כללי 1. המערער, טוראי X X, הורשע בבית הדין המחוזי שבמחוז שיפוט מטכ"ל בעבֵרה שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). הוא הורשע, לאחר שמיעת ראיות, בשל העדרות מן השירות שהחלה בתאריך 1.1.01 ונמשכה עד לתאריך 24.2.07, 2246 ימים. על המערער נגזרו שישה חודשי מאסר לריצוי בפועל (לריצוי בחופף להפעלתו של עונש מאסר על תנאי בן שישה חודשים שהושת עליו בתיק מט/331/00), מתוכם חודשיים בכליאה ממשית והיתר לריצוי בדרך של עבודה צבאית; ושישה חודשי מאסר מותנים למשך שנה לבל יעבור עבֵרה על סעיפים 94 ו-121 לחוק השיפוט הצבאי. ערעור ההגנה כוון כנגד הכרעת הדין. 2. התשתית העובדתית המונחת ביסוד המקרה שלפנינו, תוארה בהכרעת דינו של בית הדין קמא. נביאה ככתבה וכלשונה: "הנאשם, יליד 18/11/79, עלה לישראל ביום 4/6/97, במסגרת תוכנית 'חלום'. עם הגיעו לארץ קיבל אזרחות ישראלית מכוח שבות (ת/4). תחילה שוכן הנאשם בנצרת עילית (ברח' כרמל 25). לאחר מכן עבר למרכז קליטה בשד' העצמאות 26 בקרית גת (ת/4). כתובת זו לא שונתה על ידי הנאשם ברישומי מנהל האוכלוסין. הנאשם התייצב בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20/12/99. ביום זה נעצר הנאשם והועבר לבקו"ם לשם שיפוטו בדין משמעתי וגיוסו לצה"ל. באותו היום נדון הנאשם בדין משמעתי, הורשע ונגזר לו עונש של 28 ימי מחבוש מותנים (ת/16). החל מיום 21/12/99 שוב לא התייצב ביחידתו וזאת עד למעצרו ביום 29/7/00. נגד הנאשם הוגש כתב אישום והוא הורשע וריצה 156 ימי מאסר בפועל, עד ליום 31/12/00. היעדרותו הנוכחית מן השירות החלה יום לאחר שחרורו ממתקן הכליאה". החל מיום 1.1.01 ועד ליום 24.2.07 נעדר המערער, לכאורה, מן השירות שלא ברשות, במשך תקופה העולה על 6 שנים, ועל העדרות זו נסב כתב האישום דנן. 3. במהלך החקירה הודה המערער בכך שנעדר מן השירות (ת/3), אולם במשפטו, כפר בעצם התקיימות היסוד העובדתי של העבֵרה, דהיינו בעובדת היותו חייל בתקופה הרלבנטית לכתב האישום. טיעון ההגנה בערעור נסמך על שני אדנים משפטיים: האחד, חוקיות גיוסו של המערער לאור התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון). בעניין זה טען המערער להעדר תחולה לצווי שירות הביטחון הכלליים, הקוראים להתייצב לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון, ואשר פורסמו ברשומות, הן מטעמים קונקרטיים שנוגעים לעניינו והן מטעמים עקרוניים; והאחר, עובדת אי קביעת כושרו של המערער לשירות בתוך חודש ימים כנדרש בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, הגם שלא הייתה כל מניעה לעשות כן. מטעמים אלה ההגנה, כי יש להתערב בהכרעת דינו המרשיעה של בית הדין קמא ולזכותו מן העבֵרה שיוחסה לו בכתב האישום. 4. נציגי הסנגוריה הצבאית הראשית, עתרו אף הם להעלות בפני בית הדין לערעורים טיעונים בנוגע לחלק מן הסוגיות המשפטיות העקרוניות המתעוררות, במקרה דנן, ביחס להסדרים הקבועים בחוק שירות ביטחון. הצדדים להליך לא התנגדו לכך (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בערעור מיום 22.2.2009). לאור הסכמת הצדדים נעתרנו לבקשה (והשוו: ע"פ 4865/09 עו"ד פלדמן נ' בית המשפט המחוזי תל אביב, פסקה 4 (טרם פורסם, 9.7.09) המפנה לבג"ץ 52/06 חברת אלקסא נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Center Museum Corp. Simon Wiesenthal (לא פורסם, 29.10.08)). בעקבות כך, נשמעו בפנינו גם טיעוני הסנגוריה הצבאית הראשית. גדר המחלוקת בבית הדין קמא 5. התביעה הצבאית כי המערער נקרא לשירות מכוח צווי גיוס לשירות ביטחון אשר נשלחו לכתובתו הרשומה של המערער. העתקים של צווים אלו תויקו בתיקו האישי של המערער בעת שהיה מיועד לשירות ביטחון (להלן: מלש"ב). לאחר שליחתם של מספר צווים שלפיהם לא התייצב, נשלח אליו מכתב התראה לפני הוצאת צו גיוס לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, המורה על התייצבותו המיידית בלשכת הגיוס בבאר שבע. משלא התייצב, הוצאו כנגדו צווים מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, שבמסגרתו ניתן להורות למלש"ב להתייצב לשירות ביטחון אף שלא התייצב לבדיקת כושרו הרפואי. התביעה ציינה כי הוצאת הצו מכוח סעיף 12 הייתה הכרחית בנסיבות דנן, על מנת לא לחרוג מהוראת סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון (כנוסחו אז), המחייבת קריאה להתייצבות בתוך שנתיים מיום הגיע יוצא הצבא לגיל 18. מכוח צווים אלה, טוענת התביעה, קמה חובת התייצבות למערער, שאותה הפר. לחלופין, נטען, כי גם צווי שירות הביטחון הכלליים הקוראים להתייצב לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון, שפורסמו ברשומות, לפי סעיף 55 לחוק שירות ביטחון (להלן: צווי הפוקד הכלליים) - בהתאם למועד הנקוב בהם - חייבו את המערער בהתייצבות. מנגד, ההגנה שאין כל ראיה לכך שהצווים האישיים שיועדו למערער ותויקו בתיקו האישי אכן נשלחו אליו או הובאו לידיעתו. ההגנה הוסיפה כי המערער למד על חובת גיוסו משיחה שניהל עם חבר ממרכז הקליטה, שלבש מדים, ומייד לאחר מכן הוא התייצב בלשכת הגיוס על מנת לברר את מצבו. אלא שבעת שהתייצב המערער בלשכת הגיוס, בתאריך 20.12.99, לא ניתן היה לגייסו שכן חלפו שנתיים מיום הגיעו לגיל 18 כנדרש בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון. באשר לתחולת צווי הפוקד הכלליים, טען בא כוח המערער כי ככלל, אין זה ראוי להחילם על עולה חדש שאינו דובר את השפה העברית, והוסיף כי צו הפוקד הכללי המוקדם מבין השלושה הוצא בטרם עלה המערער לישראל, ואילו השניים האחרים חורגים מן התקופה המותרת לקריאה הקבועה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון. בנוגע לסעיף 12 לחוק שירות ביטחון, טען בא כוח המערער כי השימוש בסמכות הנקובה בהוראה זו שמור למקרים חריגים שבהם לא התייצב המלש"ב, שלא כבענייננו. יתרה מזאת, כאמור בסיפא של סעיף 12, היה על הרשות לקבוע את כושרו של המערער לשירות בתוך 30 יום ממועד גיוסו. אף שהמערער נתון היה במשמורת הצבא למשך זמן רב מכך (כעולה מן התשתית העובדתית שנקבעה בבית הדין קמא המערער היה נתון במעצר 51 ימים החל מיום 29.7.00, בתקופה זו היה נתון בידי רשויות הצבא וניתן היה, כטיעון ההגנה, לקבוע את כושרו לשירות או להאריך את התקופה לקביעת כושר כאמור, מטעמים מיוחדים שיירשמו על ידי אלוף משנה), כושרו לא נקבע והתקופה לא הוארכה, על כן יש לראות את גיוסו כבטל. הכרעת בית הדין המחוזי 6. תחילה בחן בית הדין קמא האם היה מקום להוציא למערער צו מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. בית הדין סקר את תכולת תיקו האישי של המערער, את הצווים שתויקו בו ואת עדותו של סגן אלוף (בדימוס) שמואל סעדון (מפקד לשכת הגיוס בבאר שבע באותם ימים). באשר לשאלה האם צווי הגיוס שהוצאו למערער והעתקיהם תויקו בתיקו האישי של המערער הגיעו לידיעתו, קבע בית הדין קמא, כפי שיבואר להלן כי "לא הוכח לנו, במידה הנדרשת בהליך הפלילי, כי נשלחו אל הנאשם צווי ההתייצבות והגיוס שהוצאו בעניינו". בהמשך, בחן בית הדין קמא מה עמד ביסוד החלטתו של סא"ל סעדון להוציא למערער צו גיוס מכוח סעיף 12 וקבע: "כי ההחלטה המנהלית, בדבר הוצאת צו גיוס לנאשם מכוח סעיף 12 לחש"ב, הינה סבירה ומידתית וכי לא נפל בה כל פגם". באשר להתייצבות המערער בלשכת הגיוס ביום 20.12.99, נקבע כי במועד זה לא ניתן היה עוד לקרוא לו להתייצב לשירות סדיר, בהתחשב בתקופה המותרת לקריאה בהתאם לסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון. אמנם, המערער עזב את מרכז הקליטה ולא עדכן כתובתו כדין במרשם האוכלוסין, וברגיל "התנהגות רעה" כגון זו מביאה לעצירת מרוץ הזמן, כאמור בסעיף 49 לחוק שירות ביטחון. ברם, בענייננו, סבר בית הדין, כי הרשות היא האחראית למחדל שבגינו אין לדעת האם נשלחו כלל צווים אישיים אל המערער אם לאו ומשכך לא ייזקף העיכוב בהליכי גיוסו לחובתו. מכאן קבע בית הדין קמא כי: "עם התייצבותו של הנאשם בלשכת הגיוס ביום 20.12.99, לא היה קיים צו גיוס אישי תקף, אשר הטיל עליו חובה להתגייס". חרף האמור לעיל, קבע בית הדין קמא כי המערער הפר את חובתו להתגייס, שכן הוא זומן להתייצב לגיוס לשירות סדיר באמצעות צו פוקד כללי. קביעה זו סמך בית הדין על החזקה הקבועה בסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון, שלפיה יש לראות צו שפורסם ברשומות כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל בצהרי יום המחרת ליום הפרסום. זאת ועוד, בית הדין קמא ציין כי המערער היה מודע ל"חובת השירות באופן כללי" וכי הוסבר לו שעליו להמתין לקבלת צו, אך חרף זאת המערער לא טרח לברר את מעמדו. בית הדין לא קיבל את טענת הסנגור כי אין זה ראוי להחיל על המערער צו פוקד כללי שפורסם בשפה העברית, אשר לא הייתה שגורה בפיו, שכן "לא יעלה על הדעת, כי אזרחים-עולים, שהשפה העברית אינה שגורה בפיהם, לא יהיו מחויבים לציית לחוקי המדינה לרבות לתחיקת המשנה ובכלל זה, צווי הפוקד הכללי". בית הדין קמא קבע כי "קמו לנאשם חובות מכוח צווי הפוקד הכללי להתייצב הן לרישום ולבדיקות והן להתייצב לשירות בטחון במועדים שונים" וכי ביום 1.1.01 - יום תחילת ההעדרות המיוחסת למערער בכתב האישום, חל עליו חוק השיפוט הצבאי. מכאן נפנה בית הדין קמא לדון בטענת ההגנה בדבר אי-קביעת הפרופיל הרפואי של המערער בתוך חודש ממועד גיוסו, כנדרש בסיפא של סעיף 12 לחוק שירות ביטחון. לגישת ההגנה בהעדר קביעת כושרו לשירות בתוך חודש ימים פקע מעמדו כ"חייל". בית הדין קמא בחן את ה ומצא כי פרשנות מעין זו אינה מתיישבת עם תכלית ההוראה. בואר כי "אין חולק על כך כי קביעת כושרו של מלש"ב לפני תחילת השירות הצבאי הינה הנתיב הראוי בו צריך לצעוד וזהו אינטרס משותף לרשויות הגיוס ולמלש"ב כאחד". כמו כן נקבע כי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון נוקט לשון "הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו..". השאלה שאותה בחן בית הדין קמא הייתה האם הוראה זו חלה אף על מי שנמנע מלהתייצב כחוק לשירות ביטחון, נעצר או נכלא ועקב כך הוכפף למרות שלטונות הצבא. בית הדין השיב על כך בשלילה ופירש: "במצב דברים זה שלילת חירותו נובעת מעצם ביצוע העבֵרה ומתכליות שבתחום אכיפת החוק, כגון מניעת הימלטותו של החשוד/הנאשם מאימת הדין בטרם יידון משפטו ולא מטעמים הקשורים בסעיף 12 לחש"ב. יתר על כן, קביעה, לפיה, יישלל מעמדו של הנאשם כחייל, לאחר 30 ימים במהלכם לא נקבע הפרופיל הרפואי שלו, שעה שבהתנהגותו הרעה עיכב את האפשרות לקבוע את כושרו הרפואי בטרם גיוסו ונמנע מלהתייצב ולהשלים את הבדיקות הרפואיות לאחר שגוייס, תביא לכך שיצא חוטא נשכר. כבר הצבענו על כך, שהלכה מקדמת דנא הינה, כי מי שמעכב באשמתו את הליכי גיוסו לא ייצא מכך נשכר, שעה שקביעה אחרת עומדת בניגוד לתכליתו של חש"ב ולרציונאלים בדבר גיוס שוויוני לצה"ל. הפרשנות הנטענת על ידי הסנגור ביחס לסעיף 12 לחש"ב, אינה מתיישבת עם תכליתו של הסעיף". עוד הוסיף בית הדין המחוזי, כי סעיף 12 עצמו אינו קובע שום סנקציה שתוטל על הרשות כשזו לא עמדה במגבלת חודש הימים, פרט לכך שהגביל את הרשויות מלאפשר לחייל להתחיל באימון צבאי. בית הדין קמא סבר שחזקה על המחוקק כי לו רצה לקבוע סנקציה נגד הרשות היה עושה זאת במפורש, כפי שעשה בסעיפים אחרים בחוק שירות ביטחון. בית הדין הוסיף לקבוע כי אף תכלית חוק שירות ביטחון סותרת סנקציה מעין זו, ולפיכך הסיק שאין להטיל סנקציה על הרשות. עוד קבע בית הדין המחוזי, כי אף אם היה מקום להטיל סנקציה בגין חריגת הרשות ממגבלת חודש הימים הרי שיש לפרש חריגה זו בהתאם לדוקטרינת "התוצאה היחסית", שלפיה "לא תגרור כל חריגה מסמכות על ידי הרשות, בטלות של ההליך, המעשה או ההחלטה", אלא יש לבחון את החריגה ואת הנזק שנגרם. בנסיבות המקרה שלפנינו, בית הדין המחוזי, קבע שלא נגרם למערער נזק מאי קביעת הכושר לשירות במועד, ולכן: "לא היינו קובעים, כי עקב השתהות גורמי הגיוס מלקבוע לנאשם פרופיל רפואי, היה מקום לקבוע כי הוא חדל להיות חייל או שמעמדו המשפטי השתנה, שכן סעד כזה לנאשם הינו בלתי מידתי ולא מקיים את עקרון היחסיות, בנסיבות העניין". בסופו של יום נקבע כי: "במועד המיוחס לנאשם בכתב האישום, נתקיים היסוד העובדתי, דהיינו, היותו חייל וזאת מכוח החובה שקמה לו על פי צו הפוקד הכללי להתגייס לצה"ל. מעמדו זה של הנאשם לא השתנה עד שהוא פוטר באופן פורמאלי משירות בטחון ביום 14/3/07. משכך, אנו מרשיעים את הנאשם בעבֵרה המיוחסת לו בכתב האישום". הערעור המערער 7. שני ראשים, כאמור, לערעור ההגנה מפי הסנגור המלומד, עו"ד ניר דוד: האחד, הטיעון בדבר העדר תחולה לצווי הפוקד הכלליים. טוענת ההגנה כי לאור קביעת בית הדין המחוזי שאין ראיה לכך שצווי הקריאה האישיים נשלחו אל המערער, ומשלגישתה אין לצווי הפוקד הכלליים תחולה, הרי שהמערער לא נקרא להתייצב בתוך תקופת הזמן המותרת לקריאה הקבועה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון, ולכן לא חלה עליו חובת התייצבות חוקית, וממילא לא הפר הוא חובה זו; האחר, טיעון חלופי שלפיו אף אם ייקבע כי המערער היה מודע לקיומם של צווי קריאה תקפים בעניינו בתקופה המותרת לקריאה, הרי שמאחר שרשויות הצבא לא מצאו לנכון לקבוע את כושרו לשירות, בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו, בהתאם לסעיף 12 לחוק שירות ביטחון, פקעה חובתו להתייצב לשירות ביטחון. נקודת המוצא לטיעונו הראשון של המערער הייתה אימוץ קביעת הערכאה קמא כי לא הוכח במידת ההוכחה הנדרשת בפלילים שנשלחו אליו צווי ההתייצבות והגיוס האישיים ומשכך, לא חלה עליו חובה להתגייס מכוח מסלול הגיוס ה"אישי". מכאן נפנה המערער לבחון את קביעת בית הדין קמא כי קמה לו חובת גיוס מכוח צווי הפוקד הכלליים. הסנגור המלומד טען כי אין בכוח צווי פוקד כלליים לחייב את המערער להתייצב לשירות, שכן הללו אינם עומדים, להשקפתו, בהוראות פסקת ההגבלה המצויה בחוקי היסוד, בפרט משום שאין הם ממלאים אחר דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה. בטיעונו בעל פה, הוסיף בא-כוח המערער, כי מלאכת ביטול צווי הפוקד הכלליים הינה "קלה" במובן זה, שמעמדם הנורמטיבי של הצווים אף נמוך מזה של חקיקת משנה. הוא ביאר כי המאפיינים הבולטים של דבר חקיקה משני, ובכללו של תקנה בת פועל תחיקתי, הוא התחולה כללית שלו וכן העובדה שיש בו שינוי נורמטיבי. להשקפתו, צו הפוקד הכללי נעדר תחולה כללית, שכן הוא חל על קבוצה מצומצמת של פרטים ואינו יוצר נורמה משפטית, פרט לכך שהוא משנה את הסטאטוס של האדם שעליו הוא חל. מטעמים אלה, מעמדו הנורמטיבי של צו הפוקד הכללי הוא כשל "החלטה מנהלית גרידא", ועל נקלה ניתן לבטלו. לחלופין טען הסנגור, כי תחת ביטול צווי הפוקד בשל העדר חוקתיות, על בית הדין ליתן לצווי הפוקד פרשנות מצמצמת, שלפיה יש להחילם רק על מי שפעל בחוסר תום לב ומתוך כוונת מכוון להונות את רשויות הגיוס. בא-כוח המערער טען שיש לייחס למערער תום לב והעדר כוונה להונות את הרשויות, ומשכך אין להחיל עליו את החובות המנויות בצווי הפוקד הכלליים. הסנגור הוסיף וטען כי מטעם זה יש לאבחן את המקרה שלפנינו אף מפרשת וולפסון (ע/328/96 טור' וולפסון נ' התובע הצבאי הראשי (1997)), שם נקבע כי למערערת הייתה כוונה להונות את הרשויות. טיעונו האחר של הסנגור, נסמך על אי-קביעת הפרופיל הרפואי של המערער בתוך חודש ממועד התייצבותו, כאמור בסעיף 12 לחוק שירות ביטחון. אליבא דהסנגור, הימנעות רשויות הגיוס מלקבוע לו פרופיל רפואי בתוך חודש ימים, מציבה את החייל במצב ביניים של חייל לכל דבר, פרט להשתתפות באימונים. הסנגור סבור כי "ללא הקניית מעמד מיוחד זה בחוק, אין החייל יכול לבצע שירות בפועל, לפיכך בחלוף חודש ימים (אם התקופה לא הוארכה כדין) יפוג מעמד מיוחד זה וישוב לחול הכלל בדבר קביעת כושר רפואי כתנאי לשירות צבאי". הסנגור ביאר בערעורו כי אין הוא טוען לבטלות הגיוס כסנקציה על מחדלן של רשויות הגיוס מלבדוק את המערער, אלא שהוא סבור כי במצב זה מצוי החייל במצב בינים שחל עד לקביעת כושרו הגופני, בדומה לחייל שנמצא בלתי כשיר ארעית לשירות. במצב זה, לגישת הסנגור, המערער אינו במעמד של חייל במובנו ה"קלאסי" כך שלא ניתן לחייבו להימצא במסגרת צבאית, ולכן אין להרשיעו בעבֵרת העדר מן השירות. תשובת התביעה הצבאית 8. התביעה הצבאית כי הרשעת המערער בדין יסודה. את טיעונה בדבר הרשעת המערער תמכו התובעים הצבאיים המלומדים, רס"ן רן כהן ורס"ן סיגל טורג'מן, הן במסלול משלוח הצווים ה"אישי" והן במסלול תחולת צווי הפוקד הכלליים. בפתח הטיעון ציינה התביעה הצבאית כי היא ערה לעובדה שסדר הבדיקה המשפטי הנכון אמור להיות בחינת משלוח הצווים האישיים, ורק משדרך המלך הוכחה כבלתי-תקפה, יש לבחון את מסלול הגיוס ה"כללי". אלא שלאור קביעות הערכאה קמא, הציגה התביעה טענותיה המשפטיות ש"לא כסדרן" כשבחנה תחילה את מסלול הגיוס ה"כללי" ולאחריו ייחדה את טענותיה לבחינת תוקפו של מסלול הגיוס ה"אישי". ראשית טען התובע הצבאי המלומד, רס"ן כהן, כי גיוס מכוח צו הפוקד הכללי חי ועומד בתוקפו לצד גיוס מכוח צווים אישיים, ובמקרה שבו ישנן "תקלות במסלול האישי", עומדים בתוקפם צווי הפוקד הכלליים, כ"עזר כנגדו" של המסלול האישי. להשקפת התביעה, אין לאבחן את המקרה דנן מפרשת וולפסון, שכן גם במקרה זה למערער הייתה "מודעות הלכה למעשה לחובת השירות בצבא ולכך שהוא צריך להמתין לצו". בנוסף טען התובע הצבאי כי בהתנהלות המערער מונחים יסודות "התנהגות רעה", ולכך חשיבות לעניין המדיניות המוסרית שבהחלת צו פוקד כללי על אדם. התנהגות רעה זו, טוען התובע הצבאי, מוצאת ביטויה בשניים: ראשית, בעזיבת המערער את מרכז הקליטה בלא ליידע את הרשויות על כך. שנית, בכך שלא מצא לנכון ליידע את הרשויות על דרך אפקטיבית ליצירת קשר עמו. התביעה כי קיימים פגמים בדרך חלוקת המכתבים שמגיעים למרכז הקליטה שבו שהה המערער, וכי המערער היה ער לקושי שבקבלת מכתבים במרכז הקליטה (ראו למשל עמ' 27 לפרוטוקול). כמו כן נטען כי הוא ידע שעליו לקבל צווי גיוס מרשויות הצבא, ואף על פי כן נמנע מלעדכן את הרשויות באשר לאופן שבו ניתן ליצור עמו קשר. על כן, להשקפת התביעה, צו הפוקד הכללי שפורסם ברשומות ועומד בתוקפו, בצירוף מודעות המערער לחובתו לשרת בצה"ל והתנהגותו הרעה, מצביעים על חובת ההתייצבות שקמה למערער ועל הפרתו את החובה האמורה. התובע הוסיף לטעון כי דינה של טענת ההגנה שלפיה צווי הפוקד הכלליים אינם חוקתיים, להידחות, וזאת מכמה היבטים. ראשית, ציין התובע כי טענת החוקתיות מהווה פתיחה ב"חזית חדשה" של העלאת משפטית חוקתית כבדת משקל, שלא בא זכרה בערכאה הדיונית. לגישת התביעה "מבחינת מדיניות יש לנהוג במתינות" בכל הנוגע להידרשות ערכאת הערעור לטענות שלא הועלו בערכאה הראשונה. יתרה מכך, התביעה הצבאית כי אין זה ההליך הראשון של המערער לפני בית הדין הצבאי לערעורים בגין עבֵרה זו. בהליך הראשון הודה המערער בהעדרות מן השירות במועדים אחרים אך על רקע אותן נסיבות, בלא שהועלתה בדבר חוקתיות צווי הפוקד הכלליים. יש בכך, לגישת התביעה הצבאית, כדי להוות מעין השתק מטעמי מדיניות להידרש ל זו. לגופה של , השיבה התביעה הצבאית כי תקיפה חוקתית של צו הפוקד הכללי היא, לאמיתו של דבר, תקיפה עקיפה של חוק שירות ביטחון, שכן החוק הוא זה שקובע, בסעיפים 13 ו- 55, את חובת הגיוס ואף קובע כיצד מגייסים (בצו אישי או כללי). צו הפוקד הוא, אפוא, רק האמצעי הטכני. עוד הוסיף התובע הצבאי, כי הגיוס לצבא מכוח צו פוקד כללי עומד בתנאי פסקת ההגבלה ומכל מקום מוגן לפי סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא סעיף שמירת הדינים, אשר "משריין" את חוק שירות ביטחון, שהיה קיים בטרם נחקקו חוקי היסוד. מכאן נפנתה התביעה הצבאית לטעון כי את הרשעת המערער ניתן לבסס אף על המסלול האישי, וזאת הגם שהרשעת המערער