הנשיא מ' שמגר: 1. ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, אשר חייב את המערערים לשלם למשיבים סכום בשקלים השווה ל-4,000 דולר, כפיצויים מוסכמים בגין הפרת הסכם מכר דירה שנערך ביניהם ביום 4.2.91. הדירה נמצאת בעפולה, וידועה בתור חלקה 7/31 בגוש 17770 (להלן - הדירה). 2. ואלה העובדות הצריכות לעניין: ביום 4.2.91 נערך הסכם, ולפיו התחייבו המשיבים למכור למערערים את הדירה הנ"ל תמורת סכום בשקלים השווה ל-39,000 דולר. בהסכם נקבע, כי "כל הסכום ישולם בתשלום אחד עם קבלת המשכנתא על-ידי הקונים ולא יאוחר מיום 15.3.91". המערערים רשמו הערת אזהרה במרשם המקרקעין ביום 5.3.91. מיד בסמוך לאחר חתימת ההסכם פנו המערערים לבנק "משכן" לקבלת משכנתא, מילאו את כל הטפסים שנדרשו ונקטו את כל הפעולות המתחייבות (כולל המצאת שלושה ערבים). לאחר מכן התברר למערערים, באמצעות פקידת הבנק, כי קיימת בעיה בנוגע לדירה, וכי לא יוכלו לקבל הלוואה המובטחת במשכנתא. הם הופנו לעורך-דינם, ובו ביום פנו אל עו"ד אנגלנדר ושמעו ממנו כי רשומה הערת אזהרה קודמת על הדירה לטובת חברת איזון אברהם בע"מ, המונעת רישום המשכנתא. התברר, כי המשיבים היו קשורים בהסכם תיווך, שהכיל גם אופציה לרכישת הדירה, עם חברת איזון אברהם בע"מ (להלן - חברת איזון). ההסכם נערך ביום 4.11.90. על-פי ההסכם ניתנה לחברת איזון "זכות התיווך הבלעדי בנכס". עוד הוסכם על מתן אופציה לחברה לרכוש את הנכס בעצמה. נקבע שם, כי "זכות זו תישאר בתוקף 30 ימים מיום חתימת הצדדים על הסכם זה או עד תאריך: ... למוקדם ביותר (להלן: 'תקופת האופציה')". עוד נאמר בהסכם, כי למשיבים - המוכרים - זכות לבטל את ההסכם בתום תקופת האופציה, "ואולם, הביטול יכנס לתוקף בתוך שלושים ימים מיום הודעת המוכר על הביטול כאמור". חברת איזון רשמה הערת אזהרה במרשם המקרקעין "בהתאם להסכם" ביום 14.2.91, היינו, לפני רישום ההערה על-ידי המערערים (5.3.91). משנתגלה דבר רישום ההערה, פנו המשיבים לרשם המקרקעין בבקשה לבטל את הערת האזהרה, אך זו בוטלה רק ביום 13.5.91. המערערים המתינו מספר חודשים מאז נכשלו בקבלת ההלוואה, וביום 27.5.91 הגישו, בבית-משפט השלום בעפולה, תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סכום הפיצויים המוסכמים בסך 9,450 ש"ח. בתביעה נאמר, כי "עם רישום הערת האזהרה (על שם חברת איזון - מ' ש') ניבצר מהתובעים לממש משכנתא לה הם זכאים, ומאידך נמנע מהתובעים ולאור הסכם נוגד שערכו עם מר איזון אברהם, לאפשר רישום הזכויות בדירת המגורים על שם התובעים". בעקבות זאת, הגישו המשיבים תביעה על דרך של המרצת-פתיחה לבית המשפט המחוזי בנצרת (היא התביעה נושא תיק זה), ובה עתרו לאכיפת הסכם המכר מיום 4.2.91, ולחלופין להצהרה על בטלות ההסכם ולחיוב המערערים בתשלום הפיצויים המוסכמים. 3. בית המשפט קמא קבע, כי סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מחייב משלוח הודעה ומתן ארכה לצד המפר כדי שיקיים את התחייבותו. במקרה שלפנינו המערערים "לא שלחו כל הודעה ולא נתנו כל אורכה, וכל רצונם היה לא לקיים את ההסכם, מהסיבות השמורות איתם... הם איבדו את ההתעניינות בדירה מיד כשנתקלו בעניין המשכנתא, ופקידת הבנק אמרה להם שיש בעיה ושיפנו לעורך דין שלהם". מסקנתה של הערכאה הראשונה הייתה אפוא, כי בכך הפרו המערערים את ההסכם שכרתו עם המשיבים. בית המשפט מצא שאין לאכוף על המערערים את ביצועו של ההסכם, ומכאן חיובם בתשלום הפיצויים המוסכמים. על כך הערעור שלפנינו. 