבאות לסילוק החובות הרובצים עליהם: 1. הצדדים יחתמו על הוראה להעברת כל המט"ח מכל מקום בו הינו מצוי לילדי הנאמנים. 2. הצדדים ימסרו לידי הנאמנים את כל המכוניות המשמשות אותם ואת 4ילדיהם ואת עובדיהם, 7 מכוניות במספר. 3. האישה תאפשר לנאמנים ליטול מבית המגורים את כל המיטלטלין שהנאמנים ימצאו לנכון כשווי ערך למכירה, הכל מבלי לפגוע בתפקוד תקין של הבית. 4. הבעל ימסור לידי הנאמנים יפוי כוח למכירת המפעל ב- ***. 5. הנאמנים יפעלו, ביחד עם הבעל, לגביית כל הכספים מהלקוחות. הבעל ימציא בתוך 30 יום חשבוניות שעדיין לא המציא עד ליום 30.9.04. כל הכספים הללו ימסרו לידי הנאמנים. 6. הנאמנים ימסרו לבעל ולאשה 60,000 ₪ לכל אחד לרכישת מכונית או מכוניות כאוות נפשם, הכל בכפוף להימצאות כספים עודפים לאחר סילוק החובות ועפ"י שיקול דעתם הבלבדי של הנאמנים. 7. הנאמנים ידאגו לתשלום מזונות הילדים בשלושת החודשים הראשונים, כאמור בסעיף 22.1. להסכם זה. 8. הנאמנים ידאגו, בעדיפות ראשונה לאחר תשלום המזונות, לסילוק החובות לספקים, ובהם מימון שכ"ט עוה"ד המטפל בתביעות המתנהלות נגד "ע'.ט'", לסילוק יתרות החריגה בבנקים השונים ולאיפוס יתרות החובה בבנקים השונים, הכל על מנת לאפשר המשך הפעלתו של העסק "ע'.ט'". 9. הנאמנים ידאגו לסילוק המשכנתא הרובצת על הבית כדי להיפטר מהתשלום החודשי ולשחרר את בית המגורים מכל שעבוד. מוסכם כי כל האמצעים ללא מכירת המפעל מספיקים לסילוק החובות שאינם משכנתא. המשכנתא תסולק מהעודפים שימצאו בידי הנאמנים, אם יהיו כאלה, בעיקר ממכירת המפעל לכיסוי המשכנתא. 10. באם תיוותר יתרת זכות לאחר כינוס הנכסים הנ"ל ע"י הנאמנים וסילוק החובות, תושקע יתרה זו בחשבון נאמנות עד לסיום ההליך המשפטי נגד *** ו- *** וחובות עתידיים אחרים. בסיום ההליכים, באם תיוותר יתרה כלשהי, תחולק בין הצדדים בחלקים שווים. 11. לעומת זאת, באם תיוותר יתרת חובה לאחר כינוס הנכסים כולם, יחליטו הנאמנים, במסגרת תפקידם כבוררים, כיצד ימומן סילוק החוב הנותר, והחלטתם תהיה סופית ובלתי ניתנת לערעור, הכל במסגרת חוק הבוררות. 28. הצדדים מסכימים כי הנאמנים יהוו בוררים מוסמכים בכל מחלוקת שתתגלע ביניהם בהקשר להסכם זה וגם נושאים אחרים שנעדרו מההסכם אך משפיעים על מערכת היחסים ביניהם וביניהם לבין ילדיהם. 29. הצדדים מתחייבים כי החל ממועד החתימה על הסכם זה, ועוד לפני אישורו בביהמ"ש לענייני משפחה, ימנעו מכל פעולה נוספת בחשבונות הבנק הפעילים שלהם ולא ימשכו משם כל סכום כסף שהוא. הנאמנים יפעלו לצמצום הגדלת יתרת החובה בגין התשלומים החודשיים ו/או הצטברות הריביות ויפעלו לאיפוס לחשבונות בנק אלה. עם איפוס כל חשבון וחשבון, מתחייבים הצדדים להופיע בנק ולגרום לסגירת החשבון". 89. בסעיף 30(2) להסכם נקבע: "5) כאמור, המפעל ב- *** ימכר לכיסוי החובות ובעיקר לכיסוי המשכנתא הרובצת על הבית. עם זאת מסכימים הצדדים כי מכירת מפעל "חי" תניב סכום גבוה יותר מאשר מפעל "מת". אשר על כן ימשיך הבעל להפעיל את המפעל וישא בכל התשלומים להפעלתו, כולל דמיה שכירות, תשלומים שוטפים ועוד. כל זאת החל מיום 1.10.04 ולפחות עד ליום 31.12.04. 6) לבעל תהיה הפררוגטיבה להחליט באם להמשיך להפעיל את המפעל ולקיימו כעסק "חי" גם לאחר 1.1.05 או להפסיק כל פעילות בו ולמוסרו לידי הנאמנים לצורך מכירתו. שיקול דעתו של הבעל יושפע מכדאיות המשך הפעלת המפעל והכנסותיו. 7) מוסכם בין הצדדים כי באם המפעל יפסיק את פעילותו עפ"י החלטת הבעל, כאמור לעיל, או מכל סיבה אחרת, הרי שעלות החזקת המפעל הסגור במקומו ב- ***, תעלה כ- 3000$ לחודש (שכירות, ביטוח והוצאות שוטפות) ומוסכם כי הצדדים יחלקו ביניהם הוצאה זו שווה בשווה. עם זאת מוסכם בין הצדדים כי באם יחליטו הנאמנים לצמצם עלויות החזקת המפעל ע"י מציאת אלטרנטיבות זולות יותר להחזקת המכונות והמלאים שבמפעל, לא תהיה לצדדים כל זכות למנוע מהלך כזה. בכל מקרה, גם באם תהינה עלויות זולות יותר, יחלקו בהן הצדדים בחלקים שווים. 8) מוסכם בין הצדדים כי כל עוד המפעל "חי" ומופעל ע"י הבעל הרי בהסכם ימשיך לשלם את התשלומים החודשיים של המשכנתא, למרות שאין חלה כל חובה על הבעל בתשלום תשלומים חודשיים אלה". 90. יצוין כבר כאן, כי מטעם שני הצדדים לא הוגשו מסמכים ולא הונחה כל תשתית ראייתית מספקת המעידה על מצבו הכספי של המפעל בטרם מכירתו: האם היה רווחי, מה החובות שרבצו עליו, מה היו ההכנסות בתקופה הרלוונטית, ועוד נתונים נוספים הקשורים לפעילותו בתקופה מיד לאחר עריכת ההסכם, ובתקופה שלאחר מכן עד למכירתו בכינוס. ע' טען כי משום שלא היה ביכולתו לעמוד יותר בתשלום החובות, תשלום החזר הלוואת המשכנתא ובו זמנית בתשלום המזונות עבור ילדיו הקטינים העדיף למסור את המפעל לשני הנאמנים. עולה השאלה, האם פעל ע' בהתאם להוראות סעיף 27(4) להסכם ומסר את ייפוי הכוח לנאמנים לשם מכירתו? 91. נראה, כי אחת השאלות המרכזיות במסגרת התביעות האמורות, מפנה את הזרקור אל אותה נקודת זמן שקדמה להליך הכינוס של המפעל ומכירתו על ידי הכונס. כאן יש לבחון מספר שאלות: א. מה היה מצבו של המפעל באותם מועדים, האם היה רווחי, האם הכנסותיו בצירוף משאביהם השונים של הצדדים הספיקו לסילוק החובות השונים, לרבות המשכנתא? ב. האם בעלי הדין אכן פעלו בהתאם להסכם וביקשו להעביר את המפעל לידי הנאמנים לשם מכירתו עוד בטרם הליך הכינוס? ג. האם ע' גרם במו ידיו לרוקן את המפעל מנכסיו ולהבריחם לידי בת זוגו גב' ק'? ד. האם המפעל אכן נמכר על ידי הכונס, כפי טענת ה' במסגרת "עסקה סיבובית" ובנזיד עדשים ומכירתו היתה בגדר הליך פיקטיבי? 