זוהי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א' שלו) שלפיה ניתן צו-מניעה זמני האוסר על המבקשת - פיקנטי - לעשות שימוש בשם "סמבה" לחטיפים בטעם בוטנים מתוצרתה. דין הבקשה להידחות. החלטת בית-משפט קמא 1. בית-משפט קמא קבע כי בשימוש בשם "סמבה" לחטיפי הבוטנים המיוצרים ומשווקים על-ידי המבקשת - פיקנטי, יש משום הפרת סימן המסחר "במבה", הרשום על שם המשיבה דנן - אסם. בית-משפט קמא דחה את טענת בא-כוח אסם כאילו לצורך הגנה על זכות בסימן מסחר -בניגוד לעוולה של גניבת עין, אין צורך להוכיח סכנת הטעיה. כאשר אדם משתמש בסימן זהה לחלוטין, שאלת ההטעיה אינה מתעוררת, אך כאשר מדובר בסימן דומה, המבחן לקיומו של דמיון זה הוא מידת הסכנה הקיימת שהציבור יטעה לחשוב שמדובר בסימן המסחרי הרשום והמוגן. לאחר שקבע בת-המשפט כי אין דמיון בין האריזות של המוצרים, קבע כי די בדמיון בצליל שבין המילים "סמבה" ו"במבה", כדי ליתן צו-מניעה זמני כמבוקש, שכן חוג הלקוחות הוא ילדים ואלה רוכשים מוצר בציון שמו של המוצר ולא על-ידי הצבעה על האריזה. לדעת בית-המשפט, העובדה שהמשיבה בחרה במילה "סמבה" שמכילה 3 מתוך 4 אותיות, כאשר צליל המילה זהה לצליל הסימן המסחרי של אסם - מעידה על כך שלא בכדי נבחר שם זה, אלא יש, לכאורה, ניסיון להיבנות מהמוניטין הרב שרכש לעצמו סימן המסחר "במבה" של אסם. כמו כן, מאזן הנוחות נוטה לטובת אסם שהמוצר שלה מופץ תחת סימן המסחר זה שנים ואילו פיקנטי טרם החלה בשיווק מוצרה תחת השם "סמבה" (אם כי הוחל בפרסומו). בית-המשפט דחה את טענתה של פיקנטי כי "סמבה" היא מילה בעלת משמעות ויש לה מובן של ריקוד דרום אמריקני וקונוטציה של מוזיקה וקצב, בקבעו כי אין קשר בין המוצר למוזיקה ולקצב, ומכל מקום, הקשר לא הובהר על-ידי פיקנטי. בית-המשפט קבע שאסם תפקיד ערבות עצמית בסך 100,000 ש"ח. טענות הצדדים 2. לטענת בא-כוח פיקנטי, משקבע בית-משפט קמא כי לצורך הוכחת הפרת סימן המסחר יש להוכיח דמיון מטעה בין הסימנים, היה עליו להפיל לעניין ההטעיה את המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת עין. על-פי מבחנים אלה, אין, בנסיבות העניין, חשש הטעיה. בית-המשפט קבע במפורש כי האריזות של המוצרים שונות (ומכאן שהסימנים אינם דומים במראה) וביסס החלטתו על הדמיון הצלילי בלבד. דמיון צלילי אינו מספיק לכשעצמו כדי ליצור הטעיה ואין הוא חזות הכול. המבחן הנכון הוא מבחן המראה והצליל. לחלופין, מבקשת פיקנטי כי סכום הערבות יוגדל עד לסכום שלא יפחת מ-3 מיליון ש"ח. לטענת אסם, השוואה בין הסימנים צריכה להיעשות לא רק על-פי המראה והצליל אלא גם על-פי סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן, חוג הלקוחות של הסחורה ויתר נסיבות העניין (ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ ואח' נ' ל' פרומין ובניו בע"מ [1]). ועוד: כאשר מדובר בעוולה של הפרת סימן מסחר להבדיל מגניבת עין,יש להשוות בין הסימנים "במבה" ו"סמבה" ולא, כפי שטוענת פיקנטי, בין האריזות של המוצרים. המבחנים לקביעת הדמיון וההטעיה בעניין הפרת סימן מסחר הם אמנם אותם מבחנים המשמשים בעוולת גניבת עין. ההבדל הוא בנושא ההשוואה - השוואה בין המוצר בשלמותו (בגניבת עין) לעומת השוואה בין הסימנים (בהפרת סימן מסחר). לגופו של עניין, סבור בא-כוח אסם כי קיים דמיון גם במראה הסימנים, ולא רק בצליל הסימנים, שכן 3 אותיות מתוך 4 הן זהות. המבחנים לקיומו של דמיון מטעה 3. סעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 קובע כי שימוש "בסימן מסחר רשום" או