4. עמדת בית המשפט קמא הייתה, כאמור, כי אי יכולתם של המערערים לקבל הלוואה המובטחת במשכנתא עקב רישום הערת האזהרה לטובת חברת איזון, מהווה הפרת הסכם המכירה על-ידי המשיבים, באופן שחייב את המערערים לנקוט עמדה. התנערותם של המערערים מן ההסכם מהווה הפרה שלו, המזכה את המשיבים בקבלת הפיצויים המוסכמים. לטעמי, יש לראות את מערכת הנסיבות באור שונה. חברת איזון רשמה הערת אזהרה בגין האופציה שניתנה לה לרכוש את הדירה. על-פי הנתונים הלכאוריים שלפנינו אין להבין על יסוד מה נרשמה ההערה האמורה, שהרי הרישום נעשה לאחר שתקופת האופציה הסתיימה. בהסכם התיווך אמנם לא נקבע מועד תפוגה, ואולם בסעיף הדן באופציה נאמר במפורש, כי המדובר בתקופה בת 30 יום. מנגנון הביטול שנקבע בהסכם, היינו, שיגור מכתב ביטול על-ידי המוכר וכניסתו לתוקף לאחר 30 יום, חל על הסכם התיווך בכללותו ולא על אופציית הרכישה, שנקבע לה טווח זמן מיוחד. רישום הערת האזהרה על-ידי חברת איזון נעשה אפוא, לכאורה, בניגוד לאמור בהסכם התיווך (נקטתי לשון "לכאורה", הואיל וחברת איזון אינה צד להליכים שלפנינו, וממילא לא השמיעה את גירסתה). 5. המשיבים לא ידעו על דבר רישומה של הערת האזהרה, ולא הייתה להם יד בכך. התקשרותם עם המערערים בהסכם המכר מיום 4.2.91 לא נעשתה בתקופת האופציה, אלא נערכה בתקופה בה חל ההסכם בדבר הבלעדיות בתיווך (דבר שאינו מענייננו כאן). רישום הערת האזהרה על-ידי חברת איזון אינו מהווה מעשה של המשיבים בניגוד להסכם המכר עם המערערים, שכן לא הוכח כי המשיבים ידעו על כך או גרמו להסתבכות עובדתית זו בדרך כלשהי. ואולם במסגרת סעיף 6 להסכם מיום 4.2.91 שבין המשיבים והמערערים, התחייבו המשיבים כלפי המערערים לאמור: "המוכרים מצהירים בזאת, כי על הנכס לא רובצת משכנתא מכל מין וסוג שהוא, וכי הנכס נקי מכל חובות, עיקולים, שיעבודים, זכויות צד ג' וכיו"ב". אך ברור הוא, כי פועלה של התחייבות זו של המשיבים אינו אך לרגע כריתת החוזה, אלא הצהרה זו "מלווה" את שלב קיום החוזה, ויש לראותה כבת-תוקף וכמחייבת את המוכרים-המשיבים מרגע כריתתו ועד להשלמת חיובי הצדדים על-פי החוזה ורישום הזכויות בדירה על שם המערערים. יש להעיר, כי על-פי ההסכם נקבעה העברת הזכויות, משום מה, ליום 31.12.91, אף על-פי שהוסכם כי "כל הסכום ישולם בתשלום אחד עם קבלת המשכנתא על-ידי הקונים ולא יאוחר מיום 15.3.91". ביום כריתת החוזה אכן עמדו המשיבים בהצהרה האמורה בסעיף 6 הנ"ל, שכן זכויותיהם בדירה היו נקיות אותה עת מזכויות כלשהן של צד ג', ואולם החל מיום 14.2.91 - יום רישומה של הערת האזהרה לטובת חברת איזון - ועד למועד ביטולה של הערה זו, נמצאו המשיבים בחזקת מי שהפרו את הצהרתם האמורה בדבר "ניקיון" זכויותיהם בדירה. כל הנראה, לא ידעו המשיבים על דבר רישומה של הערת האזהרה לטובת חברת איזון ולא הייתה להם יד בכך. המשיבים לא היו מעורבים בהליך רישומה של הערת האזהרה לטובת חברת איזון, רישום אשר מנע מן המערערים את קבלת המשכנתא ותשלום מחיר הדירה. יש להדגיש, כי אין בתיאור העובדתי לעיל כדי לשנות מן המסקנה כי המשיבים הפרו את הצהרתם בדבר היות הדירה חופשייה מכל שיעבוד או זכות אחרת של צד ג'. אך מובן שאין די בקיום מצב הדברים שעליו מוצהר ביום חתימת החוזה בלבד. הצהרה כאמור חייבת להתייחס למערכת הנסיבות לכל אורך התקופה עד להשלמת ביצועו של חוזה. האחריות שנוטל על עצמו המתקשר בחוזה היא אחריות מוחלטת, בכפוף לדיני הסיכול שאין עניינם לכאן. כפי שציינו בע"א EXIMIN S. A. 3912/90, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ [1], בעמ' 81: "...נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות". במקרה שלפנינו, תוצאותיו של רישום הערת האזהרה לטובת חברת איזון מהוות הפרה של הצהרת המשיבים, כי "הנכס נקי מכל חובות, עיקולים, שיעבודים, זכויות צד ג' וכיו"ב". הווי אומר, כי לא תהיה כפופה כאמור ביום שהמערערים ייקראו למלא חלקם בחוזה וליטול לאחר מכן קניין. המדובר בהפרה יסודית של הסכם המכר הן על-פי קביעת הצדדים עצמם בסעיף 22 להסכם והן לגופו של עניין. משקבענו כי קיומה של הערת אזהרה עובר למועד בו היה על המערערים לקיים התחייבותם היה הפרה יסודית, רשאים היו המערערים לבטל את החוזה. זאת עשו בהגישם את התביעה לתשלום הפיצויים המוסכמים בבית משפט השלום בעפולה (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ ואח' [2], בעמ' 545). 6. בשולי הדברים אוסיף, כי לכאורה יש לראות את ההסדרים בדבר רישום הערת אזהרה כטעוני השלמה בחיקוק הנוגע בדבר: אך סביר הוא כי רישום הערת אזהרה היכול כיום להיעשות לפי בקשת צד אחד ובהיעדר הבעלים, ילווה לפחות במתן הודעה בכתב לבעלים בדבר עובדת רישומה של האזהרה, והחובה לשגרה תוטל על מרשם המקרקעין. אין לקבל כי אדם לא יידע כלל, אולי במשך שנים ארוכות, כי נרשמה אי פעם אזהרה שלא היה מודע לה. הנני מפנה לכך את תשומת לב משרד המשפטים. אשר-על-כן הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית המשפט קמא ומשחרר את המערערים מן החיוב בפיצויים מוסכמים שהוטל עליהם. המשיבים יישאו בהוצאותיהם של המערערים בסכום של 4,000 ש"ח. השופט א' גולדברג: המועד לביצוע חיוביהם של המשיבים (מסירת החזקה בדירה והבעלות בה) טרם הגיע. המערערים הם שלא שילמו את מחיר הדירה במועד. אי-קיום חיוב זה על-ידי המערערים נבע אמנם מכך כי חברת איזון רשמה, שלא כדין (על-פי הראיות שלפנינו, ואין לנו אלא מה שרואות עינינו), הערת אזהרה על הנכס, ולפיכך נמנע מהם לקבל משכנתא. אולם אין בכך משום הפרת ההסכם על-ידי המשיבים. בזמן כריתת החוזה לא הייתה הערת אזהרה זו רשומה, והצהרתם של המשיבים בחוזה כי "על הנכס לא רובצת משכנתא מכל מין וסוג שהוא, וכי הנכס נקי מכל חובות, עיקולים, שיעבודים זכויות צד ג' וכיו"ב" - הייתה נכונה. הערת האזהרה על-ידי חברת איזון (שהמשיבים לא יכלו להעלות על דעתם כי תירשם) נרשמה אחרי כן. אם נראה בכך הפרת ההסכם על-ידי המשיבים, למרות שטרם הגיעה השעה לקיום חיוביהם, כי אז מקדימים אנו, ללא כל יסוד, את מועד קיומם של חיובים אלה. טול דוגמה שבה נרשם בפנקס המקרקעין בטעות, או ממעשה מירמה, אחרי הסכם מכר, כי הנכס הועבר לאדם שלישי. אם טרם הגיע המועד להעברת הנכס לקונה, בזמן שנתגלה הרישום המוטעה (או הכוזב), על שום מה יש לראות את המוכר כמפר ההסכם? האם לא נאמר במקרה כזה כי עדיין יש בידי המוכר הזדמנות לתקן את הרישום עד למועד ביצוע חיובו? בענייננו נבצר מהמערערים לעמוד בתשלום במועד, עקב הרישום המוטעה של הערת האזהרה שמנע מהם לקבל משכנתא. מוכן אני לקבל כי מטעם זה בלבד אין לראות את המערערים כמפרי ההסכם, אולם עלינו לפרש את אומד דעתם של הצדדים בקובעם את מועד התשלום, כפי שהוא משתמע מתוך הנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). לדעתי יש לפרש את אומד דעתם כך, כי הצהרת המשיבים בדבר "ניקיונה" של הדירה מתמשכת גם לאחר חתימת ההסכם, זולת אם יירשם רישום מוטעה. אם יירשם רישום כזה, שלא יכול היה לעלות על דעתם של המשיבים, אשר ימנע מהמערערים לקיים את חיובם במועד, כי אז יוארך המועד לקיום החיוב, עד שיסירו המשיבים, תוך זמן סביר, את המניעה לקבלת משכנתא. עד כאן לפרשנות מועד חיובם של המערערים בתשלום מחיר הדירה על-פי ההסכם, פרשנות ש"היא תהליך הכרוך בחשיפת כוונתם של הצדדים" (ד' פרידמן ו-נ' כהן חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 270). אולם מעבר לפן המשפטי רצויה תוצאה זו, לדעתי, גם מההיבט של "מאזן הנוחיות". אם על כף המאזניים עומדות תוצאותיו והלכותיו המעשיות של ביטול ההסכם, לעומת אלה הנוגעות לקיומו באיחור מה, כשניתן לבטל ללא קושי את הרישום שהיה מוטעה מתחילתו - כי אז עדיפה בעיניי האפשרות השנייה, המקיימת את ההסכם. המערערים לא נתנו למשיבים הזדמנות לבטל את רישום הערת האזהרה וגם לא שילמו את המחיר במועד, אלא ביטלו את ההסכם. בכך הפרו הם את ההסכם. לפיכך הייתי דוחה את הערעור. השופט מ' חשין: בחילוקי הדעות שנתגלעו בין חברי הנשיא לבין חברי השופט גולדברג, אצרף דעתי לדעתו של הנשיא. וכיוון שפטור בלא כלום אי-אפשר, אטרוד אף אני עצמי ואומר דברים אחדים בזכותם של המערערים (הקונים), בחילוקי הדעות שנתגלעו ביניהם לבין המשיבים (המוכרים). 2. ראשית תימצא לנו בהוראת סעיף 6 להסכם המכר שכרתו הקונים עם המוכרים ביום 4.2.91, והיא בתשתיתו של אותו הסכם: "המוכרים מצהירים בזאת, כי על הנכס לא רובצת משכנתא מכל מין וסוג שהוא, וכי הנכס נקי מכל חובות, עיקולים, שיעבודים, זכויות צד ג' וכיו"ב". הוראה זו בהסכם המכר קבעו הצדדים מפורשות כתניה עיקרית - כך לשונו של סעיף 22 להסכם - והיא בצדה של שלוש תניות נוספות: ההוראה על דבר התחייבות הקונים לשלם את התמורה המוסכמת (סעיף 3 להסכם); ההוראה על דבר חיוב המוכרים להעביר את הבעלות בדירה לא יאוחר מיום 31.12.91 (סעיף 9 להסכם); וההוראה על דבר חיוב המוכרים למסור חזקה בדירה לקונים (סעיף 11 להסכם). על ארבע הוראות אלו שבהסכם עומד ההסכם כולו, וקביעתן כתניות עיקריות נעשתה מעשה-חושב, לא בהיסח הדעת ולא באורח גורף וסוחף. הצדדים הסכימו אפוא, כי ההצהרה על דבר היותו של הנכס חף ונקי מכל זכויות צד שלישי, יש לראות בה תניה עיקרית, קרי, תניה שהפרתה יראו בה הפרה יסודית. כך הסכימו הצדדים, והסכמתם היא בת-פועל על- פי דין. דומה כי לא אך מצד הסכמת הצדדים כך, והרי ניתן לראות את התניה על דבר היות הנכס נקי מזכויות צד שלישי כתניה עיקרית גם מצד עצמה, ועל-פי עצם טיבה, בגדרי ההסכם שנעשה. הקונים ביקשו לקנות נכס נקי - רק בנכס כזה היו מעוניינים - ועל- כן הצהירו המוכרים דברים שהצהירו. תניה זו היא תניה נעלה מלידה, ופשוט הוא שהפרתה היא הפרה יסודית. עד כאן - לעניין קביעת מיקומה של הוראת סעיף 6 להסכם במידרג תניות ההסכם כולו; ודומני שהכול יסכימו - גם חברי השופט גולדברג - כי תניה זו הינה תניה יסודית בהסכם, תניה שהפרתה היא "הפרה יסודית" כהוראתה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק החוזים). 