אקדמות מילין 1. באמצע שנות ה - 90 (למאה הקודמת) היתה תנופת בניית בתי מלון באזור ים המלח. התובעת, חברת בול דיל השקעות בע"מ (להלן, "בול דיל" או "התובעת"), באמצעות מנהלה, מר יעקב בן חמו, התעניינה באפשרות לספק בטון לחברות הקבלניות, אשר עסקו בבניית בתי המלון, כאמור. את מהלכיה נפרט בהמשך, אך עיקרם הוא, שרכשה בול דיל מפעל לייצור בטון מובא. בנוסף, בהתאם לנוהל הקיים פנתה בול דיל למנהל מקרקעי ישראל (להלן, "המנהל" או "הנתבע") לצורך הקצאת מגרש מתאים. נחתם הסכם הרשאה בין המנהל לבינה בכל הקשור למגרש מספר 18 IV לפי תכנית מפורטת 104/03/24 (להלן, "המגרש"). מתחת למגרש נמצא צינור להובלת מים למנחת המטוסים ליד ערד, אשר היה צורך להעתיקו במסגרת פיתוח המגרש. פיתוח המגרש, כאמור, התעכב למשך כ-14 חודשים ועד אשר הסתיים כבר סופקו כ - 80% מצרכי הבטון של בתי המלון, הנבנים באזור ים המלח. התובעת, אשר שילמה עבור פיתוח המגרש, שהפך עבורה לאבן, שאין לה הופכין, פנתה למשרד התעשיה והמסחר (כפי שמו דאז), אשר הסכים להשיב לה את דמי הפיתוח, אשר שילמה. זאת תביעתה של בול דיל ממנהל מקרקעי ישראל להשבת התשלום, אשר שילמה מראש כדמי הרשאה על מנת שיימסר לה השימוש במגרש על פי הסכם ההרשאה. העובדות הצריכות לענין 2. רוב רובן של העובדות בתיק זה אינן שנויות במחלוקת. תוך ההכרעה במחלוקות העובדתיות המעטות, הריני קובע את העובדות הצריכות לענין כדלקמן: התובעת ניהלה מגעים עם החברה הכלכלית ערד, עם משרד התעשיה והמסחר ועם מנהל מקרקעי ישראל, אשר הולידו את ציפיתה שיוקצה לה מגרש, אשר ישמש לה להקמת מפעל בטון. בדצמבר 1994 התובעת רכשה מפעל בטון מוכן ממחצבות כפר גלעדי (סעיף 5 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו, מנהל התובעת). במאי 1995 המליץ משרד התעשיה והמסחר על הקצאת קרקע בערד לבול דיל לצורך הקמת מפעל בטון מובא (סעיף 4 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו). ביום 10.05.95 שילמה התובעת הוצאות פיתוח לחברת יורם גדיש בע"מ לפי הנחיית הנתבע (סעיף 6 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו, שלא נסתר בנקודה זו וראה: טופס סיכום העסקה של הנתבע, נספח א' לתצהירה בעדות ראשית של סמדר שרון מטעם המנהל). ביום 06.11.95 שילמה בול דיל לנתבע את הסך של 56,576.95 ₪ (לא כולל מע"מ) כדמי הרשאה לחמש שנים מראש בעבור המגרש (סעיף 7.5לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו). זאת בהקשר של הסכם ההרשאה, נספח ב' לתצהירה בעדות ראשית של הגב' סמדר שרון, עליו חתמו התובעת והנתבע ביום 08.11.95 (להלן, "הסכם ההרשאה"). הסכם ההרשאה מסדיר את שימושו של בול דיל במגרש מיום 25.10.95 עד יום 24.10.00. עובר לחתימת הסכם ההרשאה קיבל הנתבע דו"ח פיקוח מעודכן ליום הקצאת המגרש, לפיו המגרש היה ריק (עמ' 8 שורה 28 עד עמ' 9 שורה 2 לפרטיכל). מתחת למגרש היה מונח כל העת צינור מים בקוטר 20 צול עד אשר הועתק מן המקום במהלך עבודות הפיתוח (ראה: סעיף 8 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו). בלעדי עבודות הפיתוח לא ניתן היה להקים את מפעל הבטון. גישתו של הנתבע לצינור מתאפיינת בדברי הגב' סמדר שרון, שהמנהל (לשיטתה) אחראי על פני השטח (עמ' 9 שורה 4 לפרטיכל). מר בן חמו ידע על קיום הצינור בטרם חתם על הסכם ההרשאה בשם התובעת (עמ' 3 שורות 1-2 לפרטיכל). בכל זאת הוא חתם על הסכם ההרשאה נוכח דברי מנהל החברה הכלכלית ערד, שתוך חודש ימים המגרש יהיה מוכן לעבודה (עמ' 3 שורות 1-2 לפרטיכל). בסופו של יום התעכב ביצוע עבודות הפיתוח במגרש וביניהן העתקת צינור המים. עבודות הפיתוח הסתיימו בדצמבר 1996, כלומר באיחור