הנשיא ב' כהן: התובעת היתה אשתו של הנתבע והוא התיר את קשר הנישואין על כורחה, למרות היעדר פסק-דין סופי של בית-הדין השרעי המוסמך, המחייב אותה להתרה זו. ממילא נתבע אשר עבר עבירה של התרת קשר נישואין על כורחה של האשה - "דינו - מאסר חמש שנים" כלשון סעיף 181 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 [10] (קרי - מכוח סעיף 35 - עונש כפי שיטיל בית-המשפט ובלבד שלא יעלה על מאסר חמש שנים). אולם התובעת טוענת, כי להתרה הנדונה של קשר הנישואין של, נודעת נפקות לא רק במישור האישות ובמישור הפלילי, אלא גם במישור הנזיקין. היא טוענת שהנתבע, כאשר פגע בציבור על-ידי ביצוע העבירה, פגע גם בה על-ידי ביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [11], אשר זו לשונו: "(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נכון לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. (ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני". לכן הגישה נגדו תביעה שיפצה אותה (בכך וכך לירות) על נזק הממון אשר לפי טענתה כרוך בפגיעה. אך שופט השלום, שאליו הוגשה התביעה, דחה אותה בנימוק שהחובה של סעיף 181 לחוק העונשין, אינה חובה היפה לסעיף 63 מפקודת הנזיקין. עכשיו התובעת מערערת אלינו. סירבולו של נוסח סעיף 63 (סירבול המסגיר את סוד מקורו בפסיקה על-אתר של שופטי המשפט המקובל), עלול לגרור פרשנות אשר גם היא מסורבלת. לכן אסתפק באמירה, שלעניננו, הכל תלוי בכוונה אשר אנחנו, השופטים, נייחס בדיעבד ליוצר החובה שבסעיף הפלילי, ואידך זיל גמור. ולענין הכוונה הנדונה, מותר לתובעת להזכיר לנו את אילן היוחסין של החובה הפלילית הנדונה: שאל סעיף 181 לחוק תשל"ז, דרך סעיף 7 לחוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין תשי"ט-1959 [12], הגיעה החובה ממקור סעיף 8 לחוק שיווי זכויות האשה תשי"א-1951 [13]. אמנם, את הדין הפלילי תיקן הסעיף הלזה על-ידי כך שאל תוך פקודת החוק פלילי 1936 [14] הכניס סעיף חדש (181א' אשר לענייננו כמוהו כסעיף 7 לחוק תשי"ט וכסעיף 181 לחוק תשל"ז). ואולם החוק אשר הכניס את החובה לראשונה, הוא בכל זאת חוק שווי זכויות האשה, והתובעת טוענת שלא מתקבל על הדעת שנוכח יחוס כזה, יתכן לומר שכוונת המחוקק לא היתה שהחובה הפלילית תהיה יפה גם כחובה בנזיקין, קל וחומר שכוונת המחוקק היתה שהחובה הפלילית לא תהיה יפה גם כחובה בנזיקין. נדונה טענה נועזת שלא הועלתה במשך כמעט שלושים השנה אשר חלפו מאז חוק שיווי זכויות האשה; ואולם אם להודות על האמת, הרי אני, בכל מאודי, הייתי רוצה לקבל אותה משני טעמים, ואינני מתכוון להתנצל על שאתחיל מן השני, משום שהוא החשוב בעיני. נסיון שלושים השנה מלמד, שלא כל הקאדים המלומדים של מדינת ישראל, אבו להשתמש בכוח אשר החקיקה החילונית הנדונה העניקה להם עצמם, כדי להצעיד את האשה אפילו במשהו לקראת השיוויון, אשר מושגי הצדק של ימינו דורשים לשוות לה. זה המקום לציין, שתרת הנישואין של האשה המוסלמית על-ידי האיש המוסלי על כורחה (כמו נשיאת אשה נוספת או נשים נוספות על-פני אשתו) הוא דבר, אשר הדין המוסלמי מתיר אבל לא מצווה. ההבדל הזה בין היתר לבין מיצווה, הוא עיקר אשר אין כמוהו חשוב לענייננו. אילו הדין המוסלמי היה אומר מיצווה היא