3. אשר לתוכנה של אותה תניה: תניה זו, כלשונה, מדברת על מעמדו של הנכס ביום כריתת ההסכם, הוא יום 4.2.91. "המוכרים מצהירים בזאת כי על הנכס לא רובצת משכנתא..." וכולי, ולכאורה מוסבים דבריהם על אותו יום שבו נחתם ההסכם, עליו ולא על כל יום אחר. אלא שפירוש זה להוראת סעיף 6 אינו מתקבל כלל על הדעת: לא בכלל ובפרט לא בנסיבות העניין. בעת כריתתו של הסכם, מציג מוכר את המימכר לפני הקונה, ועל כך מצהיר הוא במפורש ובמפורט כי אין אותו מימכר כפוף לכל זכויות צד שלישי. אשר לימים יבואו - מיום כריתת ההסכם ועד יום העברת הבעלות והחזקה בנכס לידי הקונים - פשוט וברור הוא שלא תיווצרנה זכויות בנכס, או על הנכס, לצד שלישי: כך נוטל ומקבל מוכר על עצמו; כך נטלו וקיבלו על עצמם מוכרים שלפנינו; ומה לנו שנרבה מילים על כך. חבות זו שהטילו המוכרים על שכמם גנוזה היא בתוככי הוראת סעיף 6 להסכם, ומעלים על המוכר כי בכל יום ויום מחדש הוא מעשה חבות זו של ראשית. חברי הנשיא רואה את החבות כמלווה את החוזה עד למיצויו, ואני מסכים לדבריו. כל כך על דרך הכלל. ועל דרך הפרט: בענייננו ידענו - וידעו המוכרים - כי הקונים אמורים היו לממן את תשלום תמורת הדירה מתוך הלוואה שיקבלו מבנק; כי אותה הלוואה לא הייתה ניתנת אלא תוך הטלת משכנתא על הדירה; וכי הבנק לא היה מסכים לכרות הסכם הלוואה - ולהטיל משכנתא - אלא אם הנכס הנמכר היה נקי מכל זכויות צד שלישי. על רקע כל אלה פשוט הוא כי חבות שמוכרים נטלו על עצמם בסעיף 6 להסכם נמשכה והלכה גם לאחר יום כריתת ההסכם. 4. עתה שהגענו לכאן, נוכל לקבוץ דברינו ולסכמם כך: המוכרים נטלו על עצמם לשמור על היותו של הנכס נקי מזכויות צד שלישי - כך מיום כריתת ההסכם ועד למיצויו - וחבות זו שהטילו על עצמם ראו הצדדים בה חבות יסודית שהפרתה היא הפרה יסודית. מסתבר כי המוכרים לא עמדו בחבותם זו הנמשכת והולכת - כך אירע עם רישום הערת האזהרה לפי בקשתה של חברת איזון - ואותו רישום עלה ממילא, ולו לכאורה, כדי הפרת ההסכם. ומתוך שידענו כי חבותו של צד לקיים הסכם היא, כעיקרון, חבות מוחלטת (בכפוף לדוקטרינת הסיכול) - אשם (CULPA) אינו יסוד יוצר בהפרה - מסקנה נדרשת מאליה היא, שהמוכרים הפרו את ההסכם עם הקונים, והפרתם הייתה הפרה יסודית על כל התוצאות שהפרה יסודית גוררת בעקביה (לרבות זכות הקונים לבטל את ההסכם לאלתר, באין ארכת התראה לקיום, הכול כאמור בסעיף 7 לחוק החוזים). נזכיר כי טענת סיכול לא עלתה כלל כטענה מטעם המוכרים - בתביעה הנוכחית לא יכלו כלל להעלותה - וממילא לא נדון בה. נוסיף ונזכיר כי הקונים נהגו בתום-לב, כנדרש בקיומו של הסכם: הם לא נפלו על אותו רישום כמוצאי שלל, ולא נתלו בו על דרך הסתם כדי להשתחרר מהסכם שכרתו; רצונם להשתחרר מן ההסכם לא עלה אלא משסירב הבנק להעניק להם משכנתא עקב אותה הערת אזהרה שנרשמה בספרי האחוזה. ולהשלמה נוסיף ונאמר, כי חזקה על המוכרים שידעו כי רישום הערת האזהרה תימנע מהקונים אפשרות לקיים את ההסכם, מאין הלוואה ומאין משכנתא. 5. על שום מה ולמה אפוא נראה את הקונים כמי שהפרו את ההסכם, ומה היא טענת המוכרים ותישמע? אומר חברי השופט גולדברג, כי רישום הערת האזהרה לא היווה הפרת הסכם מצדם של המוכרים, והרי טרם הגיעה השעה לקיום חיוביהם; כוונתו של חברי היא, כמסתבר, ליום העברת הבעלות בדירה משם אל שם - זמנה נקבע לסוף שנת 1991 - וליום העברת החזקה בדירה מיד-אל-יד. לא אוכל להסכים לדברים אלה, הואיל ולדעתי - כמוני כחברי הנשיא - תפשה תניית סעיף 6 להסכם למיום כריתת ההסכם ועד יום העברת הבעלות בדירה (והוא יום מיצוי ההסכם). לא אנו הקדמנו את מועד קיומו של החיוב: הצדדים, הם עצמם, קבעו חיוב מתמשך והולך בהוראת סעיף 6 להסכם. 