מבוססת, לגישתה, כדבעי, על צו הפוקד הכללי. נטען, שיש להתערב בקביעת בית הדין קמא כי "המסלול האישי" במקרה דנן קרס, שכן נותר ספק בנוגע למשלוח הצווים שהוצאו כדין. התובע הצבאי טען לפנינו, כי מידת ההוכחה הנדרשת לצורך הוכחת משלוח הצווים היא כמידת ההוכחה הנדרשת במישור המנהלי ולא הפלילי, ולפיכך אין צורך להוכיח את משלוח הצווים מעבר לספק סביר. יתר על כן, די בצווים החתומים שהוצאו כדין ותויקו בתיקו האישי של המערער, ובעדותו של מפקד לשכת הגיוס דאז אודות נהלי העבודה בלשכת הגיוס, כך טוענת התביעה, כדי לעבור את הרף הדרוש אף בהליך פלילי להרשעה. זאת, מכוח החזקה החלוטה כי דואר רשום הגיע ליעדו, ומכוח החזקה המנויה בסעיף 55(ה)(2) לחוק שירות ביטחון, שהצו הגיע ליעדו אלא אם הוכח אחרת. עוד הוסיף התובע, כי הצו שהוצא מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, הוצא כדין ועומד בכללי סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון. אמנם הצו לא מחייב את המערער עד שלא הגיע לידיעתו, על פי סעיף 55(ג) לחוק שירות בטחון, אך הוא עומד בתוקפו בלא שהוא מחייב את המערער, כל זמן שלא הובא לידיעתו. הרשעה בפלילים מותנית בהוצאת הצו כדין ובידיעת המערער על קיומו. הצו הוצא כדין לפני תום התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון, אך הוא בר קיימא וממשיך לעמוד בתוקפו גם לאחר חלוף התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1), הוא הובא לידיעת המערער לאחר חלוף התקופה האמורה והחל ממועד זה אי-התייצבות המערער מגבשת את כל יסודות העבֵרה. התביעה הצבאית סבורה אפוא "שסמכותו של בית הדין והתוקף של הצו אינם תלויים במודעות המלש"ב, הסמכות קיימת". בית הדין קמא מצא שהצו תקף והאריך את תחולתו גם לאחר חלוף התקופה של סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון, לאור ה"ההתנהגות הרעה" של המערער (ראו סעיף 49 לחוק שירות ביטחון). בנוסף התביעה כי גם אימוץ קביעה זו יוביל למסקנה כי בדין הורשע המערער. על המערער חל צו פוקד כללי שחייב אותו בתוככי התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון, הוא לא התייצב, מרגע זה החלה התנהגותו הרעה, וזו השתרעה אף לאחר שחלף פרק הזמן הקבוע בסעיף 20(א)(1) עד למועד התייצבותו בפועל. לאור התנהגותו הרעה של המערער, הצו שהוצא בתוככי התקופה המותרת לקריאה, המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות בטחון, ממשיך לחול עליו, לגישת התביעה, גם בדצמבר 1999 - אז התייצב המערער בלשכת הגיוס והיה מודע לחובתו. עוד טענו באי-כוח התביעה הצבאית, כי גם סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, בצירוף מסלול הגיוס ה"אישי", מבסס את הרשעת המערער. כבר בהתייצבותו הראשונה של המערער בדצמבר 1999 בלשכת הגיוס, הוא נשפט בדין משמעתי, לאחר מכן נשפט בבית דין צבאי, הגיע לכלא צבאי וריצה שם את עונשו. להשקפת התביעה, תקופת שהותו של המערער בכלא הצבאי אף אם אינה נמנית כשירות צבאי לפי סעיף 18(א) לחוק שירות ביטחון, מבחינה מהותית - שירות צבאי היא, שבמהלכה הוא תיפקד כחייל לכל דבר. בנסיבות אלו, כך ה, יש מקום לתחולת סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, שכן רשויות הצבא "דימו בתום לב" שהמערער הוא חייל והוא לא טען במשך כל אותו זמן שאינו חייל. באשר לסוגיית קביעת הכושר לשירות בתוך חודש ימים ממועד ההתייצבות (סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון), התובעת הצבאית, רס"ן טורג'מן, כי חובת הרשות להשלים את קביעת כושרו של החייל, שגויס לפי סעיף 12, לשירות בתוך חודש ימים מותנית "בהתייצבותו". לשון סעיף 12 היא כי "הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו". במקרה דנן, להשקפתה, אין מקום למנות את חודש הימים לקביעת כושרו של המערער לשירות, כיוון שהמערער כלל לא "התייצב" אלא נעצר. עוד הוסיפה התביעה הצבאית, כי בעניינו של טור' שרייפל (ע/36/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' שרייפל (2007)) כבר נקבעה הלכה בנושא זה; באותו מקרה, קיבל בית הדין לערעורים את ערעור התביעה מנימוקי דעת המיעוט בבית הדין המחוזי, שלפיה מעמדו של החייל אינו משתנה לאחר חודש ימים אף אם לא נקבע כושרו. מעבר לפרשנות הלשונית של הסעיף וההכרעה בעניין שרייפל, להשקפת התביעה, אף בחינה של תכלית הסעיף תביא לכדי הרשעת המערער. תכליתו של סעיף 12 היא המאבק בהשתמטות ההולכת וגוברת. מטרת הסעיף היא לגייס את יוצא הצבא לשירות ביטחון, אף כאשר אינו מתייצב לבדיקות. לאור זאת, לא ייתכן לפרש את ההוראה - שבאה להיות לעזר לפוקד - באופן כזה שבאין קביעת כושר ובחלוף חודש הימים, המגויס אינו עוד חייל. ה מתחזקת במיוחד לנוכח העובדה שהמערער, לגרסת התביעה, אינו נקי כפיים ותרם בהתנהגות רעה לאי-גיוסו, שכן לא שעה לצווי הפוקד הכלליים ולא עשה שום פעולה אקטיבית לקדם את גיוסו אף שהיה מודע לחובת הגיוס. יתרה מזאת, נטען מפי התביעה הצבאית, שכל עוד חייל אינו משוחרר הוא נתון לתחולת חוק השיפוט הצבאי. בחינת סעיף 12 לחוק שירות בטחון לגופו, כטיעון התביעה, מעלה, כי תקופת חודש הימים הנקובה בו אינה כוללת תקופות שבהן שוהה יוצא הצבא בבסיס כליאה צבאי. כתימוכין ל זו ציינה התביעה את סעיף 18(א) לחוק שירות ביטחון אשר קובע כי תקופת כליאה היא תקופה בלתי נמנית לצורך חישוב פרק הזמן שבו מילא אדם את חובתו לשירות סדיר. כמו כן ציינה התביעה, שבמהלך תקופות כליאה "מוטלות על רשויות הכליאה חובות רבות", ולכן "אין אפשרות להטיל על מתקן הכליאה חובות נוספות". הוראת סעיף 12 לגישת התביעה היא הוראה מנחה ולא הוראה מחייבת. משמעות הדבר היא שאם לא עלה בידי הרשות לעמוד במסגרת ההוראה, אין בכך כדי לבטל את תוקף מעשה הרשות. התביעה הוסיפה כי אף אם היה מקום להטיל סנקציה על הרשות בגין אי עמידה בהוראות סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, יש לבחון את פעולת הרשות באספקלריה של דוקטרינת "התוצאה היחסית". זכויותיו של המערער, כך טוענת התביעה, לא נפגעו בזמן הכליאה, הוא לא החל באימון צבאי והוא טופל כנדרש במהלך שהותו בכלא הצבאי, נבדק אצל חובש, אצל קצין בריאות הנפש ועוד, וברי שביחס לחומרת הפגם בפעולת הרשות, ביטול הגיוס אינו הצעד הראוי. מטעמים אלה במקובץ, התביעה הצבאית, כי אין להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית הדין קמא בהכרעת דינו, בדבר הרשעת המערער בדין. עמדת הסנגוריה הצבאית הראשית 9. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית, רס"ן אבי חלבי, ביקש למקד טיעונו בפנינו בהסדר הקבוע בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. לגישתו, בחוק שירות ביטחון קיים הסדר מלא ומפורט בנוגע לכל השאלות המשפטיות המתעוררות במקרה זה ובמקרים דומים, כגון: מתי יש להידרש להסדר הקבוע בסעיף 12(א); מהו פרק הזמן שבו צריך להשלים בדיקות לקביעת כושר למי שגויס לפי סעיף 12(א); ומה הדין כאשר לא עומדת הרשות בהסדר הקבוע בסעיף 12(א). בטיעונו, עמד רס"ן חלבי על ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 12 וציין כי "התכלית היא לנסות להדק יותר ויותר את הטבעת כנגד אותם אלה שמנסים להתחמק ממילוי חובתם" (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון בבית הדין לערעורים מיום 15/3/09). יחד עם זאת, בתיקון האחרון ביקש המחוקק, להשקפתו, להגביל את פרק הזמן שבידי הרשות לקבוע את כושרו של מי שגויס ללא קביעת כושר, למשך חודש ימים, משני טעמים. הטעם האחד, הוא שמירה על האינטרס של הפרט, שכן שינוי סטאטוס של אזרח לחייל, בלא לדעת את מצבו הבריאותי, הנפשי, יכולותיו ומגבלותיו, הוא בלתי מידתי ועלול לסכן את הפרט. הטעם האחר, הוא האינטרס של הרשות שלא לגייס אזרחים בלתי מתאימים ולהפכם לחיילים, מבלי לדעת מהן מגבלותיהם ותוך הטלת חבויות על המדינה בגיוס אנשים בלתי כשירים. תקופת חודש הימים, כך רס"ן חלבי, מגלמת בתוכה את האינטרסים הללו והיא איננה קביעה בעלמא. כראיה ביקש רס"ן חלבי להציג לבית הדין הצעת חוק ממשלתית שבה נעשה ניסיון לשנות את התיבה "חודש ימים" בסעיף 12 לתיבה "זמן סביר". הצעת חוק זו לא התקבלה. נציג הסנגוריה סבור כי מגבלת חודש הימים מהווה אמת מידה לסבירות, ולצידה אפשרות הארכה של התקופה המנויה בחוק בידי פוקד שהוא קצין בדרגת אלוף-משנה לפחות, מטעמים מיוחדים שיירשמו. במענה לשאלת בית הדין, ציין רס"ן חלבי כי את הכשירות של המלש"ב לשירות הקבועה בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, יש לפרש במובנה הרחב. רוצה לומר, שקביעת הכשירות אינה מתמצת אך בקביעת כושר רפואי, אלא נוגעת לקביעת כושר כללית לשם התאמה לתפקידים שונים בשירות הצבאי, כגון: מבחני דפ"ר, סימול עברית, רישום פלילי וכיו"ב, כמפורט בסעיף 5(ב) לחוק שירות ביטחון ("קביעת כשרו הכללי לשירות בטחון, לרבות בדיקה לשם קביעת מידת התאמתו למילוי תפקיד פלוני בשירות בטחון"). נציג הסנגוריה הצבאית הראשית טען כי אין לקבל את קביעת הערכאה קמא שעם חלוף חודש הימים ובהעדר קביעת כושר לשירות "חוטא יוצא נשכר". רס"ן חלבי הציע לאמץ את הקריטריונים של "הקשר הסיבתי" וה"אשם", שהועלו כבר בבג"ץ רבי (בג"ץ 136/56 רבי נ' שר-הבטחון, פ"ד יא 118, 123 (1956)), לעניין אי קביעת כושר לשירות בתוך חודש ימים. דהיינו, אם כושרו לשירות של מגויס לפי סעיף 12 לא נקבע בתוך חודש, וקיים קשר סיבתי בין ההעדרות ובין העדר קביעת כושרו של המערער לאור ה"אשם" שלו, אזי תהא תקופת ה"עיכוב" תקופה בלתי נמנית. ממש כפי שסעיף 49 לחוק שירות ביטחון ("התנהגות רעה"), נקרא לתוך סעיף 20. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית עמד על כך שהפתרון החוקי הקבוע בחוק שירות ביטחון הוא "שלם", משום שעם חלוף חודש הימים שבסעיף 12, ניתן לפנות לסעיפים אחרים בחוק שירות ביטחון, כגון סעיף 5, המאפשר לגייס את יוצא הצבא שוב "בדרך המלך", בהנחה שהוא עומד בתנאים הכלליים לגיוס, דהיינו הוא יוצא צבא, בגיל המתאים, בתקופה המותרת לקריאה וכיו"ב. גם לשון סעיף 12 שקובעת ש"הוראות סעיפים 5 עד 8 יחולו על הבדיקה בשינויים המחויבים", מלמדת, להשקפתו, כי קיימת אפשרות לקרוא מחדש, למי שלא נקבע כושרו הרפואי בתוך שלושים הימים הקבועים בסעיף 12, לבדיקה חוזרת על פי סעיפים 8-5 לחוק שירות ביטחון. הגיוס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון הוא גיוס "קצוב ומותנה". יש לדחות, לגישתו, את האבחנה שעליה עמדה התביעה הצבאית הראשית בין הוראה מנחה לבין הוראה מחייבת ויש ליישם, לגישתו, על המקרה את דוקטרינת "התוצאה היחסית". בעת בחינת מעמדו של החייל שחלף חודש הימים וכושרו לא נקבע, טוען רס"ן חלבי, יש לבחון את התנהגותו והאם רובץ לפתחו יסוד של אשם שבגינו נמנעה הרשות מקביעת כושרו. בענייננו היות והתנהגותו של המערער לא היוותה גורם לכך שהרשות לא קבעה את כושרו הרפואי, הרי שעם חלוף חודש הימים, פוקע הגיוס. ברם, יחסיות התוצאה מוצאת ביטויה בכך שאין כל מניעה לשוב ולגייס אותו לפי סעיף 5 לחוק שירות ביטחון. לצד ההסדר הפרשני שעליו עמד נציג הסנגוריה הצבאית הראשית ביחס לסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, נדרש רס"ן חלבי בטיעונו אף לטענות התביעה הצבאית בעניינים שונים ואגב כך לקביעותיו השונות של בית הדין קמא בהכרעת הדין. על טיעוניו המפורטים של רס"ן חלבי, כמו גם על הצעתו להסדר הפרשני דלעיל לעניין סעיף 12(א) לחוק, נעמוד להלן בהכרעתנו. דיון והכרעה 10. הדיון וההכרעה בסוגיות המתעוררות במקרה זה יחולקו לשני ראשים. בחלקו הראשון של פסק הדין נדון בטענות הצדדים בדבר עצם היות המערער "חייל" בתקופה הרלבנטית לכתב האישום - בין מכוח ה"מסלול האישי" של בחינת צווי ההתייצבות והגיוס האישיים של המערער, ובין מכוח "המסלול הכללי" של בחינת תחולת צווי הפוקד הכלליים על המערער, כל זאת לאור התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות בטחון. אם נאמץ את קביעת הערכאה קמא כי המערער נקרא להתייצב כדין, אזי נפנה לחלקו השני של ערעור ההגנה לצורך דיון והכרעה ב כי אין להרשיע את המערער בעבֵרת העדר מן השירות, משום שלא נקבע כושרו לשירות בתוך חודש ימים מהמועד שבו התייצב, כאמור בסעיף 12(א) לחוק שירות בטחון. האם חלה על המערער חובת גיוס לפי סעיף 20(א)(1) לחוק שירות בטחון? 11. כזכור, המערער יליד 18.11.79, עלה ארצהּ ביוני 1997 וקיבל אזרחות מכוח חוק השבות. כאשר מלאו למערער 18 שנים ב- 18.11.97 היה הוא, אפוא, אזרח מדינת ישראל. סעיף 2(2)(א) לחוק שירות בטחון עוסק בחישוב גילים, וקובע את "חזקת הגילים" שלפיה אם הגיע אדם לגיל מסוים אחרי יום א' בתשרי ולפני יום א' בניסן של אותה שנה - רואים אותו כמי שהגיע לאותו גיל ביום א' בתשרי. לפי לוח השנה העברי, מלאו למערער 18 שנים בי"ח בחשוון תשנ"ח, קרי, יש לראותו, לפי החזקה הקבועה בחוק, כמי שמלאו לו 18 שנים ביום א' בתשרי תשנ"ח, כלומר 2.10.97. לפיכך, היה על רשויות הצבא להורות על התייצבותו של המערער לשירות סדיר בתוך 24 חודשים מיום הגיעו לגיל 18 (סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון)- דהיינו, עד ליום 2.10.99. צווי גיוס אישיים 12. לאחר שמיעת העדויות ובחינת מכלול הראיות שהוצגו בפניו, קבע בית הדין קמא כי: "לא הוכח לנו במידה הנדרשת בהליך הפלילי, כי נשלחו אל הנאשם צווי ההתייצבות והגיוס שהוצאו בעניינו". התביעה הצבאית כי יש להתערב בקביעה זו. בפני בית הדין קמא, נסקרה תכולת תיקו האישי של המערער, והובא, כזכור, לעדות סא"ל (בדימוס) שמעון סעדון, שהיה בשעתו מפקד לשכת הגיוס בבאר-שבע (הלשכה אשר טיפלה בעניינו של המערער). בתיקו האישי של המערער נמצאו צווים ומכתבים, שלטענת התביעה נשלחו מלשכת הגיוס למרכז הקליטה שבו שהה המערער, לפי הפירוט הבא: צו התייצבות למבחנים בלשכת הגיוס ביום 7.9.98, מיום 20.5.98 (ת/5); צו התייצבות בלשכת הגיוס ביום 1.10.98, מיום 8.9.98 (ת/6); מכתב התראה לצו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, להתייצב באופן מיידי בלשכת הגיוס, מיום 8.11.98 (ת/7); צו התייצבות לשירות ביטחון לפי סעיף 12 ביום 16.5.99, מיום 22.2.99 שכנטען נשלח בדואר רגיל (ת/8) ובדואר רשום (ת/9, ת/10). בסיכום התיק כתב סא"ל סעדון כי צו זה חזר ללשכת הגיוס; צו התייצבות נוסף לשירות ביטחון לפי סעיף 12 ביום 16.5.99, מיום 3.5.99 שלטענת התביעה נשלח בדואר רגיל (ת/11); מברק רשמי מיום 17.5.99 שבו נכתב "מאחר שלא התייצבת לגיוס בתאריך 16.5.99 עליך להגיע לגיוס מיידית בלשכת הגיוס ב"ש, אחרת צה"ל ינקוט נגדך בכל האמצעים החוקיים" (ת/12), ואישור קבלת מברק רשמי (ת/13); מכתב אל המערער המפרט את מעמדו של המערער ובו פורטה חובתו של המערער להתייצב בתאריך 16.5.99; שליחת המברק ביום 17.5.99 המורה למערער להתייצב לגיוס; הכרזתו כמשתמט גיוס ופקודת מעצר שהוצאה לו, מיום 13.6.99 (ת/14). התביעה הצבאית טוענת שכל הצווים והמכתבים המפורטים לעיל נשלחו אל המערער לפני 2.10.99, אלא שהמערער טען להגנתו שאף לא אחד מהצווים והמכתבים שתויקו בתיקו האישי הגיעו לידיו או לידיעתו. טוענת התביעה שצווים אלה נשלחו למרכז הקליטה שבו שהה, אך המערער טען כי משאין כל אינדיקציה לכך שהמסמכים נשלחו לכתובתו הידועה, לא היה בכוחם לחייבו. בהעדר ראייה למשלוח המסמכים נקבע כי התביעה לא עמדה בנטל ההוכחה כי צווים אלה נשלחו ליעדם. בית הדין קמא ששמע את המערער התרשם כי יש להתייחס לעדותו "בזהירות יתרה". מחד גיסא קבע בית הדין כי "הנאשם היתמם וניסה באורח מלאכותי, להרחיק עצמו ממודעותו לחובת הגיוס באופן כללי". מאידך גיסא נקבע, כי המערער העיד "בגילוי ביחס לקורותיו מאז הגיעו לישראל ועד היום ולא נמצאו סתירות מהותיות בעדותו". משכך, "לא ניתן לדחות את עדותו באופן מוחלט... ההתייחסות לעדותו תעשה באופן מפולג, במידת הצורך". מעדותו של המערער עולה כי הוא עזב את מרכז הקליטה "כמה חודשים" לפני שהתייצב בלשכת הגיוס בדצמבר 1999, ולא עדכן את כתובתו החדשה ברישומי משרד הפנים, שכן התגורר באופן זמני "אצל חבר או בחוץ" וכי מרכז הקליטה היה "הכתובת היחידה שיכולתי לקבל בה מכתבים". עוד הוסיף המערער בעדותו כי בדק "כמה פעמים אם מגיע לשם דואר" (עמ' 20-21 לפרוטוקול). חזקת תקינות פעולות המנהל 13. התביעה הצבאית בפני הערכאה קמא ואף בטיעונה בעל-פה לפנינו, כי יש להסתמך על חזקת תקינות פעולות המנהל כבסיס עובדתי לקביעה שהצווים נשלחו בפועל אל הכתובת הידועה של המערער. מכך ניתן להסיק את מודעותו של המערער לחובתו להתייצב לפי סעיף 55 לחוק שירות ביטחון. נטען, כי "די בתיקו האישי של המערער והצווים שהוצאו כדין, החתומים והמתויקים בו, ובעדותו של מפקד לשכת הגיוס דאז אודות נהלי העבודה בלשכת הגיוס, כדי להרים את הרף הדרוש אף בהליך פלילי, וזאת מכוח החזקה החלוטה כי דואר רשום הגיע ליעדו, ומכוח החזקה המנויה בסעיף 55(ה)(2) לחוק שירות ביטחון, שהצו הגיע ליעדו אלא אם הוכח אחרת". סעיף 55(ה)(2) לחוק שירות ביטחון "דין צווים" קובע כי: "(ה) צו שלא פורסם ברשומות, רואים אותו כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל - (2) אם הוא נשלח אליו בדואר רשום לפי מען מקום מגוריו הקבוע - בתום שבעים ושתיים שעות מזמן שנמסר לדואר למשלוח. לענין זה יראו כמען מקום מגוריו הקבוע של אדם את המען שמסר לפי חוק זה, ואם לא מסר - את מענו הרשום במרשם האוכלוסין; " בית דין זה הכיר בחזקת תקינות פעולות המנהל, בנסיבות שונות, ובכללן, כשדובר במסמכים מלשכות הגיוס שהוגשו במקרים של נעדרים מן השירות שלא ברשות, על מנת להוכיח את חוקיות הגיוס (ראו ע"מ/1/09 טור' סולסן נ' התובע הצבאי הראשי (2009); ע"מ/12/04 טור' כבל נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 13 (2004)). אלא שחרף קיומה של חזקה זו, בנסיבותיו הקונקרטיות של מקרה זה, מצא בית הדין קמא, שלא ניתן להסתמך על חזקת תקינות פעולות המנהל כעוגן להוכחת משלוח הצווים למערער, נוכח הצטברותם של כמה טעמים: ראשית, ההלכה הנוהגת, שעליה עמד בית הדין קמא, היא, שבכל הקשור למדיניות ההעמדה לדין של חיילים בשירות סדיר בעבֵרה של העדר מן השירות, "יש להציג לבית הדין לא רק ראיה אודות קיומו של צו הגיוס אלא גם ראיה ישירה או משנית, כגון תעודת עובד ציבור, אודות משלוח הצו". הלכה זו נקבעה בעניין גורבילסקי, שם נבחנה הוכחת חוקיותה של קריאה לשירות סדיר, אגב אזכור מקרים שבהם נידונו נאשמים על עבֵרת נפקדות משירות מילואים. נקבע שם כי: "המכנה המשותף בפסיקת ביה"ד הוא קביעת החובה להוכיח בראייה ישירה את קריאתו כדין של איש המילואים לשירות". באותו עניין נבחנו שני הליכים שבהם נידונה מדיניות ההעמדה לדין של עריקים, והראיות אותן תידרש התביעה הצבאית להציג עם הגשת כתב האישום, וכך נקבע: "ב-ע 50/95 (עניין שמע) ניתנה במהלך הערעור החלטת ביניים, ובה בקשה שהופנתה אל הפצ"ר כי תגובש מדיניות אחידה, בשאלת החומר המשפטי הנדרש להגשתו של כתב אישום בעבירת נפקדות משירות מילואים. בפסק הדין בערעור זה נאמר: 'בעקבות אותה החלטה התקיים דיון בראשותו של הפצ"ר ונמצא כי במקרים מסוימים, נעשית ההכרזה על 'עריקות' של איש מילואים מבלי שהצו הוצא על ידי מי שמוסמך לכך. עוד הסתבר כי 'חלק מהעריקים מוכרזים כך בשעה, שלכאורה, לא קיבלו את צו הקריאה לשמ"פ בגין שינוי כתובתם' '. נתונים מדאיגים אלה הובילו, באורח טבעי, להנחיה כי על החומר המשפטי לכלול עותק מצו הקריאה אשר נשלח לחייל המילואים. במידה שאין ניתן לצרף עותק שכזה (למשל, כאשר הצו מופק בשיטה ממוכנת), נקבע כי יש לצרף תעודת עובד ציבור 'שבה מאשרת ק. הקישור את חתימתה על רשימת הצווים ששוגרה באותו יום'. מובן, אם כן, כי מכאן ולהבא לא יוגש עוד כתב אישום נגד חייל מילואים, בעבֵרה שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות, אלא אם יוצג בפני הפרקליט העתק מצו הקריאה אשר נשלח לכתובתו העדכנית, או ראיה אחרת המעידה על משלוח הצו, כאמור'. גם ב-ע 119/95 (עניין לוי) התייחס בי"ד זה לדרך הוכחת הקריאה לשירות מילואים באמצעות צו קריאה: 'דעתנו אינה נוחה מחוסר האפשרות הטכנית להציג בפני ביה"ד את העתקי הצווים אשר נשלחו אל המערער. כפי שהוברר לנו, נובע הדבר בשל המעבר לשיטה ממוכנת, בה מופק עותק אחד בלבד מכל צו קריאה, וזה נשלח לאיש המילואים. מן הראוי למצוא דרך נאותה להפקת העתק נוסף מאותם צווים, וצירופו לתיקו האישי של החייל. במידה שהדבר אינו אפשרי, מסיבות שאין נהירות לנו, מן הראוי להציג ראיה משנית שיהא בה כדי ללמד על משלוח הצו לכתובתו הידועה של החייל, תוך פירוט תאריך המשלוח, מועדי השירות המתוכננים והגורם אשר הוציא או אישר את הוצאת הצו'. ... העובדה שמדובר כאן בשירות סדיר אינה משנה לעניין ההוכחתי של הקבלה לשירות כדין." (ע/52/96 התובע הצבאי הראשי נ' גורבילסקי (1996)). 