לאיש (בכל מקרה) להתיר את נישואיו עם אשתו על כורחה, כי אז היינו עומדים בפני התנגשות חזיתית בין החידוש הנדון של הדין הפלילי (החילוני) לבין הדין המוסלמי (הדתי), ונוכח התנגשות כזו, היה קאדי מוצא את עצמו מסובך בבעיה מצפונית לאין נשוא. אך עד כמה שידיעתי מגעת, הרי הדין המוסלמי, בשום פנים ואופן אינו אומר כי (בכל מקרה) מיצווה היא לאיש להתיר את נישואיו עם אשתו; ואם יש מקרה שבו מיצווה היא לו, הרי את מי, אם לא את הקאדי, מסמיך החידוש החילוני לפטור מן העבירה הפלילי על-ידי מתן "פסק-דין... המחייב את האשה להתרה זו". משמע, בענייננו, החידוש החילוני נשמר מהביא לכלל התנגשות עם הדין הדתי; ולפי הבנתי הרי החידוש החילוני הנדון, אף חיזק את מעמדו ואת כוחו של הקאדי, כפי שאבאר מיד. החידוש החילוני הנדון מסר בידי הקאדי כוח משכנע חזק ביותר, אשר לא היה בידיו קודם. תחת לסבול שהאיש יאמר בנוכחותו את מילות הגירושין, אחרי שהזהיר את האיש על הסכנה הפלילית הכרוכה בדבר, יכול הקאדי לומר לו: אני בדקתי את מצבך ומצב אשתך כזוג נשוי, ובגדר זה אני, למשל, פוסק לחייב את אשתך להתרה בתנאי שתשלם לה או תתן לה כך וכך; אם תעשה כפי שפסקתי, הרי את פטור מן העבירה הפלילית. נדמה שהקאדי אולי יכול אפילו להוסיף: אם אינך שומע לי, אינני רוצה להקדיש לך זמן כדי להאזין לך מוציא מפיך את מילות הגירושין בנוכחותי. הנה, למשל, דרך מעשית שבה יש כדי להצעיד את האשה במשהו לקראת השיוויון אשר מושגי הצדק של ימינו דורשים לשוות לה. אך נסיון של שלושים שנה מלמד, שלמרבה הצער לא כל הקאדים המלומדים אבו להשתמש בכוח הנדון, אשר החקיקה החילונית העניקה להם עצמם. לכן אני, בכל מאודי, הייתי רוצה לקבל את הטענה הנועזת שהחובה הפלילית תהיה יפה (בבתי-המשפט החילוניים) גם כחובה בנזיקין. ואולם, כדי לקבל את הטענה הנועזת של התובעת, אי-אפשר בלי שבתי- המשפט יוכלו לייחס למחוקק את הכוונה המתאימה: ואני, בכל מאודי, הייתי רוצה לייחס למחוקק את הכוונה הזו; לומר, שהמחוקק סמך על בתי-המשפט שעל-ידי פרשנות יסיקו מכללא את אשר הוא לא העז לחוקק במפורש בתחום רגיש זה. ואולם, מה אעשה לתובעת ונוסח הסעיף הפלילי אינו מתיישב עם הייחוס הנדרש. כדי להסביר מדוע, די לעמת את נוסח הסעיף שלנו, אל נוסח סעיפים של חיקוקים אחרים, אשר בהם כבר זכינו להלכה פסוקה בשאלה אם היתה או לא היתה כוונה ליצור חובה גם על-פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. הלכה פסוקה היא, שכל העובר על איסור לעשות מעשה בלי היתר תקף על-פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 [16], מתחייב לא רק בפלילים הקבועים בחוק ההוא, אלא גם באזרחים לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין; והוא הדין בעובר על איסור מאיסורי פקודת הבטיחו בעבודה [נוסח חדש] [15]. ואולם, בכל אחד מן החיקוקים הללו אנו מוצאים את האיסור לחוד, ואת הענישה (של העובר עליו) לחוד. טול למשל את חוק התכנון והבניה [16], סעיף 145(א), המורה: "לא יעשה אדם אחד מאלה... אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית היתר לכך...", לחוד; וסעיף 204(א) - מבין סעיפים אחרים - לאמור: "המבצע עבודה... בלא היתר... דינו - קנס 200,000 ל"י או מאסר שנתיים...", לחוד. אמנם, ההפרדה