השופט א' ברק: ביום 27.9.77 החנה אהרון זוהר (הוא המשיב 1) את מכוניתו תחת סככה, המצויה באזור חוף הים שבתחום שיפוטה של עיריית חדרה (היא המערערת). בהיותו לצד מכוניתו, מתחת לסככה, נפל חלק ממנה ופגע בו ובמכוניתו. גובה הנזק הוסכם בין כל הצדדים, ונותרה שאלת האחריות. העובדות 1. הסככה עשויה בטון, ונשענת על עמודי בטון. היא בנויה על חלקות 17 ו-38 בגוש 10011. היא נבנתה בתקופת המנדט. הבאים לחוף הים נוהגים להחנות את רכבם תחת הסככה המצלה. הסככה הייתה במצב רעוע. היא הייתה פגועה ומטה ליפול. היא היוותה מבנה מסוכן. בעליה ותופסיה של חלקה 17 הם יעקב וציפורה אבילביץ (הם המשיבים 3 ו-4). מדינת ישראל (המשיבה 2) היא הבעלים והתופסת של חלקה 38. המשיבים 3 ו-4 מכרו את החלקה לגדות הולדינג פאונדיישן (המשיבה 5). הסככה מצויה על שפת הים, באיזור שיפוטה של עיריית חדרה. על-פי התכניות החלות במקום, מיועדת חלקה 38 לשמש כדרך ציבורית. היא אינה סלולה, והדרך טרם תוכננה. עם זאת עוברות בחלקה - המהווה חלק משפת הים - מכוניות, שכן בהמשך החלקה מצויה דרך סלולה. החזקה בחלקה 38 טרם הועברה לעיריית חדרה. בעבר, שעה שהעירייה ביקשה למנוע גישה לשפת הים, חסמה לעתים את הדרך בקרבת חלקה 38. חסימה כזו לא הייתה בעת התאונה. ליד הסככה או בקרבתה לא היה כל שלט אזהרה. בית המשפט המחוזי 2. אהרון זוהר הגיש את תביעתו נגד עיריית חדרה, מדינת ישראל ובני הזוג אבילביץ. אלה האחרונים שלחו הודעת צד שלישי לגדות הולדינג פאונדישן. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ת' אור) קבע, כי הבעלים והתופסים בחלקות 17 ו-38 אחראים ברשלנות כלפי אהרון זוהר. נקבע, כי הבעלים והתופסים יכלו לגלות את הסיכון החבוי בסככה, והם נמנעו מלעשות כן. לא ננקטו כל אמצעי זהירות. בית המשפט דחה את הטענה, כי הבעלים והתופסים חסינים מאחריות על פי הוראת סעיף 37 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. נקבע, כי זוהר נכנס למקום בתום לב ובלא כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה. כן נדחתה טענה בדבר הסתכנות מרצון. ביחסים שבין בני הזוג אבילביץ לבין הצד השלישי נקבע, כי זה האחרון חייב לשפותם על כל נזקיהם. אשר לעיריית חדרה נקבע, כי אף היא אחראית ברשלנות, שכן חלקה 38 היא דרך ציבורית, ומחובתה של העירייה היה להסיר את המכשול שבה (סעיף 235(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש]). חובה זו הופרה על ידי העירייה. היא לא ביקשה ממדינת ישראל להסיר את המכשול ולא עשתה דבר כדי להזהיר מפניו. משנקבעה האחריות, הוסיפה הערכאה הראשונה וחילקה את האחריות בין המזיקים המשותפים באופן שווה, שליש לכל אחד מהם. הערעור 3. על החלטתו של בית המשפט המחוזי מערערת עיריית חדרה, והיא בלבד, לפנינו. לטענתו של מר אלמוג, בשם העירייה, אין מוטלת כל חובה על העירייה, שכן סעיף 235(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש] עניינו הסרת מכשול מרחוב, ואילו הסככה אינה "מכשול" וחלקה 38 אינה"רחוב". משנפלה החובה האמורה, נפלה גם האחריות, שכן עיריית חדרה אינה בעלת הסככה ואינה תופסת החלקות. מר אלמוג המשיך וטען, כי אפילו מוטלת חובת זהירות על העירייה, הרי זו לא הופרה, ועל כל פנים הנזק שנגרם לא בא כתוצאה מההפרה. לבסוף נטען, כי חלקה של העירייה באשמה צריך להיות נמוך מזה של המדינה ואבילביץ. באי-כוח המשיבים הגנו על פסק הדין. הם טענו, כי סעיף 235(3) חל בענייננו, והצביעו גם על אחריות בגין מטרד והפרת חובה חקוקה. לדעתם, אין לשנות את חלוקת האחריות בין המזיקים השונים, מה גם שהעירייה לא שלחה הודעת צד שלישי למזיקים האחרים. חובה