92. כפי שציינתי קודם, איש מהצדדים לא הציג לפני מאזנים ודו"חות על פעילות המפעל ובנוגע לרווחיותו ולמצבו הכלכלי בתקופה הרלוונטית. 93. כך גם הצדדים לא הציגו ראיות בדבר אותם משאבים שהיו להם על פי סעיף 26 להסכם (חסכונות במט"ח, מכוניות רבות, מיטלטלין יקרי ערך, זכויות מול חייבים שעימם מצויים היו הצדדים בהליכי גבייה או הליכים משפטיים, תשלומים עתידיים מלקוחות), ובהכרח, אין בידי כל יכולת לכמת משאבים אלה. 94. בהעדר הוכחות או נתונים כאמור, הרי שאי אפשר לקבוע, אם המשאבים השונים דלעיל, בצירוף ההכנסות מהמפעל בתקופה הרלוונטית, היה בהם כדי לסלק את כל החובות כמפורט בפרק "סילוק חובות ומימונם" - סעיף 25 עד 29 להסכם. זאת ועוד: במצב זה ברי שלא ניתן אף לקבוע, אם היה בהכנסות המפעל כדי להספיק להמשך תשלומי המשכנתא, כפי שדובר בהסכם. 95. מכאן נמצא, כי בהעדר תשתית ראייתית ברורה, אין מקום לקביעה, כי ע' הפר את הוראות ההסכם עת שהפסיק לשלם את החזרי הלוואת המשכנתא. 96. ודוק: בהסכם הגירושין אכן נקבע, כי כל עוד והמפעל מופעל על ידי ע' ומניב הכנסות, ע' ישלם את תשלומי המשכנתא כסדרם. ברם, אותו הסכם מתייחס לאפשרות קיומו של תרחיש פסימי, לפיו היה והמפעל לא יניב הכנסות, כי אז "ייפסק חיובו של הבעל לתשלום התשלום החודשי בגין המשכנתא..." (סעיף 30.1.3). סעיף זה אף מבהיר כי הצדדים ידעו וצפו אפשרות זו וכי בשלב מסוים לא יהא באפשרותו של ע' להמשיך ולשלם תשלומים אלה, משעליו לשלם מזונות בסך של 10,000 ₪ לחודש, החזר הלוואת המשכנתא בסך של כ- 8,500 ₪ לחודש וכן חובות משותפים. 97. ה של ה', כי הפסקת ביצוע תשלומי המשכנתא על ידי ע' מהווה הפרה של ההסכם, ומכוח הכלל של "המוציא מחברו עליו הראייה", מחייבת כי ה' תתכבד ותוכיח, כי ע' היה יכול להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא מתוך ההכנסות של המפעל (דבר שמחייב הצגת נתונים ודוחות לגבי אותן הכנסות, כאמור), וכי הוא נמנע מלעשות זאת, או, למצער, כי מכירת המפעל (אפשרות שההסכם התייחס אליה גם) היה בה כדי לכסות את חוב המשכנתא, וזאת לאחר סילוק שאר החובות המשותפים עליהם דיבר ההסכם. כאמור, ה' לא הציגה ולו ראיה אחת כדי לתמוך ב זו. 98. אדרבא, מהראיות שהוצגו, ואולי בעיקר מעצם מכירת המפעל בכינוס, מסתברת יותר האפשרות לפיה המפעל אכן נקלע לקשיים כלכליים, והצדדים לא עמדו בתשלום החובות המשותפים, שאם לא כן, הוא לא היה נמכר בכינוס. 99. לעניין אחרון זה טוענת ה', כי מכירה זו היתה פיקטיבית, כשהכונס שמונה - עו"ד זר, ע' ובת זוגו גב' ק' חוברים יחד, ובמסגרת עסקה סיבובית, הכונס מוכר את המפעל לגב' ק' כנגד סך של 200,000 ₪ בלבד. 100. אקדים ואציין, ובטרם אתייחס ל זו לגופה, כי היא חמורה, החובקת בתוכה ייחוס מעשה חמור לא רק לע', אלא גם לצדדים שלישיים שאינם צד להליך, הם בת זוגו של ע' ואף עו"ד שתיפקד ככונס. ככזאת, הרי ש זו טעונה הוכחה בהתאם לרמת חומרתה. וכעת, ומשזה הובהר, ניפנה לבחינת הראיות שהוצגו בפני והמידה שבה הן מוכיחות זו. 101. בעבר, ובמסגרת הליך ביניים שנקטה ה' בגדרי אותה תביעה שנמחקה (תביעת האכיפה בתמ"ש 7925/04), היא העלתה דומה, וכשנדרשתי לסוגיית מכירת המפעל בהליכי כינוס, ולצורך אותו הליך ביניים קבעתי כדלקמן : "... בעניין זה טוענת המבקשת כי כל הליך כינוס הנכסים היה בבחינת הליך למראית עין ומדובר ב'עסקה סיבובית', כאשר הכונס מצד אחד או מי מטעמו ו/או הרוכש מטעמו, עשו יד אחת עם המשיב מס' 1 לשם הברחת תכולת המפעל ונישול המבקשת מחלקה וזכויותיה במפעל. זו, לא זכתה לכל גיבוי במסגרת חומר הראיות וגם אם הוכח לכאורה כי במפעל נותרו כיום מכונות או ציוד, הרי שלא ניתן במסגרת דיונית זו להתעלם מהליך כינוס הנכסים ומכירת התכולה בהתאם לצווים שניתנו ע"י ראש ההוצל"פ ולהתייחס אליהם כחסרי נפקות שעה שצדדים שלישיים נחוצים ורלוונטיים לא צורפו כמשיבים במסגרת הבקשה שלפניי ואף אינם בגדר בעלי דין בתביעה העיקרית. אמור מכאן: חזקה כי הליך כינוס הנכסים היה בגדר הליך תקין וכי תכולת המפעל שנמכרה במסגרתו, עברה מבעלותם של הצדדים ו/או המפעל, לידי צד ג' כאשר בית משפט זה אינו מוסמך ליתן כל צו או החלטה העלולים לפגוע בזכויותיו כל עוד ולא צורף כבעל דין..." (החלטה מיום 15.10.08). אכן בשעתו הדברים נאמרו במסגרת הליך ביניים, שמטבעו שונה, וההחלטה בו התבססה, מעיקרו, על בחינת קיומן של ראיות לכאורה. ברם, וכפי שניווכח להלן, גם כיום, לאחר שמיעת ראיות הצדדים, נגיע לתוצאה דומה ביחס ל זו של ה'. 102. כידוע, הליך הכינוס התנהל על פי צווים שיפוטיים - צו מינוי כונס נכסים, וחזקה כי הליך הכינוס היה בגדר הליך תקין, כאשר הכונס - עו"ד זר, פועל במסגרת תפקידו זה על פי הוראות ראש ההוצל"פ, מזמין חוות דעת שמאית לשם הערכת שווי הנכס נשוא הכינוס - המפעל ב- ***, פועל למכירתו בהתאם להנחיות והוראות ראש ההוצל"פ, כאשר לשני הצדדים - הבעלים של המפעל, ניתנת זכות ראשונים לרכוש את המפעל. פעילותו של כונס הנכסים נעשית תחת עינו הבוחנת של ראש ההוצל"פ. בהתאם להוראת סעיף 54 לחוק ההוצל"פ, הרי שהכונס שנתמנה ינהל את הנכס, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצל"פ (כשידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב). עוד מורה אותו סעיף, כי רשם ההוצל"פ רשאי לתת הוראות, אם מיוזמתו ואם לפי בקשת הזוכה או החייב, או לפי בקשת כונס הנכסים. על כך יש להוסיף, כי בהתאם לסעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967, רשאי רשם ההוצל"פ לחייב את הכונס בפיצוי בגין הנזק שגרם, אם גרם, ללא הצדק סביר, מקום והוא לא מילא חובה מחובותיו. ראש ההוצל"פ רשאי אף להורות על חילוט הערובה שנתן כונס הנכסים. 