הזו לבדה בין סעיפי איסור לבין סעיפי עונש, עדיין אינה ערובה שזה מקרה להחיל גם את סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כפי שניתן להיווכח מן ההלכה הפסוקה בעניין פקודת התעבורה. ואולם, אי-אפשר לייחס למחוקק כוונה מכללא להחיל גם את סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כאשר נדון סעיף כמו שלנו, שבו האיסור אפילו אינו מפורש אלא רק משתמע מן העונש. הרי סעיף 181 לחוק העונשין, זו לשונו: "התיר איש את קשר הנישואין על כרחה של האשה, באין בשעת התרת הקשר פסק-דין סופי של בית-המשפט או של בית-הדין המוסך המחייב את האשה להתרה זו, דינו - מאסר חמש שנים". לשון זו כאילו אומרת במפורש שכל הצפוי לאיש המתיר את קשר הנישואין כאמור, כבר קבוע בסעיף הזה עצמו. לפיכך, אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור. ממילא אינני צריך להטריח בהסבר מדוע הנזק אשר היה בא בחשבון אילו התרת הנישואין היתה הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, איננו תמיד ובפשטנות כשיעור המזונות למשך תחולת החיים. השופט טלם: מעשה באשה מוסלמית שבעלה כפה עליה גירושין בעל כורחה באומרו לה שלוש פעמים בפני בית-הדין השרעי "גרשתיך", ותוך כדי דיבור נמצאה עומדת עם ילדה בת שלוש שנים מחוץ לבית מגוריה, ללא דמי מזונות עבורה, ולרשותה 420 ל"י בחודש למזונות הילדה. בית-הדין השרעי אישר שהגירושין תופסים, למרות שעובר להכרזה שבאה מפי המגרש - לא נעתר לבקשתו להתיר לו לגרשה. בסיום ההליך בפניו הירשה בית-הדין השרעי למערערת "להגיש את תביעותיה כטוב בעיניה לבתי-הדין או המשפט (מחאכם) המוסמכים". ראה נוסח פסק- הדין השרעי מיום 11.6.78 מבית-הדין השרעי בטירה 219/78 "לגירושין והפסקת מזונות", שצורף לבית-משפט קמא. עוד נזכר בתביעה, ובפסק-הגירושין שעובר להכרזת הגירושין בעל כורחה, עתר הבעל לשנות את פסק-הדין המחייב אותו בתשלום מזונות בשעור 1,000 ל"י לחודש (נפקה); וכי אף לאחר הגירושין הציע לאשה, בבית-הדין, לקבל 20,000 (עשרים אלף ל"י) תמורת הסכמתה לגירושין - וזו סירבה. האשה יכלה, כמובן, לדרוש בבית-הדין השרעי "מזונות לאחר הגירושין ומוהר נדחה" אלא שהיא העדיפה לתבוע מבית-משפט השלם בפתח-תקוה דמי נזיקין על עוולה של היפר חובה חקוקה והעמידה את תביעתה על סכום של 150,000 ל"י, כדי לבוא בתחום סמכותו (כפי שהיה אז) של בית-משפט השלום ומחמת "ידיעתה את יכולתו הכספית הריאלית" של בעלה לשעבר. ואיזוהי החובה החקוקה? זו שמסתברת מסעיף 181 לחוק העונשין תשל"ז, האוסר על איש "להתיר את קש הנישואין על כרחה של האשה". הנשיא המכובד הדן עמנו במושב זה, הביע את דעתו השקולה, שמבחינת מדיניות משפטית ציבורית - רוצה היה בכל מאודו להעניק למערערת את הפיצוי שעתרה לו. אלא - שיקולים של פרשנות חוקים מעכבים ואינם מאפשרים לסייע לעלובה זו. האיסור על התרת קשר הנישואין בעל כרחה של האשה כל-כך כרוך בעונש, עד שאפילו אינו נמצא מפורש בפני עצמו - אלא הוא רק משתמע מן העונש ומאחר שכך אין שום אפשרות לייחס למחוקק כוונה מכללא להחיל את החובה בנזיקין נוסף על החובה בפלילים. כפי שמלמדנו הנשיא המכובד - בכל מקום שהעובר על איסור מתחייב גם בפלילים וגם בנזיקין - מצינו את האיסור מפורש בסעיף נפרד ואת הענישה