חקוקה וחובת זהירות 4. הערכאה הראשונה ביססה את אחריותה של עיריית חדרה - היא המערערת שלפנינו - על עוולת הרשלנות. בית המשפט קבע, כי אין לו צורך להכריע בשאלת קיומן של עוולות המטרד והפרת החובה החקוקה, אשר לגיבושן נטען לפניו. מכיוון שכך, היה על בית המשפט לקבוע, כי בנסיבות העניין שלפניו מוטלת על עיריית חדרה חובת זהירות (כאמור בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כי חובה זו הופרה בהתרשלות (כאמור בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), וכי הפרה זו היא שגרמה לנזק. והנה, כל שנקבע בפסק הדין לעניין החובה הוא, שסעיף 235(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש] אכן הטיל על העירייה חובה להסיר את הסככה, המהווה מכשול ברחוב, ומכיוון שהפרת החובה נבעה מהתרשלות של העירייה, היא אחראית בנזיקין. אומר כבוד השופט אור: "חובותיה של הרשות המקומית - העיריה בעניננו - ביחס לדרכים שברשותה מטילות עליה חובות לדאוג שלא יהיו מכשולים. אפילו הבעלות באותה דרך לא עברה לעיריה, הרי על פי חובותיה של העיריה ע"פ סעיף 235 ביחס לדרכים ציבוריות מוטלות עליה אותן חובות בתור מי אשר דרכים ציבוריות בתחומה, ועל מנת לדאוג לשלומם של הנזקקים לדרכים ציבוריות אלה". על-פי גישתה של הערכאה הראשונה, מטיל סעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש] חובה על העירייה. אכן, חובה זו עשויה אולי לבסס, בתנאים מסוימים, עוולה של הפרת חובה חקוקה. בכך לא דן בית המשפט, ואף אנו לא נדון בכך. בית המשפט הטיל על העירייה אחריות על-פי עוולת הרשלנות. לשם גיבושה של אחריות זו יש לבסס קיומה של חובת זהירות על-פי מבחניו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. והנה, כל שנקבע הוא, שקיימת חובה חקוקה, אך מדוע חובה זו (הקבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש]) מספיקה לעניין הרשלנות? האם חובה חקוקה משמעותה גם ממילא חובת זהירות? האין מקום להמשיך ולבחון, אם קיומה של החובה אכן יוצר ומקים חובת זהירות? ושמא קיימת חובה חקוקה ואין קיימת חובת זהירות? האם שני אלה היינו הך הם? 5. אכן, העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה לחוד ועוולת הרשלנות לחוד. אמת, בשתיהן נדרש קיומה של חובה, אך לא הרי החובה הנדרשת לעניין "הפרת חובה חקוקה" כהרי החובה הנדרשת בעוולת הרשלנות. כפי שאמרנו בע"א 145/80 [1], בעמ' 138: "החובה בעוולת הרשלנות נקבעת על-פי מבחן הצפיות, והריהי נקבעת על-פי קריטריון אחד (צפיות), המופעל על נסיבות עובדתיות שונות. החובה לעניין הפרת חובה שבחוק נקבעת על-פי הוראותיו הספציפיות של כל חיקוק וחיקוק." חשיבות מיוחדת נודעת להבחנה זו. תקופה ארוכה זיהה המשפט המקובל האנגלי בין השתיים, וכתוצאה מכך נפסק, כי גוף סטטוטורי אינו אחראי ברשלנות בגין שימוש בסמכויותיו אלא אם הפר חובה סטטוטורית המוטלת עליו. מכאן גם הגישה, כי במקום שסמכותו של הגוף הסטטוטורי היא סמכות רשות ולא סמכות חובה, אין מוטלת עליו חובה סטטוטורית, ועל-כן אין מוטלת עליו אחריות ברשלנות. היה זה השופט אטקין (LORD ATKIN), אשר בדעת מיעוט בפרשת ‎EAST SUFFOLK RIVERS CATCHMENT BOARD [V. KENT (1941) ]13 התריע כנגד ערבוב התחומים ופסק, כי גם במקרה של סמכות רשות ניתן להטיל אחריות ברשלנות. אומר השופט אטקין, בעמ' 88: MY LORDS, TWO MATERIAL POINTS EMERGED ON THE ARGUMENT OF" THIS APPEAL: (1) WAS THERE A DUTY OWED TO THE PLAINTIFFS AND, IF SO, WHAT WAS ITS NATURE?... ON THE FIRST POINT I CANNOT HELP THINKING THAT THE ARGUMENT DID NOT SUFFICIENTLY DISTINGUISH BETWEEN