103. במקרה שלנו טענותיה של ה' כנגד כונס הנכסים הועלו אך במסגרת ההתדיינות שלפני, בהעדרו של הכונס כבעל דין, ואף תוך ויתור מצידה על זימונו לחקירה (הגם שבתחילה היא ביקשה לזמנו כעד). אין להבין כיצד מבקשת ה' שנקבל טענתה בדבר "קנוניה" למכירת המפעל בהליכי כינוס פיקטיביים, כאשר, באותו העלם, היא נמנעת מלזמן את הכונס לחקירה בניסיון להוכיח טענותיה הקשות כנגדו. למחדל ראייתי זה נודעת משמעות מכרעת בנסיבות העניין, וזאת גם בהצטרפו למחדלים ראייתיים נוספים עליהם עמדתי ואעמוד להלן, וכן בשים לב לעובדות שכן עולות מחומר הראיות. 104. כך עולה, כי ה' מעולם לא הגישה כל בקשה לפני ראש ההוצל"פ שבה העלתה טענות כלשהן כנגד תפקוד הכונס או כנגד תקינות הליכי הכינוס. 105. זאת ועוד: ה' נמנעה לחשוף בפני בית המשפט ולא הציגה מידע מלא מתוך תיק הכינוס. כך, היא לא זימנה את תיק ההוצל"פ שממנו ניתן היה ללמוד על הליך הכינוס עצמו, על הפעולות שביצע הכונס לפני מכירת המפעל, על פניותיו למי מבין בעלי הדין, על חוות הדעת השמאית שביקש לשם ביצוע הליך המכירה ועוד. 106. לעניין זה, ראוי להדגיש: משהועלתה ה שע' רוקן המפעל, למעשה, וכי נעשתה עסקה סיבובית, ברי שהגשת מסמך, כמו דו"ח המכירה בהליך הכינוס, היתה מאירה עניין זה ומבהירה אותו. אותו דו"ח, מטבע הדברים, יחשוף כיצד נמכר המפעל, מה נמכר (פירוט של ציוד, הנכסים שנמכרו - אם כוללים מוניטין וכו'), וכן אמת המידה (חוות הדעת השמאית ונסיבות המכירה) שבהם בוצעה העסקה. משדו"ח זה, ושום מסמך אחר, לא הוגשו, הרי שגם בכך יש כדי להחליש עד מאוד את טענות ה' בעניין. 107. בנסיבות אלה, הרי שחזקת תקינות הליך הכינוס, חזקה שממנה מתחייבת גם המסקנה שהמפעל נמכר בהתאם לשווי האמיתי (ככל שניתן לדבר על שווי כזה בהליכי כינוס) לא נסתרה. 108. בהקשר זה אוסיף, כי לא נעלמה מעיני אותה שמאות של המפעל משנת 2003 של "א' זגול סיקור בע"מ", שבה הוערך שוויו ב- 575,000 דולר לצורך קבלת הלוואה מבנק לאומי. אולם, כאמור, מדובר בהערכה שמאית משנת 2003, עוד מלפני הסכם הגירושין, ויקשה לייחס לה, במסגרת ההליכים שלפני, אותו משקל מכריע לו טוענת ה'. נראה, כי במקרה שלנו על ה' היה להציג שמאות עדכנית אם אכן ביקשה להוכיח, כי המפעל נמכר בנזיד עדשים, הגם שאינני סבור, נוכח הסברי לעיל, כי הצגת חוות דעת כזו, היתה מובילה לאותה מסקנה, אליה מבקשת ה' להגיע, לפיה עסקינן בעסקה סיבובית ובמכירה למראית עין. 109. אשר על כן, אני דוחה טענות ה' בנדון. הגעתי למסקנה דומה גם בכל הנוגע לטענות ה' ביחס להליך הכינוס של בית המגורים. 111. ה' טוענת, כי הבית נמכר בהליך של כינוס, כנגד סך של 1,326,600 ₪, כאשר סכום זה נמוך משמעותית, לטענתה, ממחירו הריאלי כפי שהוערך על ידי "מוטי כהן - הנדסה אזרחית ושמאות מקרקעין בע"מ" ובסך של 1,760,000 ₪ נכון ל- 9/07. 112. גם אם אקבל טענתה של ה' בדבר שוויו הריאלי של הבית, הרי שזה נמכר בהליך של כינוס, שממילא, וברגיל, אינו מניב הערך הריאלי של הנכסים, ומכל מקום, בענייננו - ומאחר ורשם ההוצל"פ אישר את המכירה בכינוס במחיר האמור, הרי שאין לראות בכך כל פסול. 113. ועתה, ומשבאתי לכאן, אדון בטענת ה', לפיה ע' סירב למסור את המפעל לידי הנאמנים על אף דרישתו של אחיה הנאמן. וכך מסרה ה' בחקירתה הנגדית : "ש. אני מקריאה לך מתוך מכתב. האם את מאשרת לבית המשפט ש-ע' כן ויתר על המשך הפעלת המפעל? ת. ממש לא. הוא לא ויתר שניה על המפעל הוא אוחז בו בכל קרנות המזבח. ש. למה עו"ד לא פעל לסגירת המפעל ? ת. כי ע' מחויב בהסכם להפעיל את המפעל ואם הוא לא רוצה אז הוא צריך לתת אותו לנאמנים, ואחרי זה אמר שהיה לו קשר עם מישהו ו-ע' לא נתן שום אחיזה ואנו מבינים למה" עמ' 116 שורה 23. ואילו הנאמן מר ו' מסר: "ש. האם יש לך אישור בכתב על כך שע' סירב להחזיר את המפעל לנאמנים ? ת. אין לי אישור בכתב. ש. יש לך אישור שע' סירב להחזיר את המפעל לאור דרישה שלך ? ת. פניתי לע' ו- ד' ואמרתי שאני מבקש לקבל את המפעל לידינו ואם ע' טוען שהמפעל מפסיד אז את המפעל יפעילו הנאמנים וישלמו את החובות.כל זה נאמר בעל פה. ש. אף פעם לא בכתובים ? ת. אם אני זכור נכון אף פעם לא בכתובים. ש. כמה זמן עבר מרגע שפנית לבקש את המפעל בעל פה ועד שאמרו לך לא. ת. זמן לא רב. ש. ד' אמר שהוא לא רוצה לתת את המפעל? ת. לא. ע' אמר ו-ד' אמר שלא יכול להכריחו. ש. האם פנית לבימ"ש וביקשת צו לביזיון בית משפט ופנית לעורכי הדין כדי שיאלץ את ע' להחזיר את המפעל ? ת. לא פניתי לבית משפט כי אני לא צד, אני לא בעל דין ,אני לא יכול לפנות לבית המשפט, אני לא משפטן ולא פונה לבית המשפט, התייעצתי עם עורכי הדין של ה' והם אלה שהתוו את ה' מה לעשות בנדון" עמ' 54 שורה 21. ואכן, בשום שלב, לא הוגשה, לא במסגרת התדיינויות קודמות ולא במסגרת התיקים נשוא פסק דין זה, בקשה להעברת המפעל לידי הנאמנים. 