בסעיף נפרד, ואפילו הפרדה כזו לא תמיד היא מועילה, שהרי נפסקה הלכה שאיסורי תעבורה, שעשויים לכולי עלמא, אינם מניבים חבות כזו. בכל הענווה, אין אבחנה זו משכנעת אותי בכוונתו של המחוקק ונראה לי שכוונתו, ליצור חובה על הבעל - וזכות לאשה הנשואה ברורה ומפורשת דיה כדי לאפשר לבית-המשפט להשתמש בכל סעד המתבקש מהפרת החובה ומהפגיעה בזכות. יגעתי, ולא מצאתי בפסיקתנו תימוכין לדיעה שכריכת האיסור בעונש מעלה על האיסור חזקת כוונה מובהקת יותר - שיהא כביכול העונש תקנתו היחידה של הנפגע. המלומדת עדה בר-שירה, במסתה על היפר חובה חקוקה (חלק מהקובץ דיני נזיקין, העוולות השונות בעריכת טדסקי הוצאת מכון סאקר תשל"ט) [20] מפרטת ומבארת היטב, בסעיף 12 ממסתה, הנושא את הכותרת "משמעות קיומו של עונש פלילי בגוף החיקוק", שהגישות בפסיקה בעניין משמעות זו חלוקו ושונות מקצה הקשת עד קצה: "ישנם פסקי-דין שהתייחסו לקיומו של העונש הפלילי כבסיס להכרה בתביעה אזרחית, כשהנימוק הוא שאם המעשה חמור עד כדי כך שהוא גורר אישום פלילי, על אחת כמה וכמה שצריכה להיות תביעה אזרחית בגינו V. FALB 13 L.B.D. 109 (1884)) (VALLANCE ... אולם מרבית פסקי-הדין, שעמדו על השיקול של העונש הפלילי, ראו בו הוכחה שהחובה אינה לטובת הפרט אלא לטובת כלל הציבור" (ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, שם [20] בעמ' 27). בהמשך מנתחת המחברת את הקביעה, שאין ליחיד זכות תביעה בגין הפרת חיקוק שנועד לטובת כלל בני-האדם, ומסכמת בעמדה שאני רואה לאמץ: "אולם כאשר ברור שהמחוקק בחר להגן על קבוצה מסויימת מתוך הציבור, ואף להעניש באופן פלילי על הפרת חובות אלו, ברור שניזק הנמנה עם בני אותה קבוצה זכאי לתבוע על הפרת החובה" (ההדגשה שלי - מ' ט'). ומסכים אני עמה גם, כי לשיקול בדבר קיומו של העונש הפלילי אין קיום עצמאי אלא כאינדיקציה בשאלה מתי התכוון המחוקק לשלול זכות תביעה. אין ללמוד לשלילה גם מהעובדה שבחוקים מאוחרים, כמו חוק איסור לשון הרע מ-1965 [17] וחוק הגנת הפרטיות מ-1981 [18] קבע המחוקק את האיסור וכינה אותו במפורשת - עוולה; זוהי בעיני התפתחות סיגנונית מאוחרת ותו לא. והנה, אינני רואה קבוצה ברורה יותר ומוגדרת יותר מאותן נשים שבעליהן מעמידים אותן בפני שבר-פתאום, של גירושין בעל כורחן. אין נפקא מינה אם רק מוסלמיות כלולות בקבוצה זו, או גם יהודיות (כניתוחו המלומד של השופט קמא שהסתמך על מישנתו של השופט זילברג המנוח) - המובהקות של קבוצה כזו כמוה כשל קבוצת פועלים העשויים להפגע מאי- גידורה של מכונה מסוכנת (ואלה עשויים להיות מאופיינים בתכונות שונות ומגוונות שאינן מעלות ואינן גורעות). בצדק הצביע הנשיא המכובד היושב עמנו לדין על מקורו של החיקוק בחוק שווי זכויות האשה תשי"א-1951 [13], בסעיף 8 בו. פקודת החוק הפלילי לא תוקנה אז בפני עצמה - אלא במסגרת חוק שיווי זכויות האשה - ולמה עלינו להניח שנדונה תקנה כללית, לתיקונו של עולם גרידא, לא כזו הבאה להגן על קבוצה מסויימת, של נשים? ואם כן - למה עלינו להניח שהמחוקק התכוון לשלול את זכות התביעה בגדר של היפר חובה שבחוק? הנה, מוצאים אנו מקרים רבים בפסיקה שהטענה בדבר קיום עונש פלילי נדחתה מלשמש כמגן בפני תביעה על היפר חובה חקוקה, והמיגוון כולל חיקוקי בטיחות