TWO KINDS OF DUTIES: (1) A STATUTORY DUTY TO DO OR ABSTAIN FROM DOING SOMETHING. (2) A COMMON LAW DUTY TO CONDUCT YOURSELF WITH REASONABLE CARE SO AS NOT TO INJURE PERSONS LIABLE ."TO BE AFFECTED BY YOUR CONDUCT ובהתייחסו לחובה על-פי עוולת הרשלנות, אומר השופט אטקין, בעמ' 88-89: BUT APART FROM THE EXISTENCE OF A PUBLIC DUTY TO THE" PUBLIC, EVERY PERSON WHETHER DISCHARGING A PUBLIC DUTY OR NOT IS UNDER A COMMON LAW OBLIGATION TO SOME PERSONS IN SOME CIRCUMSTANCES TO CONDUCT HIMSELF WITH REASONABLE CARE... THIS DUTY EXISTS WHETHER A PERSON IS PERFORMING A PUBLIC DUTY, OR MERELY EXERCISING A POWER WHICH HE -POSSESSES EITHER UNDER STATUTORY AUTHORITY OR IN PUR ."SUANCE OF HIS ORDINARY RIGHTS AS A CITIZEN גישה זו נדחתה על-ידי השופטים האחרים. אך הם טעו, והשופט אטקין - אבי תורת הרשלנות המודרנית - צדק. לימים הסביר בית הלורדים, כי אותה עת טרם פותחה דייה עוולת הרשלנות (ראה ‎ANNS V. LONDON BOROUGH OF MERTON (1977) [14], AT 503). מן הראוי שאנו לא נחזור על טעויות אלה. הסמכות או החובה השלטונית לחוד וחובת הזהירות לחוד. קיומה של האחת אינו מקים את האחרת, ושלילתה של האחת אינה שוללת את האחרת. על- כן, אפילו אין מוטלת על רשות שלטונית כל חובה, וסמכותה היא רשות בלבד, עשויה אותה רשות לחוב חובת זהירות ברשלנות בשל אי-הפעלה רשלנית של סמכותה או בשל הפעלתה הרשלנית (ראה פרשת [ANNS ]14 הנזכרת, וכן [DUTTON V. BOGNOR REGIS UNITED BUILDING CO. (1972) ]15). כל חובה ותנאיה שלה, תכונותיה שלה ודרישותיה שלה. 6. עד כה עמדתי על השוני בין שתי החובות. עתה אדגיש את הקרבה שביניהן. חובת הזהירות אינה קמה בחלל. היא מבוססת על החובה לצפות את הנזק. היא חייבת לקחת בחשבון את נתוניה של הקבוצה, אליה משתייך המזיק, ואת נתוניו של המזיק. לא הרי מזיק מתנדב כהרי מזיק הפעל מכוח חובה. לא הרי מי שאינו שפועל שכן אם יפעל יהא מעוול כהרי מי שאינו פועל חרף העובדה שהסמכות בידו לפעול. אכן, הסמכות הסטטוטורית והכוח הסטטוטורי מהווים נתונים עובדתיים בעלי חשיבות רבה בגיבושה של חובת הזהירות. הם משפיעים - בצד שיקולים נוספים - על השאלה, אם בעל הסמכות צריך היה לצפות, כי התרשלות מצדו תגרום נזק. הם משפיעים על צפיותיהם של הניזוק ושאר בני הציבור. מערך הסמכויות הסטטוטוריות יוצר מציאות עובדתית של תפקוד, הסתמכות וציפיות, אשר משפיעה על הכרעה בשאלה המשפטית, אם מוטלת חובת זהירות אם לאו. בע"א 176/59, 188 [2] קבע מ"מ הנשיא אגרנט כי פקודת העיריות [נוסח חדש] מטילה על עירייה את התפקיד לתקן את הדרכים הציבוריות, וכי תפקיד זה הוא תפקיד עיקרי והכרחי. ממשיך השופט אגרנט ואומר בעמ' 305: "נוכח אפיו זה של התפקיד האמור, מחייב ההגיון לקבוע כי, מקום שקיימים שקע, בור או פגם אחר בכביש הציבורי שבתחומי העיריה, אשר מהווים סכנה למשתמשים בו, תהא העיריה חייבת כלפיהם לנקוט אמצעי זהירות סבירים". "אופיו" של התפקיד הציבורי, הוא שקבע - על-פי מבחני "ההיגיון" - את גיבושן של חובת הזהירות והאחריות ברשלנות (ראה גם ד"נ 6/66 [3], בעמ' 624, בו עוסק השופט לנדוי בשילוב התפקיד הציבורי בחובת הזהירות ברשלנות). קשר זה בין כוחות וחובות סטטוטוריות מזה לבין חובת זהירות ברשלנות מזה חזר לא פעם בפסיקתו של בית-משפט זה. בע"א 343/74 [4] קבע השופט שמגר, כי באותה פרשה אינה קיימת אחריות בגין הפרת חובה חקוקה. מכיוון שכך עבר השופט לדון בשאלת הרשלנות. בהקשר זה התייחס בית המשפט לקשר בין החובה הסטטוטורית לבין הרשלנות. אומר השופט שמגר, בעמ' 151: "יכול ותעלה