של 14 חודשים (סעיף 8 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו). עד אז כבר סופק החלק הארי של הבטון לבתי המלון, שנבנו, על ידי מתחריה של התובעת. ביום 11.03.97 כתב מר בן חמו בשם בול דיל מכתב למנהל מקרקעי ישראל, שנמסר לפקידה שוש ישראל ז"ל על ידי מר אברהם אמויאל (המכתב, נספח ה' לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו ייקרא להלן "המכתב"). האמנתי, שהמכתב אכן נמסר לנתבע על אף שאין לו זכר בתיק המנהל. אמנם, העידה הגב' סמדר שרון, שאף בתכתובת של בול דיל למנהל אין איזכור של המכתב הנ"ל עד לאותו המכתב, שכתבה בול דיל ביום 18.10.01 (נספח י' לתצהירה בעדות ראשית של הגב' שרון) (עמ' 7 שורות 17-21 לפרטיכל). אולם, ידוע לנו רק על מכתב אחד (לקוני יש לומר) מיום 15.6.97, שקדם למכתב מיום 18.10.01, בו כן אוזכר המכתב (מיום 11.03.97). לא ראיתי בהעדר האיזכור של המכתב (מיום 11.3.97) במכתב הלקוני מיום 15.06.07 דבר, שיש בו כדי ללמד, שהמכתב (מיום 11.03.97) הוא פרי המצאה מאוחרת. לפי התרשמותי, מר בן יעקב העיד בכנות רבה ואף לא הסתיר, שאילו בסופו של יום הוקצה המגרש לצמיתות, הוא היה מוחל על תביעה זו (עמ' 4 שורות 28-30 ועמ' 5 שורות 1-2 לפרטיכל). האמנתי לו, שהוא מסר את המכתב (מיום 11.03.97) למר אברהם אמויאל למען ימסרנו למנהל מקרקעי ישראל, ולמר אמויאל, שהוא מסר את המעטפה, שקיבל ממר בן יעקב לגב' שוש ישראל ז"ל במנהל. בעקבות פנייתה של התובעת ביום 06.08.01 השיבה לה משרד התעשיה והמסחר את דמי הפיתוח, אשר שילמה (נספח ו' לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו). לעומת זאת, הנתבע במכתבו מיום 01.11.01 (נספח ז' לתצהירה של הגב' סמדר שרון) סרב להשיב לבול דיל את דמי ההרשאה, אשר שילמה מראש עבור השימוש במגרש. מכאן התביעה שלפנינו להשבת דמי ההרשאה. טענות בול דיל 3. טענותיה המשפטיות של בול דיל מבוססות על חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן, "חוק החוזים") ועל חוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן, "חוק המכר"). נביא עתה את טענות התובעת לפי סדרן בסיכומיה. לטענת בול דיל, היא הסתמכה על מצג הנתבע עובר לחתימת הסכם ההרשאה, כאשר היה זה מחובתו של המנהל ליידעה, שיש מניעה למימוש השימוש במגרש (סעיף 15 לסיכומי התובעת). ואולם, הנתבע לא יידע את התובעת עובר לחתימת ההסכם הנ"ל, שייתכנו עיכובים בביצוע עבודות הפיתוח במגרש. עוד טענה התובעת, שמשתיקת המנהל עובר לחתימת הסכם ההרשאה ניתן היה להבין, שלא יהיו עיכובים בפיתוח המגרש (סעיף 16 לסיכומי התובעת). עוד טענות מטעם התובעת הן, בין היתר, שקיימת אי-התאמה יסודית בין המוסכם לבין הנעשה בפועל. זאת, כי סוכם, שיימסר מגרש, בו ניתן יהיה לבצע את עבודות הפיתוח באופן מיידי (סעיף 17 לסיכומי התובעת). בנוסף, נטען, שיש אי-התאמה במסירת מגרש, שאינו תואם את המטרה המיוחדת, העולה מהסכם ההרשאה, קרי הקמת מפעל בטון (סעיף 17.1 לסיכומי התובעת). עוד נטען, שאין לראות במסירת המגרש במצבו הנתון בעת חתימת הסכם ההרשאה מסירת הנכס בהתאם להסכם הנ"ל, ולכן, היה הנתבע מחוייב בדין למוסרו תוך זמן סביר לאחר חתימת הסכם ההרשאה. ואולם, לפי הטענה, מסירת המגרש בהתאם להסכם הנ"ל כעבור 14 חודשים אינה מהווה מסירת המגרש תוך זמן סביר (סעיף 17.3 לסיכומי התובעת). לפי התובעת, גם אם הנתבע לא גילה לתובע את אי ההתאמה במגרש מתוך רשלנות, הרי הנתבע הפר את חובתו על פי חוק המכר (סעיף 17.4 לסיכומי התובעת). עוד נטען בסיכומי התובעת, שחובת תום הלב במשא ומתן דורשת את הגילוי של עובדות, שהצד שכנגד יכול לגלות בעצמו. לפי הטענה, הנתבע, שידע, שייתכנו