בעבודה, תכניות בנין עיר, חובות ביטוח רכב ואף זכות על-פי סימן מסחר רשום. במקרה שנזכר האחרון, שנדון בע"א 715/68 פרו-פרו בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ [1], בעמ' 46, מזכיר השופט ברנזון שנדון חוק, שכל המנגנון שבו צוייד מברייתו, הוא פלילי, ושבהינתנו לא היתה בארץ חקיקה בנזיקין כלל, ואף על-פי כן, הוא מקבל ש"פירושו הנכון" של החיקוק מאפשר לדלות מתוכו כוונה להעניק לבעל סימן מסחרי רשום - זכות לתביעה אזרחית על תרופותיה הרגילות - וקובע שזכות כזו אמנם קיימת. אף בענייננו, נראה לי להעדיף את המבחן שהייתי מכנה בשם "מבחן העיניים העצומות", על הבחינה הדקדקנית של מיקום העונש. אילו הערתי משפטן באישון לילה ושאלתיו "בעניים עצומות", ללא שהיות - אם החקיקה הקיימת, חוק שיוויון זכויות האשה והסעיף הפלילי אשר יצר - מהווים חובה של הגבר, חובה האוסרת עליו בפירוש להתיר את קשר הנישואין עם אשתו נגד רצונה. אין לי ספק שתשובתו החד-משמעית היתה חיובית, היינו שחובה ברורה קיימת. די לי בחובה כזו שתכליתה הגנה על האשה הנשואה וזכויותיה, כדי לקבוע שלא נתקיים הסייג האמור בסיפא של סעיף 63, סייג המונע את הפיצויים - "אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו". נדמה, שהכלל היסודי שהעמיד השופט ברנזון בעניין "אדמה" בע"מ נ' לוי ואח' (ע"א 140/53 "אדמה" בע"מ נ' לידיה לוי ואח' [2]) יפה לענייננו: "נוצרת עילת תביעה כאשר מתקיימים שלושה יסודות אלה: 1) הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי. 2) המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו. 3) הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע". אף כי העקרון הריאלי הזה סויג במידת מה על-ידי שופטים אחרים ובראשם השופט לנדוי במשפט ג'דעון נ' סלימאן [3] (וראה על-כך סקירה מנתחת בספרו של טדסקי דיני נזיקין, בסעיף 81 עמ' 106 [22], וכן בע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה בעמ' 151, 152 [4]) הינו עדיין העקרון היסודי, כשתחת "מעשה בלתי חוקי" אנו משתמשים ב"מעשה שבניגוד לדין החרות". שלושת היסודות כולם מצויים כאן וכשאני בוחן את "מהותה של החובה עצמה, שהוטלה בחוק העומד לדיון" (כפי שהציע השופט לנדוי, כתוארו אז, בד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו בעמ' 621 [5]) - אני מקבל שהיה כאן היפר של חובה חקוקה. בפתח דברי תיארתי את הנזק החמרי שנגרם למערערת - אך כיצד יקבע שיעורו? מסכים אני, ובכל הכבוד, לדברי הנשיא שאין שיעור המזונות שנפסקו לאשה בהיות נישואיה תקפים, ניתן להכפלה מכנית במשך תוחלת חייה - אך ודאי שהוא יכול לתת אינדיקציה. בשיבתה תחת בעלה היו מזונותיה 1,000 ל"י לחודש, כך נפסק בבית-הדין; וכלל ידוע הוא, ששלושה חודשים אחר גירושיה עוד מגיעים לה מזונות כשיגרה (ר' ספרו של גוייטיין ובן- שמש על המשפט המוסלמי [21]. אפשר להזכיר גם שהבעל עצמו, ביוני 1978, הציע לתת לה 20,000 ל"י כדי שתתרצה לגירושין ואפשר לקחת בחשבון שמבחינת מחסה לראשה וראש ילדתה - מצבה גרוע ממצבו של דייר מוגן, כשזכותה למחסה כזה אינה פחותה משל דייר כזה. בכל הנסיבות, הייתי מעריך את הפיצוי הכספי על היפר החובה בשיעור של 30,000 ל"י ביום היווצר העילה, 11.6.78 - ומצווה על תשלום