הטענה כי הפעלתה של סמכות, הלכה למעשה, יוצרת פיקוח ופיקוח, המעוגן בחוק, הוא גם שמוליד חובה". על אותה גישה חזר השופט שמגר בע"א 684/76, 692 697 [5], בעמ' 360, באומרו: "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא את תפקידו כנאות. הוא יכול היה בתוקף תפקידו להניע את הרשות המקומית להפעיל כוחותיה על-פי חוק. הוענק לו מעמד של מרות וסמכות מקצועיים ומינהליים, אך במקום להפעילם למען הגנה על אלה שנמצאו בסיכון שנוצר על-ידי הקבלנים, הוא ביקש לצאת ידי חובתו על-ידי מכתב אזהרה ובחר לאחר מכן בשיטת שב ואל תעשה. בשל כל אלה, נחשבת התנהגותו דאז לרשלנית". גישה זו עוברת עתה כחוט השני בפסיקה האנגלית. ראשיתה בפרשת [DUTTON ]15, בה אמר השופט דנינג (LORD DENNING), בעמ' 470: THE LEGISLATURE GIVES THE LOCAL AUTHORITY A GREAT DEAL" OF CONTROL OVER BUILDING WORK AND THE WAY IT IS DONE... THE CONTROL THUS ENTRUSTED TO THE LOCAL AUTHORITY IS SO EXTENSIVE THAT IT CARRIES WITH IT A DUTY. IT PUTS ON THE -COUNCIL THE RESPONSIBILITY OF EXERCISING THAT CONTROL PRO PERLY AND WITH REASONABLE CARE. THE COMMON LAW HAS ALWAYS HELD THAT A RIGHT OF CONTROL OVER THE DOING OF WORK CARRIES ".WITH IT A DEGREE OF RESPONSIBILITY IN RESPECT OF THE WORK בפרשת [ANNS ]14 חזר בית הלורדים וקבע, כי אי-הפעלה של סמכות שלטונית או הפעלתה הרשלנית עשויות להצמיח חובת זהירות ברשלנות, אשר נקבעת על-פי מהותן של סמכויות שלטוניות אלה. מאז פוסקים כך באנגליה במספר ניכר של מקרים (ראה: [DENNIS V. CHARNWOOD B.C. (1982) ]16). שאלה זו עצמה התעוררה בארצות אחרות בהן נוהג המשפט המקובל, והגישה המקובלת היא דומה (ראה: F. STONE & A. RINKER, "GOVERNMENTAL: ;LIABILITY FOR NEGLIGENCE INSPECTIONS" 57 TUL. L. REV. (1982) 328 M.A. GENNARO, "MUNICIPAL LIABILITY FOR NEGLIGENT INSPECTION" 23 LOYOLA L. REV. (1976-77) 458; P.P. CRAIG, "NEGLIGENCE IN THE OF A STATUTORY POWER" 94 L.Q. REV. (1978) 428. 7. כפי שראינו, הסמכות הסטטוטורית משמשת אבן-מסד ותשתית, עליהן נבנית חובת הזהירות. הסמכות מעניקה כלים ומטילה תפקידים, ואלה עשויים להצמיח חובת צפייה. מעבר זה מהסמכות הסטטוטורית לחובת הזהירות אינו נעשה מאליו ואינו נובע ממילא. אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות. עם זאת, הסמכות הסטטוטורית אינה השיקול היחיד. יש לקחת בחשבון שיקולים נוספים. עמד על כך השופט לנדוי בד"נ 6/66 [3], בעמ' 624, באמרו: "אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה... אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה. ואילו הטלת אחריות אישית על הפקיד עצמו עלולה לרפות את ידיו ולעשותו הססן ופחדן בשימוש בסמכויותיו, מתוך מחשבה ש,שב ואל תעשה' היא תמיד הדרך הבטוחה ביותר. הצבור כלו אך יסבול מחוסר מעש כזה. כנגד זה עלול שחרור מוחלט של הפקיד מכל אחריות אישית לעודד מגמות של עריצות בירוקרטית ללא רסן. אלה שיקולי מדיניות, שבהם מתחבטים המשפטנים ביבשת אירופה וגם בארצות-הברית לא מעט". אכן, גיבושה של חובת הזהירות נעשה על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. התפקיד והסמכות השלטוניים, הנובעים מההסמכה הסטטוטורית, הם אחד השיקולים שיש לקחתם בחשבון, אך קיימים גם שיקולים נוספים, כגון השפעת קיומה של החובה על פעילותו של הגוף השלטוני ועל מצבו הכספי. "שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות" (ע"א 145/80 [1] הנזכר, בעמ' 123). חובת הזהירות 8. חובת הזהירות היא חובתו של מזיק לצפות, כי בהתנהגותו