114. מנגד טען ע', כי בחודש ינואר 2006 עת הגיע למצב שלא אפשר לו לעמוד בתשלום כל המוטל עליו על פי ההסכם בשל אי רווחיות המפעל הוא מסר את המפעל לידי הנאמנים, ולהוכחת טענתו זו צירף מכתב מיום 11.1.2006 המופנה לנאמנים ושם ציין בין היתר: "מאז החתימה על ההסכם, שילמתי בעצמי עבור חובותינו המשותפים סכום נאה בגובה של 76,362.27 US$!!!" ובהמשך כתב: "המפעל עומד לרשותכם למכירה בכל עת! אבקשכם להודיענו האם אתם מבקשים לסגור את המפעל ולמסור את המפתחות - ואתם תפעלו למכרו כמפעל מת או לחילופין לאפשר לי להמשיך ולהפעילו כמפעל חי (על מנת לסייע במכירתו) למרות שהפעלתו מסיבה לי נזק כלכלי מתמשך, מכיוון שהמפעל איננו ריווחי כלל ועיקר". בעקבות מכתבו של ע', שלח הנאמן מר א.ו. מכתב מיום 2.3.2006 לנאמן השני המנוח ד.ע. ז"ל, ובו ציין: "ע' מציע לרכוש את המפעל בסכום של 130,000$, ולזאת איננו מסכימים. אי לכך, ובהתאם להודעתו, הוא מוסר את המפעל בחזרה לנאמנים". 115. מטעם ע' הוגש מכתבו של בא כוחו עו"ד ישי כהן מיום 4.7.2006 שייצג אותו באותם מועדים והממוען ל- א.ו. ו- ד.ע. ממנו עולה כי עד למועד כתיבת המכתב טרם נמכר המפעל. 116. גרסתו זו של ע' המגובה במסמכים מהימנה עלי והנני מעדיפה על פני גרסת ה'. משהוכח כי ע' פעל בהתאם להסכם הגירושין וביקש למסור את המפעל לידי הנאמנים על מנת שיפעלו למכירתו, הרי שהוא עשה את המוטל עליו בהקשר ספציפי זה וכמתחייב על פי סעיף 30 להסכם. כזכור, ע' הוסיף וטען כי ה' לא השתתפה בכיסוי החובות וגרמה לו לשאת בנטל כבד ביותר שבשלו לא היה באפשרותו עוד לשאת בכל התשלומים והחובות. ה' לא הכחישה כי לא השתתפה בכיסוי החובות, אך כי לא עשתה כן בשל העדר יכולת כלכלית. אין צריך לומר, כי טיעון זה אינו פוטר אותה מאותה חובה ככל שהיא מתחייבת על פי הסכם הגירושין. משנמכר בית המגורים תמורת סך של 1,330,000 ₪, כספי התמורה שימשו לכיסוי חלקה הארי של הלוואת המשכנתא, והצדדים נותרו חייבים סך של 70,000 ₪ כלפי הבנק הממשכן. עוד ה', כי עוד לפני מכירת הבית במסגרת הליכי כינוס הנכסים הרי שבחודש יולי 2006 נאלצה להיענות לדרישת הבנק, לבל תפונה ביחד עם ילדיה, ולשלם סך של 100,000 ₪ בגין פיגורים ועל חשבון הלוואת המשכנתא. מכאן שהיא שילמה חלק מחובות אלה בעל כורחה בשל הנסיבות שנוצרו. חובת תום הלב בביצוע ההסכם: 117. ה' טוענת, כי ע' פעל בחוסר תום לב וגרם במסגרת מהלך מתוכנן לרוקן את המפעל ולהעביר את תכולתו לחברת "*** בע"מ" בתמורה לסכום נמוך מהשווי האמיתי הריאלי. 118. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע בזו הלשון: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". 119. כפי שהקדמנו וציינו, נטל הראיה וההוכחה מוטל על שכמי ה' להוכיח כי ע' הפר את חובת תום הלב. לשם כך היה עליה להוכיח, בין היתר, את כל אלה: א. כי היא קיימה את חיוביה על פי ההסכם; ב. כי ע' הבריח נכסי המפעל והעבירם לבת זוגו. ה' , כי ע' רוקן את המפעל ו"בפועל חב' *** בע"מ (הנתבעת 3) כמו חב' "ע' (ט') ט' בע"מ" (הנתבעת 5) הנן "חברות קש" אשר כל תפקידן הנו לקבל באופן פורמאלי הזמנות מלקוחות של "ע'.ט'" להפיק חשבוניות מס וכמובן לקצור את הפירות. ע'.ט' בע"מ אף היא משמשת חברת קש דרכה מתקבלות הזמנות מלקוחות המפעל". 120. הוצגו ראיות לפיהן חלק מהציוד שהיה במפעל נרכש על ידי חב' ***, אולם אין לראות בכך הוכחה בדבר הברחת נכסי המפעל וציודו לבת זוגו של ע', שכן היא זו שרכשה את המפעל מהכונס. ה' ביקשה להוכיח, שחלק מהעובדים שהועסקו במפעל פוטרו והועסקו מיד בהמשך בחברת ***, כי חלק ניכר מהלקוחות של המפעל עברו ל- *** והמשיכו לקבל את אותו שירות שקיבלו קודם לכן, שיטת הציפוי הייחודית שנהגו לעבוד בה במפעל הינה נהוגה אף בחברת *** ומעל לכל העובדה כי חברת *** פועלת באותו מיקום פיסי - *** בו פעל המפעל. 121. כך למשל, עת נחקרה גב' ט.ק. (לא כבעלת דין אלא כעדה שכן התביעה כנגדה נמחקה) לגבי הציוד שנמצא במפעל, היא מסרה: "ש. ממי קנית את הציוד ? ת. אני לא זוכרת. ש. האם זה הציוד של ה' וע' של המפעל ? ת. חלקו, אני לא זוכרת בדיוק" עמ' 27 שורה 27 שורה 5. ובהמשך מסרה: "ש. את בכלל לא מתייעצת עם בן הזוג שלך בעניין הציוד שהוא שלו ואת קונה אותו והציוד לא זז מהמפעל ב- *** אף פעם עד היום ולא שואלת אותו מה שווי הציוד. ת. אני לא צריכה לשאול אותו כי חלק מהציוד שהיה שם, אני עבדתי שם ובפניה לחבר'ה שמתעסקים בארץ ובעולם אני ידעתי הערכות מחירים" עמ' 31 שורה 24. 122. באשר לעובדי החברה מסרה גב' ק' כי: "ש. מי זאת *** ? ת. אני צריכה להגיד גם את העובדים שלי ? היום אין לי עובדת בשם כזה. היתה לי עובדת כזאת. ש. נכון שהיא עבדה במפעל של ה' וע' ? ת. כן, הרבה זמן לפני שנסגר המפעל היא פוטרה. ש. לחברת *** איך גייסת עובדים, מי העובדים ? ת. פניתי ללשכת התעסוקה וגייסתי עובדים. ש. כל העובדים שעבדו במפעל של ה' וע', כולל רואה החשבון ו- *** וכולם כולם "עברו" לעבוד תחת *** ? ת. אני אומרת לך שגייסתי 4 - 5 בנות שפתחתי את המפעל מלשכת התעסוקה ואף אחת מהן לא עבדה בע'.ט' ופשוט אפשר ללכת ולראות תלוש' שכר" עמ' 32 שורה 22. ובהמשך: "ש. יתר העובדים ? ת. איזה עובדים ? ש. האם עברו אליך ? ת. אחרי שעבדו במקומות אחרים. ש. תגידי לי את השמות של העובדים שעבדו אצל ע' וה' ועובדים אצלך היום ואם יש מישהו שלא עובד ? ת. ס.א עבדה גם אצל ע' וה' ועובדת גם אצלי, לגבי ר.פ. אני לא זוכרת כבר אמרתי לך. ש. צ.א.? ת. הוא סוכן ביטוח. *** לא עובדת אצלי, עבדה תקופה קצרה" עמ' 33 שורה 1. 123. מר ר.