עיכובים בפיתוח המגרש, או שיכול היה לדעת זאת תוך בירור קצר עם הקבלן המפתח מטעמו, הפר את חובת תום הלב (סעיף 18 לסיכומי התובעת). טענה נוספת בפי התובעת היא, שהיא פעלה להקטנת נזקיה, כשפנתה במכתב (מיום 11.3.97) וביקשה מן המנהל לשנות את יעוד הקרקע. ברם, למכתב לא השיב המנהל כל תשובה (סעיף 22 לסיכומי התובעת). בנוסף, נטען, שיש בהשבת דמי הפיתוח (על ידי משרד התעשיה והמסחר - ג'ט"ל) הודאת בעל דין, המחייבת את הנתבע עצמו. מכאן, כך נטען, החובה להשיב גם את דמי ההרשאה, אשר בול דיל שילמה (סעיף 23 לסיכומי התובעת). לבסוף, נטען, שאין לפנינו טעות בכדאיות העסקה (אשר, כידוע, אינה נחשבת טעות, הפוגם במפגש הרצונות, שיוצר את החוזה (ג'ט"ל). זאת, כי, לפי הטענה, המבחן לזיהוי טעות בכדאיות העסקה קשור בזמן כריתת החוזה. לפי התובעת, רק אם בדיעבד הסתבר, שבעת כריתת החוזה לא היתה העסקה כדאית, ניתן לסווג את הטעות כטעות בכדאיות העסקה. מה שאין כן, לפי הנטען, במקרה דידן (סעיף 24 לסיכומי התובעת). טענות המנהל 4. טענותיו המשפטיות של המנהל מבוססות על חוק החוזים, חוק המכר וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970 (להלן, "חוק החוזים תרופות)". לפניכם טענות הנתבע, לפי סדר העלתן בסיכומיו. לשיטת הנתבע, מלכתחילה מטרת בול דיל היתה לקבל את המגרש לצמיתות לצרכי השכרה ולא למען ההחזקה בו למשך חמש שנים לשם הקמת מפעל בטון. נטען, שרק בתום תקופת ההרשאה, כשנדרשה התובעת לפנות את המגרש וכשהבינה, שאין כדאיות כלכלית בעסקה, ביקשה בול דיל לראשונה את השבת דמי ההרשאה(סעיפים 10,7,3 ו-13 לסיכומי הנתבע). באשר לסוגיית ידיעות בעלי הדין, לטענת הנתבע, מי שידעה על קיום הצינור מתחת למגרש היתה התובעת, ואילו הנתבע לא ידע על כך מאומה. לפי הנטען, היה זה מחובתה של התובעת ליידע את הנתבע מיידית בנוגע לצינור, אך היא לא עשתה כן. יתירה מכך, נטען, שבסעיף 4 (א) לחוזה ההרשאה חתם מר בן חמו בשם התובעת, שהתובעת בדקה את המגרש ומצאתו מתאים למטרות החוזה. עוד נטען, שאם מנהל החברה הכלכלית ערד הציג, שהמגרש יהיה מוכן תוך חודש, על התובעת להפנות את תביעתה נגדה (סעיף 12 לסיכומי הנתבע). עוד נטען, שאין בהסתמכות התובעת על המכתב (11.3.97), כדי להושיע. לדידי המנהל, מכתב זה מלמד את כוונתה האמיתית של בול דיל, שהיתה לקבל לידיה את המגרש לצמיתות (סעיף 15 לסיכומי הנתבע). לפי הנתבע, אין זה נכון, שהוא הציג לתובעת מצג, שניתן יהיה לעלות על הקרקע באופן מיידי (סעיף 16 לסיכומי הנתבע). עוד הסב הנתבע את תשומת לבנו לכך, שכאשר ידעה התובעת על הפיגור בפיתוח המגרש היא השהתה את פנייתה לנתבע עת רבה (סעיף 17 לסיכומי הנתבע). עוד שב הנתבע בסיכומיו לענין חובת הגילוי לצד שכנגד. לדידי הנתבע, מר בן חמו ידע על קיום הצינור בעת החתימה על חוזה ההרשאה. גם נטען, שבמקום ליידע את הנתבע על אודות הצינור התובעת שמרה את ידיעתה זו בסוד עד אשר תשלוף "נשק" זה ותדרוש השבת דמי ההרשאה (סעיפים 18 ו - 19 לסיכומי הנתבע). באשר לחוק המכר, נטען, שאין הוא חל, כי אין המדובר בהקניית נכס לצמיתות. לפי הנתבע, גם אילו ניתן היה לפנות לחוק המכר, אי אפשר שהתובעת תסתמך על אי ההתאמה הנטענת, משהיתה אי ההתאמה ידועה לה בעת גמירת הסכם ההרשאה. עוד לפי הנתבע, אי בדיקת הממכר מיידית על ידי התובעת ואי הודעתה את אי התאמה הנטענת מיד עם גילויה מונעות מן התובעת להסתמך על אי ההתאמה הנטענת (סעיפים 20, 21 ו - 24 לסיכומי הנתבע). בנוגע לטענת בול דיל, שהנתבע התרשל בבדיקת המגרש, לפי הנתבע, טענת ההתרשלות לא הוכחה כלל. באשר לחוק החוזים במשולב עם חוק החוזים תרופות, נטען, שאפילו חתמה התובעת על הסכם ההרשאה מתוך