ב"סימן הדומה לו" (ההדגשה שלי-ט' ש' כ') לגבי טובין מאותו הגדר, מהווה הפרת סימן מסחר. כפי שקבע בית-משפט קמא, כשמדובר בסימן שהוא דומה לסימן הרשום-להבדיל מסימן זהה לו על הטוען להפרה להוכיח כי הסימן האחר דומה עד כדי הטעיית הציבור. המבחנים המקובלים בשאלת קיומו או היעדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר הם המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת עין, דהיינו: מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן, נסיבות העניין (ע"א 261/64 הנ"ל [1]; א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [3]). עם זאת, מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן שלגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר (‎D.M. KERLY LAW OF TRADE ARKS AND TRADE NAMES [4]). 4. כאשר מדובר בתביעה על הפרת סימן מסחר יש לבחון את הסימן של הנתבע בהתחשב באופן שבו הוא מופיע בשימוש על המוצר בפועל (קרלי, שם [4], בעמ' 271-272). יש לבחון את צורת הופעתו על-גבי המוצר, את צורת האותיות ואת גודלן. יש להתחשב גם בצבעו של הסימן. אם כי בעניין הפרת סימן מסחרי, אין זה שיקול מרכזי (קרלי, בספרו הנ"ל [4], בעמ' 448-449). העיקרון מובהר היטב בע"א 395/88 חברת אורלי ש. (1985) בע"מ ואח' נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ ואח' [2], בעמ' 37, והדברים יפים לענייננו, אף שדובר שם בגניבת עין. באותו עניין נקבע כי "אין ליחס משקל מכריע להיעדר הדמיון בין המילים 'מי ומי' מחד גיסא ו'דנדי' מאידך גיסא. הקובע הוא אופן הכתיבה והצורה הגראפית של הלוגוס והאותיות שבו...". 5. כמה מקרים כאלה נדונו בפני בתי-המשפט האנגליים. התוצאה אינה אחידה ותלויה בנסיבות העניין. כך, למשל, נקבע כי השימוש בסימן "C.E.C" מהווה הפרה של הסימן "G.E.C" מן הטעם שהדמיון החזותי בין האותיות "G" ו-"C" הוא רב וקרוב לזהות. לעומת זאת, הותר השימוש בסימן "M.E.M" על-אף קיומו של סימן מוגן בשם "G.E.M" זאת, מכיוון שהאותיות "G" ו-"M" הן שונות מאוד מבחינה ויזואלית וכן בשל כך שמאחורי שתי המילים עומד רעיון שונה. במקרה אחר נקבע כי השימוש בסימן "E.G" אסור ומטעה לנוכח קיומו של הסימן "C.E.G". כן נקבע כי נתבע שעשה שימוש בראשי התיבות "E.P" בצבע שחור על רקע צהוב הפר סימן מסחרי "B.P" שנכתב בצהוב על רקע ירוק (הדוגמאות מספרו של קרלי [4], בעמ' 442, 449). 6. בענייננו, כאמור, מדובר בסימן רשום "במבה" אשר פיקנטי מבקשת לשנות בו אות אחת ולכנות את המוצר המתחרה המיוצר על-ידיה, בשם "סמבה". אני סבורה כי בין הסימנים "במבה" ו"סמבה" קיים, על פני הדברים, דמיון חזותי מטעה, אף שהאותיות "ב" ו"ס" שונות זו מזו, מבחינה חזותית; ואף ש"סמבה" נכתב באותיות כתב ו"במבה" באותיות דפוס. וזאת, בנוסף לדמיון הצליל שבין הסימנים. נימוקיו של השופט קמא נראים לי, לפחות כל עוד מדובר בצו-מניעה זמני לגבי מוצר שטרם הוחל בשיווקו תחת השם שיועד לו ("סמבה") ושלגביו טוענים הפרת סימן מסחר. הקונוטציה של המילה "סמבה" לגבי מוצר כמעט זהה לזה הנושא את הסימן המסחרי "במבה" שקהל היעד שלו בעיקר ילדים - מצביעה לכאורה על כך שפיקנטי מנסה "לרכוב" על גל ההצלחה שלאסם על-ידי בחירה בשם המהווה לכאורה הפרת סימן מסחר. 7. אשר-על-כן אינני מוצאת להתערב בהחלטת בית-משפט קמא לעניין מתן צו- המניעה הזמני. עם זאת מוצאת אני כי יש מקום להגדיל את סכום ערבותה של אסם לסכום של 250,000 ש"ח בערבות בנקאית או בערבות אחרת לשביעות רצון בית-המשפט המחוזי. סימן מסחרי