פ. - רואה החשבון של המפעל הינו אותו רואה חשבון אשר הועסק בחברת ***בע"מ, וכפי שמסר: "ש. עברת מלהיות רואה חשבון של המפעל של ע' לחברת *** ? ת. חברת *** זאת חברה חדשה שהוקמה, אני מכיר את המשפחה של ההורים של ט' הרבה שנים, אמא שלה רואת חשבון וחשבת בועד ואבא שלה איש עסקים, ויש לנו חברים משותפים, אוכלים יחד" (עמ' 94 שורה 1). כאן יצוין, כי ה' לא חקרה עד זה - רואה החשבון, על הכנסות המפעל, מצבו הכלכלי עובר לכינוס ולא הפנתה אליו שאלות שהתשובות עליהן היו יכולות לשפוך אור על מצבו של המפעל, ואשר בכוחן היה לאשש את טענותיה, הן בנוגע לאותן טענות בדבר הפרת ע' להוראות ההסכם בשל אי תשלום החזרי הלוואת המשכנתא, והן בהקשרים אחרים. הימנעות זו תמוהה בעיני, שכן אם כבר ניצב לפנינו אותו רואה חשבון שלרשותו עומד המידע הדרוש, הכיצד נמנעת ה' מחקירתו על נושאים אלה? הימנעות זו אף היא מחלישה את גרסתה של ה'. 124. עוד נחקרה גב' ק' לעניין מיקום המפעל ושם השיבה: "ש. איפה פיזית נמצא המפעל? ת. ***, ***, קומת קרקע. ש. כלומר בדיוק באותו מקום שנמצא המפעל של ע' וה'? ת. שהיה של ע' וה', לצערי הרב, כן בדיוק באותו מקום" (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 10.5.10, שורה 14). 125. אומנם, עדותה של ק' ושאר הראיות שהוצגו בהקשר זה מקימות חשש, כי ע' תכנן את העברת תכולת המפעל לידי חברת *** בע"מ, אולם אין די בכל אלה כדי להוות הוכחה פוזיטיבית לכך שהופר ההסכם, וכי הפרה זו גרמה לקריסת המפעל ומכירתו בכינוס . 126. במסגרת הליכי הכינוס, קיבלו הצדדים הודעה מאת ראש לשכת ההוצאה לפועל כי פינוי הבית נקבע ליום 31.7.2007. ואכן, בסמוך לאותו מועד פונתה הנתבעת וילדיה מבית המגורים. 127. לגרסת ה' ע' לא שילם את החזרי הלוואת המשכנתא וגרם בכך למכירת הבית בכינוס. ע' טען, כי מרגע שביקש למסור את המפעל לידי הנאמנים הרי הוא יצא ידי חובתו בתשלום החזרים אלה, ואין מוטלת עליו, ממועד זה ואילך, החובה לשלמם. עוד טען הוא, כי ה' מנעה בעצמה את מכירת הבית במחירו הריאלי. 128. בחקירתה הנגדית אישרה ה' כי בשלב כלשהו מנעה את מכירת הבית, וכדבריה: "ש.למה ניסית למנוע בכל דרך את מכירת הבית? ת. כי הבית אמור להיות שלי לפי הסכם הגירושין וזה היה צריך להיות העוגן של הילדים, ונעשה רמיה במילים עדינות ואני עדיין חושבת שצריך להחזיר את הבית הזה" עמ' 114 שורה 8. מדבריה אלה של ה' עולה כי שני הצדדים לא פעלו כמתחייב על פי חובתם להקטין את נזקיהם, ולא מכרו את הבית במסגרת מכירה רצונית, שלא על ידי כונס, ויתכן כי לו פעלו כך היו מקבלים מחיר גבוה מזה שנתקבל במסגרת הכינוס. 129. לאור האמור לעיל, הנני דוחה את טענת ה' כי ע' הפר את ההסכם וכי בשל כך נמכר המפעל בנזיד עדשים, כי הוא נמכר בעסקה סיבובית וכי בית המגורים נמכר אף הוא על ידי הכונס בשל הפרת ההסכם על ידי ע'. בנסיבות דנן, דין תביעתה לקבלת פיצוי מאת ע' בגובה שוויו הריאלי של הבית, כבית נקי ממשכנתא, להידחות. כך גם אני דוחה תביעת ה' לחייב ע' לפצותה בסך של 100,000 ₪ בגין סכום שהיא שילמה, לטענתה, לבנק עבור הלוואת המשכנתא בשנת 2006. יצויין, כי בסיכומיה ה', כי הסכום שולם ב- 16.7.08 (ראה סע' 37.7 בעמ' 22 שם, וכן סע' 46.8 בעמ' 26). זו לא גובתה אף היא במסמכים, ולא הוצגה כל אסמכתא על ביצוע התשלום. מה עוד, שלכל היותר, ואילו הוכיחה ה' עצם ביצוע תשלום זה, הרי שהיא היתה זכאית, לכל היותר, לקבל בחזרה מע' מחצית סכום זה, שכן, כידוע, אין חולק (והדבר נכתב מפורשות בהסכם), כי חוב המשכנתא הוא חוב משותף. חובות משותפים: 130. באשר לתביעת ע' להצהיר על החובות שלטענתו נצברו לפני המועד הקובע בהתאם להסכם - 30.9.04 כחובות משותפים ולחייב את ה' לשלם לו את מחציתם, לא עלה בידי ע' להוכיח כי אכן עסקינן בחובות שנצברו לפני אותו מועד. חשוב מכך, לא עלה בידי ע' להוכיח, כי הסכומים ששילם, כפי טענתו, שולמו מכספיו הפרטיים ולא מכספים או משאבים משותפים עליהם דיבר בהסכם. 131. בפרק העוסק ב"חובות עתידיים" מורה ההסכם בזו הלשון: "35. הצדדים מצהירים כי ידוע להם שלאחר סילוק החובות המפורטים בהסכם זה, עלולים להיוותר חובות בסכומים בלתי ידועים, ובהם בעיקר חובות בגין, חלילה וחס, הפסד בשתי התביעות האמורות בסעיף 25 להסכם זה. הצדדים מצהירים כי ידוע להם כי עלול להיווצר חוב במס הכנסה בגין שנים קודמות, ביחס למועדים שלפני הסכם זה. 36. הצדדים מסכימים כי ידוע להם כי תביעות החוב ודרישות שונות מ"ע'.ט'" הינם כנגד הבעל בהיותו זה העומד מאחורי הפירמה הקרויה "ע'.ט'", ועם זאת הינם מסכימים כי כל חוב עתידי שנבע כתוצאה מפעילות "ע'.ט'", שהתגבש ו/או שעילתו עד ליום 30.9.04, יחלקו ביניהם בחלקים שווים. 37. הצדדים מסכימים כי ביחס לכל חוב עתידי וביחס לכל חוב שלא נזכר במפורש בהסכם זה והעלול להידרש ע"י מאן דהוא, בהתייחס לפעילות "ע'.ט'", שהתגבש ו/או שעילתו עד ליום 30.9.04, יחלקו הצדדים ביניהם את החוב וכל צד ישא במחצית שווה לסילוקו". 132. למעלה מן הנדרש, יאמר כי כל עוד והסכם הגירושין לא בוטל הרי שיש לפעול בהתאם להוראותיו. בהתאם להסכם "כל חוב שנבע כתוצאה מפעילות "ע'.ט'", שהתגבש ו/או שעילתו עד ליום 30.9.04, יחלקו ביניהם בחלקים שווים". 133. ע' צירף לתביעתו חשבוניות וקבלות בגין התשלומים ששילם בגין החובות המשותפים להם הוא טוען. 134. ראשית יצוין, כי מרבית המסמכים שהוצגו מתייחסים לחובות ותשלומים שנוצרו או שולמו לאחר התאריך שנקבע בהסכם הגירושין - 30.9.2004, ורק חלק קטן מתייחס לשירותים מלפני אותו מועד. מטעם ע' לא ניתנו הסברים לעניין זה וכל שנטען, כי מדובר בחובות משותפים ובשל כך יש לחייב את ה' בתשלום מחציתם. כך למשל, החשבונית הראשונה מטעם חברת **** (*** ) בע"מ הינה מיום 17.2.2005 בגין הוצאות עו"ד על גביית חוב אך ממסמך זה אין להבין מתי ניתן השירות מטעם אותה חברה. דוגמא נוספת ניתן לראות במסמכים מטעם המוסד לביטוח לאומי בדבר פירוט פעולות שבוצעו בחשבון, שכן המסמכים מתייחסים לפעולות החל מיום 10.2.2005 ועד ליום 13.2.2008, היינו הרבה אחרי ההסכם. 