הרשלנית יגרום נזק לניזוק. היא נקבעת על-פי מבחן הצפיות. היא בעלת משמעות כפולה, מושגית ומוחשית. חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה, אם סוג המזיקים אליו משתייך המזיק הקונקרטי חב חובת זהירות - כלומר צריך לצפות את הנזק - כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק הקונקרטי בגין סוג הנזק שהתרחש. חובת הזהירות הקונקרטית עוסקת בשאלה, אם המזיק הספציפי הנתבע חב חובת זהירות - כלומר צריך לצפות - כלפי הניזוק הספציפי התובע בגין הנזק שהתרחש הלכה למעשה. 9. האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין גוף שלטוני המפעיל סמכות סטטוטורית (כגון עירייה או מועצה מקומית) שעניינה בטיחות הציבור בכלל ובטיחותם של מבנים מסוכנים בפרט לבין ניזוקים שנפגעו (בגופם וברכושם) בשל אי-שימוש רשלני בסמכות הסטטוטורית או בשל שימוש רשלני בה? האם גוף שלטוני כזה "צריך" לקחת בחשבון שהתרשלותו תפגע בניזוק? אין כל קושי להשיב בחיוב על שאלה זו, מקום שהמבנה המסוכן מצוי בבעלותו ובחזקתו של הגוף השלטוני. הבעלות והחזקה במטלטלין או במקרקעין, אשר יש בהם סיכון, יוצרות חובת זהירות מושגית כלפי מבקר. מכאן חובתה של רשות דרכים למנוע נזק מפגמים בדרך (ע"א 60/ 144 [6]). מכאן חובתו של בעל מקרקעין כלפי מבקרים למנוע סיכונים בלתי סבירים במקרקעין (ע"א 8/79, 19 [7]). אך המוטלת על גוף שלטוני חובת זהירות מושגית למנוע נזק בשל בטיחות לקויה של מבנה, שעה שהמבנה אינו בבעלותו או בחזקתו של הגוף השלטוני? רבים הם השיקולים שיש לקחתם בחשבון. בראש ובראשונה עומדת הסמכות הסטטוטורית. על-פי פקודת העיריות [נוסח חדש] מוסמכת עירייה לעשות כל הדרוש לשמירה על ביטחון הציבור בתחומי העירייה (סעיף 249(29)). הוראה מיוחדת מסמיכה את העירייה לצוות על הריסתם של בניינים מסוכנים (סעיף 249(13)). סמכויות אלה מעניקות לעירייה כוח שלטוני באשר לשמירת בטיחותם של מבנים. אין העירייה "זרה" לעניין מבנים מסוכנים. לא הרי מבנה מסוכן בשטח שיפוטה כהרי מבנה מסוכן מחוצה לו. הסמכויות הסטטוטוריות יוצרות תפקיד ציבורי ומעניקות מעמד של שליטה ופיקוח. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי הגוף השלטוני צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק מהמבנים המסוכנים לאנשים המצויים בקרבתם. זאת ועוד: הנזק הצפוי עשוי להיות פגיעה בחיי אדם. כנגד פגיעה שכזו צריך גוף שלטוני, שבידו הכוח למנוע את הפגיעה, לנקוט אמצעי זהירות. לבסוף, המעמסה הכספית, שחובה זו תטיל על הגוף השלטוני, אינה ניכרת. לעתים קרובות די יהיה להפנות את תשומת לב הבעלים והמחזיקים במבנה המסוכן, ואלה ינקטו את האמצעים הנדרשים להסרת הסיכון. לעתים יהא צורך בהצבת שלט, שימנע כניסה למבנים אלה. במקרים אחרים ייתכן שיהיה צורך להרוס את המבנה. עם זאת, אין להתעלם מהצד הכספי. מטבע הדברים שגוף שלטוני יצטרך לקבוע לעצמו סדרי עדיפויות לאיתור המבנים המסוכנים ולטיפול בסיכונים שבהם. הוא יצטרך לקבוע מדיניות של בקרה, דיווח ופעילות בשטח. בכל אלה יש להתחשב שעה שבוחנים, אם הגוף השלטוני נקט את כל האמצעים הדרושים אם לאו, ונדון בכך בהמשך. מובן, שיש להתחשב בשיקול, אם הגוף השלטוני יוכל לעמוד בנטל הכספי הנובע מתשלום הפיצויים. מכוח נימוק זה הצדיקו בעבר מתן חסינות למדינה. כיום אין שיקול זה מכריע (ראה: ‎M.L. SPITZER, "AN .ECONOMIC ANALYSIS OF SOVEREIGN IMMUNITY IN TORTS" 50 SO. CALIF L. REV. (1977) 515). המגמה המודרנית היא בכיוון הפוך, דהיינו, לא רק צמצום בחסינות אלא הרחבת האחריות. במספר מדינות בעולם מוטלת על גופים שלטוניים אחריות גם ללא אשם (ראה: ‎C. HARLOW, "FAULT LIABILITY ;IN FRENCH AND ENGLISH PUBLIC LAW" 39 MODERN L. REV. (1976) 516 C. HARLOW, "COMPENSATION AND GOVERNMENT TORTS" (1982) 70). אכן, ניסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים, בשל שימוש רשלני או בשל חוסר שימוש רשלני בסמכות שלטונית שעניינה בטיחות, תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין (השווה דברי השופט סלמון (‎(LORD SALMON בפרשת ANNS [14], AT 511). לא רק שגופים אלה יכולים לבטח עצמם (כפי שהציע השופט לאוטון (.LEWTON L.J) בפרשת ‎DENNIS V. CHARNWOOD B.C. (1982) [16], AT 495), אלא שהטלת אחריות ברשלנות מחייבת התגברות על מספר ניכר של קשיים, בפניהם עומד הניזוק, כגון הוכחת ההתרשלות והקשר הסיבתי (ראה ‎W. FRIEDMANN, "STATUTORY POWERS AND LEGAL DUTIES .OF LOCAL AUTHORITIES" 8 MODERN L. REV. (1945) 31, 44; C.J .MILLER, "A HOUSE BUILT ON INSECURE FOUNDATIONS" 36 MODERN L. REV 201 ,199 (1973)). מטעמים אלה אין גם חשש, כי הכרה בחובת זהירות מושגית תביא לדמורליזציה בשירות הציבורי. לדעתי, השפעת קיומה של חובת הזהירות תהא הפוכה, שכן היא תעמיד את עובד הציבור על המשמר ותמריץ אותו לנהוג כראוי. על אלפים רבים של עובדים, המשרתים גופים סטטוטוריים, מוטלת חובת זהירות מושגית באשר לעבודתם, ואין בכך כדי להרתיעם או לרפות ידיהם. אין כל סיבה להניח, שהתוצאה תהיה שונה לעניין אותם פקידי ציבור, שעליהם מוטל התפקיד באשר לבטיחות המבנים. ראה לי איפוא, כי בין גוף שלטוני לבין מי שניזוק בשל טיפול רשלני של הגוף השלטוני במבנים מסוכנים, המצויים באזור שיפוטו, קיימים יחסי "קרבה" או "רעות". אין הגוף השלטוני יכול לומר: "לא בעל דברים שלי אתה". הגוף השלטוני צריך לצפות, שהתרשלות מצדו תגרום נזק. הגוף השלטוני והניזוק הם "שכנים" לעניין חובת הזהירות המושגית. 10. האם קיימת חובת זהירות קונקרטית בין עיריית חדרה לבין מר זוהר? קיומה של חובת הזהירות המושגית הוא תנאי הכרחי לאחריות העירייה, אך לא תנאי מספיק. "עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטיגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל). הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה. בית המשפט אינו שואל עצמו, אם בעלים או תופס במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר. על כך ניתנה כבר תשובה חיובית. בית המשפט שואל עצמו, אם בעלים פלוני או תופס פלוני במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר אלמוני" (ע"א 145/80 [1], בעמ' 125). נמצא, כי עלינו לשאול עצמנו, אם עיריית חדרה צריכה הייתה לצפות את נזקו של התובע. נזק זה ניתן היה לצפות במישור "הטכני". הסככה מצויה במקום עשרות שנים. כל בחינה ובדיקה, ולו השטחית ביותר, הייתה מגלה כי יש בה סיכון. אך צפיות "טכנית" אינה מספקת. בנסיבות העניין צריך היה לצפות "נורמאטיבית". הסככה מצויה על שפת הים. רבים באים להתרחץ במקום וחוסים בצלה. הנזק שהתמוטטותה יכולה לגרום הוא רב, הן לגוף והן לרכוש. על העירייה לצפות את התרחשותו של נזק זה, אם לא תפעל כראוי. אמת, העירייה לא ידעה בפועל ולא צפתה בפועל כל נזק מהסככה. אין בכך ולא כלום, שכן השאלה היא, אם העירייה צריכה הייתה לצפות. על כך התשובה היא בחיוב. הפרת חובה 11. האם הפרה עיריית חדרה את חובת הזהירות המוטלת עליה? הערכאה הראשונה השיבה על כך בחיוב. לפנינו חזר בא-כוח המערערת על טיעוניו, כי לעירייה שיקול-דעת מבחינת הזמן וסדר העדיפויות באשר למילוי חובותיה, ואין לבוא אליה בטרוניה, אם נגרם נזק על-ידי סככה מרוחקת. כפי שראינו, טענה זו יש