טעות או הטעיה, היה עליה לבטל את החוזה תוך זמן סביר. נטען, שגם אילו נפל פגם בכריתת החוזה, ללא ביטולו החוזה נותר על כנו ואין חובת השבה (סעיף 29 לסיכוי הנתבע). בהקשר זה הוזכר, כי לפי הסכם ההרשאה, מטרת ההרשאה היא לתעשיה ומלאכה ולא רק למפעל בטון (סעיף 33 לסיכומי הנתבע). עוד השיב הנתבע בסיכומיו לטענת התובעת לענין הסכמת משרד התעשיה והמסחר להשיב לה את דמי הפיתוח. לטענת הנתבע, אין בכך כל הודאה, שהרי ההשבה על ידי משרד התעשיה והמסחר נעשתה לפנים משורת הדין. יתירה מכך, נטען, שאין השבת כספים על ידי משרד התעשיה והמסחר יכולה לשמש מקור סמכות להשבת דמי ההרשאה על ידי המנהל. עוד הוסבר, שאת דמי הפיתוח למגרש יוכל משרד התעשיה והמסחר לגבות בעתיד לבוא ממאן דהוא גם לאחר השבתם לתובעת. מה שאין כן לגבי דמי ההרשאה לתקופה מאמצע אוקטובר 1995 עד אמצע אוקטובר 2000 (סעיף 39 לסיכומי הנתבע). לבסוף, שב הנתבע בסיכומיו לשאלת אפיון הטעות הנטענת וטען, שהמדובר בטעות בשווי הכלכלי של העסקה. לדידי הנתבע, המדובר בסיכון, אשר נטלה התובעת על עצמה במסגרת החוזית ובנסיבות אלו לא יעלה על הדעת לקבל את תביעתה להשבת דמי ההרשאה, ולו חלקית (סעיפים 41 עד 43 לסיכומי הנתבע). הסוגיות הדורשות הכרעה 5. על מנת להכריע בין הטענות המשפטיות הרבות, אותן העלו בעלי הדין בסיכומיהם, די בהתייחסות לארבע שאלות: ראשית, האם לשון הסכם ההרשאה חורצת את דין התביעה, כך שתידחה? שנית, האם טענות התובעת אינן אלא, שהיא טעתה בעניין כדאיות העסקה? הרי, לצורך בחינת הסוגיה הרחבה של פגם בכריתת הסכם ההרשאה, אם המדובר אך בטעות בכדאיות העסקה, על פי סעיף 14 (ד) לחוק החוזים, לא ניתן יהיה לתובעת להיבנות מטענת הטעות, לפי סעיף 14 (א) או סעיף 14 (ב) לחוק הנ"ל, או מטענת ההטעיה, לפי סעיף 15 לחוק הנ"ל. שלישית, האם לפנינו אי-התאמה, לפי חוק המכר או לפי חוק אחר? רביעית, אם נמצא שאין לפנינו טעות בכדאיות העסקה גרידא, ואם נמצא, שלפנינו אי התאמה, האם פעלה התובעת באופן, המזכה אותה בהשבת דמי ההרשאה, לפי חוק החוזים תרופות? תניות בהסכם ההרשאה 6.א. בפי הנתבע שתי טענות עקריות, העולות מתוך הסכם ההרשאה, אשר, אם תתקבלנה, תחרוץ את גורל התביעה לכף חובה. ראשית, לפי הסכם ההרשאה מטרת ההרשאה הינה "תעשיה ומלאכה" (ראה: עמ' 1 להסכם ההרשאה). מכאן, לטענת הנתבע, אין יסוד חוזי לטענות בול דיל, שמטרת ההרשאה היתה להקים מפעל בטון. אין בידי לקבל טענה זו. פרשת המים בפרשנות המודרנית של חוזים בישראל היא פסק דין "אפרופים". שם נקבע, בין היתר, מפי כב' המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז): "אכן, חוזה הוא פעולה משפטית דו-צדדית. אומד הדעת הוא של שני הצדדים... כאשר לשני הצדדים הבנה סובייקטיבית משותפת - שאותה ניתן ללמוד מנסיבות חיצוניות - באשר לאומד דעתם, יש לפרש על פיה את תוכן החוזה, ולא על פי אומד דעת (אובייקטיבי) העולה מלשונו (הברורה) של החוזה. על כן, אין ליתן ללשון החוזה משמעות, אשר אף כי אפשרית היא מבחינה סמאנטית, שני הצדדים מקבלים, כי אין היא משקפת את אומד דעתם..." ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מ"ט (2) 265, 303 (מול האות "ה"]. בענייננו התכלית הסובייקטיבית להסכם ההרשאה ואומד דעת הצדדים לפיו תפורש אותה הפיסקה בו, לפיה מטרת ההרשאה היא "תעשיה ומלאכה", קיבלו ביטוי חד משמעי "בטופס סיכום עסקה" של המנהל (נספח א' לתצהירה בעדות ראשית של הגב' סמדר שרון). טופס זה מסכם את המשא ומתן, אשר הוליד את הסכם הרשאה וחתום בשם המנהל על ידי שורה של נושאי תפקיד, לרבות מנהל מחוז הדרום של הנתבע. שם, בסעיף 3 לטופס, נכתב מפורשות: "מובאת בזאת עסקת הרשאה