135. לגישת ע', מר א.ו., הנאמן מטעם ה', מסר בחקירתו הנגדית שהדברים היו בטיפולו ושע' שילם הוצאות בסך של 994,868. ברם, מנגד, על פי אותו עד, ע' קיבל מהנאמנים סך של 858,245. 136. לגרסת אותו נאמן, ע' קיבל לידיו סך של 220,000$ מאדם בשם פ.ג. מטעם חברת *** בשוויץ שהינו לקוח של חברת ע'.ט'. סכום זה שימש, לטענת האח לתשלום חלק מהחובות המשותפים של הצדדים ובכך ה' פטורה מתשלום מחצית אותם חובות. 137. ע' העלה במסגרת תצהירו טבלה המפרטת את הסכומים השונים ששילם, לטענתו, בגין חובות משותפים, בעוד שמאידך גיסא, בתצהיר הנאמן ו' שהוגש מטעם ה', מאשר הוא כי חלק מהתשלומים שולמו על ידי ע', אך הוא חולק על תשלומים רבים אחרים. 138. כפי שציינתי קודם, גם אם עסקינן בתשלומים בגין חובות משותפים, לא הוכח כי הסכומים שולמו מכיסו הפרטי של ע' ולא מתקבולים מאת הנאמנים או כאלה שהגיעו לידיו מהמפעל עצמו. על ע' היה להציג את כל התקבולים שהגיעו לידיו, בין אם מהנאמנים ובין אם מהמפעל, את הסכומים שעמדו לרשותו ללא קשר לתקבולים אלה, ומיגיעה אישית שלו בלבד ושאינם קשורים להסכם הגירושין, וכי הסכומים הנתבעים שולמו, כטענתו, מכספים אחרונים אלה. ראיות כאלה לא הוצגו, ועל כן הנני קובע כי ע' לא הוכיח תביעתו זו ודינה, אם כן, להידחות. התביעה למדור 139. כאמור, הבית נמכר בכינוס כאשר הצדדים לא צפו תרחיש כזה. במקרה שלנו הרי שהתחזית הפסימית לפיה המפעל לא יכסה את חוב המשכנתא היא זו שהתרחשה, ובמקרה כזה על שני הצדדים היה לחלוק שווה בשווה את חוב המשכנתא, אלא שגם אפשרות זו נשללה מה'. על פי ההסכם ה' היתה אמורה להישאר בכל מקרה עם הבית, אם כי אינני מקבל את טענתה לפיה היא היתה, בכל מקרה, אמורה לקבל לידיה בית נקי ממשכנתא. לא כך עולה מההסכם ומהוראותיו, מקום וההסכם מורה, ברחל בתך הקטנה, בסעיף 30.5: "עם זאת עלול להיווצר מצב בו המפעל לא יימכר ולא יהיה כל מקור מימון לסילוק המשכנתא, אשר על כן, יחלקו ביניהם הצדדים, הן את חוב המשכנתא והן את התקבול העתידי מהמפעל". עם זאת, במקרה זה, וכמתחייב מאותה סקירה שערכתי במסגרת פסק דין זה בעמודים 28 עד 30, הרי ששני הצדדים ראו בהסדר שקבעו בהסכם (לעניין בית המגורים) כמה שמבטיח את מדור הקטינים. אי לכך, סבורני כי יש לחייב את ע' בתשלום סך של 3,000 ₪ לחודש, בהתאם לתביעה, לידי ה', וזאת בהתאם לחלקם היחסי של הילדים במדור. החיוב הינו בגין אותה תקופה מיום שהמשפחה פונתה ב-31.7.07 מן הבית ועד למועד שבו בנם הקטין נ' יגיע לגיל 18 שנים ו/או יסיים תיכון, לפי המאוחר. סכום זה ישולם לידי ה' לא יאוחר מה-10 לכל חודש עבור אותו חודש תשלום. הפרש' מזונות העבר בגין מדור יתווספו עליהם הפרש' הצמדה וריבית כחוק. חיוב זה עולה בקנה אחד עם הסכמות הצדדים לפיהן שניהם יישאו שווה בשווה בהלוואת המשכנתא, תשלום שנועד להבטחת מדור הקטינים, כאשר כיום משלמת האם דמי שכירות המתקרבים לסכום ההחזר החודשי של אותה משכנתא. נוכח ההכרעות שנתקבלו בתביעות ההדדיות בין ה' לע', הנני מחייב את ע' לשלם לה' הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪. תביעת עיזבון המנוח ד.ע. ז"ל (תמ"ש 2928/04): 140. עסקינן בתביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו עיזבון המנוח ד.ע. ז"ל (להלן: "המנוח") אינו ערב לחיובים הנובעים מהסכם הגירושין אשר נחתם בין אחיו ע' לבין ה'. המנוח נפטר ביום 2.8.09 והתביעה תוקנה והפכה לתביעת עזבון המנוח - באמצעות יורשיו, כנגד ה'. טענות הצדדים: 141. יורש' המנוח (להלן: "העזבון"), טוענים כי הוא חתם כערב לשני חיובים, אך הוא נגרר, על כורחו, כמעט לכל הליך ונגרמו לו הוצאות כבדות. לטענתו, בהתאם לחוזה הוא ערב לשני אלה: 1) במידה ויבקש ע' להקטין את החיוב במזונות יהא הוא "ערב אישית לקיום חיוביו של הבעל לעניין בקשה להקטנת מזונות". 2) לוודא הקמת קרן לימודים כמפורט בסע' 21 להסכם. 142. מנגד טוענת ה', כי המנוח לא קיים התחייבותו על פי כתב הערבות שבהסכם הגירושין, היינו פתיחת קרן לימודים עבור הילדים, להבדיל מהקמת פתיחת הקרן מבלי להפקיד בה כספים כלשהם, שהרי הערבות היא לא לפתיחתה של הקרן-פתיחת חשבון בלבד אלא להבטחת הפקדת הסכומים השונים בקרן כמתחייב על פי ההסכם. דיון והכרעה: היקף ערבותו של המנוח 143. במסגרת הסכם הגירושין מופיע המנוח הן כנאמן מטעם אחיו ע' והן כערב לחלק מחיוביו. ההסכם קבע, כי מאחר ובין הצדדים, ע' וה', "קיים חוסר אימון העלול להקשות על ביצוע תנאי ההסכם, ועל כן ביקשו כי קרוביהם - המנוח ומר ו', לשמש כנאמנים לביצועו". יחד עם זאת, נקבע בהסכם עליו חתומים שני הנאמנים כי כל אחד מהם יהא "ערב" לחיובים ספציפיים של אחיו - אחותו. באשר למנוח נקבע בהקשר זה בהסכם: "21. הבעל יקים קרן ע"ס כולל של 100,000 $ לטובת חמשת ילדי הצדדים. קרן זה תממן את הלימודים האקדמיים של הילדים, 20,000 $ לכל ילד, ובאם יבחר הילד שלא ללמוד, יעמוד לרשותו הסכום, עם הגיעו לגיל 25, לכל מטרה שיבחר. אם תיוותר יתרה לאחר מימון , תעמוד יתרה זו לשימוש הילד בהגיעו לגיל 25. 