14. במקרה זה אין כל תיעוד בתיק האישי למשלוח הצווים בפועל בדואר ישראל. בעדותו אישר סא"ל סעדון כי תיעוד של משלוח צו נשמר "במחברת של דואר ישראל" ולא בתיקו האישי של החייל (עמ' 6, ש' 29-23). מכל מקום, תיעוד שכזה לא הוצג. בהתאם לקביעת בית הדין קמא, וכעולה מן הראיות (ס/1 "סיכום התיק - הכרזת מלש"ב כמשתמט גיוס" של סא"ל סעדון ו-ת/15 מסמך בחתימת סגן מפקד לשכת הגיוס), בעת שנבחן תיקו האישי של המערער על ידי סא"ל סעדון ועל ידי סגנו, המערער הוכרז כמשתמט מבלי שאופן משלוח צווי הגיוס נבחן על ידי מי מהם. זאת ואף זאת, בית הדין קמא עמד על מחדלן של רשויות הגיוס שלא דאגו לתעד ולשמר את המסמכים שיש בכוחם ללמד על משלוח צווי הגיוס למערער ומצא כי מדובר ב"נזק ראייתי" שראוי שייזקף לחובתה של התביעה. טענת המערער כי לא קיבל את צווי הגיוס שנשלחו אליו, בצירוף העדר מסמכים או ראיות שמלמדים על משלוח דואר רשום של הצווים הללו, "מקשה ליישם את חזקת תקינות פעולות המנהל" במקרה זה. בית הדין קבע כי ייתכן שהמערער לא קיבל את הצווים, משום שייתכן ש"עזב את מרכז הקליטה בטרם נשלחו הצווים". כמו כן ייתכן "שאופן חלוקתם במרכז הקליטה לא היה מסודר". בעבר, כבר הכיר בית דין זה, בעניין אחר, בקשיי יישום חזקת תקינות המנהל על מקרה של חלוקת מכתבים במרכז קליטה: "היינו נוטים לאמץ גישתו של ביה"ד קמא, אשר נמנע מלהחיל את החזקה הנידונה במקרה זה, לאור הסדרי הדואר הפנימיים במרכז הקליטה בו התגורר המערער. זאת משום שמטרת סעיף 57ג לפקודת הראיות הינה להחיל 'חזקה תקינות' דבר דואר הנשלח ונמסר בדרך המקובלת, דהיינו באמצעות דואר ישראל. חזקה זו מבוססת גם על ההיגיון וניסיון החיים, לפיו דבר דואר המועבר בדואר ישראל מגיע ברגיל לתעודתו. ואולם, במקרה שלפנינו, "נעצרת" חזקת התקינות בשערי מרכז הקליטה: במקום זה עובר הדואר מספר ידיים ומספר תחנות עד הגיעו, אם בכלל, לדייר המיועד. על הסדרים פנימיים אלה לא בא, ככל הנראה, המחוקק להגן בקובעו את סעיף 57ג לפקודת הראיות. מהמקובץ לעיל עולה, כי במקרה הנדון אין ניתן להחיל את החזקה שבדין הקבועה בסעיף 57ג לפקודת הראיות". (ע/315/97 רב"ט רטמן נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 5(1999)). טעם נוסף שבגינו קבעה הערכאה הנכבדה קמא כי לא ניתן ליישם את כלל חזקת תקינות פעולות המנהל במקרה זה, כרוך בפגמים שעולים מן המסמכים שתויקו בתיקו האישי של המערער. בתיק האישי חסרה מעטפה מיום 22.2.99 שהימצאותה יכולה הייתה להצביע על משלוח דואר רשום למערער. בין אם אבדה ובין אם לא תויקה, הרי שמדובר במחדל ממשי. פגם נוסף מצאה הערכאה קמא בצווי ההתייצבות שהוצאו למערער מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. בצווים אלה נכתב כי הוצאו משום שהמערער התייצב אך סירב "להשלים/לבצע בדיקות רפואיות" שיקבעו את כושרו לשירות. אין חולק כי המערער התייצב לראשונה בלשכת הגיוס ב - 20.12.99, וכי עד למועד הוצאת הצווים לפי סעיף 12(א), הוא לא התייצב. בהקשר זה קבע בית הדין המחוזי כי "אף אם ניסוח זה אינו משמיט את בסיס החוקיות מתחת לצו ההתייצבות, הרי שיש בכך כדי ללמד כי גורמי הגיוס לא דייקו בפרטים ולא הקפידו על קלה כחמורה בעת חתימה על צווי ההתייצבות". מטעמים אלה במקובץ, תמימי דעים אנו עם מסקנת הערכאה קמא כי במקרה זה הופרכה החזקה בדבר תקינות פעולותיה של הרשות (השוו לע"מ/29/07 טור' ברצלבסקי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 7 (2007)). 15. בהקשר זה, הצביע נציג הסנגוריה הצבאית הראשית, רס"ן חלבי, על "כשל לוגי", בהכרעת הדין של בית הדין קמא. להשקפתו, מחד גיסא, בעת שבית הדין קמא בחן את התנהלות רשויות הגיוס בטרם הוצא למערער צו לפי סעיף 12 (להלן: צו 12), נקבע שהפוקד הסתמך על הצווים שהיו מתויקים בתיקו האישי של המערער, ואף על פי שעניין משלוח הצווים לא נבדק על ידי מאן דהוא, רשויות הגיוס פעלו כשורה כשהוציאו למערער צו 12; מאידך גיסא, נקבע ש"המסלול האישי" קרס כאשר לא הוכח שהצווים שהוציאה הרשות אכן הגיעו ליעדם. טוען רס"ן חלבי, שאם אין הוכחה שצווי הגיוס אכן נשלחו והגיעו ליעדם, כיצד ניתן לקבוע שהפוקד פעל כדין כאשר הוציא צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון? המענה לטיעון זה, טמון באבחנה הקיימת בדין בין הרף הראייתי הדרוש לבחינת סבירותה של החלטה מנהלית, לבין הרף הראייתי שעל התביעה לעמוד בו, בכדי להרשיע אדם בפלילים. בפני הערכאה קמא, ביקש המערער לבחון את סבירות ההחלטה המנהלית של הפוקד בהוצאת צו 12 בעניינו, בתקיפה עקיפה - דהיינו אגב הדיון הפלילי בשאלה האם נעדר מן השירות שלא ברשות. דין הוא כי "לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית...- המחייבת בחינת ההחלטה לגופה והצגת מכלול השיקולים והאינטרסים הנלווים לה - יתרונות רבים על-פני תקיפה עקיפה, בה בחינת ההחלטה המנהלית הינה אך נגזרת מההליך הראשי. על-כן, בדרך כלל, עדיפה דרך המלך, הישירה, לשם בחינת תקפותו של צו מנהלי, אישי - בענייננו, צו גיוסו של המערער - מאשר דרכים משניות, חילופיות, עקיפות" (ע/58/04 טור' בן ארצי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 42 (2006); כן ראו רע"פ 7451/07 מדינת ישראל נ' אהרונוביץ, פסקה 4 לפסק דינו של השופט לוי (לא פורסם, 2.6.2008); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 681 (2001)) . יחד עם זאת, במקרים דומים אחרים שבהם נבחנה סבירות ההחלטה המנהלית, אגב דיון בהליך הפלילי, היה זה בדרך של תקיפה עקיפה, תוך הסתמכות על חזקת החוקיות של ההחלטה המנהלית. נקבע, כי "גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מנהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מנהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבֵרה, בדרך של תקיפה עקיפה, על פי העילות של המשפט הציבורי" (רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365, 371-372 (1999); כן ראו: ע/80/03 סמל ויסברג נ' התובע הצבאי הראשי (2004); רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417 (1990)). בענייננו מצא בית הדין קמא כי יש לבחון את סבירות ההחלטה המנהלית של רשויות הגיוס, אגב דיון בשאלת אחריותו הפלילית של המערער להעדרותו מן השירות שלא ברשות. בית הדין המחוזי בחן את הרקע העובדתי ואת התשתית הראייתית שעמדה לנגד עיני הפוקד בטרם החליט על הוצאת צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון: "העד הסביר, כי מאחר שהנאשם לא הגיב לצווים שנשלחו אליו לצורך בדיקת כושרו ולאחר שערך בדיקה מול רשומת משרד הפנים ונוכח כי המען הכתוב על גבי הצווים הינו המען הידוע במשרד הפנים ומאחר שלא הייתה אינדיקציה בתיק האישי כי הצווים שנשלחו אל הנאשם בדואר רשום חזרו לשולח, הרי שלא היה מנוס מהוצאת צו לפי סעיף 12 לחש"ב, וזאת על מנת שלא לחרוג מגדרי הזמן המותרים לגיוס לפי סעיף 20 לחש"ב ועל מנת שלא לאפשר את המשך השתמטותו של הנאשם משירות בטחון. הסברים אלו של סא"ל (בדימוס) סעדון, מפרטים הן את התשתית העובדתית שניצבה בפניו, בטרם החליט על הוצאת צו הגיוס לפי סעיף 12 לחש"ב והן מלמדים על שיקול הדעת הפרטני שהופעל במקרה זה. הסברים אלו, אותם מצאנו לקבל, הינם סבירים בנסיבות העניין ומתיישבים היטב עם תכלית חקיקתו של סעיף 12 לחש"ב... אנו קובעים אפוא, כי ההחלטה המנהלית, בדבר הוצאת צו גיוס לנאשם מכוח סעיף 12 לחש"ב, הינה סבירה ומידתית וכי לא נפל בה כל פגם". בפסיקה נקבע כי סבירות החלטה מנהלית תיבחן באמצעות ארבעה מבחנים: האחד, איסוף נתונים, דהיינו על הרשות לאסוף את הנתונים הנדרשים לקבלת החלטה, באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה; המבחן השני, הוא מבחן השייכות לעניין. כלומר על הרשות המנהלית לדאוג שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה, ולדחות מעל פניה את כל העובדות והנתונים שאינם נוגעים לעניין; המבחן השלישי הוא מבחן אמינות הנתונים, על פי מבחן זה, כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית. זהו מבחן גמיש. הוא מאפשר לרשות המנהלית לקחת בחשבון גם ראיות שאינן קבילות בבית משפט (כגון עדות שמיעה) אך אדם סביר היה סומך עליהן לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק; המבחן הרביעי, מדבר בראיות מהותיות. על פי ההלכה, התשתית צריכה להיות מוצקה במידה מספקת כדי לתמוך בהחלטה. היינו, תשתית העובדות צריכה להיות כזאת שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 424-425 (1994)). באותו עניין, הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי: "ארבעת מבחנים אלה אינם כללים נוקשים, ואין הם מחייבים את הרשות המינהלית לנהוג על פי כל מבחן ומבחן בצורה קפדנית בכל מקרה ומקרה, כאילו הייתה בית משפט. המינהל הציבורי חייב לפעול בדרך כלל באופן גמיש ויעיל, תוך שהוא שומר על ההגינות והסבירות. הסבירות מחייבת גם מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבות של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, במשאבים המצויים ובסדרי העדיפות של הרשות. אם הרשות תנהג בסבירות, במובן זה, היא תצא ידי חובתה. המבחנים לא באו להחמיר עם הרשות המינהלית, ואל להם לשבש את התפקוד הראוי של הרשות, באופן שתיפגע טובת הציבור. הם נועדו רק להבהיר מה מתחייב ממידת הסבירות בכל הנוגע לקביעת העובדות המשמשות את הרשות המינהלית כבסיס להחלטה, ולהתריע כי סטיה מהותית של הרשות מאחד המבחנים עלולה לערער את תשתית העובדות עד כדי כך שהחלטת הרשות תתמוטט" (שם, שם). דומה אפוא כי את מעשה הרשות בעניינו של המערער יש לבחון על-פי אמת מידה של סבירות. יש לבחון האם הראיות שנאספו על-ידי הפוקד בטרם הוצא צו לפי סעיף 12 למערער עולות בקנה אחד עם מבחן הראיה המנהלית, דהיינו ראיות שכל אדם סביר היה רואה אותן כבעלות ערך הוכחתי ואשר יש בהן כדי ליצור את התשתית העובדתית הנחוצה לצורך קבלת החלטה סבירה (לעניין הראיה המנהלית ראו גם: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1582-1579 (2003); ברוך ברכה משפט מינהלי כרך שני 308-288 (1996)). במקרה זה בחן הפוקד את כל הצווים שהוצאו עד לאותו השלב, בעניינו של המערער; ערך בדיקה מול הרשומה במשרד הפנים ונוכח כי המען הכתוב על גבי הצווים הוא המען הידוע במשרד הפנים, ומאחר שלא הייתה אינדיקציה בתיק האישי כי הצווים שנשלחו אל המערער בדואר רשום חזרו לשולח, החליט על הוצאת צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, על-מנת שלא לחרוג מגדרי הזמן המותרים לגיוס לפי סעיף 20(א)(1) ועל-מנת שלא לאפשר את המשך השתמטותו של הנאשם משירות בטחון. החלטה זו אינה חורגת ממתחם הסבירות, ולכן אין להתערב בקביעת בית הדין המחוזי שלפיה הפוקד פעל כדין כאשר הוציא למערער צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון. יחד עם זאת, שונה אמת המידה, בעת בחינת השאלה האם ניתן להרשיע את המערער בעבֵרת העדר מן השירות על יסוד צווי הגיוס האישיים שהוצאו לו. על-מנת לבסס הרשעה בפלילים, נדרשת, כידוע, תשתית ראייתית שמבססת מעל לכל ספק סביר את התקיימות היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של העבֵרה המיוחסת. בעבֵרת העדר מן השירות, נדרשת תשתית ראייתית שממנה עולה שלמערער קמה חובה להתייצב וכי הוא היה מודע לחובה זו. דהיינו, יש להוכיח בראיות את קיומם של צווים ואת העובדה שהצווים נשלחו אל המערער (זאת בפרט לאור החזקה שבסעיף 55(ה)(2) ו-55(ה)(5) לחוק שירות ביטחון, שלפיה ממשלוח הצו ניתן להסיק את מודעות המלש"ב לחובתו להתייצב). בדיוננו בפסקה 13 לעיל, עמדנו על כך שבהתאם לפסיקה הנוהגת, יש להציג לבית הדין לא רק ראיה אודות קיומו של צו הגיוס אלא גם ראיה ישירה או משנית, כגון תעודת עובד ציבור, אודות משלוח הצו. במקרה דנן לא הוצגה ראיה לתמיכה ב כי הצו אכן נשלח. בית הדין המחוזי קבע: "העד עצמו, ציין, כי התיעוד אודות המשלוח בדואר ישראל נשמר במקום חיצוני לתיקו האישי של המלש"ב, מבלי שבתיק האישי הייתה אינדיקציה כלשהי לכך שהצווים נשלחו בפועל. ודוק, כיתוב על גבי צו "לא רשום" (ת/8, למשל), אינו מהווה ראיה כלשהי למשלוח. בעת שהעד בחן את תיקו האישי של הנאשם הן בעת 'סיכום התיק - הכרזת מלש"ב כמשתמט גיוס' - ס/1 והן כאשר עשה כן סגנו, בעת שהנאשם התייצב בלשכת הגיוס ביום 20/12/99 - ת/15, נבדק אך ורק התיק האישי, כך שבפועל, הוכרז הנאשם כמשתמט גיוס ולאחר מכן נעצר וגויס, מבלי שאופן משלוח צווי הגיוס נבדק על ידי מאן דהוא". נראה כי לא הוצגה ולו ראייה משנית למשלוח הצו למערער (ייתכן שהדבר נובע מאי שמירת אישורי השליחה (במחברת הדואר הרשום), או מהעובדה שהצווים לא נשלחו). מכל מקום קביעתו של בית הדין המחוזי כי לא ניתן להסתמך בנסיבות המפורטות לעיל על חזקת תקינות המנהל בכל הנוגע לשליחת הצווים האישיים למערער, מבוססת כדבעי בחומר הראיות ובדין הנוהג, משכך אין להתערב בה. לא הוכח, אפוא, במידה הנדרשת במשפט פלילי כי נשלחו אל המערער והוא קיבל את צווי ההתייצבות והגיוס שהוצאו בעניינו. חלופת "דימו בתום לב" 16. סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי קובע כי: "מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא או לשירות בכוחות המילואים של הצבא, יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים או מאותו שירות מילואים". מדובר בפיקציה משפטית אשר על פיה ניתן להחיל את חוק השיפוט הצבאי גם על מי שלא נתקבל כדין לשירות הצבאי אם "דימו בתום לב שנתקבל כדין". על התכלית החקיקתית של סעיף 4 ודרך יישומה נכתב בעניין גורבילסקי: "מטרתה החקיקתית של ההוראה הנדונה הייתה אפוא: 'למנוע ממי שנמצא בצבא בפועל והטוען כנגד חוקיות גיוסו - בין שטענותיו מוצדקות ובין אם לאו - מלעשות דין לעצמו ולעזוב את השירות על דעתו, ובלבד שמפקדיו מדמים בתום לב כי קבלתו לצבא הייתה כחוק'... נראה כי הכוונה היא לשני סוגי מקרים: האחד, מי שמשרת בפועל, ואינו חולק מלכתחילה על חוקיות גיוסו. אם 'ייזכר' לאחר זמן, כי היה פגם בגיוסו, מובנת ההצדקה למנוע ממנו לעזוב את השירות כאוות רצונו. מניעות זו נוצרת מכוח הפיקציה שבסעיף 4 לחש"ץ. השני, הפחות פשוט, כאשר הנקרא לשירות אינו 'מודה' מלכתחילה בחוקיות גיוסו, ואולם מפקדיו סבורים בתום לב כי כדין נקרא, ועל כן הוא עובר הליכי חיול. גם במקרים אלה לא יהיה הוא רשאי לעזוב את השירות ללא שחרור כדין. מובן שהוא יכול לנקוט כל פעולה חוקית כנגד גיוסו. נראה, כי רוב המקרים שנידונו בפסיקתנו נמנים עם הסוג הראשון" (עניין גורבילסקי, בעמ' 170. הדגשות במקור). בית הדין הוסיף וקבע בעניין גורבילסקי כי: "'דימו' בהוראת החוק מתייחס 'למי שבידו היה להחליט על הקבלה של אותו אדם והפעיל סמכותו באופן שאינו מתיישב עם הדין אלא שעשה מה שעשה בתום לב'. אשר למשמעות המונח 'תום לב' הבהיר ביה"ד כי מונח סובייקטיבי זה 'מתיישב עם קיום טעות ואף רשלנות בפירוש הדין ואינו מתיישב עם כוונה רעה בפירוש הדין או עם פירוש המתעלם מן הדין כתוצאה משיקולים שאין להם ולדרישות הדין ולא כלום. ביה"ד גם פסק כי חובת ההוכחה של תום הלב היא על התביעה. בין השאר הטעים ביה"ד כי: 'מי שצריך להעיד בשאלה הנדונה יהיה בדרך כלל רשות צבאית שזהותה ידועה לצבא ובידו להביאה בנקל כעד...'" (שם, בעמ' 173). 17. התביעה הצבאית שמסלול הגיוס ה"אישי" חל בעניינו של המערער גם מכוח סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי. נטען ש"כבר בהתייצבותו הראשונה של המערער בדצמבר 1999 בלשכת הגיוס, הוא נשפט בדין משמעתי, לאחר מכן נשפט בבית דין צבאי, הגיע לכלא צבאי וריצה שם את עונשו". שהות המערער בכלא הצבאי, כך טוענת התביעה הצבאית, אף אם אינה בבחינת תקופה הנמנית כשירות צבאי, הרי שמבחינה מהותית היא מהווה שירות צבאי, שבמהלכה תפקד המערער כחייל לכל דבר ועניין - לבש מדים, קיבל פקודות ממפקדים וציית להן. להשקפת התביעה הצבאית, בכל אותה העת, המערכת הצבאית ראתה במערער כחייל, והוא ראה עצמו כחייל. על כן, בהתאם לסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי רשויות הצבא "דימו בתום לב" שהמערער הוא חייל. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית סבר כי דין ה להדחות. הוא טען כי במקרה זה כמו בעניין גורבילסקי, למעט טופס 750, אין ראיות התומכות באותו דימוי עליו סומכת התביעה הצבאית טענתה, מה גם שזו העלתה את ה לראשונה בבית הדין לערעורים, ומשכך יש לדחותה. 