להקמת מפעל לבטון". בהתאם לאומד דעת זה של הצדדים, יש לפרש את מטרת ההרשאה, כפי שהותנתה בהסכם ההרשאה ("תעשיה ומלאכה") בצימצום, כך שתעשיה ומלאכה, משמע "הקמת מפעל בטון" בהתאם לתכלית הסובייקטיבית המשותפת של בעלי הדין. נוכח סעיף 4 לתצהירה של העדה (היחידה) מטעם הנתבע, הגב' שרון, שביום 25.10.95 אושרה עסקת ההרשאה להקמת מפעל בטון, טוב היה אילולא הועלתה הטענה בסיכומי הנתבע, שמטרת ההרשאה היתה "תעשיה ומלאכה", וכי תניה זו בהסכם ההרשאה משמיטה את הבסיס לתביעת התובעת. ב. הטענה החוזית השניה של הנתבע, לפיה על-פי הסכם ההרשאה עצמו, אין יסוד לתביעת בול דיל, מתבססת על סעיף 4 להסכם הנ"ל, ובייחוד על סעיף 4 (א), שזאת לשונו: "4. אי התאמה ופינוי מחזיקים (א) המורשה מצהיר בזה כי ראה את המגרש, בדק את מצבו הפיזי והמשפטי, ומצא אותם מתאימים לכל צרכיו למטרת ביצוע החוזה". אין בנטען, כדי להשמיט את היסוד לתביעה. הרי, טענתה העקרית של בול דיל בתביעתה אינה, שהיה פסול בעצם קיום הצינור במגרש. ודוק: קיום הצינור היה ידוע למנהלה עובר לחתימת התובעת על הסכם ההרשאה (עמ' 3 שורות 2-4 לפרטיכל). הפסול הנטען הוא, שבניגוד להסברים, שניתנו, שתוך חודש יועתק הצינור מן המגרש, עבודות הפיתוח התעכבו במשך 14 חודשים. אין בין מצב עתידי זה בעת כריתת החוזה לבין הצהרת התובעת לענין בדיקתה את מצב המגרש עובר לחתימת ההסכם ולא כלום. טענת התובעת היא לענין כדאיות העסקה: האמנם? 7. לטענת הנתבע, כל טעותה של התובעת אינה אלא בכדאיות העסקה ובתור שכזו, על פי סעיף 14 (ד) לחוק החוזים, אינה מעמידה עילה, על פיה ניתן בסופו של יום לזכות בהשבת דמי ההרשאה. את טענתו זו מגבה הנתבע בעדותו של מנהל התובעת, מר בן חמו, אשר העיד, שהוא התכוון אחרי שנתיים, שישונה יעוד המגרש, שהתובעת תקים עליו מבנה ושתשכיר את המבנה בהסכמת משרד התעשיה והמסחר (עמ' 4 שורות 7-9 לפרטיכל). גם העיד מר בן חמו, שאילו המנהל היה נמנע מלדרוש את פינוי התובעת מן המגרש (בתום תקופת ההרשאה - ג'ט"ל) התביעה הנוכחית בהחלט לא היתה נולדת (עמ' 5 שורות 1-2 לפרטיכל). לכן, לטענת בא-כוחו המלומד של הנתבע, התביעה הנוכחית היא תולדת אכזבתה הכלכלית של התובעת ללא קשר עם מפעל הבטון. פרשנותו זו של בא-כוחו המלומד של הנתבע את עדותו של מר בן חמו אינה מקובלת עלינו. השאלה העובדתית היא מה המשקל, שיש לייחס לעדותו של מנהל התובעת. גם אם אישר מנהל התובעת, שההרשאה במגרש לא היתה כלכלית משכבר סופקו 80% מן הבטון לבתי המלון, הנבנים לחופי ים המלח, עד אשר הוסר הצינור מהמגרש, אין זאת אומרת בהכרח, שמבחינה משפטית אנו עוסקים בטעות בכדאיות העסקה. כך גם אם העיד מנהל התובעת על שאיפות התובעת לטווח הארוך מעבר לחמש שנות ההרשאה, אין הדבר בהכרח מלמד, שמלכתחילה לא היתה כל חשיבות בעיני התובעת לפרוייקט מפעל הבטון. לפי התרשמותי, אילו ידע מנהל התובעת, שבמקום שיועתק הצינור מן המגרש תוך חודש ימים מלאכה זו תסתיים כעבור 14 חודשים, לא היתה התובעת מתקשרת עם הנתבע בהסכם ההרשאה. נשאלת השאלה, אם טעותה זו של התובעת אינה אלא טעות בכדאיות העסקה במשמעותה בסעיף 14 (ד) לחוק החוזים. בהקשר זה מאלפים דברי כב' הנשיא שמגר ב-ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, ואח', פ"ד ל"ח (4) 141, 152 (מול האות "ג"): "טעות בכדאיות העיסקה היא טעות, המתייחסת לערך העיסקה או לשוויה המסחרי או הכלכלי, ויש לשים לב לכך, שעל פי נוסחו מוציא החוק המגדיר טעות לא את הטעות בכדאיות העסקה כי אם את הטעות בכדאיות העיסקה גרידא" (הדגשה במקור - ג'ט"ל). בוודאי, שהיה היבט כלכלי שלילי, כאשר נקפו הימים ולא נתאפשרה הקמת מפעל הבטון למשך 14 חודשים ארוכים, כשחלון