22. מוסכם בין הצדדים כי הואיל ולבעל אין כיום אמצעי מחייה מספיקים למימון תשלום המזונות ולמימון הקרן, הרי שבתקופת הביניים שתפורט להלן, ישולמו המזונות ותוקם הקרן באופן הבא: 1. בשלושת החודשים הראשונים, דהיינו לחודשים אוקטובר, נובמבר ודצמבר 2004 ישלמו הנאמנים את מזונות הילדים מתוך הכספים שיגיעו לידיהם, כמפורט בהסכם זה. הנאמנים ישלמו בעדיפות ראשונה את מזונות הילדים בחודשים אלה לפני ביצוע כל תשלום שהוא. ... 3. עד להקמת הקרן האמורה לעיל, מתחייב הנאמן ד.ע. להיות ערב לקרן זו לטובת הילדים מייד עם אישור הסכם זה בביהמ"ש לענייני משפחה. במהלך הזמן ולאחר שהבעל יצליח לארגן את הקרן, ישוחרר הנאמן מערבותו זו, לא לפני שהקרן תוקם ע"י הבעל בעצמו, להנחת דעתם של הנאמנים. 23. מסוכם כי האישה תימנע מפניה כלשהי לערכאות ותימנע מהוצאת צווי עיכוב יציאה מהארץ נגד הבעל. מנגד, הואיל ומזונות הילדים הינם הכרח, הרי ניתנת בזה ערבותו של מר ד.ע. לתשלום מזונות הילדים באם הבעל לא ישלם. מובהר בזה כי עם כניסת ערבות זו לתוקף, מחוייבת האישה לפנות לרשויות על מנת לגבות מזונות, אפילו יהיו חלקיים, וערבותו של ד.ע. תפחת לכדי ההפרש שבין הגביה מהרשויות עד לגובה המזונות באותה עת. בכל מקרה ערבות זו תפקע במותו, חו"ח, של הבעל או בהימצאו במצב של חוסר תפקוד כתוצאה ממצב בריאותי. 24. למרות האמור בסעיף 23 לעיל, מוסכם בזה בין הצדדים, ולהסכמה זו מצטרפים הנאמנים, כי באם, מסיבה כלשהי, לא ישלם הבעל את מזונות הילדים, הרי שהנאמנים ידאגו לתשלום המזונות במקומו. הסדר זה יחול רק עד לשלושה תשלומים רצופים. החל מהתשלום הרביעי תיכנס לתוקפה ערבותו של מר ד.ע. הוא ישא בתשלומים החודשיים, הכל כאמור בסעיף 23 דלעיל. ומובהר, אין מדובר בשלושה תשלומים מצטברים, אלא ברצופים, דהיינו - באם חלילה לא ישלם הבעל חודש אחד ולאחר מכן יחזור לשלם וכעבור זמן לא ישלם חודש נוסף, לא יראו בכך שני חודשים שבהם לא שולמו המזונות, שכן התשלום מפסיק את הרצף. אין כאמור בסעיף קטן זה כדי לפגוע בחבות האב בתשלום המזונות, והתשלום ע"י הנאמנים לא מהווה תחליף לחבות הבעל לתשלום המזונות. האב מתחייב להחזיר לקופה המשותפת, המנוהלת ע"י הנאמנים, כל תשלום ששולם עפ"י סעיף זה ע"י הנאמנים מייד עם דרישתם הראשונה". בעמוד האחרון להסכם הוסף תחת הכותרת "ערבות": "אני הח"מ ד.ע. .... ערב בזה אישית לקיום חיוביו של הבעל לעניין בקשה להקטנת מזונות עפ"י הסכם זה בכפוף להוראות ההסכם". 144. מכאן שערבותו של המנוח הינה לקיום שלושה חיובים בלבד של אחיו ע', והם: (א) הקמת הקרן בהתאם לסעיפים 21 ו- 22(3) להסכם הגירושין (ב) תשלום מזונות הילדים, מקום וע' אינו משלמם במשך שלושה תשלומים חודשיים, עוקבים ורצופים (ג) ערבות לחיוביו של ע' לתשלום מזונות באם יגיש תביעה להפחתתם. היקף ערבות המנוח בעניין הקרן: 145. בהתאם להוראת סעיף 22(3) להסכם הגירושין הרי ש"עד להקמת הקרן האמורה לעיל, מתחייב הנאמן ד.ע. להיות ערב לקרן זו לטובת הילדים מייד עם אישור הסכם זה בביהמ"ש לענייני משפחה. במהלך הזמן ולאחר שהבעל יצליח לארגן את הקרן, ישוחרר הנאמן מערבותו זו, לא לפני שהקרן תוקם ע"י הבעל בעצמו, להנחת דעתם של הנאמנים". כך שערבות של המנוח הייתה פוקעת עם הקמת הקרן. 146. ומה משמעות "הקמת הקרן" והאם חיוב זה כולל הפקדת הסכום במלואו? תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בסעיף 21 להסכם, שם נקבע כי "הבעל יקים קרן ע"ס כולל של 100,000 $ לטובת חמשת ילדי הצדדים". 147. המנוח הגיש תדפיס מבנק מזרחי טפחות מחשבון מס' *** על שם "מ. ע'- קרן לימודים", על פיו "סה"כ לני"ע ישראלים בקרן" היו כ- 140,000 ₪ נכון ל- 14.12.06. 148. מקובלת עליי טענתה של ה' כי פתיחת קרן ללא הפקדת מלוא הסכום כמתחייב על פי ההסכם אינה פוטרת את ע' מחיוביו בהקשר זה. 149. ה' הודתה כי ע' העביר לילדים חלק מהכספים לצורך לימודיהם אך לא מלוא הכספים. וכך מסרה בחקירתה הנגדית: "ש. את בקשר טוב עם ג' וא' בנותייך ? ת. יום יומי. ש. האם הם קיבלו כספים לשכ"ל מאביהם ? ת. הם קיבלו חלק מהכספים שמגיעים להם, ג' היא היחידה שמגיעה לה את כל הכספים שלה ועדיין לא קיבלה את כל הכספים, הם קיבלו כספים בדולרים ירוקים שיצאו מהבנק ויודעת לציין באיזה יום הם קיבלו וג' קיבלה שיק של ט.ק. ש. ג' או א' פנו אליך בבקשה לתבוע את אביהם בזה שלא קיבלו את הכספים מהקרן ? ת. א' הפסיקה ללמוד ..." עמ' 12 שורה 22 150. לאור האמור לעיל וכל עוד ולא הופקדו בקרן הלימודים מלוא הסכומים כמתחייב על פי ההסכם או הועברו במלואם בדרך אחרת לילדים למען אותן מטרות שהוגדרו בהסכם, הרי שלכאורה ערבות המנוח לחיוביו של ה' בהקשר זה בעינה עומדת. ה בדבר אי הבנת ההשלכות המשפטיות של הערבות: 151. לטענת המנוח הוא לא הבין, היקף אחריותו וערבותו, משזו לא הובהרה והוסברה לו. 152. מי שחתם על מסמך, מבלי שהופעל עליו לחץ, וניתנה לו שהות לעיין ולבדוק את המסמך, מנוע מלהעלות כגון זו. כך, למשל, נפסק, בת"א (חי') 865/92 אלפא צפון נ' אלטשולר חברה לבניין, דינים מחוזי, כרך כו(3) 373: "...אמנם ב"כ התובעים טוען, כי חותמי המסמך שלא שלטו בשפה העברית, לא עמדו כלל על משמעותו המשפטית, אך סבורני שכשנחתם מסמך על ידי אדם בר דעת ובוגר, וניתנה לו שהות מבחינת הזמן לבדוק את המסמך בצורה מעמיקה יותר ולהיוועץ באנשים יודעי דבר ואין כל סימן להפעלת לחץ על החותם, אין הוא יכול להישמע ב שלא ידע את תוכנו של המסמך עליו הוא חתם (השוה גם ע.