18. עיון בפסיקה, מעלה כי טענות מעין אלה הועלו בעבר, בנסיבות עובדתיות דומות, בפני בית הדין הצבאי לערעורים, אם כי בשלב המעצר, וטרם הוכרעו (ע"מ/20/97 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קיפר, בפסקה 4 (1997)). הדין הנוהג על רקע העובדות העולות מהמקרה שלפנינו, מעלה כי אין לקבל את טיעון התביעה הצבאית. במקרה דנן, המערער התייצב, כזכור, בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20.12.99. בו ביום הוא החל את שרשרת החיול, נעצר והועבר לבקו"ם לשם שיפוטו בדין משמעתי. הוא נשפט ונידון ל- 28 ימי מחבוש מותנים. החל מיום המחרת נדרש להתייצב כדי להשלים את חיולו ואת בדיקותיו הרפואיות לקביעת כושרו, אך שוב לא התייצב ביחידתו וזאת עד למעצרו ביום 29.7.00, או אז הוגש נגדו כתב אישום, נוהל הליך משפטי במסגרתו הורשע וריצה 156 ימי מאסר בפועל, עד ליום 31.12.00. העדרותו הנוכחית מן השירות החלה יום לאחר ששוחרר מהכלא. כעולה מהלכת גורבילסקי, סעיף 4 המבסס את פיקציית הדימוי בתום לב, עשוי לחול באחד משני מצבים אופייניים. האחד, כשאדם שירת בפועל ולא חלק לכתחילה על חוקיות גיוסו וכעבור זמן מה "נזכר" בפגם בגיוסו, ואז מנוע הוא מלהעלות כי גויס שלא כדין (על רקע המצג שיצר בהתנהגותו); האחר, כאשר הנקרא לשירות אינו "מודה" מלכתחילה בחוקיות גיוסו, ואולם מפקדיו סבורים בתום לב כי כדין נקרא, ועל כן הוא עובר הליכי חיול וגיוס. מעובדות מקרה זה עולה, כי המערער אמנם החל בשרשרת החיול, אך לא השלים את קביעת כושרו לשירות ולא נקלט בבקו"ם לצורך שיבוצו ביחידה. אמנם, ניתן לטעון, וזאת אף עולה מעדותו של סא"ל סעדון, כי רשויות הגיוס מצידן סברו כי פעלו בתום לב ולא היו מודעות לפגמים שנפלו במשלוח הצווים האישיים שנשלחו אל המערער. אולם בפסיקה בואר, כי "דימו בתום לב" נבחן משלב הקבלה הפיזית בבקו"ם (מיטב דהיום). בעניין אלוני נאמרו הדברים במפורש: "התכוון המחוקק לומר שאם נתקבל אדם כדין לכוחות הסדירים או כוחות המילואים של הצבא, או שדימו בתום לב שנתקבל כך, אזי לא יוכל אותו אדם, מחמת סיבה כלשהי , לקום ולילך לביתו, אלא אם כן שוחרר מאותם כוחות בהתאם לכללים הנוהגים בצבא בגין שחרור. ואילו באשר למובנו של הפועל 'נתקבל' שבסעיף, הרי שכבר פסקנו, במידה שהדבר נוגע לכוחות הסדירים, הכוונה היא לקלט, ואילו במידה שהדבר נוגע לכוחות המילואים, הכוונה היא ליחידת הקישור" (ע 4/64 טור' אלוני נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 17 (1964)). הדברים אומצו וחודדו בעניין וכסלר, שם נקבע כי: "עפ"י הפסיקה הנוהגת 'דימו בתום לב' נבחן משלב הקבלה הפיזית בבקו"ם ... כך, בע/294/63 דבי נ' התצ"ר הבהיר בית הדין הצבאי לערעורים, שהקבלה לשירות נעשית בבסיס הקליטה ולא בלשכת הגיוס: 'ה'קבלה', במובנו של סעיף 4 לחש"ץ, כאמור, יש ליחסה לבקו"ם… ולא ללשכת הגיוס…הקלט הוא המקום בו מתקבלים … לצבא באופן מעשי, שם מקבלים מספר צבאי ומשם מועברים ליחידה המתאימה…' " (ע"מ 50/99 טור' וכסלר נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 9 (1999); וראו לאחרונה, ע/29/09 התובע הצבאי הראשי נ' טור' סולסן, פסקה 20 (2009)). הנסיבות העובדתיות בעניינו של המערער, מעלות כי לא הייתה לרשויות כל הזדמנות או שהות מספקת כדי לדמות שהוא התקבל כדין לכוחות הצבא; ובמילים אחרות, לא הייתה באיזו מפעולותיו כל אינדיקציה שעל יסודה יכולות היו רשויות הצבא לגבש את אותו דימוי כי התקבל כדין. ההיפך הוא הנכון, כל אימת שהיו הדברים תלויים בו, נמלט המערער משירות צבאי, וכאשר הוחזק במשמורת הצבא, היה זה אך בכפייה בעת דיון בהליך משפטי או משמעתי, בעת שהות במחבוש או בכלא צבאי. בעניין ברצלבסקי עמד על כך בית דין זה: "אם אדם חי במסגרת הצבא פרק זמן של ממש, מתנהג כחייל ונוהגים בו כחייל, יקל להגיע למסקנה כי 'דימו בתום לב' כי הוא אכן, כדין, חייל. מי שנמצא במסגרת הצבא פרק זמן של חודשים ספורים, במהלכו בילה במחבוש או שנחשב לנעדר שלא ברשות, לא שירת ולו יום שירות אחד של ממש, אין לו פרופיל רפואי והוא לא עבר שרשרת חיול (וזאת לזכור - הוא משתייך למיטב, הגוף שאמון על הליכי גיוסו וקליטתו), ועניינו אמור היה להבחן, לגופו, ע"י גורמי הגיוס והגורמים המשפטיים, אך חודשים ספורים קודם, בהיותו 'משתמט גיוס' - אין ניתן לומר, גם לא לכאורה, כי 'דימו בתום לב' שנתקבל כדין לצבא" (ע"מ/29/07 טור' ברצלבסקי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 12 (2007)). במקרה דנן, המערער התייצב בלשכת הגיוס, עבר הליכי חיול אך לא השלימם, משם הועבר לבקו"ם, שם נשפט בדין משמעתי. ביום המחרת החל בהעדרות נוספת. בהמשך נשפט בבית דין צבאי ונשלח לכלא צבאי. מהלך שהותו בכלא צבאי, שלא כטענת התביעה, אינו מצביע על כך שהוא חייל, או כי "דימו בתום לב" שהוא חייל. בבסיס כליאה צבאי, נמצאים אמנם בעיקר חיילים, אך לא רק חיילים, אלא כל מי שנתון במשמורת הצבא. כך למשל סעיף 6 לחוק השיפוט הצבאי קובע את תחולתו גם על מי שחדל להיות חייל וביצע עבֵרה בעת שירותו כחייל. חזון נפרץ הוא כי בבסיסי הכליאה הצבאיים מצויים כלואים שאינם עוד חיילים (ראו סעיף 502 לחוק השיפוט הצבאי); סעיף 7 לחוק השיפוט הצבאי פורש תחולתו גם על מי שנמסר לו נשק מטעם הצבא והוא אינו חייל; סעיף 8(1) לחוק השיפוט הצבאי קובע את תחולת החוק על מי שמצוי במשמורת הצבא, עובד בשירות הצבא, במפעל המשרת את הצבא או בשליחותו. בבסיסי הכליאה יכולים להימצא, אפוא, כל אחד מן האנשים הנמנים עם אחת מקבוצות אלה. הנמנים עם אוכלוסיות אלה אכן לובשים מדים בעת שהותם בכלא ומצייתים לפקודות מדריכי הכליאה, אך זאת בשל היותם כלואים במשמורת הצבא ואין הדבר מלמד על היותם בהכרח חיילים. עצם כליאתם אף אינו הופך אותם לחיילים. כלום ניתן לטעון בנסיבות אלה כי מי מרשויות הצבא, על יסוד שהות אדם בבסיס כליאה או התנהגותו שם, דימה בתום לב שגויס כדין? התשובה לכך היא שלילית. אין ניתן להסיק בנסיבות אלה כי המערער התקבל כדין. משכך, לדברים שנקבעו בע/212/99 טור' קלמקוב נ' התובע הצבאי הראשי (2000), שאליהם הפנתה התביעה, אין כל רבותא למקרה שלפנינו. נטען שם כי לעניין "דימו בתום לב" יש להבחין בין טענת אדם כי "אינו רוצה" להתגייס ובין שלפיה- הגיוס אינו חוקי. אבחנה זו נכונה היא למקרים שבהם הייתה לרשויות הצבא בבסיס הקליטה או ביחידה שבה הוצב המערער שהות מספקת כדי לדמות את קבלתו של האיש כדין. במקרים מסוג זה תהיה נפקות גם לאבחנה האם מהתנהגותו או מדבריו עלה שאינו חייל כלל, שאז ייתכן שבנסיבות המתאימות מעין זו תסייע בקביעה כי רשויות הצבא לא דימו בתום לב שנתקבל כדין, ובין טענות האיש כי אינו רוצה לשרת או להתגייס, שאז לא תהיינה לטענות אלה השלכה על שאלת "דימו בתום לב שנתקבל כדין". מועד הוצאת הצו ומועד גיבוש המודעות לצו 19. בפי התובע הצבאי המלומד היה טיעון משפטי חלופי נוסף שהושמע אף בפני הערכאה קמא ונדחה. נטען, כי אין חולק שהצווים שהוצאו למערער מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון ליום 16.5.99 (ת/8, ת/9, ת/11) הם צווים בני תוקף, שכן הוצאו למערער בתוך התקופה שבה ניתן היה לגייסו כדין לפי סעיף 20(א)(1) לחוק שירות בטחון (תקופה זו היא כזכור בת 24 חודשים בין 2.10.97 ל- 2.10.99) אף אם נאמץ את ההנחה שלא נשלחו מלשכת הגיוס למערער. נטען כי מרגע הוצאת הצו הוא שריר וקיים, אף אם לא הובא לידיעת המערער - תוקפו של צו מנהלי, כך התביעה, אינו תלוי בידיעתו של מאן דהוא. במועד שבו נתגבשה מודעותו של המערער לחובת הגיוס ולקיום הצווים - הוא מועד התייצבותו בלשכת הגיוס 20.12.99 - חברה המודעות לצו (שתוקפו על מכונו עומד) לתחולתו בפועל, ומכאן והלאה הוא מחייב. למעשה, ביסוד טיעון זה של התביעה, עומדת ההנחה שחוקיותו של הצו ותוקפו המשפטי כמעשה מנהלי אינם תלויים במודעות המלש"ב, כל אימת שהצו הוצא בתוך התקופה המותרת לקריאה. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית, רס"ן חלבי טען, כי אין להתערב בקביעת הערכאה קמא אשר דחתה את ה. סעיף 55(ג) לחוק שירות ביטחון, להשקפתו, הוא ברור, הצו לא יחול על אדם אלא אם הוא יודע עליו, ולכן אין לבצע הפרדה מלאכותית בין מועד הוצאת הצו למועד שבו הובא לידיעת המלש"ב. אף אנו תמימי דעים עם הערכאה קמא כי יש לדחות טיעון זה של התביעה. סעיף 55(ג) לחוק שירות ביטחון קובע כי: "צו יחייב את האדם שעליו הוא חל מן הזמן שהגיע לידיעתו" (הדגשות הוספו). התביעה ערה הייתה להוראת סעיף זה, אך סברה כי ניתן להאריך את תוקפו של הצו אל מעבר לתקופה המותרת לקריאה, כך שישתרע גם על פני התקופה שבה הובא הצו לידיעת המערער. פרשנות זו, להשקפתנו, עומדת בניגוד ללשון החוק ולתכליתו. מלשון החוק עולה כי על מנת שצו יחייב אדם, על שני העיקרים המנויים בסעיף 55(ג) לחוק שירות ביטחון - תחולת הצו ומודעות האדם - להתרחש שניהם בתוככי התקופה המותרת לקריאה. כלומר צו שהוצא כדין בתוך התקופה המותרת לקריאה יעמוד בתוקפו לכל אורך עשרים וארבעת החודשים המותרים לקריאה. אם בתוך תקופה זו, תתגבש מודעותו של אדם לצו, הצו יחייבו, כאמור בסעיף 55(ג) לחוק שירות בטחון. ברם, מקום שחלפה התקופה המותרת לקריאה לפי סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון, גם אם התגבשה מודעותו של אדם לחובה, הצו אינו חל יותר ומכאן שאינו מחייב. עקרון זה המגולם בסעיף 55(ג) לחוק שירות ביטחון, דומה במידה רבה לעקרון "המזיגה" המכונה גם עקרון ה"בו זמניות" (ה"סימולטאניות"), שלפיו על היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של העבֵרה להתקיים זה לצד זה בעת ובעונה אחת, או במועד המתחייב מהגדרת העבֵרה, כאשר מדובר ברכיב התנהגותי בעל אופי מתמשך (ראו למשל: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 410 (2008); יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון 65-64 (2008); ע/153/00 התובע הצבאי הראשי נ' סמל שובין, פסקה 8 (2001); והשוו לש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 135 (1984)). אף תכליתו של הסעיף איננה להאריך צו אל מעבר לתקופה המותרת לקריאה, כאשר המודעות לחובת ההתייצבות התגבשה לאחר שתוקפו של הצו פקע. כבר נקבע כי "כדי שצו יחייב את מי שהוא מתיימר להטיל עליו חובה, עליו להיות מוצא כדין, בגדרי הסמכות של מוציא הצו... ויש להביאו לידיעת הנמען, בדרכים שקובע החוק" (ע"מ/29/07 טור' ברצלבסקי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 8 (2007)). במהלך הדיון בערעור, הוסיף התובע הצבאי המלומד כי בית הדין קמא דחה טיעון זה משום שביסס את דחיית תחולתו של הצו המנהלי אל מעבר לתקופות המנויות בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון על סעיף 49 לחוק שירות בטחון, קרי על "התנהגותו הרעה" של המערער. נטען, שבית הדין קמא חיפש קשר סיבתי בין ההתנהגות הרעה של המערער ובין העובדה שלא קיבל את הצו ושירותו נדחה, ומשלא היה קשר סיבתי שכזה אין ניתן לקבל את גישת התביעה. התביעה הצבאית סבורה כי קשר סיבתי כאמור אינו נחוץ וכי די בהתנהגות הרעה כדי לדחות את התקופה המנויה בסעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון. בית הדין קמא בחן את ההלכות שנקבעו ברע"פ יוחייב וברע"פ סרדיוק בנוגע לסעיף 49 לחוק שירות ביטחון - "ההתנהגות הרעה", כדוחה את הגיוס בהתאם ("גרם יוצא הצבא, ברשלנותו או לבקשתו, לעיכוב בהליכי החיול - יוארך פרק הזמן המותר לגיוסו בתקופה מקבילה". ראה גם רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365 (1999); רע"פ 2524/01 סרדיוק נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נח (4) 279, 286-285 (2004)) וקבע: "האם הנאשם התנהג 'התנהגות רעה' אשר הביאה לעיכוב בהליכי גיוסו, באופן שניתן להאריך את פרק הזמן הקבוע בסעיף 20? בחינת התשתית העובדתית מעלה, כי הנאשם עזב את מרכז הקליטה שבשד' העצמאות 26 בקרית גת במועד בלתי ידוע, מספר חודשים בטרם התייצב בלשכת הגיוס ולפני יום 20/4/99 (ראה ת/10). חרף זאת, לא דיווח הנאשם למשרד הפנים, על כך שעזב את מרכז הקליטה ולא עדכן הנאשם את כתובתו העדכנית כדין (ראה סעיפים 2(11) ו- 17 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה - 1965). נשאלת השאלה, אפוא, האם מחדלו זה של הנאשם, סיכל בפועל את האפשרות, כי יקבל לידיו את הצווים שהוצאו על ידי הפוקד בלשכת הגיוס ... ברגיל, מובן כי הימנעות מדיווח לרשויות אודות כתובת עדכנית, גוררת אחריה עיכוב בהליכי הגיוס, ומהווה התנהגות רעה, המצדיקה את הארכת המועד לגיוס. בענייננו - שאני. אי מילוי חובת ההתייצבות בתקופת הזמן שנקצבה בסעיף 20 לחש"ב נבעה מסיבה שהנאשם לא נשא בכל אחריות עבורה, למעשה האחריות לעיכוב נבע בשל מחדלה של הרשות. כבר קבענו, כי לא עלה בידי התביעה להוכיח במידה הנדרשת בפלילים, כי הצווים נשלחו אל הנאשם. אם כך - מה הרבותא בעדכון הכתובת. מסתבר, כי אין בכוחו של מחדלו של הנאשם לרפא את הפגמים שנפלו בפעולת לשכת הגיוס ותקופת העיכוב לא תיזקף לחובתו, שכן לא מתקיים אותו קשר סיבתי מחויב שבין מחדלו של הנאשם לבין העיכוב בהליכי גיוסו" (הדגשות הוספו). הערכאה הנכבדה קמא השתיתה הכרעתה זו על פסיקה ארוכת שנים שלפיה כאשר "נגרם העיכוב ביוזמת רשויות הגיוס או באשמתן - תפקע התקופה המותרת לגיוס בחלוף השנתיים המקוריות" (רע"פ סרדיוק, בעמ' 285; רע"פ יוחייב, בעמ' 374; בג"ץ 136/56 רבי נ' שר-הבטחון, פ"ד יא 118, 123 (1956)). גישה זו מתיישבת היטב עם ההלכה שלפיה שומה על הרשות, בטרם הטילהּ על האזרח חובת התייצבות לשירות בטחון, להקפיד ולדקדק בתנאי ההתייצבות. כך בואר בבג"ץ רובין: "החובה המשפטית לשרת בצה"ל, המוטלת על כל איש צעיר שנמצא כשר לכך, גם זכות גדולה טמונה בצדה, אך כוחה של הרשות לאכוף על הפרט את מילויה של החובה האמורה מותנה בקיומם הנכון והקפדני של התנאים היסודיים שקבע המחוקק להפעלתה של הסמכות, ומקום שהרשות מתרשלת בקיום תנאי מן התנאים האמורים, פג כוחה והמועמד לגיוס - אם איננו עומד על זכותו לשרת - יוצא פטור מחובתו לשרת." (בג"ץ 246/89 רובין נ' ראש מנהל גיוס אגף כח אדם (לא פורסם, 13.9.89)) מכל האמור עולה, כי בדין קבע בית הדין המחוזי שעם התייצבותו של המערער בלשכת הגיוס ביום 20.12.99, "לא היה קיים צו גיוס אישי תקף, אשר הטיל עליו חובה להתגייס". צווי גיוס כלליים 20. התביעה הצבאית הוסיפה לטעון כי התנהגותו הרעה של המערער דוחה את התקופה המותרת לקריאה אף לאור קיומם של צווי פוקד כלליים שחלים עליו ואשר יש בכוחם לחייבו. את דיוננו להלן נייחד לצווי הפוקד הכלליים ולשאלת תחולתם על המערער. כידוע, לצד מסלול הקריאה ה"אישי" לשירות, קיים מסלול קריאה "כללי" - באמצעות צווי פוקד כלליים שמתפרסמים ברשומות. סעיף 13 לחוק שירות בטחון (שאליו מפנה גם סעיף 12 לחוק) קובע כי פוקד רשאי לקרוא ליוצא צבא להתייצב לשירות סדיר באמצעות צו. סעיף 55(א) לחוק שירות ביטחון מציין כי צו לפי חוק זה יכול להיות "כללי או לסוג מסוים או אישי" (הדגשות הוספו). בפסיקה בואר, כי דרך המלך לקריאה לשירות, היא באמצעות קריאה להתייצבות בצו פוקד אישי, אלא שלצדה שריר וקיים מסלול הקריאה הכללי, שהוא כעין רשת ביטחון הפורשת תחולתה על מי שמסיבות אלו או אחרות כשל מסלול הקריאה האישי בעניינו: "חוק שירות בטחון מטיל חובת שירות בצבא הגנה לישראל. חובה זו פוגעת באורח מהותי בזכויות הפרט. מכאן, שראוי ש'דרך המלך' לחיוב פלוני בחובת השרות, על-פי הוראות חוק שירות בטחון, תהא בנתיב האישי. אלא, שלצד 'דרך המלך' קבע המחוקק הראשי דרך נוספת: צו פוקד כללי. מסלול צו הפוקד הכללי יכול להוות, בנסיבות מתאימות, מסלול חלופי. דוגמא מובהקת להחלתו היא מקום בו המיועד לשרות בטחון אינו ממלא אחר החובות המינימליות המוטלות עליו לשם צעידה במסלול האישי. ... הנתונים שלפנינו מלמדים לכאורה, כי הרשות ניסתה, וחזרה וניסתה, למצות בכל דרך את המסלול האישי. אכן, מסלול זה כשל, בין בשל הפגם שנפל בצו האישי, ובין בשל כך שנשלח בשגגה לכתובת שאינה מדוייקת. אולם, הגם שהצו הספציפי אינו בר-תוקף, נותר על מכונו הצו הכללי..." (ע"מ/11/00 טור' דהן נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 5 (2000). ההדגשות הן במקור). ואכן בשורת החלטות ופסקי דין הכיר בית דין זה בתחולתו של מסלול הקריאה הכללי, במקרים שבהם לא ניתן היה להסתמך על צווי הגיוס האישיים (ראו: ע/328/96 טור' וולפסון נ' התובע הצבאי הראשי (1997); ע"מ/50/97 טור' טגבה נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 7 (1997); ע"מ/30/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' טגאו, בפסקה 10 (2007); ע"מ/31/07 טור' לשצ'נקו נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 7 (2007); ע"מ/31/08 טור' מורטוב נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 7 (2008)). 21. במקרה דנן, מצא בית הדין המחוזי כי הוצאו שלושה צווי פוקד כלליים אשר פורשים תחולתם על המערער: צו שירות בטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות בטחון)(מס' 2), התשנ"ו - 1996 (להלן: צו הפוקד הכללי משנת 1996); צו שירות בטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות בטחון), התשנ"ח - 1998 (להלן: צו הפוקד הכללי מס' 1 משנת 1998); צו שירות בטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות בטחון)(מס' 2), התשנ"ח - 1998 (להלן: צו הפוקד הכללי מס' 2 משנת 1998). באשר לצו הפוקד הכללי משנת 1996, בית הדין המחוזי קבע כי המערער הפר את חובת ההתייצבות שהוטלה עליו לפי צו הפוקד הכללי משנת 1996. נקבע שהמערער אשר נולד ב-18.11.79 הוא "בר רישום", כאמור בסעיף 1 לצו. בסעיף 7 לצו זה נקבע כי היות שמדובר ב"בר רישום", אשר לא קיבל הודעה אישית להתייצב לשירות סדיר לפי סעיף 6 לצו, עליו להתייצב לשירות סדיר ביום 4.8.98 בשעה 08:00, בלשכת הגיוס האזורית. המערער לא התייצב במועד זה. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית טען כי צו זה הוצא כשנה לפני שהמערער עלה ארצה, וכי ההנחה היא שהמחוקק לא הוציא את הצו על מנת להחילו על כל יהודי התפוצות באשר הם, אלא הוציאו על מנת שיחול על אוכלוסיית מדינת ישראל. משכך נטען כי אין להחיל צו זה על המערער. זו הועלתה בפני בית הדין קמא, אשר קבע כי "אין בה ממש". בואר כי: "תחיקת מדינת ישראל, לרבות תחיקת המשנה, תקפה מרגע חקיקתה ועד לביטולה. גם חוק העונשין נחקק זמן רב לפני הגיעו של הנאשם לארץ. האם מטעם [זה] מותר לנאשם לגנוב מבלי שהדבר יהווה עבירה?" בית דין זה דן באריכות בשאלת תחולתם של צווי הפוקד הכלליים על מיועדים לשירות ביטחון השוהים בחו"ל, ובא לכלל דעה כי "ניתן להחיל את הוראות החוק גם על מלש"ב או יוצא צבא השוהה בחו"ל" (ע"מ/7/02 טור' קורול נ' התובע הצבאי הראשי (2002)). אף בית המשפט העליון קבע כי "חוק שירות בטחון מטיל חובה פרסונלית לשירות על כל מי שהוא אזרח ישראלי או תושב קבע. תחולתו אינה מוגבלת בהתאם למקום הימצאו של המיועד לשירות בטחון" (בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הבטחון, פ"ד נד(2) 297, 300-301 (2000)). אלא שלהבדיל ממקרים אלה במקרה דנן בעת שהות המערער בחו"ל הוא לא היה תושב קבע או אזרח ישראלי. המערער קיבל את אזרחותו מכוח שבות. הגדרתו של "בר רישום" בצו הפוקד הכללי משנת 1996 היא "אזרח ישראלי או תושב קבוע", שאלה היא האם הכוונה למי שהוא אזרח או תושב קבע במועד פרסום הצו, קרי ביום 15.8.96, או שמרגע קבלת האזרחות (המערער עלה לישראל ביום 4.6.97 וקיבל אזרחות ישראלית) הופך המערער למי שעונה להגדרת "בר רישום", ואז חל עליו צו הפוקד הכללי משנת 1996, המחייב אותו בהתייצבות ב- 4.8.1998. את ההכרעה בשאלה זו נותיר לעת מצוא, משזו אינה נחוצה לצורך הכרעה בערעור זה, נוכח תחולת צווי הפוקד הכלליים הנוספים החלים על המערער, כמפורט להלן. באשר לצו הפוקד הכללי מס' 1 משנת 1998, בית הדין המחוזי קבע כי למערער קמה חובת התייצבות מכוח צו פוקד זה בהטעימו כך: "צו זה פורסם ברשומות ביום 15/12/97. בצו זה עונה הנאשם להגדרת 'עולה', שכן היה לאזרח ישראלי מכוח סעיף 2(ב)(4) לחוק האזרחות, תשי"ב - 1952 (ראה ת/4) ביום 4/6/97. הנאשם הינו אף 'חייב בשירות סדיר' ומשכך הינו 'מועמד לשירות'. לפיכך, חלות על הנאשם מכוח צו פוקד כללי מס' 1 משנת 1998 חובת ההתייצבות לרישום ולבדיקות, ביום 10/6/98, לפי סעיף 3 לצו וחובה להתייצב לשירות בטחון ביום 30/11/99, בשעה 08:00, לפי סעיף 10 לצו". באשר לצו הפוקד הכללי מס' 2 משנת 1998, בית הדין המחוזי קבע כי גם מכוח צו זה קמה למערער חובת התייצבות: "צו זה פורסם ברשומות ביום 15/6/98. בצו זה עונה הנאשם להגדרת 'עולה'. הנאשם הינו אף 'חייב בשירות סדיר' ומשכך הינו 'מועמד לשירות'. לפיכך, חלות על הנאשם מכוח צו פוקד כללי מס' 2 משנת 1998 חובת ההתייצבות לרישום ולבדיקות, ביום 6/12/98, לפי סעיף 3 לצו וחובה להתייצב לשירות בטחון ביום 5/7/99, בשעה 08:00, לפי סעיף 10 לצו". הדברים ברורים ומדברים בעדם ולכן, אין להתערב בקביעות אלה. על רקע מועד עליית המערער ארצה, הוא עונה להגדרת המונח "עולה" ה"חייב בשירות סדיר" שבמסגרת צווים אלה, ומשכך שני צווי הפוקד הכלליים הללו פורשים עליו תחולתם. עולה, אפוא, כי המערער הפר את חובתו להתייצב לפחות לפי שני צווי פוקד כלליים ונעדר מהשירות שלא ברשות. באשר ליחס שבין המועדים השונים הקבועים להתייצבות בצווי הפוקד הכלליים, הוסיף בית הדין המחוזי כי: "שאלת היחס בין הצווים הינה שאלה אשר ברגיל היה צריך לדון בה (והשווה ע"מ/30/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' טגאי) ואולם במקרה זה אין לה נפקות של ממש... אף אם נלך לשיטתו של הסנגור, לפיה, אין לייחס לנאשם חובה לקיים חיוב מוקדם דווקא, אלא חיוב מאוחר יותר מבחינת מועדו הכרונולוגי, הרי שלכל הפחות קמה לנאשם חובה להתייצב לרישום ולבדיקות ביום 6/12/98. כאמור, הנאשם לא קיים חובה זו". אמנם, יש הסוברים כי כאשר קמה חובת התייצבות בשני מועדים שונים, יש להחיל דווקא את החובה המוקדמת, משום שהחובות ה"מאוחרות" בזמן "נבלעות" בתוך החובה ה"מוקדמת", אלא שבמקרה זה בית הדין קמא הניח לטובת המערער כי יש לייחס לו את חובת ההתייצבות ה"מאוחרת" לרישום ולבדיקות - ביום 6.12.98; ואת חובת ההתייצבות ה"מאוחרת" לשירות