6. מוסיף חברי ושואל: מה דין הוא, אם בתוך התקופה הקובעת - למיום כריתת ההסכם ובטרם הגיעה העת להעברת הנכס משם אל שם - נרשם בפנקס המקרקעין שיעבוד כלשהו על הנכס (לרבות הערת אזהרה), ואותו רישום נעשה בטעות או כתוצאה ממעשה מירמה? ומקשה חברי: מה לנו שנראה במעשה הרישום הפרת הסכם (יסודית) - הפרה המתירה לקונה לבטל את ההסכם כולו - והרי טרם הגיע מועד ביצועו של ההסכם? אותו רישום - על-פי הניתן לנו, כאמור - ניתן לביטול (שהרי נעשה בטעות או במירמה), ומדוע לא נאפשר למוכר לתקון את המעוות? מסקנת חברי היא אפוא זו: חבות המוכרים על דבר היות הנכס נקי מזכויות צד שלישי הינה, אמנם, חבות הנמשכת והולכת גם לאחר יום כריתת ההסכם, אך חבות זו אינה תופשת במקום בו נרשם בפנקס המקרקעין רישום מוטעה. במקרה מעין זה, כך אומר חברי, תינתן ארכה סבירה למוכרים לקיום חיוביהם, וכך יש לפרש את אומד דעתם של הצדדים להסכם. 7. אני מסכים עם חברי כי במקום זה הולם לב הבעיה, אך לא אוכל להסכים לפתרונו. אפתח בנימוק שאינו "משפטי", אך רישומו עז וכך הופך הוא מעצמו לנימוק "משפטי". הנה זה מקרה שאירע לקונים שלפנינו: ביום 4.2.91 עושים הם עצמם צד להסכם מכר, הסכם שבו נוטלים על עצמם המוכרים חיובים אלה ואחרים, בהם חיוב מכירתו של הנכס נקי מזכויות צד שלישי. הקונים אצים רצים אל הבנק, חותמים על טפסים עוד ועוד כמקובל במקומותינו, ממציאים ערבים לחבויות שהם נוטלים על עצמם, ומוסיפים הם ועושים את כל הנדרש מהם לביצוע ההסכם; הזמן דוחק: עד יום 15.3.91 - כשישה שבועות מאז כריתת ההסכם - חייבים הם לשלם את תמורת הדירה, והרי הם לחוצים וחוששים. עוד הם עומדים ומייחלים לקבלת ההלוואה, ופקידת הבנק מודיעה להם כי נתעוררה בעיה וכי לא יוכלו לזכות בהלוואה לה ציפו. או אז מסתבר להם, לקונים, כי ביום 14 בפברואר - 10 ימים לאחר חתימת ההסכם - נרשמה על הנכס הערת אזהרה, וכי אותה הערה היא שהייתה בעוכריהם. ועתה נשפוט נא בין הקונים לבין המוכרים: מה יכלו הקונים לעשות עוד ולא עשו? מדוע קיוו לקבל דירה והנה קיבלו הערת אזהרה? אומר חברי: היה עליהם להתרות במוכרים ולאפשר להם להביא להסרת הערת האזהרה. ואני אעמוד ואשאל: מדוע נטיל נטל זה על הקונים? טרם פג חומה של לחיצת היד שלאחר ההסכם, והנה זה אין המוכרים עומדים בחיוב שנטלו על עצמם; ומה יחשוב - מה עשוי לחשוב - קונה סביר שכך אירע לו? אין להוציא מכלל אפשרות כי קונה פלוני ייתן ארכה למוכר ליישר הדורים ולקיים חיובים, אך מדוע נטיל על כל קונה - כנורמה כללית ומחייבת - נטל זה של התראה? כשאני לעצמי, סבור אני כי לא נוכל להטיל דופי בקונה שעקב אותה הערת אזהרה יאבד אמון במוכר, ולא עוד יסכים להמשיך וללכת עמו שלוב זרוע. והרי כך יאמר אל לבו: היום זו הערת אזהרה, ומה פח טמון לרגליי מחר? מה היה לי שנכנסתי למאורה זו של שועלים, והרי ככל שאקדים לצאת ממקום זה שנכנסתי אליו, כן ייטב לי. נכון הדבר: לא כל אחד ינהג כך, אך מי שכך ינהג אתקשה למצוא פגם בהתנהגותו. 