א. 325/88 טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני-ברק פ"ד מ"ד (1) 341 בעמ' 843 בין ב' ל-ג')" 153. חזקה היא, כי מי שחתם על מסמך כלשהו, הרי הוא קרא והבין מה המשמעות של אותו מסמך ומה מוטל עליו במסגרתו. דברים אלה נאמרים ביתר שאת, עת עסקינן במסמך שנכתב בשפתו של המנוח, אדם בוגר בריא ומשכיל שכיהן כ--------------------, שטרח לעזור לאחיו לנהל משא ומתן בכל התביעות שהתנהלו בין אחיו לגרושתו, משא ומתן שארך תקופה לא מבוטלת ולאחר קיום מספר פגישות בין הצדדים. 154. ניתן ללמוד על מעורבותו של המנוח בעריכת ההסכם והקמת הקרן מדבריה של אשתו גב' ש.ע., וכפי שמסרה: "ת. כן. ברגע שזה לא היה ממומש שלא התחילו להפעיל את הקרן עם הכספים, אז ד. היה נכנס לתוך הנושא הזה ונותן את מה... אני רוצה להגיד שוב, אני לא הייתי מעורבת, מה שכן קראתי בתצהיר ש-ד. היה זה שהיה אחראי להקמת הקרן. לא יותר מזה. המשמעות היא שהקרן תוקם להמשך לימודים לבנות. זה הכל. ש. מפנה אותך לסעיף 21 להסכם הגירושין. ת. הבעל. ש. נכון ע'. ת. אני הבנתי טוב, ש- ד. היה בין האחראים להקמת הקרן שיש בה סכומים כאלה ואחרים" עמ' 9 לפרוטוקול הדיון ביום 4.5.2010 שורה 22. 155. לאור האמור לעיל, הנני דוחה את טענת המנוח בדבר אי הבנת ההשלכות המשפטיות של ערבותו כמתחייב על פי החוזה. האם מדובר בערבות אישית שפקעה עם פטירת המנוח? 156. סעיף 1(א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "החוק"): "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שליש'". 157. לנוכח לשון החוק עולה השאלה האם עסקינן בחיוב אישי או חיוב שעובר לעיזבון עם פטירת הערב? 158. לגישת ד"ר רוי בר-קהן בספרו "ערבות", שירז הוצאה לאור, תשס"ו-2006: "לעמדתנו, כאמור לעיל, הערבות הינה חוזה בעל סממנים אישיים מובהקים, ולכל היותר חוזה בעל סממנים מעורבים. במובן זה, ניתן איפוא לערוך אנאלוגיה לשאלת תחולת זכויות חוזיות אחרות של אדם ותקפן עם פטירתו, ולקבוע כי במצבים בהם חוזה הערבות הוא איש', יפקע החוזה עם פטירת הערב, גם אם הערבות אינה לחיוב עתידי..." (עמ' 329) 159. פסיקת בתי המשפט אינה אחידה בעניין זה, יש שראו בערבות כחוזה ועל כן אינה פוקעת באופן מיידי עם מותו של הערב (ראה לעניין זה ת"א 286/88 פילובסקי נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פס"מ - תשנ"א (2) עמ' 469) והיו שקבעו כי עם פטירתו של הערב פוקעת ערבותו (ראה לעניין זה ת"א 337/92 (ב"ש) בנק הפועלים בע"מ נ' צור פנחס (לא פורסם). 160. אשתו של המנוח גב' ש.ע. נחקרה על חלקה במשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים לקראת הסכם הגירושין. גב' ע' מסרה עדות מהימנה שלא נסתרה, לפיה לא היה לה כל חלק בעריכת ההסכם וחתימת בעלה המנוח עליו כערב. עוד מסרה, כי לא התערבה ולא ידעה מה מתרחש בין ע' לבין ה' ובשל כך לא ניתן לכוף עליה התחייבות אישית של בעלה המנוח כלפי אחיו וילדיו. דבריה אלה קיבלו חיזוק מצד ה' דווקא אשר התפרצה באמצע חקירת גב' ע' בדיון מיום 4.5.2010 ומסרה: "תשחררי אותה היא מסכנה, נעשו דברים מאחורי גבה והיא לא ידעה.היא מסכנה, אני מרחמת עליה. שחררי אותה". 161. גם מנוסח ההסכם ניתן ללמוד כי ערבותו של המנוח היתה בעלת סממנים אישיים מובהקים, שכן הוא התחייב לגרום לאחיו להקים את הקרן, יאלצו ואף יכריחו לעשות כן, זאת להבדיל מערבות במובן של הקמת אותה קרן כולל הפקדת הכספים על ידי הערב עצמו, מקום וע' לא עשה כן מכספו האישי. 162. בנסיבות העניין, הנני קובע, כי ערבותו של המנוח הינה ערבות אישית שפקעה עם פטירתו. 163. למעלה מן הנדרש ואף שעסקינן בתביעתו ההצהרתית של העזבון ולא בתביעתה של ה' כנגדו, רואה להטעים: סעיף 8 לחוק קובע בזו הלשון: "הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה: (1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב; (2) ניתן נגד החי יב צו קבלת נכסים או צו פירוק; (3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן ה'ישה כרוך בקש'ים מיוחדים". 164. חוק הערבות מחייב פניה לחייב כצעד ראשון ורק לאחר מכן ניתן לפנות לערב אלא אם כן הערב וויתר על הדרישה מן החייב. ד"ר בר קהן בספרו הנ"ל, כותב: "חוק החוזים (חלק כללי) מכיר בזכותו של נושה במצב של ריבוי חייבים לפנות לחייב שיבחר לשם מימוש זכותו ואין הוא מטיל כל מגבלה על הנושה בעניין זה. דין זה, המובן מאליו במקרה של ריבוי חייבים שווי דרגה, אינו טבעי ואינו רצוי כאשר מעמדם של החייבים אינו שווה. מעקרון ההפטר חובתו של הנושה לנסות לגרום לקיום החיוב העיקרי טרם פניה לחייב המשני" עמ' 179. 165. ה' לא הכחישה בחקירתה הנגדית כי לא פנתה לע' בעניין קרן הלימודים, וכדבריה: "ש. את לא עונה. האם ג' או א' פנו אליך כדי לתבוע את אבא שלהם בעבור כספים שלא קיבלו לשכר הלימוד שלהם? ........................... הנתבעת ממש'כה להש'ב בחקירה נגדית: א' לא סיימה את לימודיה והיא במצב שאין לה מה לתובע. ג' גם אם זה ייקח כמה שנים היא תצליח להוציא מאבא שלה את הכספים ואני לא רוצה להגיד מה ג' חושבת על אבא שלה ומה מערכת היחסים של כל ילד עם אבא" (עמ' 12, שורה 30). 166. מכאן חבות עזבון המנוח על פי כתב הערבות, בהנחה וזו לא פקעה עם פטירת המנוח, הינה משנית לחבותו של החייב הראשי ואין לבוא לערב בדרישה בגין ערבותו כל עוד ולא נדרש החייב - ע' לקיים חיוביו. לסיכום: 167. לנוכח האמור לעיל, הנני קובע כי עם פטירת המנוח פקעה ערבותו ואין לחייב את עיזבונו בהקמת הקרן או בתשלום המזונות. מחייב את ה' לשלם לעזבון המנוח הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪.הפרת חוזהחוזההסדרי ראיה