סדיר - ביום 30.11.99. מאחר שהערעור שהונח לפתחו של בית דין זה הוא ערעור ההגנה, ואילו התביעה מצדה לא ערערה על קביעה זו, המקלה עם המערער, נותיר את קביעת בית הדין קמא בנקודה זו על מכונה. שאלת היחס בין הצווים, תיוותר בצריך עיון, לעת הזאת. סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון קובע כי "יוצא צבא לא ייקרא להתייצב לשירות סדיר אלא אם כן הזמן שנקבע להתייצבות... לגבי מי שהיה אזרח ישראלי... בהגיעו לגיל שמונה עשרה - תוך עשרים וארבעה חודשים מיום שהגיע לגיל שמונה עשרה". כאמור בפסקה 11 לעיל, התקופה המותרת לקריאה למערער הייתה עד ליום 2.10.99. חובת ההתייצבות לרישום ולבדיקות נופלת בתוך התקופה המותרת לקריאה, אך חובת ההתייצבות (המאוחרת מבין המועדים) חורגת, לכאורה, מתקופה זו בקרוב לחודשיים ימים. אלא שבהתאם לסעיף 20(ג) לחוק שירות ביטחון, במניין התקופות להתייצבות לפי סעיף קטן (א) לא יבואו "תקופה שחלפה עקב אי קיום חובה על פי דין על ידי מיועד לשירות ביטחון, לרבות אי התייצבותו של המיועד לשירות ביטחון לרישום או לבדיקת כושרו לשירות ביטחון, או סירובו להיבדק או להשלים את הבדיקות" (ההדגשה הוספה). המערער נמנע מלהתייצב לבדיקת כשרו הרפואי במשך כשנה (החל מיום 6.12.98). התנהגות זו כאמור בסעיף 20(ג) מהווה "התנהגות רעה" שאין להביאה במניין המועדים, ומכאן שאין למעשה חריגה מתקופת הגיוס המותרת. בדין קבע אפוא בית הדין המחוזי כי המערער הפר את חובתו להתייצב לשירות בטחון. באשר למועד שממנו חלה עליו חובת ההתייצבות, בית הדין המחוזי הביא, כאמור, בחשבון לטובת המערער את המועד המאוחר מבין המועדים המנויים בצווי הפוקד הכלליים החלים עליו - הוא יום 30.11.99 (בפסק הדין של הערכאה קמא נפלה טעות סופר עת נכתב 3.11.99). סעיף 35(א) לחוק שירות ביטחון קובע כי "יוצא-צבא החייב להתייצב לשירות סדיר, רואים אותו, לעניין חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, כמי שנמנה עם הכוחות הסדירים של צבא-הגנה לישראל מן הזמן שנקבע בצו להתייצבות; לא התייצב, ללא צידוק מספיק, רואים אותו כאילו באותו זמן עזב את השירות שלא ברשות". על המערער חלה החובה להתייצב ביום 30.11.99 ולפי החוק מיום זה רואים אותו כמי שנמנה עם הכוחות הסדירים של הצבא. 22. באשר ליסוד הנפשי, את יסוד המודעות של יוצא הצבא לחובתו להתייצב לשירות צבאי מכוח צו הפוקד הכללי, קבע המחוקק בחזקה המנויה בסעיף 55(ד) לחוק שירות בטחון: "צו שפורסם ברשומות, רואים אותו כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל בצהרי היום שלאחר יום הפרסום". מכוח חזקה זו ולאור עדותו של המערער שממנה למד בית הדין המחוזי על מודעותו של המערער לחובתו להתייצב לשירות ביטחון, כפי שעוד יבואר להלן, הרשיעה הערכאה קמא את המערער בהעדרות מן השירות שלא ברשות. חבות בגיוס אל מול חבות בפלילים 23. נציג הסנגוריה הצבאית הראשית ביקש להפנות שימת לב בית הדין לערעורים לכך שקיים "בלבול מושגים", להשקפתו, בהכרעת הדין של בית הדין קמא. נטען כי יש הבדל בין חזקות בחוק המקימות חבות בגיוס לבין חזקות המקימות אחריות בפלילים. הקביעה שיש חזקה חלוטה בפלילים, לדעת רס"ן חלבי, עומדת בניגוד לעקרון האשם בפלילים, היא מנוגדת למצב המשפטי של טעות במצב דברים, והיא אף מנוגדת לאפשרות העומדת לנאשם להצביע על צידוק מספיק לכך שלא עבר עבֵרה לפי סעיף 35. לשונו של סעיף 55 לחוק שירות ביטחון, מיקומו של סעיף 55 (בפרק "דרכי ביצוע") והמטרה של חוק שירות ביטחון - גיוס חובה של אזרחי המדינה, מובילים, לדעת רס"ן חלבי, למסקנה שיש להפריד בין חבות הגיוס הקמה לכל אדם מרגע שהצו הובא לידיעתו (סעיף 55(ג) לחוק שירות ביטחון), לבין ידיעה המגובשת באמצעות החזקות שבסעיפים 55(ד) ו-(ה) לחוק שירות ביטחון. סעיפים אלה קובעים חזקה חלוטה לגבי החובה בגיוס, אך על-מנת לייחס מחשבה פלילית, אין די בסעיפים אלה ולא החזקה לבדה היא שתקים אחריות בפלילים. נטען, כי אין לפרש את סעיף 55 לחוק שירות ביטחון כיוצר מנגנון של הרשעה חלוטה בפלילים, שכן פרשנות שכזו עומדת בניגוד לחזקת החפות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם סעיף 55 מוגן מכוח סעיף 10 לחוק היסוד, הוא סעיף שמירת הדינים, אלא שגם דין שהיה קיים ערב חקיקת חוק היסוד יש לפרש ברוח חוק היסוד, ומכאן שלהשקפת הסנגוריה הצבאית הראשית, יש לפרש את סעיף 55 לחוק שירות ביטחון כסעיף המגבש באמצעות החזקות המנויות בו את היסוד העובדתי שבעבירת ההעדר מן השירות, דהיינו את חובת התייצבותו של אדם לשירות ביטחון, אולם אין בו כדי לבסס את המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה בדין. בטיעונו נדרש רס"ן חלבי לד"נ 8/68 המטפרסט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 536 (1968). שם, להשקפתו, נקבע בדעת הרוב שנדרשת ידיעה ממשית על עובדת מתן הצו או לכל הפחות עצימת עיניים. באותו מקרה, יוחסה למערער עצימת עיניים לאחר תשע שנות העדרות. במקרה דנן, טוען רס"ן חלבי כי מדובר בעולה חדש שזכאי "ליהנות" מתקופת התארגנות ולפיכך אין להטיל עליו אחריות בפלילים, בפרט שבדצמבר 1999 התייצב מיוזמתו. 24. ה כי סעיף 55(ד) לחוק מבסס את חובת הגיוס, להבדיל מהיסוד הנפשי של המודעות לחובת ההתייצבות, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו המפורשת של החוק, עם תכליתו ועם פסיקת בית המשפט העליון ובית הדין הצבאי לערעורים. לשון החוק המפורשת היא כי צו שפורסם ברשומות "רואים אותו כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל...", וכבר בואר כי- "החזקה הקבועה בסעיף 55(ד) לחש"ב מהווה חזקה, שמקורה גם בניסיון החיים ובשכל הישר. ניסיון החיים במדינת ישראל מוכיח, כי נערים ונערות מגיל 18 ואילך מודעים לחובתם לשרת בצבא ואף יודעים ברמת דיוק זו או אחרת את המועד המשוער, שבו הם אמורים להתגייס" (ע/328/96 טור' וולפסון נ' התובע הצבאי הראשי (1997)). על טעמיה של החזקה הקבועה בסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון, עמד זה מכבר בית המשפט העליון בעניין כהן - "אדם אשר ישב במשך שש שנים בחיבוק ידיים, בלי לברר אם נתפרסם צו המטיל עליו חובת התייצבות לשרות בטחון, יש לראותו - בהעדר הסבר סביר לכך - כמי שעצם את עיניו בפני התוצאה של ברור שכזה, ולכן כמי שחזקה עליו שידע על הפרסום הנ"ל ואשר לא התייצב לשרות בטחון מתוך כוונה להשתמט ממילוי חובה זו. לדעתי ההווי הבטחוני של מדינת ישראל, המוקפת אויבים הזוממים להשמידה, והתחושה הבטחונית, האופפת את אזרחיה, אינם מניחים מקום כלשהו... אלא להסקת המסקנה האמורה" (ע"פ 265/68 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ב(2) 147, 149 (1968); וברוח זו ראו גם פסק דינו של השופט לנדוי בד"נ 8/68 המטפרסט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 536, 542 (1968)). קשה להעלות על הדעת כי אדם אשר חי במדינת ישראל לא יהיה ער לחובת הגיוס שחלה על כל אזרח בהגיעו לגיל 18. החיים במדינת ישראל, המציאות הביטחונית ומרכזיותו של הצבא בחיי האזרחים מגבשים את החזקה בדבר ידיעת החובה המוטלת על הנערים והנערות בגיל המתאים לשרת בצה"ל. שאלת מודעותו של אדם לחובתו להתגייס לצה"ל מכוח צו פוקד כללי עולה במלוא חריפותה עת עסקינן בעולה חדש שעלה זה לא מכבר לארץ ומבקשים לייחס לו מודעות לחובתו לשרת בצה"ל. בעניין כהן, למשל, עלה הנאשם ארצה אך שנה לפני המועד שבו היה עליו להתייצב לשירות ביטחון. חרף זאת מצא בית המשפט העליון כי חזקת המודעות הקבועה בסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון, המבוססת על ניסיון החיים, מצדיקה את הרשעתו בדין (ראו גם ע"מ/11/00 דהן נ' התובע הצבאי הראשי (2000)). פסיקת בית המשפט העליון ואף פסיקת בית דין זה מצאה כי כאשר עסקינן בהעדרות ארוכת שנים למשך פרק זמן ממושך, ניתן לייחס למשתמט "עצימת עיניים" בנוגע לחובה הקמה לו וזאת לצד חזקת המודעות המיוחסת לו מכוח הוראת סעיף 55(ד) לחוק (ראו למשל: ע"מ/31/07 טור' לשצ'נקו נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 7 (2007); ע"מ/31/08 מורטוב נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 7 (2008)). בעניינו של המערער, לבד מן המודעות המיוחסת לו מכוח החזקה שבדין, ניתן לייחס לו אף מודעות בפועל לחובה המוטלת עליו לשרת בצה"ל. בעדותו בבית הדין מסר את הדברים הבאים: "זה שאנחנו חייבים לשרת בצבא אף אחד לא אמר מילה... לא ידעתי שזה חובה בשבילנו. רק כשהגעתי לפה וראיתי... חיילת... התחלתי להתעניין והסבירו לי שכמו בכל מדינה יש צבא ומשרתים כולם, בנים ובנות ומקבלים צווים וכו'. אמרתי שבסדר וחיכיתי לזימון לצו" (עמ' 19, ש' 19-15. הדגשות הוספו). דברים אלה מסר המערער ביחס לתקופה שבה שהה בקרית גת במרכז הקליטה; בעדותו אף הודה המערער שבעת ששהה במרכז הקליטה ואף לאחר שעזב את המרכז בדק האם קיבל דואר מהצבא, כלומר היה מודע בפועל לכך שצו זימון מהצבא אמור היה להישלח אליו. "בדקתי כמה פעמים אם מגיע לשם דואר, לא רק צבא... לא היה כלום אז הפסקתי לבדוק" (עמ' 21, ש' 12-11); בהמשך עדותו כשנשאל בחקירתו הנגדית האם ידע שצריך להישלח אליו צו שבמסגרתו יידרש להתייצב לשירות סדיר, השיב "בטח שידעתי. אם כבר משרתים והכל, צריכים לשלוח צו" (עמ' 23, ש' 37-36). יתרה מזאת, מועד תחילת ההעדרות המיוחסת למערער בכתב האישום דנן הוא 1.1.01. מועד זה הוא מאוחר למועד התייצבותו הראשונה בלשכת הגיוס, שם הובהר לו כי הוא הפר את חובת ההתייצבות, נשפט בדין משמעתי והחל להיבדק בבדיקות רפואיות. בעדותו בבית הדין שואל אותו התובע "כשהגעת ללשכת הגיוס, אז כבר ידעת ב-100% שאתה חייב להתגייס?" והוא השיב "נכון. כשבאתי לשם כבר ידעתי". כעולה מעדותו, הוא החל בשרשרת החיול, אך לא סיים אותה, שכן הוא נעצר ונשפט בדין משמעתי, הודיעו לו כי עליו להתייצב למחרת היום, אך הוא שב לסורו ונעדר. את העדרותו למחרת היום מסביר המערער בעדותו כך: "מהלשכת גיוס לקחו אותי שוטרים, הסיעו אותי לבקו"ם, ושם תוך כמה שעות עשו לי חמש או שש משפטים. שפטו אותי ל-28 יום... מרוב המעצרים והמשפטים הגעתי ממש מאוחר ובערב, מאוחר כבר, הוציאו אותי, נתנו לי פתק לנסוע הביתה. אחרי יום בלאגן כזה, אמרתי לא הולך, אם זה ככה מתחיל לא הולך. באתי בעצמי, רציתי תאריך מסודר, ללכת לשרת, אבל ישר שוטרים, מעצרים ומשפטים..." (עמ' 24, ש' 18-12). משלב זה ואילך ודאי שאין יכול המערער להשמיע שלפיה לא היה מודע לחובתו להתייצב לשירות. בהמשך, נעצר המערער, כזכור, ב-29.7.00 בירושלים. אז נשפט ונידון לשבעה חודשי כליאה עד ליום 31.12.00. ב- 1.1.01 אמור היה להתייצב לשירות, אך גמר אומר בדעתו שלא להתייצב משום שתהליך הגיוס "התחיל על רגל שמאל" (עמ' 27, ש' 9). בעדותו בבית הדין אישר שהיה מודע לחובתו להתייצב, החל מיום 1.1.01 (עמ' 27, ש' 16-15). מכל האמור לעיל עולה, כי בדין קבע בית הדין המחוזי שביום 1.1.01, חל עליו חוק השיפוט הצבאי; חל עליו צו תקף שחייבו בהתייצבות; הוא היה מודע בכוח ובפועל לחובתו להתייצב, ולפיכך עבר עבֵרה של העדר מן השירות שלא ברשות. צווי הפוקד הכלליים - בראי חוקי היסוד 25. בערעור ההגנה נטען כי צווי הפוקד הכלליים אינם עולים בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועם חוק יסוד: חופש העיסוק. בפרט טען המערער כי צווי הפוקד הכלליים אינם עומדים בדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה. נקודת המוצא לטיעון הסנגור היא כי מעמדם הנורמטיבי של צווי הפוקד הכלליים נמוך אף ממעמדה של חקיקת משנה. הגיוס לצה"ל טומן בחובו פגיעה בזכויות, על-כן, על הפגיעה לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה. הסנגור לא חלק על כך שמקור ההסמכה של צו הפוקד הכללי הוא חוק שירות ביטחון, אך ציין כי "פגיעה יסודית" בזכויות יסוד ראוי שתעשה בחקיקה ראשית ולא ב"החלטה מנהלית" כדוגמת צו. גם נציג הסנגוריה הצבאית הראשית הצטרף לטיעונו של הסנגור, כי צו הפוקד הכללי איננו דבר חקיקה. הוא הטעים כי, לגישתו, בשונה מתקנה בת פועל תחיקתי, אין לגבי צווי הפוקד הכלליים חובת פרסום אלא רק אפשרות פרסום; לצווים אף אין תחולה כללית, אלא הם חלים בכל פעם על קבוצת אנשים מוגדרת; צווי הפוקד הכלליים אינם טומנים בחובם שינוי נורמטיבי, אלא שינוי סטאטוס. בהתאם לגישה זו, שהציגו בא כוח המערער ונציג הסנגוריה הצבאית הראשית, צווי הפוקד הכלליים שחלים על המערער נחקקו בשנים 1996 ו-1998, דהיינו לאחר חקיקת חוקי היסוד ומכאן שניתן להכריז על בטלותם עקב אי עמידה בתנאי פסקת ההגבלה. ייאמר מיד, כי דין זו להידחות. 26. צווי הפוקד הם בבחינת חקיקת משנה שמוציא הפוקד מתוקף הסמכות הנתונה לו בסעיפי חוק שירות ביטחון. הסמכות להוציא את צווי הפוקד הכלליים נקבעה, בסעיף 55 לחוק שירות ביטחון כבר בשנת 1986. על כן המבקש לתקוף את חוקתיות צווי הפוקד הכללי, יעמיד למבחני פסקת ההגבלה את סעיפי חוק שירות ביטחון שמכוחם רשאי פוקד לקרוא לאדם להתייצב בצו "אישי" או "כללי", ולא את הצווים גופם אשר קובעים רק את הפרטים הטכניים שעניינם קבוצת הגילים שעליה חל הצו ומועדי ההתייצבות. התנאי הראשון שבפסקת ההגבלה הוא ש"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ... או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". צווי הפוקד הכלליים הוצאו מכוח הסמכה מפורשת שבסעיף 55 לחוק שירות ביטחון. בעניין וולפסון, כפי שיבואר בהרחבה להלן, העמיד בית דין זה למבחן פסקת ההגבלה את חוק שירות ביטחון משנת 1986 ולא את צו הפוקד הכללי הפרטיקולארי: "הדברים האמורים לעיל, באשר להצדקת קיומה והחלתה של החזקה לפי סעיף 55(ד) לחש"ב, היו שרירים וקיימים, גם אילו מדובר היה בחקיקה חדשה, שחוקקה לאחר חקיקתו של חוק היסוד. קל וחומר, שהדברים יפים לאור סעיף 10 לחוק היסוד, הקובע הסדר של שמירת דינים. הנוסח המשולב של חש"ב חוקק ב-1986, ולפיכך יכול חוק היסוד להשפיע רק על פרשנותו של סעיף 55, ואין הוא יכול להביא לביטולו המלא או החלקי" (עניין וולפסון). ואכן, עם חקיקת חוקי היסוד חוסה סעיף 55 לחוק שירות ביטחון תחת סעיף "שמירת דינים", הוא סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - אשר קובע כי "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". משכך אין ניתן לבטל את הסעיף לאורו של חוק היסוד, אולם ניתן במקרים המתאימים ליתן פרשנות מצמצמת לסעיף החוק, ברוח חוק היסוד וערכיו (על פרשנות חוקים ברוח הזמן וברוח חוקי היסוד, ראו למשל: ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12 (1999); דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 (1995); ע"ת 31/06 התובע הצבאי הראשי נ' סא"ל מזור, פסקה 9 (2008)). לאור חשיבותו של העניין שנדון בפנינו, ייוחדו הפסקאות הבאות לבחינת טיעוני הסנגור לגופם, דהיינו לבחינת צווי הפוקד הכלליים לאור חוקי היסוד, ובפרט לאור דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה. הגיוס לצה"ל וזכויות אדם 27. אבן היסוד לכינון משטר דמוקרטי במדינה הוא ההכרה באוטונומיה של הפרט, בהיותו בן חורין הזכאי ליהנות משלל חירויות יסוד, ובכללן הזכות לחיים, לחירות ולכבוד (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (לא פורסם, 11.5.2006)). אלא שזכויות, כידוע, אינן מוחלטות כי אם יחסיות. בתנאים מסוימים ניתן לפגוע בזכות, על מנת לקדם זכות אחרת נוגדת או על מנת לקדם אינטרס חברתי כללי. הסדר החברתי ומסגרת המדינה מכתיבים, אפוא, מאזן יחסי של זכויות על מנת לקדם את עקרונות היסוד של השיטה. לא פעם עשוי להתקיים ניגוד בין דרישות החוק והסדר החברתי לבין צו מצפונו של היחיד (בג"ץ 2383/04 מילוא נ' שר הבטחון, פ"ד נט(1) 166, 172-173 (2004)). אף את השירות בצבא יש לבחון על רקע דברים אלה- "השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית החלה על כל יוצא צבא. חובה זו היא חובה משפטית החלה מכח חוק. זוהי גם חובה מוסרית הנובעת מצרכי קיומה הראשוניים והמיידיים של המדינה. חובה זו מוטלת באורח שוויוני, ועל כל האזרחים לשאת בה..." (שם, שם). הציות לחוק שירות ביטחון, המחייב כל אזרח במדינת ישראל עם הגיעו לגיל שמונה-עשרה להתגייס לצה"ל, טומן בחובו שינוי סטאטוס- מאזרח לחייל. כבר נאמר כי "השירות בצבא כרוך מניה וביה ('ממהותו ומאופיו של השירות') בפגיעה בזכויות יסוד..." (ע/52/96 התובע הצבאי הראשי נ' גורבילסקי, פסקה 9 (1996)). בראש ובראשונה מציב הגיוס לצה"ל איום על זכותו של כל אדם לחייו ולשלמות גופו. לצד פגיעה אפשרית זו, קיימת פגיעה בשלל חירויות וזכויות יסודיות המוקנות לכל אדם במדינה דמוקרטית, כגון: הגבלת חופש הביטוי, חופש התנועה, הזכות להפגין, הזכות להיבחר, חופש העיסוק חופש ההתאגדות, חירותו לעצב את דמותו כרצונו ועוד כהנה וכהנה חירויות. אלא שחרף האמור לעיל חזר ושנה בית דין זה כי: "חייל הוא אדם. אמנם מעמדו כחייל מגביל, לעיתים, את זכויותיו של המשרת בצבא אך לעולם אדם הוא. כך בשכבו, כך בקומו וכך אף במהלך יומו. תהא פעולתו של החייל, בשגרה או בלחימה, אשר תהא, לעולם אדם הוא" (ע/55/06 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט גבאי, פסקה 6 (2006)). שני צדדים, אפוא, למטבע. מחד גיסא - חייל הוא אדם ולו זכויות יסוד, כפי שנאמר "המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות"; מאידך גיסא, המסגרת הצבאית טומנת בחובה הגבלה על זכויות הפרט של המשרתים בצה"ל, פגיעה שעליה להיות מידתית בהתחשב במהות ובאופי השירות הצבאי (בש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נא(2) 686, 689-690 (1997)). פסקת ההגבלה 28. פסקת ההגבלה היא האמצעי שהציב המחוקק לבתי המשפט לשם בחינת השאלה האם חוק מסוים או פרקטיקה מסוימת הנגזרת ממנו מהווים פגיעה מותרת בזכויות או שמא מהווים חריגה בלתי מידתית מזכויות שיש להכריז על בטלותם. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נקבעה, לצד פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8, פסקת הגבלה "ביטחונית" בסעיף 9 (על האבחנה בין השתיים ראה בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הבטחון, פ"ד נג(5) 241, 265-266 (1999)). במקרה שלפנינו מבקש הסנגור להעמיד את צו הפוקד הכללי במבחן פסקת ההגבלה. הוא טוען כי פסקת ההגבלה אשר ראוי לבחון לאורה את צו הפוקד הכללי היא פסקת ההגבלה ה"כללית" שבסעיף 8 ולא פסקת ההגבלה ה"ביטחונית" שבסעיף 9. אכן פסקת ההגבלה הביטחונית חלה על פי לשונה על "המשרתים בצבא ההגנה לישראל". צו פוקד כללי הוא, בין היתר, הנורמה שמכוחה נקראים אזרחי המדינה לשרת בצבא, ולפיכך בחינת עצם חוקיות הנורמה אינה נכנסת לגדר פסקת ההגבלה הביטחונית, ויש לבחנה לאור פסקת ההגבלה ה"כללית". 29. הסמכות לקרוא את המיועדים לשירות ביטחון להתייצב לשירות באמצעות צווי פוקד כלליים נקבעה בסעיף 55(א) לחוק שירות ביטחון. סעיף חוק זה קובע כאמור לעיל כי צו גיוס שמוצא מכוחו יכול להיות "אישי" או "כללי". מכוח סעיף זה נחקקו בחקיקת משנה צווי הפוקד הכלליים. משכך מדובר בהוראה שנעשית "מכוח הסמכה מפורשת בו". הסנגור לא חלק על כך שצו הפוקד הכללי הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שקבע בית המשפט העליון: "מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית, כוחות רבי-עוצמה מאיימים להַאֲבידה. להאבידה - משמעו של מושג כפשוטו. להגנה על עצמה נדרשת היא המדינה לצבא, שבאין צבא ייפרע עם ותאבד ממלכה. הצבא הוא צבא הגנה לישראל. הצבא נועד להגן על המדינה ועל תושביה מפני המאיימים לפגוע בה ולהשמידה. לקיומו ולהחזקתו של הצבא נחקקה ... פקודת צבא-הגנה לישראל..., ונקבע בה כי במצב חרום יונהג 'גיוס חובה לצבא-הגנה לישראל'. בשנת 1949 נחקק חוק שירות ביטחון..., וחוק זה קבע לראשונה באורח מסודר חובת גיוס לצבא. ...