ההזדמנות הכלכלית היתה צרה. ואולם, מכאן ועד לומר, שהסרת הצינור נוגעת לכדאיות העסקה גרידא, הדרך ארוכה. הרי, בלעדי ציפייתה (המוצדקת) של התובעת, שיוסר הצינור תוך חודש ימים, כלל לא היה מתקיים מפגש הרצונות, שהוליד את הסכם ההרשאה. בא-כוחו המלומד של הנתבע אימץ את מבחנו של פרופ' דניאל פרידמן לזיהוי הטעות בכדאיות העסקה, הוא מבחן הסיכון: כדברי פרופ' פרידמן, "אין מקום לטענת טעות ביחס לסיכון שצד נוטל על עצמו במסגרת חוזה (אפשר, אם רוצים, לכנות טעות זו "טעות בכדאיות"), אך יש מקום לטענת טעות לגבי נושא שאינו נכלל בגדר הסיכון שנטל הצד על עצמו" [ד' פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט י"ד (תשמ"ט) 459, 466]. לטענת בא-כוחו המלומד של הנתבע, התובעת נטלה על עצמה סיכון, שלא יבוצע פיתוח המגרש בזמן. אינני סבור, שניתן לייחס לתובעת נטילת סיכון כזה במסגרת החוזה. הדבר היחיד, אשר קשר את התובעת לפיתוח המגרש הוא דרישת הנתבע, שהתובעת תשלם את הוצאות הפיתוח מראש לקבלן הפיתוח, חברת יורם גדיש בע"מ, כתנאי לחתימת הסכם ההרשאה (סעיף 6 לתצהירו בעדות ראשית של מר בן חמו, שלא נסתר). נטילת סיכון במסגרת החוזה מניחה חופש בחירה, המבוסס על חופש המידע, ליטול את הסיכון במסגרת החוזה או שלא ליטול אותו. במקרה דנן לכאורה מי, שיכול היה להשיג מידע על קבלן הפיתוח ולהשפיע על בחירתו ועל מהלכיו, הוא הנתבע ולא התובעת. על כן, אין בידי לקבוע, שביצועי קבלן הפיתוח, לרבות עיתוי ביצועיו, הם בגדר הסיכון, שנטלה על עצמה התובעת במסגרת הסכם ההרשאה. האם קיימת אי התאמה? 8. נטען על ידי התובעת, שקיימת אי-התאמה לפי סעיף 11 חוק המכר. סעיף 11 (3) לחוק המכר מגדיר את אחת החלופות לאי התאמה, אם המוכר מסר נכס "שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם. ניתן לומר, שאי ההתאמה הרלוונטית במקרה דידן אינה בעצם מסירת המגרש, שבו הצינור. הרי, התובעת באמצעות מנהלה ידעה על הימצאות הצינור במגרש עת חתמה על הסכם ההרשאה, וכאמור בסעיף 12 לחוק המכר, "אין הקונה זכאי להסתמך על אי התאמת הממכר... אם ידע עליה בעת גמירת החוזה". ואולם, אי ההתאמה במקרה דנן היא בקשר לתכונה, הצפויה על פי המשא ומתן, שקדם לכריתת הסכם ההרשאה, דהיינו, שהפגם במגרש יוסר תוך חודש ימים. בהקשר זה, אין זה מעלה ואין זה מוריד, אם בפועל הנתבע לא ידע על קיום הצינור במגרש בעת מסירת הנכס. זאת, כי, לכאורה, אי ידיעתו הנטענת את דבר קיומו של הצינור היא התוצאה של מחדל רשלני. כידוע, גם בעקבות העלמת אי ההתאמה, מתוך רשלנות חב המוכר [ראה: סעיף 16 לחוק המכר ו - א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח - 1968 (תשמ"ז) 336-337]. טוען בא כוחו המלומד של הנתבע, שאין כל תחולה לחוק המכר, שהרי מכר הוא הקניית נכס לצמיתות. מה שאין כן במקרה דנן. לפי פרופ' איל זמיר, חוק המכר חל גם על העברת זכויות קנייניות פחותות מן הבעלות (א' זמיר, שם, 27). בכל מקרה, לפי הנתבע (בסעיף 27 לסיכומיו), הסכם ההרשאה הוא חוזה שכירות רגיל. אם כן, ברמה העקרונית, מה לי ההסתמכות על חוק המכר ומה לי ההסתמכות על חוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971? הרי, גם בסעיף 6 לחוק השכירות והשאילה הנ"ל שולבה אי-התאמת המושכר (אציין, כי אין בכוונתנו להתמודד כאן עם אותם הקשיים, הנובעים מן ההסתמכות על חוק השכירות והשאילה הנ"ל במקום על חוק המכר. גם אין זה המקום לבחון את היחס בין הסדר אי ההתאמה בחוק המכר לבין זה שבחוק השכירות והשאילה). כאמור, מצאנו אי התאמה במסירת מגרש, שאחת מאיכויותיו המוסכמות, קרי העתקת הצינור ממנו תוך חודש ימים, לא התקיימה בו. האם לתובעת הזכות להשבת דמי ההרשאה? 