8. ועדיין נותרה קושייתו של חברי על דבר רישום שנעשה בטעות או במירמה, קושיה ועליה תהייה: מדוע זה במקום שכך נעשה רישום נטיל על מוכר תוצאות כה חמורות כהצעת הנשיא וכהצעתי? לתהייה זו כמה וכמה תשובות. ראשית לכול נאמר, שאם קונה סביר עשוי לחשוש כחששו של קונה שתיארנו לעיל, לא ידעתי מה נשיב לאותו קונה, וכיצד זה נטיל עליו נטל להמשיך בעיסקה שכך אירע לה בתחילת דרכה. שנית, כיצד יידע הקונה שאותו רישום אכן נעשה בטעות או במירמה? ואם ישיבו לנו: יברר וימצא, אף אנו נשיב לתשובה: מה הצדק יימצא לנו כי נטיל עליו להיכנס בעובי הקורה ולברר פשרו של אותו רישום? כל בירור גוזל זמן, און והון - ומה זכות קנינו להטיל עליו כי כך ירוץ וישחק כוחו ויבזבז ממונו? ובענייננו אנו: האומנם נעשה הרישום בטעות? כך הוא, לכאורה, על-פי ההסכם שהוצג לפני בית המשפט, הסכם שנכרת בין חברת איזון לבית המוכרים; ואולם את חברת איזון לא שמענו, ועל הכול ידענו אך מפי המוכרים בלבד. ומי לידינו יתקע כי בצד ההסכם בכתב לא היה אף הסכם על-פה? ואולי פעלה חברת איזון כדין, והמוכרים עלה בידם למחוק את הערת האזהרה רק לאחר ששילמו לה מה ששילמו? בית המשפט לא יוכל לקבוע מימצאים נחרצים, אלא אם תהיה חברת איזון צד להליכים - או, למצער: תעלה על דוכן העדים ותגולל את גירסתה היא - והנטל באשר לכל אלה היה על המוכרים, עליהם ולא על הקונים, משלא ידענו מה היא גירסתה של חברת איזון ותישמע, שוב חייבים הם המוכרים לשאת בתוצאות כל ספק אפשרי. 9. מסקנתנו עד כה היא אפוא זו, שלמלכתחילה לא נוכל לדעת אם רישום בפנקס המקרקעין נעשה בטעות או במירמה; שלא יהיה זה ראוי כי נטיל על קונה ליתן למוכר ארכה לקיום ההסכם (כהוראת סעיף 7(ב) לחוק החוזים), לאמור: נטיל על הקונה נטל לבירור פשרו של רישום המהווה על פניו הפרה יסודית של הסכם; והמסקנה הנדרשת מאליה היא, שדי ברישום לעצמו כדי לזכות קונים ליפטר מהסכם שעלול להביא עליהם נזק כבד. נוסיף ונזכיר כי בענייננו נרשמה הערת אזהרה - כך בגוף ספרי המקרקעין - "לטובת איזון אברהם בע"מ ח.פ. האומנם ידענו כי הייתה טעות ברישום? אני לא ידעתי, והרי לא שמעתי את חברת איזון. 10. אם ירדתי לסוף דעתו של חברי, מוצא הוא פגם מוסרי בחריטת תו של מפר חוזה על מצחו של מוכר - על התוצאות המשפטיות הנגזרות מכך - במקום שהרישום בפנקס המקרקעין נעשה בטעות או בשל מעשה מירמה; ואם כך ככלל, לא כל שכן שקונה יכול, לדעתו, לסלק את האי הבנה על דרך של משלוח התראה וכולי. טרדתו של חברי אינה טרדתי; ומכל מקום, בשיקול כולל רואה אני להעדיף את אינטרס הקונה על אינטרס המוכר. חברי רואה את כל שרשרת האירועים בדיעבד - כאירועים של עבר - והרי אלה כמו עוברים הם לפנינו בסך, בזה אחר זה, כ"בני מרון", ואנו צופים בהם למן ראשית ועד אחרית. כך - רק כך - יכול חברי "לדעת" כי רישום פלוני נעשה בטעות, וכי רישום אלמוני הורתו במעשה מירמה. האומנם כך נעשה? כשאני לעצמי, דומה עליי כי חייבים אנו להעמיד עצמנו ביום האירוע, הוא היום שבו נודע לקונים על רישום ההערה (ואם תרצה: ביום רישום ההערה עצמו); באותו יום אין אנו יודעים אלא אירועים של עבר: שאלת מקורו של הרישום - ומדוע נעשה רישום - חידה היא בעינינו, ורק ימים יגידו. אם כך נראה את פני הדברים - ולדעתי כך ראוי לנו שנראה אותם - כי אז השאלה היא, אם ראוי כי נטיל על קונה נטל שחברי מבקש להטיל עליו. כפי שאמרנו כבר לעיל, אין זה ראוי, לדעתי, שנטיל על רוכש קניין כי ימתין עד אם יבורר פשרו של רישום (אם כי רשאי הוא, כמובן, לעשות כן ולהעמיד את המוכר על חיובו). בסוף כל הסופות, השאלה אינה אלא שאלה של הטלת סיכון על צד זה או אחר להסכם: דעה אחת היא, כי יש ונכון להטיל את הסיכון - למצער בשלב ראשון - על הקונה, ואילו דעתי שלי היא, שיש וראוי להטיל את הסיכון, מתחילת הדברים ועד לסופם, על המוכר. לא זו בלבד שענייננו בדיני חוזים ובדיני קניין - ובאלה כן באלה עקרון האחריות המוחלטת תופש מקום כבוד בכותל המזרח - אלא שהסירכה באה מחצרו של המוכר, ולא ידעתי מדוע תדבק זו בקונה (ראה והשווה ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י. מ. ש. אילן נהול והשקעות בע"מ וערעור שכנגד [3], בעמ' 355-356). לענייננו נוסיף ונזכיר שוב, כי לא ידענו לבטח אם הרישום נעשה, אמנם, בטעות או במירמה: חברת איזון לא נשמעה, לא ידענו מה עבר בינה לבין המוכרים, והמוכרים אף לא טרחו להעיד את חברת איזון ולהעמיד את שאלת הטעות (או המירמה) כשאלה שנויה במחלוקת בין הצדדים. ואולם זאת ידענו, לכאורה, שחברת איזון אמרה לייסד זכותה על הסכם שנכרת בינה לבין המוכרים, והיו אלה המוכרים אפוא, שיצרו את מקור הסיכון (גם אם פעלו בתום לב מושלם). שיקול זה בוודאי יש בו כדי לתמוך בהטלת תוצאת הסיכון על המוכרים דווקא. לסייג דברינו נוסיף, כי אפשר פסקנו אחרת לו נעשה הרישום בלא כל קשר שהוא למוכרים; משתעמיד עצמה לפנינו מערכת עובדות מעין זו, יהיה עלינו לשקול את הדבר בכובד ראש, לרבות אפשרות החלתה של דוקטרינת הסיכול. בענייננו, כאמור, לא כך היה. 11. ואם אחרי כל דברים אלה שאמרנו יוסיפו המהססים ויהססו - כאומרים אל לבם: אין זה דין ראוי שכך נכביד ידנו על המוכרים ונקל עם הקונים - נוסיף אנו ונאמר עוד זאת: באותו יום שבו סירב הבנק להעניק לקונים הלוואה למימון רכישת הדירה, נשתבשה מעיקרה התכנית לרכישת הדירה. השאלה הנשאלת היא, מיהו שראוי לישא בנזקו של אותו שיבוש. מטעמים שהעלינו אף הארכנו בהם, דומה עלינו כי ביחסי הקונים והמוכרים חייבים המוכרים לשאת בסיכון, קרי: באחריות ובנזק. השיבוש במערכות ההסכם נולד בחצרם של המוכרים, מחצרם יצא אל חצר הקונים, וביחסי השניים ראוי הוא אפוא כי יהיו אלה המוכרים שיישאו בתוצאותיו. בכך תם הסכסוך שלפנינו, אך הנושא כולו טרם נשלם. כוונתנו אינה אך למשפט התלוי ועומד בבית משפט השלום בעפולה - בתביעתם של הקונים נגד המוכרים - אלא במערכת יחסים שטרם דובר בה, והיא בין המוכרים לבין חברת איזון. כפי שאמרנו כמה וכמה פעמים, לא ידענו מה עבר בין חברת איזון לבין המוכרים, ואם פעלה חברת איזון כדין בהביאה לרישום הערת אזהרה בפנקס המקרקעין. ועל כך נאמר כי ממה נפשך: אם פעלה חברת איזון כדין ברושמה את הערת האזהרה - כדין ובגדרי זכויות שקנתה - מה היה להם למוכרים שבאים הם בטענות אל הקונים? החטאת לפתחם הוא רובץ וטענתם תאבד. ואילו אם פעלה חברת איזון שלא כדין, הנה במערכת יחסים זו שבינה לבין המוכרים עוולה היא כלפי המוכרים, ובמסגרת זו עליה לשאת באחריות ובנזק, לרבות בנזק שנפל על המוכרים ביחסיהם עם הקונים (בכפוף, כמובן, לכללי ריחוק הנזק). הנה כי כן, חלוקת הסיכונים בין הצדדים המעורבים בפרשה תיעשה בשלבים, אחד לאחד. בין מוכרים לבין קונים ידם של קונים תהיה על העליונה, ואילו בין מוכרים לבין חברת איזון ייקבע מיקומו של הסיכון לאחר בירור יחסיהם ההדדיים - ובנוכחות השניים - ואפשר יסתבר שחברת איזון היא שתישא בכל הסיכון כולו. ולא אמרתי כל דברים אלה שאמרתי אלא כדי להפיס דעתם של המהססים, שמא הטלנו על המוכרים נטל שאין זה ראוי כי יישאו בו. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא. הפרת חוזהחוזהמשכנתאמקרקעין