פיצוי בשיעור זה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מאותו יום. השופט אילן: היתה לי ההזדמנות לעיין בפסקי-דינם של שני חברי המכובדים ולאחר התלבטות לא מעטה אני מצרף את דעתי, בכל הענווה, לדעתו של הנשיא המכובד. אבל מכיוון שאני עושה כך לאחר קריאת חוות-דעתו של חברנו, השופט טלגם, אני רואה צורך לנמק מדוע הכרעתי כפי שהכרעת, אף על-פי שחברנו טלגם משתמש בנימוקים משכנעים ביותר ואף על-פי שיתכן שמבחינת הדין הרצוי היה טוב אילו היינו פוסקים כמותו. לא יכול להיות ספק, כי מעשה של גירושין בעל כורחה של האשה, ולא פסק-דין של בית-דין מוסמך, מהווה הפרת חובה חקוקה בהיותו מעשה הנוגד את האיסור שבסעיף 181 לחוק העונשין, הקובע עונש של חמש שנות מאסר למי שהתיר את קשר הנישואין של אשתו בעל כורחה. אבל הקושי נובע, לדעתי, מן הסיפא של הסעיף 63 לפקודת הנזיקין. כפי שמציין חברי המכובד, השופט טלגם, לא יכול להיות ספק כי האסור שבסעיף 181 לחוק העונשין יוצר חובה על בעל לא לגרש את אשתו בניגוד לרצונה, כאשר אין פסק-דין המחייב זאת, גם לא יכול להיות ספק שהתיקון הזה נועד לטובתה ולהגנתה של אישה כזו כמובן ס"ק ב' של סעיף 63. לולא הסיפא שבס"ק א' של סעיף 63, הייתי אומר שהסעיף 63 לפקודת הנזיקין קובע קריטריונים ברורים מאד ובכל מקום שחיקוק יוצר חובה לטובתו או להגנתו של פלוני ומישהו מיפר את החובה הזו, הוא מעוול במובן פקודת הנזיקין. אולם, נשאלת השאלה למה התכוון המחוקק במילים: "אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון התכוון להוציא תרופה זו". השאלה היא, איפוא, שאלה של פרשנות כל חיקוק והפרשנות היא בסופו של דבר עניין לבית-המשפט. לא בכדי מכנה המחבר המלומד טדסקי בספרו "דיני הנזיקין הכלליים" [22] את העוולה שבסעיף 63 "כעוולת מסגרת" וכדבריו "רב לו ידו של בית- המשפט ביצירת חבויות" ובהמשך הוא אומר כי "גרעין החיוב בעוולה... הוא בפירוש כוונת המחוקק בדבר חוק פלוני" (ראה בספרו, מהדורה 1 סעיף 80 עמ' 105-104 [22]). פירושו של דבר, כי בכל מקרה צריך לבדוק אם לפי פירושו הנכון של החוק היתה כוונת המחוקק ליצור גם עילת תביעה בנזיקין. עיון בפסיקה מראה, כי חרף ניסוחו הרחב, לכאורה, של סעיף 63, נעשה בו שימוש, פרט לחריג אחד שעוד אזכיר, רק בקשר עם הפרת חובות לפי חוק התכנון והבניה או קודמו - פקודת בנין ערים [19]. פסק-הדין המנחה הוא פסק-הדין בע"א 140/53 "אדמה" בע"מ נ' לידיה לוי [2] וע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן [3], בעמ' 921. כל פסקי-הדין שהלכו בדרך זאת מכאן ואילך דנים כולם במעשים שהיוו גם מעשים שנוגדים לפקודת בנין ערים [19] וחוק התכנון והבניה (כל האסמכתאות מובאות בסעיף 81-80 [22] בספרו הנ"ל). לעומת זאת, תקנות תעבורה למשל, אפילו אלו הנועדות להגביר את הזהירות בדרכים, לא נראו כמתאימות להחלת הסעיף 63 לפקודת הנזיקין עליהן (ראה ע"א 244/51 פריצקר נ' פרידמן, בעמ' 687 [6]), אם כי יש בהן לפעמים כדי ליצור עילה לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין הדנים ברשלנות בקובען נורמות זהירות במקום המבחן של האדם הסביר. כך גם לגבי עבירות על פקודת הבטיחות בעבודה. לאחרונה דן בית-המשפט העליון שוב ביסודיות בסוגית פירושו של סעיף 63 