9.א. עד כאן מצאנו הן טעות בכריתת הסכם ההרשאה (ולצורך דיוננו אין אנו נדרשים לשאלה, אם המדובר בהטעיה) והן אי התאמת המושכר. נשאלת השאלה, אם על בסיס הטעות ו/או אי ההתאמה זכאית בול דיל להשבת דמי ההרשאה. התפיסה בחוק החוזים היא, שתנאי מוקדם להשבה הוא ביטול החוזה. כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים, "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". זאת גם התפיסה בסעיף 9 לחוק החוזים תרופות, הקובע "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה...." ודוק: תוצאת הפגם בכריתת החוזה אינה בטלות ההסכם, אלא נפסדות ההסכם. כדי, שיתבטל החוזה, על הנפגע לבטלו. כאמור ב-ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 257: "...חוזה שנפל פגם בכריתתו אינו מתבטל מאליו. נדרשת פעולת ביטול כדי שהחוזה הפגום אכן יבוטל ועד לפעולה זו החוזה שריר וקיים... יהא הפגם שנפל בכריתת החוזה חמור ככל שיהא - לעולם יכול המתקשר לבחור בין ביטול החוזה לבין התעלמות מן הפגם ואי-עשיית שימוש בזכות הביטול..." ועוד נוסיף, כי ללא ביטול החוזה אין זכות להשבת תמורתו. כפי שנכתב על ידי המלומד קציר: "נפגע שאינו עושה שימוש בזכותו לבטל את החוזה במקרה של הפרתו, מקפח, כאמור, את זכותו להשבה" [ד' קציר תרופות של הפרת חוזה (חלק ב', 1991) 760]. הדברים יפים גם לענין אי-ביטול החוזה עקב הפגם בכריתתו. נחיצות ביטול החוזה על מנת לזכות בהשבה על פיו מצאה את ביטויה גם בספרם של המלומדים פרידמן וכהן: "סוגיית ההשבה בעקבות ביטול חוזה מחמת פגם ברצון מוסדרת באמצעות סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף זה מורה כי משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה ואם היתה ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה עליו לשלם את שוויה. כפי שעולה מן הסעיף עצמו, מותנית הזכות להשבה בכך שהחוזה אכן בוטל. אם החוזה לא בוטל, בין מחמת העובדה שברירת הביטול אבדה לצד הנוגע בדבר ובין מחמת העובדה שהחליט לאשר את החוזה, לא מתעוררת שאלה של השבה של מה שניתן על פיו" [פרידמן וכהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 1146]. ב) בתפיסה זו, אשר תארנו - שהסכם פגום הוא נפסד ולא בטל, וללא ביטולו, אין זכות להשבה בגינו - יישימה גם, כשמדובר בהפרת החוזה. בסוגיית הפרת החוזה עוסקים דיני אי- ההתאמה. המעיין בדינים אלו ייווכח לדעת, שאין הם עוסקים בסנקציה בשל אי-ההתאמה. אין זאת, כי דיני אי ההתאמה הם נטולי סנקציה, בגדר LEX IMPERFECTA אלא משום היותם משולבים בסנקציות של חוק החוזים תרופות. תוך העלאת האפשרות, שההסדר הכללי לענין דיני אי ההתאמה מצוי בחוק המכר ושיוצאים מתוכו הסדרים ספציפיים בחוקים אחרים, בהם מצויות סטיה זו או אחרת מן ההסדר הכללי, ובלא להכריע בענין, ניתן בכל מקרה ללמוד על הכלים המשולבים של חוק החוזים תרופות ושל דיני אי ההתאמה מהתייחסותו של פרופ' איל זמיר לחוק המכר: "כאמור ברישא של סעיף 11 (לחוק המכר-ג'ט"ל), אי התאמה בממכר מהווה הפרה של החוזה מצד המוכר. על תוצאותיה של הפרה זו עומד החוק (חוק הכר - ג'ט"ל) מפורשות רק לגבי תרופות הניכוי מהמחיר, ולגבי ההסדר המיוחד במקרה של הספקת כמות עודפת. עיקר הדינים הנוגעים לתוצאותיה של אי התאמה נמצאים בחוק התרופות, אשר מתייחס אל חוזה המכר כאל כל חוזה אחר..." (א' זמיר, שם, 243-244) מכאן, שגם כשהמדובר בהפרת החוזה מסוג אי התאמה, התנאי להשבה על פי חוק החוזים תרופות הוא ביטול החוזה. ג. נשאלת השאלה, אם בול דיל ביטלה את הסכם ההרשאה. לדידי הנתבע פנייתה הראשונה של בול דיל בדרישה להשבת דמי ההרשאה היא מיום 18.10.01 (נספח ו' לתצהירה בעדות ראשית של הגב' סמדר שרון). ברי, כי אין בכוחה של הפניה מיום 18.10.01 לבטל את הסכם ההרשאה, שכבר מיצה את עצמו בתום ההרשאה ביום 24.10.00. אין תימה, שבמכתב הנ"ל בול דיל הזכירה את המכתב (מיום 11.03.97). עתה עלינו לבחון, אם המכתב (מיום 11.03.97) שימש הודעת ביטול הסכם ההרשאה. מפאת חשיבותו נביא את תוכן המכתב במלואו: "בס"ד 11.03.97 בול דיל השקעות בע"מ ח.