כיום, על-פי חוק שירות ביטחון יקום ויפול דבר: מי יגוייס לצבא לשירות סדיר בן שלוש שנים ולשנות מילואים רבות לאחר סיום השירות הסדיר, ומי לא יגוייס לא לשירות סדיר ולא לשירות מילואים" (בג"ץ התנועה לאיכות השלטון, בפסקה 14). 30. הסנגור אף לא חלק על כך שתכליתו של החוק היא ראויה. צו הפוקד הכללי הוא אמצעי שנועד לקדם את תכליתו הכללית של חוק שירות ביטחון והיא להבטיח נשיאה שוויונית בנטל הגיוס לצה"ל בין כל אזרחי המדינה, ומניעת תופעות כגון העדרויות מן השירות שלא ברשות (עניין וולפסון). ביסוד תכליות אלה, עומד עקרון יסוד רחב יותר אשר כבר נאמר עליו כי הוא "מנשמת אפה" של הדמוקרטיה - הוא עקרון השוויון בנשיאת הנטל החברתי: "השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית, ... הפרט משתלב למרקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, בידעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 סיעת העבודה בעירית תל אביב-יפו נ' מועצת עירית תל אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332-333 (1988)). צווי הפוקד הכלליים נאכפים על המשתמטים משירות ביטחון, באמצעות חזקת הידיעה שבסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון. חזקה זו, המבוססת על ניסיון החיים ועל "ההווי הביטחוני" או "התחושה הביטחונית, האופפת את אזרחיה", קובעת כי, משפורסם ברשומות צו פוקד כללי "רואים אותו כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל...". בפסיקה בואר כי תכלית צו הפוקד הכללי וחזקת הידיעה שבו היא להביא לכך שמי שעצם את עיניו והתעלם מחובתו להתייצב לשירות בטחון מתוך כוונה להשתמט, ייתן על כך את הדין (עניין וולפסון). הלכה זו שנקבעה זה מכבר, כוחה יפה אף לימינו אנו. זה מקרוב עמד בית דין זה, בהקשר אחר, על החשיבות של הנשיאה השוויונית בנטל השירות בצה"ל: "צה"ל היה ועודנו צבא העם. דברי ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון: 'הצבא שלנו... אינו מרוחק מהעם, החיילים הם בני העם'..., יפים אף כיום... אכן, במשך השנים נסדק הערך של 'כל העם צבא' והתעצמה הביקורת אודות אי-חלוקה שוויונית והוגנת של הנשיאה בעול השירות הצבאי ... ברם, בתקופה האחרונה גוברת ההכרה בצורך במאבק חברתי במשתמטים מחובת השירות הצבאי מזה, ובמתן הערכה הולמת לנושאים באורח עקבי בעול השירות מזה... נמצא שאף לעת הזאת, ממאפייני עוצמתו של צה"ל הוא היותו צבא העם." (ע/144/06 התובע הצבאי הראשי נ' סרן בוטביה, פסקה 6 (2008)). בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לא אחת כי "החובה המשפטית לשרת בצה"ל, המוטלת על כל איש צעיר שנמצא כשר לכך, גם זכות גדולה טמונה בצדה" (בג"ץ 246/89 רובין נ' ראש מנהל גיוס אגף כח אדם (לא פורסם, 13.9.89)). אף בספרות המשפטית הוצגה השקפה שלפיה "אי גיוסו של אדם לצה"ל מהווה פגיעה ממשית ביותר בו, וגורמת להפחתה בסיכוייו להיקלט בחברה הישראלית ולהשתלב בה" (גיא-ישראל זיידמן הזכות לשרת בצה"ל 487 (1996)). צווי הפוקד הכלליים, נועדו, אפוא, לסייע במאבק בנגע ההשתמטות, הם הולמים את עקרונות היסוד של מדינת ישראל וערכיה והם נועדו לתכלית ראויה. 31. הסנגור מיקד טיעונו בכך שלהשקפתו צווי הפוקד הכלליים אינם עונים לדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה ("במידה שאינה עולה הנדרש"). בעניין וולפסון הועלתה מעין זו בפני בית הדין לערעורים, ונקבע כי חזקת המודעות בדבר ידיעת צו הפוקד הכללי שבסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון המיוחסת למי שהוצא נגדו צו פוקד כללי, עולה בקנה אחד עם דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה: "בא-כוח המערערת חזר לפנינו על ה, שהושמעה בבית הדן קמא, ולפיה מהווה נקיטת הליך גיוס בדרך של פירסום צו פוקד כללי ברשומות, תוך עשיית שימוש בחזקה המצויה בסעיף 55(ד) לחש"ב, פגיעה - במידה העולה על הנדרש, בזכויות היסוד, בשעה שמדובר ברגיעה (לא במצב חירום). ... אין בידינו לקבל טענותיה של המערערת. סעיפים 55(ד) ו-55(ה) לחש"ב יוצרים חזקות חלוטות שבדין... עינינו הרואות, כי בייחסו חשיבות מירבית למטרה התחיקתית של חש"ב מצא המחוקק לנכון כמה דרכים - ובעקבותיהן כמה חזקות חלוטות - להבאת צו לידיעת מי שהינו חל עליו. החזקה משמשת אמצעי הוכחה להוכחת יסוד רלוונטי לאשמה...". על תכליתן של החזקות הקבועות בסעיף 55 נאמר בעניין וולפסון כי: "המטרה החוקתית של החזקות הקבועות בסעיף 55 היא לכפות התייצבות על כלל יוצאי הצבא, אזרחי המדינה או תושביה.... המחוקק הביע עמדתו, חד-משמעית, כי ניתן לחייב יוצא צבא להתייצב לשירות סדיר הן באמצעות צו אישי והן באמצעות צו כללי. כוונת המחוקק ברורה... במצב דברים זה, אף אילו סברנו - וכאמור אין אנו סוברים כך - שהחוק אינו צודק בעליל, ושהוא אינו עומד במבחני פיסקת ההגבלה לפי חוק היסוד, היינו מנועים מלפרש החוק, כאילו אין ניתן להסתפק בפרסומו של צו כללי, כאשר ניתן לשגר ליוצא הצבא צו אישי. עינינו הרואות, כי בשל תכליתו החשובה של חש"ב, ועל-מנת למנוע נפקדויות, עריקויות והשתמטויות, מצא המחוקק לנכון לקבוע כמה חזקות שבדין, שאין האחת באה במקום חברתה, ואין האחת מותנית בחוסר האפשרות המעשית לבחור באלטרנטיבה אחרת". בערעורו טען הסנגור, שבעוד שבעניין וולפסון מיקד בית הדין את הבחינה החוקתית בחזקות המנויות בסעיף 55, הרי שבמקרה זה בחינת חוקתיות צווי הפוקד הכלליים מחייבת מהלך דו שלבי, בשלב הראשון - יש לבחון את עצם חוקיות הוצאת הצו ובשלב השני יש לבחון את חוקיות החזקות שבסעיף 55 לחוק שירות ביטחון. תוקף וחוקיות הצו, כך טיעון הסנגור, עומד במנותק מחוקיות החזקות. את תוקפו של צו הפוקד הכללי על רקע דרישת המידתיות יש לבחון אפוא על רקע שלושת מבחני המשנה שהותוו בפסיקה: א. התאמה בין האמצעי לבין המטרה. לגישת ההגנה צו הפוקד הכללי אינו עונה לדרישה זו. האמצעי שנבחר- צווי הפוקד הכלליים, אינו מגשים באופן רציונאלי את המטרה - היא הגיוס לצה"ל, משום שהלכה למעשה צו הפוקד הכללי אינו מגיע לידיעת המחויב בגיוס. להשקפת הסנגור אין זאת אלא שצו הפוקד הכללי משמש "כפלטפורמה משפטית רטרואקטיבית להרשעת מי שלא קיבל צו אישי". אין לקבל זו. על רשויות הגיוס לעשות כל שביכולתן על מנת למצות את מסלול הגיוס האישי. צווי גיוס אישיים נשלחים למלש"בים לכתובת המעודכנת ברישומי משרד הפנים. עם כישלון מסלול הקריאה האישי, הדרך המקובלת להביא לידיעתו של כל אזרח במדינת ישראל את הוראותיו של החוק, היא הפרסום ברשומות. בסעיף 34א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 נקבע כי "דבר שפורסם ב'רשומות' חזקה שנעשה כראוי". ואכן, פרסום צווים ברשומות אינו עניין ייחודי אך לחוק שירות ביטחון. אף בעניין הטלת אחריות פלילית, קמה חזקת ידיעה מכוח פרסומים ברשומות. כך למשל, מעת לעת מתעדכנת רשימת החומרים שהם "סם מסוכן" כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973. ממועד פרסום החומר כסם מסוכן ברשומות, חל איסור על החזקה, שימוש או סחר בחומר זה. בעניין ליבסון, למשל, הורשע חייל באי קיום הוראות המחייבות בצבא, לאחר שנתפס ובחזקתו סם מסוג "חגיגאת", אך שלושה ימים לאחר שפורסמה ברשומות הודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), התשס"ה-2004, שבמסגרתה הוסף "קאתינון" לרשימת הסמים המסוכנים שבתוספת הראשונה לפקודה (ע/5/06 טור' ליבסון נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 2 (2006)); דוגמא נוספת ניתן למצוא באשר לעבֵרת הריגול החמור הקבועה בסעיף 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שבה נקבע בסעיף 113(ד)(1) כי "ידיעה סודית" היא, בין היתר, "ידיעה הנוגעת לסוג עניינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת, הכריזה, בצו שפורסם ברשומות, כי הם עניינים סודיים". פרסום ברשומות אינו, אפוא, דרך ייחודית שבה נהג המחוקק במקרה זה (וראו עוד: תקנה 9 לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998, שלפיה אם הופקדו במרשם הארצי צוואה או זכ"ד של צוואה, ונודע לרשם לענייני ירושה על מותו של המצווה, יודיע על כך בדואר רשום לזוכים, ואם חזרה ההודעה יודיע על הצוואה ברשומות; סעיף 24 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, שם נקבע כי הודעה על מתן צו כינוס ועל כינוס אסיפה כללית של נושים ומועדה תפורסם ברשומות ובעיתון; כן ראו תקנה 19 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985). לכך יש להוסיף את העובדה כי צווי הפוקד הכלליים אינם מתפרסמים אך ורק ברשומות. בהוראות קבע מתקני אכ"א "תהליך תכנון התייצבות ראשונה ושנייה" (להלן: הקמ"א מג-09-06) שהייתה בתוקף בתקופה הרלבנטית לפרסום צווי הפוקד הכלליים בעניינו של המערער, תחת הפרק העוסק בפרסום צו הפוקד ברשומות נקבע בסעיף 28, כי עם פרסום הצו ברשומות יופצו על ידי ענף הגיוס עותקים ממנו ללשכות הגיוס; למחלקה הקונסולרית שבמשרד החוץ לשם הפצת תוכן הצו בין נציגויות ישראל בחו"ל; למזכיר ועד הישיבות בארץ ישראל; למזכיר התאחדות סוכני הנסיעות בישראל; ולמחלקה לעלייה ולאזרחות במשרד הפנים. בסעיף 29 להוראה נקבע כי: "על מנת להביא תוכן הצו לידיעת האנשים שלא קיבלו צווי התייצבות אישיים לבתיהם ועל מנת להזכיר לאלה שקיבלו הצווים האישיים על חובתם להתייצב, יפורסמו עיקרי הצו בעיתונות, ברדיו וכן בפרסומים (פלקטים) שיודבקו על גבי לוחות המודעות בערים ובמועצות המקומיות". נקבע כי יש לפרסם את תוכן הצו בעיתונות (מעריב, ידיעות אחרונות, ג'רוסלם פוסט (אנגלית), נשסטרנה (רוסית) ועיתון גרוזיני) וברדיו (בקול ישראל ובגלי צה"ל). הוראה זו אמנם בוטלה אך לאחרונה (בחוזר תיקונים מס' 69 מיום 17.11.2009), אך עיקריה הוטמעו בפק"ל מיטב (על אופן פרסומו של "צו תורן" ברשומות, במודעות, ברדיו ועוד, ראו עמ' 128, 150-151, 157-159 לפק"ל מדור ביקורת התייצבות וחו"ל (9.11.2008)). תפוצה רחבה זו של תוכן הצו, בצירוף ההנחה העובדתית המבוססת על ההיגיון ועל ניסיון החיים במדינת ישראל כי נערות ונערים בני 18 במדינת ישראל יודעים על חובתם לשרת בצה"ל בשלב זה של חייהם, הופכת את טענת הסנגור כי האמצעי אינו עונה למטרה, ל מוקשית ונעדרת אחיזה במציאות. אף בעניינו הקונקרטי של המערער, כעולה מעדותו, הוא ראה נערים בני גילו לובשי מדים ולכן היה ער לחובה המוטלת עליו ואף התייצב בלשכת הגיוס. ב. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. מבחן זה מחייב את בית המשפט לבחון האם האמצעי שננקט הוא האמצעי הפחות פוגעני מתוך מגוון האמצעים האפשריים להגשמת התכלית. טוען הסנגור כי אין אדם שלא ניתן לאתרו באופן אישי ולמסור לו את דבר גיוסו באופן ממוקד ופרטני. להשקפתו, צו הפוקד הכללי משמש מעין "רשת דייגים אטומה" אשר איננה מותירה סיכוי לטענת הגנה בדבר אי קבלת צו. זו יש לדחות. הסנגור מציע להטיל על רשויות הגיוס אשר שלחו מספר צווי גיוס אישיים לכתובת הרשומה ולא נענו, נטל בלתי סביר. אין רשויות הגיוס יכולות להפעיל מערך אינסופי של מעקב ובילוש אחר משתמטים משירות ביטחון. כבר נקבע כי "השירות הצבאי הוא חלק מהותי מחייו של כל צעיר בישראל" (בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הבטחון, פ"ד נד(2) 297, 302 (2000)). במציאות החיים של מדינת ישראל ולאור ההווי הביטחוני של המדינה ומרכזיות הצבא בחיינו, אין ניתן לטעון כי הטלת חובת גיוס באמצעות צו פוקד כללי, שרואה אור ברשומות ובאמצעי פרסום נוספים, היא אמצעי פוגעני. ג. מבחן התועלת מול הנזק. טוען הסנגור כי הנזק שייגרם בהעדר הצו אינו אי גיוסם של מיועדים לשירות ביטחון לצבא, אלא העדר ראיות לביסוס אשמה נגדם במקרה של אי התייצבותם לשירות. נודה כי לא ירדנו לסוף דעתו של הסנגור בטיעון זה. אי האשמה של אותם נעדרים מן השירות, דהיינו העדר היכולת להעמידם לדין, אינה אלא צידו האחר של מטבע היכולת לגייסם לשירות בצה"ל. מטרת המחוקק בקביעת צווי הפוקד הכלליים היא כאמור להבטיח כי נערים ונערות בני 18 יעמדו בהוראות חוק שירות ביטחון הקובע גיוס חובה לכל מי שנמצא כשיר. צווי הפוקד הכלליים הם אמצעי מרכזי להבטיח התייצבותם של כל המיועדים לשירות ביטחון שנמצאו כשירים לכך - זו אפוא התועלת הצומחת מצווים אלה. הצווים מהווים מקור חוקי לקריאה לשירות על-מנת להבטיח נשיאה שוויונית בנטל. תפקידם של הצווים כמקור חוקי לקריאה לגיוס, וכאמצעי להעמדה לדין של משתמטים משירות ביטחון הם אפוא שני צידיו של אותו מטבע. בהעדר סנקציה, החובה הקבועה בחוק נותרת חובה שאינה ניתנת לאכיפה. מיגור תופעת ההשתמטות הוא אמצעי חשוב וראשון במעלה על-מנת להבטיח גיוס מלא ועל-מנת למנוע מצב שבו תחושת חוסר השוויון תרפה גם את ידיהם של אלה המעוניינים לתרום. כבר נאמר כי מכוח עקרון השוויון - "צריכים כל בני החברה לתרום באופן שווה לביטחונה. המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען בטחון המדינה גורם להפליה קשה, ולתחושת קיפוח עמוקה..." (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 530-531 (1998)). בפרשה אחרת ציינה השופטת ביניש (כתוארה אז) כי "אין לתת יד לגישה שלפיה רק מעטים ישאו בעול השירות, יתרמו ממיטב שנותיהם ואף יסכנו את חייהם, שעה שאחרים ימצאו דרכי מילוט שלא לשאת בנטל" (בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הביטחון, פ"ד נד(2) 297, 303 (2000)). זו התועלת הצומחת מצווי הפוקד הכלליים. פרשת וולפסון 32. בעניין וולפסון דחה בית הדין לערעורים, כאמור, את ה שנקיטת הליך גיוס בדרך של פרסום צו פוקד כללי ברשומות, תוך עשיית שימוש בחזקה המצויה בסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון, מהווה פגיעה במידה העולה על הנדרש, בזכויות היסוד. בענייננו הוסיף הסנגור כי אין ללמוד הלכה מעניין וולפסון למקרה שלפנינו, משום שלהשקפתו קיים שוני הן במסד העובדתי והן במסד המשפטי. מבחינה עובדתית נטען, שבעוד שבעניין וולפסון דובר במי שעברה הליכי בדיקת כשירות ונקבע לה פרופיל רפואי ואשר הונתה באופן מכוון את רשויות הצבא, הרי שבעניינו של המערער כלל לא נקבע לו פרופיל רפואי והוא לא נהג בכוונת מכוון במטרה להונות את רשויות הגיוס. מבחינה משפטית, למד הסנגור, מעניין וולפסון, כי בית הדין לערעורים הביע אי נוחות ואי צדק מהרשעת נאשמים על סמך צו הפוקד הכללי. 33. הגם שקיים שוני בין נסיבותיו העובדתיות של עניין וולפסון לבין נסיבות הערעור דנן, קביעות בית הדין לערעורים בעניין וולפסון רלבנטיות אף לענייננו. בפרשת וולפסון הוכח כי לטור' וולפסון הייתה מודעות בפועל לחובתה להתייצב, ונקבע כי היא פעלה בכוונת זדון מתוך מטרה להונות את רשויות הצבא, ובכך התייתר, לכאורה, הצורך להסתמך על חזקת המודעות שבסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון, לצורך הרשעתה מכוח צו הפוקד הכללי. יחד עם זאת, ברי מפסק הדין כי גם בהעדר כוונה להונות, וכן בהעדר ראיות להוכחת יסוד נפשי של מודעות בפועל ניתן להסתמך על חזקת המודעות שבסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון: "אילו חוקק חש"ב לאחר חוק היסוד היה עלינו לקבוע, האמנם כצעקתה; האמנם המרחק בין האמת והצדק לבין המצב העובדתי, המוסק מהחזקה הקבועה בסעיף 55(ד) הוא כה גדול, עד כדי כך, שיצדיק הכרעה בדבר אי האפשרות החוקית לעשות שימוש בסעיף זה, כאשר קיימת דרך חלופית ליידע את יוצא הצבא בדבר חובת גיוסו? הייתכן שבפנינו יצור כלאיים, הבטל על תנאי או קיים על תנאי? נראה לנו שלא זה המצב בעניינינו... בסוגיה זו אומר בית המשפט בד"נ 8/68...: 'נאשם שלגביו הוכח, כי ידע שאנשים בני גילו ובמצבו האישי נקראים לשירות, לא יועיל לו לטעון שלא התעניין כדי לברר את התאריך המדוייק בו הוא אישית נדרש להתייצב לשירות' (בעמ' 534). האמור לעיל במשפט המטפרסט, היה בו כדי להוות נדבך המבסס הרשעה בעבֵרה הדורשת כוונה מיוחדת של השתמטות, ולפיכך קל וחומר שהדברים יפים לעניין הרשעה בעבֵרה שאינה דורשת כוונה מיוחדת" (עניין וולפסון. הדגשות הוספו). אמנם נקבע כי - "ייתכן, שבמושגים של צדק אבסלוטי עלולה להיגרם מידה מסוימת של אי צדק לנאשם, שיורשע על סמך החזקה הקבועה בסעיף 55(ד) לחש"ב. מקרה כזה יכול שיקרה, אם יוצא צבא לא קיבל צו אישי, המחייבו להתגייס, והרשעתו מתבססת על הצו הכללי, שחייבו להתגייס כמה ימים, או שבועות, לפני שנלכד כנפקד או כעריק. במקרה כזה ראוי, שהתביעה תשקול, אם להעמיד את החשוד לדין; שכן ייתכן, שאינטרס הציבור מחייב שלא לעשות כן. אין זה, כמובן, המקרה שלפנינו". אף אין זה המקרה שלפנינו. במקרה זה ניתן לייחס למערער מודעות מכוח החזקה המנויה בסעיף 55(ד) לחוק שירות ביטחון המבוססת על ניסיון החיים, השכל הישר וההווי הביטחוני של מדינת ישראל. כמו כן, ניתן לייחס למערער מודעות בפועל (ראה דיון בפסקה 24 לעיל). החובה לשרת בצה"ל היא אבן יסוד בבנין קיומה של מדינת ישראל. מן המקובץ עולה, כי צווי הפוקד הכלליים הם אחד האמצעים החשובים המבטיחים אכיפתה של חובה זו. הצווים אינם חורגים מחקיקת היסוד ועולים בקנה אחד עם הערכים המעוגנים בחוקי היסוד ועם פסקת ההגבלה הקבועה בהם. משמעות אי-קביעת כושר לשירות בתוך חודש ימים ממועד ההתייצבות 34. כאמור, טוענת ההגנה כי מאחר שבתוך חודש ממועד התייצבות המערער בלשכת הגיוס לא נקבע כושרו של המערער לשירות, כמתחייב מסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, השתנה מעמדו, עם חלוף חודש הימים, באופן שהוא חדל להיות חייל ב"מובנו הקלאסי" של המונח ולא ניתן להרשיעו בעבֵרת העדר מן השירות שלא ברשות. 35. סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון קובע כך: "מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון, לפי סעיפים 13 או 27 ולפי הענין, אם אותה שעה היה יוצא-צבא, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע; אך הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות, והוראות סעיפים 5 עד 8 יחולו על הבדיקה, בשינויים המחויבים לפי הענין; הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה...". בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי הסמכות הנתונה לרשויות הגיוס בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, "סמכות קיצונית ובעייתית" היא, ומשכך ראוי שהשימוש בה יעשה באופן מדוד: "המחוקק סבר, בשל הצורך להיאבק בהשתמטות משירות בטחון, כי יש לאפשר גם חיול של אדם שעדיין לא עבר בדיקה רפואית. לכן הקנה המחוקק את הסמכות המיוחדת שבסעיף 12; אך סמכות מיוחדת אמורה להיות מופעלת במקרים מיוחדים, ולאו דווקא באופן שגרתי; לכן היא נקבעה כסמכות רשות, והפעלתה כרוכה בשיקול דעת. היא נדרשת כהשלמה לסמכות הנובעת מסעיף 49, לצורך הפעלה במקרים ראויים, אך לא כתחליף לסמכות זאת" (עניין יוחייב, 378-377. הדגשות הוספו). 36. ערה להלכה זו, בחנה הערכאה הנכבדה קמא, את סבירות החלטתו של סא"ל סעדון לשלוח למערער צו מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, וקבעה כי "ההחלטה המנהלית, בדבר הוצאת צו גיוס לנאשם מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, הינה סבירה ומידתית וכי לא נפל בה כל פגם" (ראו דיוננו בפסקה 15 לעיל). צווי הגיוס האישיים לא הגיעו לידיעתו של המערער, אך צווי הפוקד הכלליים מלאו חלל זה, ומכוחם שומה היה על המערער להתייצב לגיוס מכוח צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון וחובתה של הרשות הייתה להשלים את קביעת כושרו בתוך חודש ימים ממועד ההתייצבות. זה המקום להעיר, שמקובלת עלינו גישת הסנגוריה הצבאית הראשית כי המונח "קביעת כושר לשירות ביטחון" שבסעיף 12 לחוק, טומן בחובו לא רק קביעת כושר רפואי, אלא קביעת כושר כללית להתאמה לשירות ביטחון (כאמור בסעיף 5(ב) לחוק שירות ביטחון: "קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון, וכן להיבדק... כל בדיקה אחרת לשם קביעת כשרו הכללי בשירות בטחון, לרבות בדיקה לשם קביעת מידת התאמתו למילוי תפקיד פלוני בשירות בטחון"), על-מנת שבחלוף חודש הימים שהוקצב לכך לפי חוק, ניתן יהיה לשבץ את החייל ביעילות האפשרית בתפקיד מתאים. 