בע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה בעמ' 148 [4]. לפי הנאמר שם, צריך בית-המשפט להציג לעצמו שלוש שאלות (שם, בעמ' 148) כדי להשיב על השאלה אם קיימת עילה לפי הסעיף 63. השאלה הראשונה היא, אם החיקוק מטיל חובה על פלוני, וכאמור, אין ספק שהתשובה דנן היא חיובית. השאלה השניה היא, האם החיקוק שיצר את החובה נועד, לפי פירושו הנכון, לטובתו או להגנתו של התובע וכאמור התשובה גם לשאלה זו היא חיובית. השאלה השלישית היא, האם ההפרה של החובה גרמה לאותו פלוני "נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו התכוון החיקוק". אלא שגם פסק-דין זה אינו נותן תשובה לשאלה לפי איזה קריטריונים נקבע מהו אותו סוג נזק שהמחוקק התכוון למנוע. ובעניין קביעתו של "אותו סוג נזק" נראה לי, עם כל הכבוד, שדעתי כדעת הנשיא הנכבד. הדבר היחיד שאנו יכולים לראות מתוך הפסיקה הקיימת הוא שבכל המקרים שבהם עשו שימוש בסעיף 63 היה מדובר בנזק שהוא מטבעו "מעין עוולה". למשל, בשורת פסקי-הדין הדנים בהפרות של חובות לפי חוקי הבניה, היתה התוצאה של החלת הסעיף 63 הכרה בזכות אדם לאי-חסימת הנוף או למשב הרוח החופשי; אף שהפעולות שנעשו לא עלו כדי מטרד (כפי שהיה למשל בע"א 140/53 אדמה" בע"מ נ' לידיה לוי [2] הנ"ל) (וראה בספרו של טדסקי, סעיף 81 עמ' 106 [22]) המקרה האחד שאיננו דן בחוקי בניה שאותו הזכרתי לעיל הוא ע"א 817/77 ביצ'ם ואח' נ' בריסטול מאיירס קומפני [7]. זה היה משפט על הפרת פטנט ושם לא נדונה השאלה מבחינת שיעור הנזק אלא מבחינת השאלה אם ניתן לראות במפירי פטנט במשותף מעוולים במשותף והתשובה שניתנה על-ידי בית-המשפט היתה חיובית והתבססה על ההוראה של סעיף 63(א). נאמר שם, כי לגבי הפרת פטנט מתקיימים כל האלמנטים הדרושים לפי סעיף 63, אבל גם לגבי חוק הפטנטים יש לומר, כי הפרת פטנט היא מבחינה קונספטואלית עוולה, אף על-פי שאין היא עוולה במסגרת הרשומה הסגורה של עוולות שבפקודת הנזיקין. מבחינה היסטורית, ההתפתחות של חוק הפטנטים באנגליה היא התפתחות במסגרת של עוולה. וכן ראה באנלוגיה לסימני המסחר בספרו של KERLY [23] על חוק סימני המסחר ושמות מסחריים, הוצאה עשירית בעמ' 313, קטע 16-15 הקובע כי התובענה היא בתביעת נזיקין. וכן בספרו של TERELL על חוק הפטנטים, הוצאה 12, סעיף 355 [24], הקובע כי אין סיבה מדוע לא לראות במפירי פטנט במשותף מעוולים בשותף, במובן חוק הנזיקין הכללי. וכן ראה בג"צ 280/60 "אביק" בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא בעמ' 1333 [8] (מול האות ו'), ממנו משתמע כי זו גם דעת בית-המשפט העליון שלנו. וראה ההגדרה שבספרו של טדסקי בסעיף 7 [22]. ופסק-הדין בעניין ע"א 817/77 ביצ'ם ואח' נ' בריסטול מאיירס קומפני [7] שהוזכר לעיל. למעשה, איני הראשון ברוח זאת. בעניין סימני מסחר נקבעה הלכה דומה עוד הרבה יותר מוקדם, ראה ע"א 715/68 פרו-פרו בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ בעמ' 47 [1], שם נקבע לגבי הפרות של פקודת סימני מסחר מפורשות שזו עוולה של "הפר חובה חקוקה" לפי הסעיף 63 של פקודת הנזיקין. אבל שם גם הודגש כי "העקרון הדומיננטי, הן ביחס לשאלה אם החוק נועד לטובתו או להגנתו של אדם והן ביחס לתרופה שהוא זכאי לה הוא 'הפירוש הנכן' של