פ. 51-204665-7 לכבוד - מנהל מקרקעי ישראל לכל מען (כך!) דבעי. הנידון: תיק מס' 60150256 א בתאריך 25.10.95 רכשה בול דיל השקעות בע"מ מגרש בערד מס' 18 IV. המגרש לא היה מוכן לעבודה ולא היתה אפשרות לעלות על הקרקע וגם לא ניתנו רשיונות לעלות על הקרקע.יורם גדיש-תשתית ובניו (1992) בע"מ מסר (כך!) את הקרקע וגמר (כך!) עבודות פיתוח רק ב - 12/96 (לאחר 14 חודשים). במשך תקופת 14 החודשים גמרו בערד את כל עבודות הבניה. ואין הצדק להקים היום מפעל בטון מוכן בערד. את השנה הטובה איבדנו. לכן מבקש אני לשנות את היעוד לבנית מבנה תעשיה במגרש ולקבל את המגרש לצמיתות ולא ל - 60 חודש כפי שנחתם ההסכם. זו היתה גם ההצעה של המנהל, במידה ונשנה את היעוד קיימת האפשרות לקבל את המגרש לצמיתות. תודה (-) בול דיל השקעןת בע"מ ח.פ. 51-204665-7 בן חמו יעקב" עינינו הרואות. במכתב (מיום 11.03.97) ידעה בול דיל להתאונן על האיחור בפיתוח המגרש, שנמסר לה על פי הסכם ההרשאה, ולהציע הצעה, לפיה ישונה יעוד המגרש, כך שניתן יהיה להקים בו מבנה תעשיה ויימסר לה המגרש לצמיתות. הצעה זו טומנת בחובה את רצונה של בול דיל, שייכרת הסכם חדש תחת הסכם ההרשאה. ואולם, על אף שבעת כתיבת המכתב (מיום 11.03.97) ידעה בול דיל, שהיא שילמה את מלוא דמי ההרשאה על פי הסכם ההרשאה מראש, וכי במצב, שהיה קיים אז, סוכלה מטרת ההרשאה על פי הסכם ההרשאה, במכתב הנ"ל אין כל הודעה על ביטול הסכם ההרשאה, ולו ברמז. בלא הודעת ביטול הסכם ההרשאה, אין לתובעת זכות להשבת התמורה, ששילמה לנתבע על פי ההסכם. לכן, דין התביעה להידחות. תם ולא נשלם 9. לא הסתרתי את אי הנחת, שגרמה לי העובדה, שמשרד התעשיה והמסחר (לפי שמו דאז) ראה לנכון להשיב לתובעת את דמי הפיתוח, אשר שילמה, ולו לפנים משורת הדין, ואילו מנהל מקרקעי ישראל לא ראה לנכון במהלך הליך זה להשיב לתובעת מאומה. שאלתי את עצמי, אם, כאשר המדינה מחלקת את ההתקשרות החוזית בין משרדים שלטוניים שונים, הטענה, שמשרד אחד לא ידע על קיום הצינור במגרש, כאשר ברור, שגורם שלטוני אחר כן ידע זאת, היא טענה התואמת את חובת תום הלב. בהעדר התייחסות מעמיקה לסוגיית תום הלב בסיכומים, לא אכריע בסוגיה זו. מכל מקום, גם אם הדין עומד לצדו של הנתבע, גם אם השבת הכספים על ידי משרד התעשיה והמסחר נעשה לפנים משורת הדין וגם אם (להבדיל מדמי ההרשאה לתקופת העבר), דמי הפיתוח, אשר הושבו, ניתנים לגביה בעתיד, וללא קשר לשאלה, מדוע כשל המשא ומתן לפשרה, שקדם לתביעה זו (ראה: עמ' 9 שורות 16-23 לפרטיכל), סבור בית המשפט, שנוכח קביעותיו העובדתיות בפסק דין זה, ראוי, שהנתבע ישקול את הויתור על הקבוע בפסק דין זה, למעט פסיקת ההוצאות ושכר-טרחת עורך-דין, ושיגיעו בעלי הדין להסכמה, המבוססת על סעיף 4 למכתבה של עו"ד עינב מנצור (מטעם הנתבע) מיום 08.01.02 (נספח ח' לתצהירה של הגב' סמדר שרון). זאת למען ההגינות השלטונית. סוף דבר 10. לאור כל האמור לעיל ומבלי לגרוע מן האמור בסעיף 9 לעיל, הריני דוחה את התביעה נשוא תיק זה. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות בסך 1,000 ₪ ושכר-טרחת עורך-דין בסך 11,700 ₪, כאשר סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. הפרת חוזהחוזההקמת מפעלמפעל