לה עקרונית מקום. אכן, אילו הוצגו לפנינו תכנית עבודה וסדרי עדיפויות, ניתן היה לבחון, אם העירייה התרשלה אם לאו. אך כל זה לא נעשה. אכן, ספק אם ניתן להצדיק מחדל של עשרות בשנים בכל הנוגע לסככה זו. לא נטען כלל, כי על-פי תכנית שהוכנה אמורים היו לטפל בסככה זו בתאריך עתידי מסוים. מתוך העובדות מסתבר, שהעירייה לא נקטה כל אמצעי שהוא בנוגע לסככה ולא ידעה כלל על הסיכון שבה. בכך התרשלה. קשר סיבתי 12. אפילו מוטלת חובה (מושגית ומוחשית) על הגוף הציבורי, ואפילו הופרה החובה, עדיין אין מקום לאחריות ברשלנות, אלא אם כן הנזק נגרם בשל אותה הפרה, והוא מסוג הנזק שחובת הזהירות באה למנעו. תנאי זה התקיים בעניין שלפנינו. סככות מטות ליפול יוצרות סיכון של פגיעה בגוף או ברכוש. פגיעה שכזו התרחשה בפועל. מר אלמוג טען לפנינו בשם העירייה, כי אפילו היה שילוט, לא היה בכך כדי לעזור. אין בידי לקבל טענה זו. יש יסוד סביר להניח, כי אילו היה שילוט, המזהיר מפני סכנת התמוטטות, היה הנזק נמנע, שכן אדם בר-דעת לא היה "קונה" צל "במחיר" כה יקר. כמובן, אם ניסיון החיים מראה ששילוט אינו מספיק, צריך היה לנקוט אמצעים אחרים כגון גידור ואף הריסה. דבר מכל אלה לא נעשה, ומחדל זה הוא שגרם לנזק. מידת ההשתתפות 13. הגעתי איפוא למסקנה, כי צדקה הערכאה הראשונה בהטילה אחריות בגין רשלנות על עיריית חדרה, היא המערערת שלפנינו. לדעתי, כדין הוטל על העירייה לשאת בשליש מהמעמסה הכספית, ועל-כן אין מקום להתערבותנו בעניין זה. הערות סיום 14. בטרם אסיים, ברצוני להעיר מספר הערות כלליות, שעניינן חובת זהירות של גופים שלטוניים, וחובת העירייה בעניין הספציפי שלפנינו: 15. (א) הגעתי למסקנה, כי חובת זהירות מושגית בנזיקין קיימת הן לעניין פעולות "פרטיות" של הרשות השלטונית כמעבידה או כמחזיקה ברכוש וכיוצא בזה והן לעניין פעולות "מינהליות" של הרשות השלטונית, בין אם הן מעוגנות בהוראה חקוקה ספציפית ובין אם הן נובעות מסמכויות המינהל הכלליות או של עובדי הציבור הפועלים במסגרתה. באלה כבאלה עליה לצפות, בתנאים מסוימים, כי התרשלות תגרום נזק, ויש לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע אותו נזק. ראה: א' רובינשטיין ו-ד' פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא תשכ"ה 61; ע"א (ת"א) 164/81 [11]. הבחנות העבר, בין ביצוע חובה סטטוטורית לבין הפעלת סמכות שלטונית שבשיקול-דעת, אבד עליהן הכלח. לא רק שקשה למצוא צידוק הגיוני להבחנה בין השניים מבחינת המשפט הציבורי עצמו ראה: בג"צ 297/82 [8], אלא שאין להבחנה זו כל צידוק בדיני הרשלנות שבנזיקין. עם זאת יש לזכור, כי קביעתה של חובת זהירות ברשלנות היא עניין של מדיניות משפטית. לא די שניתן לצפות נזק. יש להראות כי צריך לצפות אותו נזק ע"א 360/59 [9]. מבחן זה של "צריך" מעמיד בצד הצפיות "הטכניות" את הצפיות הנורמאטיבית. כפי שאמרנו במקום אחר: "הצפיות הנורמאטיבית - במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה - באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה... שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו." (ע"א 145/80[1], בעמ' 123). ההכרעה הסופית היא עניין של מדיניות משפטית. כפי שאומר השופט דנינג (LORD DENNING) בפרשת ‎:DUTTON [15] ,AT 475 IT SEEMS TO ME THAT IT IS A QUESTION OF POLICY WHICH WE, AS" JUDGES HAVE TO DECIDE. THE TIME HAS COME WHEN, IN CASES OF NEW IMPORT, WE SHOULD DECIDE THEM ACCORDING TO THE REASON OF THE ."THING על-פי מבחנים אלה של מדיניות משפטית יש לבחון את חובת הצפיות לעניין הפעלתה של סמכות שלטונית בזהירות, תוך צעידה ממקרה למקרה ותוך בחינת מכלול השיקולים הרלוואנטיים (השווה: ת"א (חי') 187/75 [12] וכן ע"א (ת"א) 164/81 [11] הנזכר). עם זאת יש להימנע מקטגוריזציה מיותרת ומיצירתן של הבחנות שקשה להצדיקן ולהפעילן. ודאי שאין כל צידוק בהבחנה הידועה שבין מעשה או מחדל, שכן חובת הזהירות יכול שתקום בשניהם. יש הגורסים הבחנה בין סמכות שלטונית שעניינה מדיניות לבין סמכות שלטונית שעניינה ביצוע (ראה פרשת [ANNS ]14 וכן .