37. נמקד מבטנו כעת בהשתלשלות האירועים ממועד התייצבות המערער בלשכת הגיוס, ונבחן מה הנפקות של הימנעות רשויות הגיוס מלקבוע את כושרו של המערער לשירות בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו. כזכור, המערער התייצב לראשונה בלשכת הגיוס ביום 20.12.99. נערך לו ראיון ובסיומו, לאחר שאישר את נכונות כתובתו למשלוח הצווים, הוחלט על מעצרו ועל העמדתו לדין משמעתי על העדרותו מן השירות מהמועד שנקרא להתייצב ועד למועד התייצבותו בפועל (ת/15). הוא נשפט ונדון ל-28 ימי מחבוש מותנים (ת/16). בהמשך, החל בהליכי חיול, אך לאור השעה המאוחרת לא השלימם. הוא שוחרר לביתו ונדרש להתייצב בלשכת הגיוס למחרת היום להמשך ההליכים. ב-21.12.99 המערער לא הגיע ללשכת הגיוס והחל בהעדרות נוספת, עד ליום שבו נעצר ב-29.7.00 (ת/ע/2). הוא היה נתון במעצר במשך 51 ימים, עד ליום 17.9.00. במועד זה הוכרע דינו של המערער (ת/18), הוא הורשע ונגזר דינו. לכאורה, סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון חייב, אפוא, את השלמת הבדיקות לקביעת כושרו של המערער, בתוך חודש ימים מיום 20.12.99. 38. טוענת התביעה כי במועד שממנו החל להימנות חודש הימים המערער לא "התייצב" כלשון סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, אלא נעצר. להשקפתה, הפרשנות הלשונית הטהורה מובילה לכך ש"האדם צריך להתייצב מיזמתו כדי שיתחיל מניין הימים...". דין זו לדחייה. במישור העובדתי המערער התייצב, כזכור, מיוזמתו בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20.12.99. משלא עלה בידי רשויות הגיוס להשלים את קביעת כושרו ואת בדיקותיו, הוא נדרש להתייצב למחרת. המערער לא התייצב, ונעצר ב- 29.7.00. ממועד זה, למשך 51 ימים היה נתון במעצר שבמסגרתו נמנו חודש הימים שבהם צריכה הייתה הרשות להשלים את בדיקותיו. לעניין "התייצב" שבסעיף 12, עצם הגעתו של אדם ללשכת הגיוס במועד מסוים היא הנותנת, ואין נפקא מינה אם הייתה זו התייצבות וולונטארית או התייצבות שמקורה במעצרו והבאתו לבקו"ם. שאלת ההתייצבות היזומה של הנעדר מן השירות להבדיל ממעצרו והבאתו בעל כורחו, רלבנטית, בין היתר, לשאלת עונשו באם יורשע, אך אין לה נפקות לעניין סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. אימוץ פרשנות התביעה, בהקשר זה, עלולה לרוקן את סעיף 12(א) מתוכן, שכן סעיף זה מוצא מלכתחילה במקרים שבהם כשלו כל הדרכים להורות למלש"ב להתייצב בלשכת הגיוס, מכוח צווי הקריאה לבדיקות (בהתאם לסעיפים 5 ו-13 לחוק שירות ביטחון) . 39. המערער התייצב ב- 20.12.99, ממועד זה, החל, לכאורה, מנין חודש הימים, שבמסגרתם היה על הרשות להשלים את בדיקותיו של המערער לשם קביעת כושרו לשירות. הלכה למעשה חלפו מספר שנים מיום 20.12.99, אך חלק הארי של התקופה שחלפה היה העדרות בלתי מורשית מן השירות, וזו, כידוע, תקופה שאין למנותה, בשל ה"התנהגות הרעה" של המערער. עקרון זה - שלפיו חובה שנקבעה בצו לפי החוק עומדת בתוקפה כל עוד לא קוימה על-ידי מי שנדרש לקיימה, מגולם בסעיף 49 לחוק שירות ביטחון. בעניין סרדיוק עמד על כך בית המשפט העליון: "יוצא-צבא שגיוסו התעכב מפני שלא קיים חובה שהוטלה עליו מכוח צו (למשל להתייצבות לרישום או לבדיקה רפואית) - ייעצר מרוץ הזמן הקבוע בסעיף 20 לחיולו, ופרק הזמן שבו גרם יוצא-הצבא לעיכוב בהליכי החיול לא יימנה בשנתיים המותרות לגיוסו. ההלכה ותכליתה סוכמו לאחרונה בפרשת יוחייב, מפי השופט זמיר: 'ההלכה היא, שאם יוצא-צבא לא קיים את חובתו להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית, נעצר מרוץ הזמן, ואין מביאים בחשבון הזמן שנקבע בחוק לצורך קריאה לשירות סדיר את התקופה בה הושעו הליכי החיול' ... הלכה זו מושרשת היטב בעקרונות היסוד של משפטנו, השוללים מצב בו חוטא (המעכב באשמתו את הליכי החיול) ייצא נשכר, שכן לבסוף אינו מתגייס... יש בהלכה אף לממש את התכליות של קידום השוויון בנשיאה בנטל ושל מאבק בתופעת ההשתמטות משירות צבאי ... ההלכה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו..." (רע"פ 2524/01 טור' סרדיוק נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נח(4) 279, 284-285 (2004)). 40. טוען הסנגור, כי במהלך 51 ימי המעצר (בין התאריכים 29.7.00 ל- 17.9.00) היה המערער נתון למרות שלטונות צה"ל בבסיס כליאה, ובימים אלה ניתן היה - לו פעלו רשויות הגיוס כדין - לקבוע את כושרו. מנגד, טוענת התביעה כי מניין חודש הימים אינו חל על תקופות כליאה, אלא על תקופות אפקטיביות שבמהלכן נתון אדם בידי רשויות הגיוס. התביעה תמכה את טיעונה בסעיף 18(א) לחוק שירות ביטחון, אשר קובע כי תקופת כליאה היא תקופה בלתי נמנית לצורך חישוב פרק הזמן שבו מילא אדם את חובתו לשירות סדיר. התביעה הוסיפה לטעון, שבמהלך תקופות כליאה "מוטלות על רשויות הכליאה חובות רבות", ולכן "אין אפשרות להטיל על מתקן הכליאה חובות נוספות". מנגד, רס"ן חלבי טען, כי יש לראות את תקופת שהותו של עצור בכלא כתקופת שירות צבאי לכל דבר ועניין. להשקפתו, הכלא הצבאי הוא יחידה צבאית; מפקד הכלא הוא מפקדו של החייל; גם משתמטים שנשלחים לבסיס כליאה עוברים שרשרת חיול; החייל כפוף למשמעת צבאית; הטיפול שלו זוכים החיילים מבחינת גורמי ברה"ן, ת"ש וגחל"ת, במהלך שהות בבסיסי כליאה, מלמד אף הוא על התפיסה כי תקופת השהות בכלא היא תקופת שירות צבאי; ובפסקי הדין של בתי הדין הצבאיים נתפסים בסיסי הכליאה כמעוז המשמעת הצבאית. לאור כל האמור, עמדת הסנגוריה הצבאית היא כי אין לטעון שתקופת כליאה, היא תקופה שאין למנותה במניין חודש הימים לקביעת כושרו של המלש"ב. רס"ן חלבי הוסיף וציין כי מערך הכליאה ערוך לתאם בדיקות לקביעת כושר ולהוביל את העצורים אליהן. בחיי המעשה, טוען רס"ן חלבי, התאמתו של אדם לשירות ביטחון נבחנת גם בעת ששוהה הוא בבסיס כליאה. ההסדר החוקי, כך נטען, אמנם מגביל את הרשות בחודש ימים, אולם הוא מטיב עמה בכך שהוא מאפשר לרשות להאריך את המועד, כל עוד קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. אף אנו סבורים, כי בהיבט זה, הדין עם ההגנה וכי אין ניתן לקבל את קו טיעונה של התביעה הצבאית. המחוקק העמיד לרשות הפוקד אפשרות נוספת לגיוסו של מלש"ב, בנתיבו של סעיף 12 לחוק שירות ביטחון בלא שנקבע כושרו לשירות, תוך קביעת סד זמנים של חודש ימים לקביעת הכושר האמור. ללא קביעת כושר לשירות אותו מלש"ב אינו מועיל למערכת הצבאית. אם לא עלה בידי הרשויות לקבוע את הכושר במסגרת הזמנים האמורה, הארכת התקופה תתאפשר מטעמים מיוחדים שיירשמו על-ידי פוקד שדרגתו אלוף-משנה. בעניין אחר קבע בית הדין לערעורים, באותו הקשר, כך: "ביום הדיון השני טרם נקבע כושרו לשירות - והנה הוא עצור שמונים ושלושה יום, וכושרו לשירות טרם נקבע. מחדל זה אינו מובן לי. מטרתו של החש"ב - להביא לגיוס יעיל ומועיל לצה"ל. גיוס לצבא של מי שאינו כשיר באותו זמן לכל פעולה, אינו יעיל ואינו מועיל לצה"ל ולמגויס. משהופעל סעיף 12 לחוק יש לפעול בהקדם כדי לבחון את כשירותו של החייל לשירות ... מחדל הבדיקה במצב מעין זה כמו מעיד כי שירותו של המשיב אינו עומד בראש מעייניהן של רשויות הגיוס. לבד מחלוף הזמן, לפרופיל הרפואי של המערער עשויות להיות השלכות ממשיות על ההליך המשפטי בעניינו" (ע"מ/31/08 טור' מורטוב נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 10 (2008)). אין כל הצדקה להימנע מלהשלים את הבדיקות לצורך קביעת כושרו לשירות של מיועד לשירות ביטחון שמצוי במשמורת בבסיס כליאה (ראו למשל את מערך גחל"ת ומערך הת"ש בתקופות כליאה). נהפוך הוא, מעצרו של המלש"ב מאפשר לרשויות הגיוס שליטה על מקום הימצאו וניצול של אותו "חלון הזדמנויות", שבו באשר למי שחומק מאימת הדין, משתמט משירות מזה שנים רבות ומצוי כעת תחת משמורתן של רשויות הצבא, ייעשה כל הניתן על-מנת להשלים את בדיקותיו ואת קביעת כושרו לשירות על-מנת לגייסו לצה"ל. הצורך לקבוע את כושרו לשירות של מי שגויס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון בתוך חודש ימים אף בעת שהותו במעצר, מחויב המציאות ומתחייב לאור האיזון המשפטי הראוי שבין חובות הרשות כלפי הפרט, אל מול חובותיו וזכויותיו של הפרט שנקרא לשרת בה. עמדה שלפיה כלוא, שנתון כל כולו למרות הצבא, אינו נתון למעשה ברשות הצבא לצורך קביעת כושרו, היא עמדה מלאכותית שאינה עומדת במבחני ההיגיון והשכל הישר. 41. בפסקה 27 לעיל, עמדנו על כך שהשירות בצה"ל הוא חובה סטאטוטורית המוטלת על כל אזרח שנמצא מתאים לכך מבחינת גילו וכושרו. גיוס לצה"ל הוא מהלך משמעותי בחייו של אדם. ממעמד של אזרח מן השורה, הוא הופך חייל ולכך מתלוות משמעויות משפטיות וחברתיות רבות. עמד על כך בית הדין הצבאי לערעורים בעניין גורבילסקי: "עוד בתחילת שנות החמישים קבע ביהמ"ש העליון כי כאשר המחוקק בא להטיל חובות צבאיות על אזרח: 'שומה על בית המשפט לנהוג זהירות רבה ולא להרחיב בדרך של פירוש את מסגרת החובות האלה'... כך גם נהג ביה"ד הצבאי לערעורים ב- ע/167/62 באומרו: 'בעינינו עניין רציני ביותר הוא הוצאת האזרח ממסגרת החיים ושינוי המעמד והסטטוס שלו ע"י החלתה עליו של מערכת החוק הצבאי. לפיכך סבורים אנו שבכגון דא יש לדקדק כחוט השערה ולא נהיה מוכנים להחיל על איש מילואים את מערכת החוק הצבאי אלא אם כן שוכנענו שאכן כחוק וכדין נקרא להתייצבות לשירות מילואים'. דברים אלה נאמרו בקשר לקריאת אזרח לשירות מילואים, אך ברור, ואולי ביתר שאת, שזו הגישה הראויה גם לגבי קריאה לשירות סדיר שהוא כידוע שירות ממושך. לעקרון זה יש משנה תוקף עתה, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן בגיוס לשירות סדיר יש בוודאי משום פגיעה, כפשוטה, בחירותו הפיסית של הנקרא לשירות. השירות בצבא כרוך מניה וביה ('ממהותו ומאופיו של השירות') בפגיעה בזכויות יסוד... חוק יסוד: הצבא קובע כי 'החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא יהיו כפי שנקבע בחוק או מכוחו'... מן הראוי שהמסגרת היסודית של השירות הצבאי והליכי הגיוס ייקבעו בחוק עצמו, וזו אמנם תכליתו של חוק שירות ביטחון. חוק זה קובע מיהם חייבי הגיוס, ומקנה את הכלים המשפטיים לגיוס חייבי הגיוס והפיכתם לחיילים..." (ע/52/96 התובע הצבאי הראשי נ' גורבילסקי, פד"ץ 1996 (147) 157 (1996)). וכך אף בעניין יוחייב בבית הדין הצבאי לערעורים: "בגיוס לצה"ל משנה אדם סטטוס. כאזרח מן השורה הופך הוא לחייל על כל המשתמע מכך. כל הנמצא בסטטוס של חייל מוגבלות חלק מזכויותיו הבסיסיות, והוא נדרש לבצע משימות ותפקידים, התלויים בקשר הדוק לכושרו הנפשי והפיזי. ההחלטה לאפשר גיוסו של מלש"ב מבלי לקבוע את כושרו הרפואי, ובכלל זה את כושרו הנפשי, עלולה הייתה ליצור סיכונים הן למלש"ב, הן לסובבים אותו והן לצה"ל. סיכון זה חייב פתרון בדמותה של נוסחת איזונים כדלקמן: מחד, ניתן לגייס מלש"ב שמתחמק מבדיקות רפואיות. מאידך, לא יתחיל באימונים וממילא לא יקבל נשק, כל עוד לא נקבע כושרו לשירות. יתר על כן, המחוקק מצא לנכון לקבוע כי אף שניתן לגייס מלש"ב כנ"ל, אין הפוקד חייב לגייסו. שיקול הדעת נמסר לפוקד הרשאי לגייסו. הפעלת שיקול הדעת מן הראוי שתיעשה בכל מקרה לגופו, הן בהתאם לנסיבות הקשורות במלש"ב והן לפי צורכי הצבא אותה עת... אין טעם להפעיל את סעיף 12 הנ"ל לצורך גיוסו של מלש"ב, המשתמט מבדיקות רפואיות, כאשר אין צפוי, בסמוך לכך, מועד גיוס של חיילים אחרים. צה"ל חייב לתכנן את מועדי הגיוס בהתאם לתוכניותיו ולצרכיו, ולא רק בהתאם לאפשרויות המוקנות לו בדין" (ע/5/98 טור' יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 18 (1999)). המחוקק ביקש להקל על רשויות הצבא במאבקן כנגד תופעת ההשתמטות, ובאמצעות סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון אִפשר לרשויות הגיוס לפרוש כנפיהן על אותם מיועדים לשירות ביטחון שלא התייצבו לצווי הגיוס ה"רגילים" על ידי מעין "היפוך יוצרות". היפוך יוצרות זה משמעו שבמועד התייצבותם הראשון יתבצע תהליך הגיוס והפיכתם לחיילים ובהמשך יקבע כושרם לשירות; וזאת להבדיל ממהלך העניינים הרגיל שבו תחילה מתייצב יוצא הצבא בהתאם לצו קריאה אישי בלשכת הגיוס ושם נקבעים נתוניו האישיים, כושרו והתאמתו לשירות, ורק בהמשך הוא נקרא להתייצב לשירות ביטחון. כנגד אותה "הקלה" שלה זכתה הרשות בגיוס המיועד לשירות ביטחון ב"דרך קיצור", הוטל על הרשות נטל שלפיו כושרו של החייל ייקבע בתוך חודש ימים. 42. אין לקבל אף את טיעון התביעה בדבר ההיקש מסעיף 18(א) לחוק שירות ביטחון למקרה שלפנינו. טוענת התביעה, כי "מכיוון שהתכלית היא שלא יתבזבז הזמן שאדם נמצא בשירות על בדיקות רפואיות, הרי שצריך למנות את הזמן", היינו, את חודש הימים הקבוע בסעיף 12 "במהלך התקופה האפקטיבית, שבמהלכה נתון אדם לרשות הצבא". סעיף 18(א) לחוק שירות ביטחון ביקש למנוע מאדם שבהתנהגותו הרעה נעדר מן השירות או נכלא בגין עבֵרה שעבר, "להנות" מתקופת שירות "אפקטיבית" קצרה יותר מאדם אחר שלא נעדר או נכלא כאמור. סעיף זה בא להבהיר כי תקופות אלה לא יימנו, לצורך חישוב התקופה שבה מילא אדם את חובתו הלכה למעשה לשירות סדיר. שונה העניין מן המקרה שלפנינו, שבו החובה רובצת לפתחן של רשויות הצבא ולא לפתחו של המלש"ב. הואיל ומדובר בתקופה שבה טרם נקבע כושרו של החייל הרי שניצול יעיל של הזמן ללא "בזבוז" כטיעון התביעה, מחייב קביעת כושרו בהקדם, לרבות בעת שהות במתקן כליאה. עולה, אפוא, כי בענייננו לרשויות הגיוס היו די זמן ומשאבים לשם קביעת כושרו של המערער, במהלך חודש הימים שבו היה עצור, ואף אם לא עלה בידן לעשות כן במהלך החודש שנקצב לכך, יכולה הייתה הרשות, מטעמים מיוחדים, להאריך את התקופה לקביעת כושרו של המערער ולעשות כן במהלך 21 הימים הנותרים שבהם שהה המערער במעצר (שכן שהה, כזכור, במעצר 51 ימים). מחדלן של רשויות הצבא באי-קביעת כושרו של המערער בעת שהיה עצור, ובאי-הארכת המועדים, ראוי שייזקף לחובתן. משהגענו עד הלום, נשאלת השאלה מה מעמדו של חייל שרשויות הגיוס לא השלימו את הבדיקות לקביעת כושרו לשירות בתוך חודש ימים והאם הוא בגדר "חייל" שניתן להרשיעו בעבֵרת העדר מן השירות שלא ברשות? מעמד לאחר חלוף 30 הימים באין הארכה - הגישות הפרשניות 43. הוצגו בפנינו שלוש גישות פרשניות עיקריות להכרעה בשאלה מה מעמדו של מי שגויס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון והרשות לא קבעה את כושרו בתוך חודש ימים ולא האריכה את המועד. גישת ההגנה 44. בא-כוח המערער טען כי הימנעות רשויות הגיוס מקביעת כושרו של המערער, בתוך חודש ימים ממועד הגיוס מובילה למסקנה "כי יש לראות במערער כמי שהנו במעמד של חייל אשר נמצא בלתי כשיר ארעית לשירות, וככזה נמצא הוא במעמד ביניים בו אינו משרת בצבא, אך מחויב להגיע לבדיקות עפ"י צווי התייצבות אשר מוציא פוקד, מכוח סעיף 6 לחש"ב". בעמדתו ביקש המערער לאמץ את דעת הרוב בעניינו של טור' שרייפל בבית הדין הצבאי המחוזי שבמחוז שיפוט מטכ"ל (הגם שתוצאת פסק-דין זה נהפכה בהסכמה, בערכאת הערעור כמפורט להלן), שם דן בית הדין המחוזי בהרחבה בסוגיה זו: "גיוסו של מלש"ב לפי ס' 12 ומבלי שנקבע לו פרופיל רפואי הוא מצב דברים בעייתי, הן למלש"ב עצמו והן לצבא... במהלך פרק זמן זה, ומכיוון שטרם נקבע כושרו, ניתן לחייל מעמד ביניים של חייל לכל דבר, פרט להשתתפות באימונים. ...לפיכך, בחלוף חודש ימים, ובמידה והתקופה לא הוארכה ע"י פוקד ולא נקבע כושרו של החייל, יפוג מעמד מיוחד זה וישוב לחול הכלל בדבר קביעת כושר רפואי כתנאי לשירות צבאי. אין אנו סבורים כי במקרה שלא נבדק החייל בתוך חודש ימים, כי אז גיוסו בטל..... מאידך, כושרו של החייל בשלב זה אינו ידוע ומכאן שאינו יכול לשרת. משמעות הדברים היא שלא ניתן לחייבו להימצא במסגרת צבאית. מבחינה פורמלית המדובר במי שעודנו חייל, שכן חיולו בעינו עומד, אולם במישור המעשי ניתן לקבוע שכל עוד אינו יכול לשרת, אין להטיל עליו חובות ומשימות המוטלים על חיילים, למעט החובה להתייצב לבדיקות רפואיות לצורך השלמת קביעת כושרו. מצבו של חייל כזה דומה במידה רבה לזה של חייל שנמצא בלתי כשיר ארעית לשירות. זה נמצא במעמד בינים שבו אינו משרת בצבא (מוצב ביחידת מעבר מילואים) אך מחוייב להגיע לבדיקות עפ"י צווים הנשלחים אליו ע"י פוקד לפי ס' 6 לחש"ב, ובמידה ונמצא בבדיקות כי הוא כשיר, רשאי פוקד לקרא לו להשלים את השירות... " (מט/30/07 התובע הצבאי נ' טור' שרייפל (2007). להלן: עניין שרייפל). הסנגור הדגיש כי עמדת ההגנה איננה עמדה שלפיה אי-ביצוע בדיקה רפואית שומטת את הקרקע תחת גיוסו של החייל, והוסיף כי "אין קיים קשר הכרחי בין הבדיקה לבין החיול". הלכה למעשה, אימץ המערער את עמדת בית הדין המחוזי בעניין שרייפל ככתבה וכלשונה ועל יסודה טען כי דינו של המערער לזיכוי, ממש כפי שזיכו שופטי הרוב בבית הדין הצבאי המחוזי, בסופו של יום, את טוראי שרייפל, בהטעימם כך: "... חודש הימים לקביעת כושרו של הנאשם ... חלף לו ...