החיקוק היוצר חובה". כיון שהפסיקה, כאמור, לא נותנת לנו אינדיקציה איך לקבוע את "סוג הנזק" שהמחוקק התכוון למנעו על-ידי החיקוק היוצר את החובה, אין לי דרך אלא לנסות למצוא קריטריון בלי עזרת תקדימים. עניות דעתי היא, שבמקום שמדובר בקביעת נורמות כלליות קל לבדוק מה הוא סוג הנזק שהמחוקק רצה למנוע. למשל, כשמדובר בחוקי הבניה, החלת הסעיף 63 על הפרות אותם חוקים לא נבעה דווקא מההוראות העונשיות שבחוק התכנון והבניה אלא מן החובות הכלליות שבהם. הוא הדין לגבי חוק הפטנטים שהזכרתי לעיל. במקרים אחרים, כשהמחוקק רצה לומר מפורשות כי איסור שהוא אוסר יהווה הן בסיס לאישום פלילי והן עילה לתביעת נזיקין, הוא אומר זאת מפורשות. ראה למשל סעיפים 7-6 לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1965 [17], וכן ס' 4 לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א-1981 [18] לעומת סעיף 17, 16, 8 לאותו חוק. עינינו הרואות, כי המחוקק יודע בדרך כלל להתבטא בצורה מפורשת כאשר הוא רוצה שעבירה פלילית תהיה גם עוולה אזרחית ולא כל עבירה, אפילו כשעוברים אותה כלפי הפרט הופכת להיות עוולה אזרחית. שאם לא כן, לא היה כל צורך לקבוע בפקודת הנזיקין את העוולות המיוחדות של תקיפה לפי סעיף 23, כליאת שווא פי סעיף 26, גזל לפי סעיף 52 ותרמית לפי סעיף 56. אין אני אומר בזאת שבמקום שהמחוקק לא אמר דברים מפורשים לא תיתכן עוולה, שכן אילו אמרתי זאת הייתי מרוקן את הסעיף 63 לגמרי מתוכנו. אבל כיוון שאנו רואים שלפחות בחיקוקים החדשים יחסית המחוקק אומר את דברו מפורשות, ומכיוון שאנו אמורים לפרש את החיקוק היוצר את החובה על-פי "כוונת המחוקק", הרי שבכל מקרה שהמחוקק לא אומר דברים מפורשים בחיקוקים שהם חדשים יחסית, חובה עלינו לבדוק כמה וכמה פעמים אם אין בהימנעות זאת כוונה. הסעיף 181 הוא חידוש שנחקק לראשונה בסעיף 7 לחוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין) תשי"ט-1959 [12] ומגמתו היתה למנוע מעשה של התרת נישואין באופן חד-צדדי, שהוא מעשה אפשרי לפי הדין המוסלמי בעיקר, שלגבי יהודים השאלה בימינו לא מתעוררת מבחינה מעשית כיוון שאדם אינו יכול לכתוב גט לאשתו בלי עזרת בית-דין רבני. המחוקק רצה למנוע את המעשה של התרה חד-צדדית של הנישואין, ולמנוע על- ידי ענישה דווקא. כפי שמציין הנשיא הנכבד בפסק-דינו, התחום זה של נישואין וגירושין הוא תחום רגיל מאד של המשפט האישי. אני סבור שהמחוקק לא התכוון לפלוש לתחומו של אותו משפט יותר ממה שהיה זקוק כדי למנוע אותו מעשה שנראה לו כפגיעה בזכויות האשה מבחינת שוויון הזכויות. אילו היה קובע את הפרת האיסור הזה גם כעוולה אזרחית, היה בעצם פולש לתוך תחום הצד הממוני של דיני האישום המוסלמיים, שכן גם לאחר מעשה גירושין חד-צדדיים קיימת אפשרות של תביעת "מזונות לאחר גירושין למוהר נדחה" לפי המשפט המוסלמי (ראה ע"א 77/77 סעיד ראבי נ' יוסף ראבי בעמ' 730 [9]). אני סבור, שאם המחוקק היה מתכוון להוסיף על עילת התביעה במסגרת דיני הנישואין והגירושין המוסלמיים תביעה ממונית, היה קובע זאת מפורשות. משום כך אני מצטרף לדיעה שלדחות את הערעור. ברוב דיעות הערעור נדחה, אך בנסיבות אין חיוב בהוצאות בין בעלי- הדין. יש רשות לערער לבית-המשפט העליון. הפרת חובה חקוקהנזיקין