‎KMONG V [THE QUEEN (1979) ]19). הבחנה זו הייתה מקובלת בעבר בארצות-הברית, כאמצעי להתנתקות מכללי חסינות מגבילים (ראה: ,‎L.L. JAFFE .SUITS AGAINST GOVERNMENTS AND OFFICERS: DAMAGE ACTIONS" 77 HARV" L. REV. (1963) 209). נמתחה עליה ביקורת קשה. אצלנו החסינות שוב אינה קיימת. מדוע ניתפס בצבת הבחנה זו שלא נתקבלה אצלנו בעבר (השווה: ע"א 544/59 [10], בעמ' 504)? הבחנה אחרת שנתקבלה לאחרונה באנגליה היא זו שבין פעילות שהיא אולטרה-וירס (ULTRA VIRES) לבין פעילות אחרת, כאשר הגישה היא, כי אחריות בנזיקין בגין רשלנות קיימת רק במקרה הראשון (השופט דיפלוק (LORD DIPLOCK) בפרשת ‎HOME OFFICE V. DORSET [YACHT CO. LTD. (1970) ]17). קשה להבין מדוע יש להציב מגבלה זו. האם לא די בכך שהרשות השלטונית התרשלה (ראה: ‎GANZ. "COMPENSATION FOR NEGLIGENT ASMINISTRATIVE ACTION [1973] PUB. L. 84)? כמובן, לעתים קרובות הבעיה לא תהא כלל מעשית, שכן התרשלות בתחום דיני הרשלנות שבנזיקין גוררת אחריה גם חוסר סבירות בתחומי המשפט המינהלי, ונמצא כי החלטת הרשות השלטונית הלוקה ברשלנות חורגת גם מהסמכות. אך ניתן לחשוב על מצבים, בהם אין זהות בין חוסר סבירות מינהלית לבין רשלנות אזרחית. מדוע ייפגע הניזוק? טול את המקרה, בו מחליטה הרשות המינהלית על קו פעולה אשר עשוי לגרום אחריו תביעות נזיקין, תוך מודעות לכך, ותוך נכונות מסוימת, לשלם פיצויים בגין זאת. ייתכן כי במישור הציבורי נראה בהחלטה זו החלטה סבירה, ואילו בתחום הפרטי נראה בה התרשלות המחייבת פיצוי. אין סיבה לשלול את הפיצוי מהנפגע בנסיבות אלה. אכן, מאז פרשת [DONOGHUE V. STEVENSON (1932) ]18 נעשים ניסיונות חוזרים ונשנים לחלץ את דיני הרשלנות מהבחנות מלאכותיות ומקטיגוריות מעושות, תוך העמדת מבחן כללי ופשוט של חובת הצפיות. מגמה זו מן הראוי שתוביל לשלילתן של קטיגוריות אחריות ברשלנות שהן מיוחדות לרשות השלטונית, המפעילה סמכות סטטוטורית. הכול שווים בפני החוק, וגם הרשות השלטונית הפועלת על-פי סמכות סטטוטורית חייבת לקחת בחשבון, כי בפעולתה השלטונית הרשלנית היא תזיק לזולתה. (ב) ביססתי את חובת הזהירות של העירייה על סמכויותיה השלטוניות על- פי סעיף 249 לפקודת העיריות [נוסח חדש], ולא על חובתה על-פי סעיף 235(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש], הקובעת: "בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה: .... (3) תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב." עשיתי זאת, שכן ספק בעיניי אם הוראה זו ישימה לענייננו. על-פי העובדות, שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה, מצויה דרך מתוכננת על חלקה 38. אך תכנית זו טרם יצאה לפועל. חלקה 38 היא חלק משפת הים, וטרם תוכננה בה דרך. הלכה למעשה נהגו מכוניות לנסוע במקום, תוך שהן יוצרות לעצמן דרך בצד הסככה. ספק בעיניי אם בנסיבות אלה ניתן לומר, כי הסככה מהווה "מכשול" ב"רחוב". אך, כאמור, לאור מסקנתי הסופית, אין לי צורך להכריע בסוגיה זו. התוצאה היא, כי אנו דוחים את הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיבים כולם בסכום של 50,000 שקל. הפרת חובה חקוקהעירייה