בעת שהנאשם שהה בכלא צבאי. לא הוצגה בפנינו כל מניעה לקביעת כושרו הגופני באותה עת. מיום שחלף חודש ימים, הנאשם לא היה חייב עוד להתייצב לשירות במסגרת היחידה. אין לומר שכל עוד לא פוטר משירות איננו יכול לעזוב את היחידה. ברירת המחדל עפ"י ס' 12 היא הפוכה: החייל אינו יכול לשרת כל עוד לא הוארכה התקופה ע"י פוקד או נקבע לו כושר רפואי. המעמד המיוחד שהוקנה לו למשך חודש ימים פקע, והוא שב להיות במעמד של חייל שאינו יכול לבצע את החובות והתפקידים הכרוכים בשירות צבאי, להוציא התייצבות לבדיקות רפואיות. ... בכל אותה תקופה, הנאשם לא היה חייב להימצא ביחידתו ולפיכך לא בוצעה על ידו עבירה". גישת התביעה הצבאית 45. נקודת המוצא לטיעון התביעה הצבאית הייתה כי אין לקבל את דעת הרוב בבית הדין המחוזי בעניין שרייפל. להשקפת התביעה ראויה גישת דעת המיעוט בבית הדין המחוזי בעניין שרייפל שבה נקבע כי עם חלוף חודש הימים לא משתנה מעמדו של החייל שלא נקבע כושרו לשירות. נטען כי בפרשת שרייפל בית הדין הצבאי לערעורים דחה את התוצאה הסופית שאליה הגיע בית הדין הצבאי המחוזי "מהנימוקים שצוינו בדעת המיעוט של בית הדין המחוזי" (ע/36/07 התובע הצבאי הראשי נ' טוראי שרייפל (2007)). נימוקי דעת המיעוט בבית הדין המחוזי בעניין שרייפל היו כדלקמן: "להשקפתי, כל עוד המחוקק שתק לעניין תוצאותיו של אי קביעת כושר במועד, נותר מעמדו של החייל בעינו, ולמעט השתתפות באימונים, הוא יכול לבצע משימות ותפקידים המוטלים על חיילים אחרים שטרם עברו אימון. ... דעת הרב מרחיקה לכת בכך שיוצרת סטטוס שאינו קיים בחוק, והיא עלולה ליצור אי ודאות לגבי אופן הטיפול בחיילים אלו. באשר לפגיעה שעלולה להיגרם לזכויותיו של החייל כתוצאה מאי קביעת כושרו במועד, החוק מאזן פגיעה זו בכך שאוסר על החייל להשתתף באימונים. איסור זה מבטיח שהנאשם לא יבצע פעילות הכרוכה במאמץ פיזי או בנשיאת נשק. כמו כן הוא מבטיח שהרשויות תזדרזנה בקביעת כושרו של החייל, שכן מבחינה מעשית חייל אינו יוכל לעשות שרות צבאי ממשי לפני שעבר אימון טירונות. לפיכך, הוראת ס' 12 היא הוראה מורה בלבד. יש אמנם לראות בחומרה את העובדה שרשויות הגיוס לא עמדו, במקרה זה, בקיום החובה, אולם נפקות ההפרה אינה מתבטאת במעמדו של החייל ובחובותיו. הסעד היחידי העומד לרשות החייל במקרה זה הוא דרישה לקיומה של החובה, בין בפניה לרשויות ובין בעתירה לערכאות משפטיות למתן צו עשה. בהתאם לכך, עמדתי היא שיש להרשיע את הנאשם בעבֵרה של העדר מן השירות שלא ברשות". התביעה הצבאית ביקשה לפרש את הוראת סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, באמצעות האבחנה המוכרת בדין, בין הוראה מחייבת להוראה מנחה. הוראה מנחה היא הוראה אשר איננה שוללת את סמכותה של הרשות המנהלית, אף אם חלפה התקופה הנקובה בה לצורך הפעלת הסמכות. בואר כי הוראת חוק "מנחה" איננה פוטרת את הרשות המנהלית מן החובה לעמוד במועד שנקבע בחוק. כך נקבע בעניין ערער: "סיווגה של ההוראה ... כ'הוראה מנחה', אינו משמיע מראש כי אין לקיימה, או כי ניתן להתעלם ממנה. כאשר קוצב המחוקק זמן לעשייתה של פעולה אין הרשות יכולה ליטול לעצמה חירות להתייחס אליה כאל 'עצה טובה' בלבד, ומן הראוי כי תקפיד על לוח הזמנים שנקבע על ידי המחוקק כדי להבטיח סדרי מינהל תקינים. היותה של הוראה בבחינת 'הוראה מנחה' אינה מפחיתה מאופיה המצווה כלפי הרשות שעה שהיא מכלכלת את צעדיה ואת דרך פעולתה. תוצאת סיווגה של הוראה כ'מנחה' תיבחן במקרים בהם אין הרשות מצליחה לעמוד בלוח הזמנים שקבע לה המחוקק וזאת בדרך כלל בדיעבד, במסגרת בחינת תקפותו של המעשה המנהלי שנעשה שלא בהתאם להוראת הדין" (בג"ץ 5992/97 ערער נ' ראש עיריית נתניה, פ"ד נא(5) 649, 655 (1997). להלן: עניין ערער). לגישת התביעה הצבאית, הוראת סעיף 12(א) היא הוראה מנחה וככזו יש לעשות הכול על מנת לקיימה, ברם, אם לא עלה בידי הרשות לעמוד במסגרת זו, אין בכך כדי לבטל את תוקף מעשה הרשות. בעניין בריל שניתן זה מקרוב, קבע בית המשפט העליון: "ההכרעה אם מועד שנקבע בחיקוק הוא בגדר 'הוראה מנחה' או 'הוראה מחייבת' תיעשה על פי תכלית החקיקה: '... כך למשל, מועד שנקצב כדי להבטיח הגנה על זכות יסוד של האדם, כל סטייה ממנו עשויה לרדת לשורש הסמכות (כך הדבר לדוגמא באשר למועד המתייחס לתקופות מעצר). בדרך כלל כאשר אין החוק מנוסח באופן השולל סמכות בחלוף המועד או כאשר אין הוא מטיל סנקציה מפורשת עקב האיחור, ואין פירוש כזה מתחייב מתכליתו, תהא ההוראה מן ההיבט של תוצאת הפעולה שהתבצעה שלא במועד הוראה 'מנחה' בלבד ... ככלל, ניתן לקבוע כי כאשר הסמכות המוענקת לרשות היא מסוג הסמכויות שהרשות חייבת במילוין אין היא יכולה להימנע מלמלאה בשל איחור במועד, ואין לומר שפטורה היא מלמלא חובתה בשל כך בלבד שחלף המועד שנקבע בחיקוק לעשיית המעשה בידי הרשות. חיוניות הפעולה שעל הרשות לבצע והאינטרס הציבורי הכרוך בה, או החשש מכך שאי מילוי הפונקציה המנהלית יפגע בזכות מזכויות הפרט, או החשש שתפגע באופן משמעותי התכלית שלשמה הרשות פועלת, כל אלה הם טעמים שיש בהם כדי להצדיק מתן תוקף למעשה מנהלי, הגם שנעשה שלא בהתאם למועד הקבוע בחוק'" (בג"ץ 6827/07 בריל ראש עיריית ערד נ' שר הפנים, פסקה 12 (טרם פורסם, 2.1.2008); ראו גם רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית, פ"ד נו(3) 595, 605-604 (2002)). סיווג הוראת סעיף 12(א) כהוראה מנחה לפי הפסיקה מוביל, לגישת התביעה, למסקנה כי אין בחלוף המועד הקבוע כדי לבטל בהכרח את תוקף גיוסו של החייל, וכי הרשות אינה פטורה מחובתה לקבוע את כושרו הרפואי של החייל אף אם חלף המועד שנקבע על פי הדין. התובעת הצבאית הוסיפה כי הוראת סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון אינה הוראה "חסרה", אלא הוראה שבה, במתכוון נמנע המחוקק מלקבוע "סנקציה" כלפי הרשות בגין אי-עמידה במועדים הקבועים בה. התביעה הצבאית ביקשה להפנות לסעיף 20(ג2) לחוק שירות ביטחון אשר קובע כי "חלפה התקופה לקריאה לשירות, רשאי פוקד לקרוא ליוצא צבא להתייצב לשירות סדיר..., ובלבד שממשך השירות שבו חייב יוצא הצבא, יופחת משך הזמן שחלף מתום התקופה לקריאה לשירות". בסעיף זה נקבעה סנקציה בדרך של הפחתת תקופת השירות של מי שחלפה בעניינו תקופת הקריאה לשירות. בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון לא נקבעה סנקציה דומה, ולכן אם חרגה הרשות מחודש הימים הקבוע בסעיף, אין בכך כדי לבטל כליל את מעשה הרשות ואת תוקף הגיוס, אלא יש לבחון את המעשה באופן יחסי לחומרת הפגם, באמצעות דוקטרינת "התוצאה היחסית". במסגרת זו יש לשקול את ניקיון כפיו של החייל, ולאזן בין הצדק הפרטי לאינטרס הציבורי. להשקפת התביעה הצבאית, יישום דוקטרינת "התוצאה היחסית" במקרה זה מלמד כי זכויותיו של המערער לא נפגעו, ניתנה לו הזדמנות להתייצב בדרך המלך ואף באמצעות צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון. נטען כי "כאשר מדובר במי שבסופו של דבר נמצא כשיר לשירות והתחמק משירות במשך כמעט שמונה שנים, הרי ש'מאזן ההתנהגות' מלמד שהוא עצמו אחראי לשיהוי בגיוסו". גישת הסנגוריה הצבאית הראשית 46. להשקפת הסנגוריה הצבאית הראשית מפי ב"כ המלומד רס"ן חלבי, ללא קביעת כושר לשירות, לא ניתן לראות במגויס מכוח סעיף 12(א) בחלוף חודש הימים - חייל, ואין לראות בכך אי כשירות ארעית לשירות. מנגד, ציין כי הוא מתקשה אף להשלים עם התזה של התביעה הצבאית שלפיה "חוק הוא בגדר עצה טובה". הוא ביקש להפנות לספרו של פרופסור זמיר על "הסמכות המנהלית" ומצא כי את האבחנה שבין הוראה מנחה להוראה מחייבת יש ליישם באמצעות דוקטרינת "התוצאה היחסית". גישה זו מצאה ביטויה בבג"ץ בריל שצוין לעיל, שם בואר - "דרך אחרת לבחינת הסוגיה, אינה סומכת על בחינת סיווגה של ההוראה, כי אם בוחנת את תוצאות הפרתה במשקפיים של דוקטרינת הבטלות היחסית... לשיטה זו, גם אם נניח כי מדובר בהוראה מחייבת, עלינו להבחין בין הכלל לבין תוצאת הפרתו. התוצאה של הפרת הכלל והסעד בגינו נקבעים על-פי תכלית החקיקה". על-פי דוקטרינה זו "רק הפרה מהותית של סדרי ההליך המנהלי שיש בה פגיעה ממשית בעיקרון משפטי או פגיעה ממשית בזכות אדם עשויה להצדיק את ביטול ההחלטה". את אימוצה של דוקטרינת התוצאה היחסית תמך רס"ן חלבי בעניין גיספן (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 685-686 (2001)); עניין הראל (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 645 (2000)); ועניין יוחייב. להשקפת הסנגוריה הצבאית הראשית, גיוס מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, הוא גיוס "מותנה וקצוב". דהיינו, סעיף 12 קובע דרך גיוס מותנית למשך חודש ימים לשם קביעת כושר, בחלוף החודש פוקע הגיוס. הותרת המגויס מכוח סעיף זה כחייל מעבר לחודש הימים בלא שנקבע כושרו לשירות, מהווה, להשקפתו, פגיעה בעקרון האשם ויש בה פגיעה ממשית בזכויות אדם. חודש הימים מהווה אמת מידה לסבירות. להשקפתו, גישת התביעה הצבאית - כי אף בחלוף המועד ותוך פרק זמן סביר ניתן לקבוע את כושרו של החייל לשירות - נדחתה כאשר לא אומצה הצעת חוק ממשלתית משנת 2000 (הצעת חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 12), התש"ס-2000), שבה היה ניסיון להחליף את "חודש הימים" בפרק "זמן סביר". אי אימוץ הצעת חוק זאת, מלמדת כי אין לקבל את הקביעה שהכוונה הייתה שהרשות תקבע את כושרו תוך פרק זמן סביר. המחוקק ביקש לתת כלי "חד משמעי" ולא "אמורפי" לקביעת כושר לשירות. תקופת חודש הימים עולה בקנה אחד עם אי-פגיעה בזכויות הפרט במידה שעולה על הנדרש וכן משקפת את האינטרס הציבורי שבאי-גיוסם של מי שנמצאו בלתי מתאימים. בראי תורת הבטלות היחסית, סבור רס"ן חלבי כי יש לבחון האם העובדה שחלפו שלושים הימים בלא קביעת כושרו של החייל לשירות, רובצת לפתחו של המערער. במקרה דנן, טוען רס"ן חלבי כי אין יסוד של אשם בהתנהגותו של המערער שהוביל להשתהות הרשות בקביעת הכושר לשירות, ולכן עם חלוף שלושים הימים לקביעת כושרו לשירות, בטלה פעולת גיוסו והוא איננו עוד חייל. יחד עם זאת יחסיות התוצאה מוצאת ביטויה בכך, שלהשקפתו, אפשר לחזור ולגייס את אותו אדם לפי סעיף 5 לחוק שירות ביטחון - דהיינו בדרך המלך. סעיף 12 הוא דרך קריאה לגיוס, שאם לא צלחה, אינה שוללת את החזרה לסעיף 5 שהוא קריאה לבדיקות. "צריך לראות את סעיף 12 כעוד נדבך אחד זמני בתוך הליך גיוס כולל שנעשה מכוח הסעיף המרכזי שבו קוראים לשירות ביטחון לפי סעיף 13". השקפה זו שלפיה סעיף 12 הוא "כלי" להתייצבות לבדיקות, קרי עוד הליך בדרך המלך של התגייסות לשירות סדיר, לומדת הסנגוריה הצבאית הראשית מכך שסעיף 12 מצוי בפרק ב' של "התייצבות לרישום ולבדיקות" ולא בפרק ג' "שירות סדיר" שבחוק שירות ביטחון. סעיף 12 הוא לא סעיף גיוס, להשקפת הסנגוריה הצבאית הראשית, אלא אמצעי להחזרת מלש"ב שסטה מן הדרך הראשית, לדרך המלך לפי סעיף 5 לחוק שירות ביטחון. השקפה זו, לדעת הסנגוריה הצבאית הראשית, עולה בקנה אחד אף עם תפיסת בית המשפט העליון. זו תוצאה יחסית, שמחד קובעת שמשתמט שלא גויס כדין לא יהיה חייל, ומאידך קובעת תוצאה יחסית ולא קביעה שמי שלא מילאו אחר הוראות החוק בעניינו לא יהיה חייל יותר לעולם. רס"ן חלבי ציין כי כאשר במשפט פלילי יש לפחות שתי דרכי פרשנות סבירות, יש לאמץ את הפרשנות המקלה עם הנאשם, והוסיף כי אם בית הדין לא ייתן נפקות למילות החוק, הרי שהכתוב בו יוותר כאות מתה. להשקפתו אין להשלים עם התפיסה שגם כאשר הרשות פועלת תוך חריגה מהוראות הסעיף, יש להתעלם מכך. הוא הוסיף כי להשקפתו הפרשנות שאותה הוא מציג מאזנת כראוי בין זכויות הפרט לבין צרכי הרשות לאכוף את חובת הגיוס. הכרעה בין הגישות הפרשניות שהוצגו 47. גישת המערער הייתה, כזכור, כי עם חלוף חודש הימים נפגע מעמדו כחייל, ומבחינה משפטית מעמדו כמי שנמצא בלתי כשיר ארעית לשירות, כך שהוא אינו עוד "חייל" שניתן להרשיעו בעבֵרת העדר מן השירות. מנגד, הציגה בפנינו התביעה הצבאית הראשית עמדה נוגדת שלפיה יש להתבונן על סעיף 12(א) כעל הוראה מנחה. בהתאם לדוקטרינת "התוצאה היחסית", סבורה התביעה הצבאית הראשית, שעם חלוף חודש הימים נותרת על מכונה סמכות רשויות הגיוס לקבוע את כושרו של החייל. לצד גישות פרשניות אלה הציע נציג הסנגוריה הצבאית הראשית, דרך פרשנות נוספת. דרך זו נגזרת, אף היא מדוקטרינת "התוצאה היחסית", ולפיה סעיף 12 לחוק שירות ביטחון אינו אלא אמצעי נוסף לקריאה להתייצבות לרישום ולבדיקות. בהתאם לגישה זו, הגיוס הקבוע בסעיף 12(א) הוא "גיוס מותנה וקצוב" למשך חודש ימים עם אפשרות הארכה. פקעה התקופה ולא הוארך המועד, פוקע תוקף הגיוס. יחסיות התוצאה מוצאת ביטויה בכך שהפוקד יכול לשוב ולחייל את המלש"ב (בהנחה שלא חרג מן התקופה המותרת לקריאה לפי סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון) ב"דרך המלך", קרי באמצעות סעיפים 5 ו- 13 לחוק שירות ביטחון. 48. נקודת המוצא להכרעה בשאלת הפרשנות הראויה שיש ליתן לסעיף 12(א) לחוק שירות בטחון, בנוגע למעמדו של חייל שלא נבדק כושרו לשירות בתוך חודש ימים ובלא שהוארך המועד, וכן בנוגע לשאלת המשך שירותו לאחר חלוף התקופה, היא התכלית החקיקתית של ההוראה. על תכלית זו ניתן ללמוד, בין היתר, מן ההיסטוריה החקיקתית, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין יוחייב: " תחילה בא חוק שירות בטחון (תיקון), מתשי"ט, והוסיף לחוק שירות בטחון סעיף ... הקובע כי מי שלא התייצב לבדיקה רפואית, כפי שנצטווה, והורשע בדין בשל כך, 'חייב להתייצב לשירות בטחון, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע'. סעיף זה נועד לייעל את המאבק בהשתמטות. ... אך חובת ההתייצבות לשירות לפי סעיף זה הייתה מותנית בהרשעה על אי-התייצבות לבדיקה. כדי לייעל עוד יותר את המאבק בהשתמטות, תוקן החוק, פעם נוספת, על ידי חוק שירות בטחון ...חוק זה ביטל את הצורך בהרשעה. הוא קבע ... כי 'מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון...'... וזה הנוסח של סעיף 12 כיום" (רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365, 376 (1999). הדגשות הוספו) במקור היה סעיף 12 לחוק שירות ביטחון קבוע בסעיף 4(4) לחוק שירות ביטחון. בסעיף זה נקבע כי מי שנקרא להתייצב לבדיקות רפואיות לקביעת כושרו הרפואי, לא התייצב ובעקבות כך הורשע על-פי סעיף 16 לחוק שירות ביטחון, "חייב להתייצב לשירות ביטחון, אף על פי שכושרו לשירות ביטחון עדין לא נקבע; אך לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כושרו הרפואי... הבדיקה תהיה תוך חודש ימים מהתייצבותו". בדברי ההסבר לסעיף זה נכתב כי: "אדם שלא התייצב לבדיקה רפואית לשם קביעת כשרו לשירות ביטחון לכשנדרש לעשות כן כדין, עובר עבירה על חוק שירות ביטחון וצפוי לעונש. אולם כל עוד לא נמצא בפועל כשר לשירות אי אפשר לחיילו, אפילו הורשע על אי התייצבות לבדיקה רפואית ונשא את עונשו. מצב זה עשוי להביא לידי מבוי סתום, אם יתעקש הסרבן שלא התייצב לבדיקה רפואית. מוצע, אפוא, להתיר את חיולו של אדם שהורשע על אי התייצבות לבדיקה רפואית, אעפ"י שלא נמצא כשיר לשירות. ואולם לאחר שחוייל לא יתחיל באימון הצבאי אלא לאחר שנבדק בדיקה רפואית ונמצא כשר..." (דברי הסבר להצעת חוק שירות בטחון (תיקון), תשי"ט-1959, ה"ח 2, 8. הדגשות הוספו). לימים, בוטלה דרישת ההרשעה על עבֵרה של אי-מילוי חובת ההתייצבות לבדיקה רפואית (לפי סעיף 35 לחוק שירות ביטחון) כתנאי לחיול לפני קביעת כושר לשירות, ובדברי ההסבר בואר: "קביעת ההרשעה על אי מילוי חובת ההתייצבות לבדיקה רפואית כתנאי קודם לחיול, משהה תקופה ארוכה את עצם חיולו של אדם המשתמט ממילוי החובה. על כן מוצע לאפשר לפוקד לקרוא לשירות את מי שלא קיים את החובה להתייצב לבדיקה רפואית, מבלי להתנות זאת בהרשעה על העבֵרה" (דברי הסבר להצעת חוק שירות בטחון (תיקון מס' 7), תש"ל-1970, ה"ח 276, 278. הדגשות הוספו). נוסח ההוראה היה כי "מועמד לשירות ביטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות ביטחון...". 49. נפנה, אפוא, לבחון את שאלת מעמדו של מי שגויס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון והאם הוא חייל לעניין תחולת חוק השיפוט הצבאי. הפרשנות שמציע בא כוח המערער לסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, עומדת בניגוד לתכלית החקיקתית של הוראת החוק ומחטיאה את המטרה שלשמה הוא נחקק. מטרת ההוראה הייתה לחזק את המאבק בהשתמטות על-ידי הקניית סמכות נוספת לפוקד להורות למלש"ב להתייצב לשירות ולגייסו, דהיינו לראות בו כחייל, חרף העובדה שעדיין לא נקבע כושרו. בדרך זו של גיוס ללא קביעת כושר לשירות, פורש חוק השיפוט הצבאי תחולתו על אוכלוסיית המשתמטים משירות וכפועל יוצא מכך קונים בתי הדין הצבאיים סמכות לדון את אותה אוכלוסייה בגין העדרות מהשירות שלא ברשות. אין זה מתקבל על הדעת, שהוראת חוק זו שבאה להרחיב את סמכויות הפוקד, תפורש בדרך אשר תקל על המשתמט משירות ביטחון לצאת נשכר על חטאו, מקום שבו הרשות לא עמדה בדרישת החוק להשלים את הבדיקות לקביעת כושר במועדן. יפה עמד על כך בית הדין המחוזי בהכרעתו: "קביעה, לפיה, יישלל מעמדו של הנאשם כחייל, לאחר 30 ימים במהלכם לא נקבע הפרופיל הרפואי שלו, שעה שבהתנהגותו הרעה עיכב את האפשרות לקבוע את כושרו הרפואי בטרם גיוסו ונמנע מלהתייצב ולהשלים את הבדיקות הרפואיות לאחר שגוייס, תביא לכך שיצא חוטא נשכר. כבר הצבענו על כך, שהלכה מקדמת דנא הינה, כי מי שמעכב באשמתו את הליכי גיוסו לא ייצא מכך נשכר, שעה שקביעה אחרת עומדת בניגוד לתכליתו של חש"ב ולרציונאלים בדבר גיוס שוויוני לצה"ל. הפרשנות הנטענת על ידי הסנגור ביחס לסעיף 12 לחש"ב, אינה מתיישבת עם תכליתו של הסעיף". יתרה מזאת, פרשנות זו של המערער כי בחלוף חודש ובאין קביעת כושר אין המערער חייל אשר ניתן להרשיעו בהעדרות מן השירות, עומדת בניגוד גמור לעקרונות חוק השיפוט הצבאי והדין הנוהג. סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי קובע כי "מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא ..., יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים" (הדגשות הוספו). דהיינו באין שחרור, חוק השיפוט הצבאי חל על המגויס (לרבות, לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון). נציין כאן כי אף הסנגוריה הצבאית הראשית , שהגם שלא התקיים אקט של שחרור, המערער אינו חייל. להשקפתה, האפשרות האחת היא לגייס את החייל לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון ולהאריך את התקופה בהתאם ללשון הסעיף. האפשרות האחרת כי בית הדין יקבע את מועד סיום השירות. נטען כי כאשר המשך שירות מבוסס על קיומה של פיקציה משפטית, בית הדין רשאי לקבוע את מועד סיום השירות. בענייננו, נטען כי העובדה שהמערער חייל נסמכת על פיקציה מכוח סעיף 35 לחוק שירות ביטחון (מהמועד שנקרא להתייצב יש לראותו כחייל) ולכן בסמכותו של בית הדין, כך טוענת הסנגוריה הצבאית הראשית, להורות על סיום השירות. אין בידינו לקבל גישה זו של הסנגוריה הצבאית הראשית, לעניין מעמדו של המגויס לפי סעיף 12(א) ותחולת חוק השיפוט הצבאי עליו. בעניין מיכאלוב הועלתה לפני בית דין זה דומה, כאשר נבחן עניינו של עצור שנקרא להתייצב לשירות מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, בדיקותיו לא הושלמו, והוא נדון ונגזר דינו בגין עבֵרה קודמת של העדר מן השירות. לאחר ריצוי עונשו, שב ונעדר מן השירות, או אז טען סנגורו כי משלא השלימו רשויות הצבא את בדיקותיו של החייל בתוך חודש ימים הרי שאין הוא חייל. באותה פרשה נקבע כי: "חייל המגויס לצבא הינו חייל ורק לפוקד הסמכות להורות על שחרורו בתנאים שנקבעו בחוק. בענייננו לא הורה גורם כלשהו על שחרורו של המשיב מצה"ל, וה כאילו מדובר ב'גיוס על תנאי' - אין לה על מה לסמוך" (ע"מ/47/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' מיכאלוב (2007)). כך נקבע גם בפסיקת בית המשפט העליון: "לקביעת מעמדו כחייל של מי שננקטים לגביו הליכים לסיום שירותו הצבאי השלכות נורמטיביות. כך, על חייל מוטלות חובות הנובעות מתחולת חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, והוא מוכפף לדינים החלים על עריקות ונפקדות. מכיוון שכך, עמדת הצבא היא, כי על-מנת שחייל יופטר מחובות אלו נדרש הוא לעבור הליך מינהלי קבוע מראש של שחרור משירות, שכל עוד לא קוים, החייל איננו משוחרר מחובותיו. ההקפדה על הנהלים הפורמאליים הנוגעים לשחרור משירות מחזקת את הוודאות ומשרתת, למשל, את האינטרס שיש לצבא בהגברת המשמעת הצבאית. כך למשל, בע/151/90 ..., דחה בית-הדין הצבאי לערעורים את טענתו של חייל מילואים, שהוחשד בשימוש בסמים מסוכנים, כי שוחרר משירותו, ופסק - בהתאם לעמדת הצבא - כי: 'לפי השקפתנו הביטוי 'קיבל שחרור... מאותו שירות מילואים' הכלול בסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי אין משמעו אלא שחייל המילואים עבר הליך מקובל שבו קבל שחרור מן השירות מידי מפקד מוסמך'. ובע/4/64 אלוני ... נפסק כי: '..לא יוכל אותו אדם, מחמת סיבה כל שהיא, לקום ולילך לביתו, אלא אם כן שוחרר מאותם כוחות בהתאם לכללים הנוהגים בצבא בגין שחרור...' " (רע"א 7940/00 סועאד נ' קצין התגמולים, פ"ד נו(1) 872, 874-875 (2001); כן ראו: ע/211/63 התובע הצבאי הראשי נ' סמל ספיר, פסקה 6-5 (1963); ע/29/09 התובע הצבאי הראשי נ' טור' סולסן, פסקה 29 (2009)). נציין כאן, כי החלטת המעצר בעניין מרקוביץ (ע"מ/9/98 התובע הצבאי הראשי נ' סמל מרקוביץ (1998)), שאליה הפנה הסנגור, אינה מעלה או מורידה לענייננו. באותו עניין ניצבה שאלת שחרורו בערבות מכוח סעיף 243א לחוק השיפוט הצבאי של חייל בשירות מילואים שלא שוחרר משירות מילואים פעיל כדין, זיקתו לצבא מלכתחילה הייתה "חלשה", מכוח הפיקציה המשפטית שבסעיף 35(ב) לחוק שירות ביטחון. נקבע שם כי בנסיבות הקונקרטיות של אותו מקרה מוסמך היה בית הדין להורות כי אינו חייל לצורך שחרורו בערבות. מובן, שאין בכך כדי להשליך על ענייננו. המסקנה, היא, אפוא, שגם לאחר חלוף חודש הימים נותר המערער חייל. עם זאת מובן כי נוכח חלוף המועד הקבוע בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון ובאין הארכה של מועד זה על-ידי הגורם המוסמך, על הרשות לשחררו מן השירות (זאת בכפוף לאמור בפסקה 54 להלן). 50. קביעתנו, שלפיה גם לאחר חלוף חודש הימים שבסעיף 12(א) ובהעדר קביעת כושר נותר המגויס במעמד של חייל שחל עליו חוק השיפוט הצבאי, מתיישבת עם דוקטרינת "התוצאה היחסית", שעליה עמד בית הדין קמא בהכרעת דינו. מובן הדבר, כי לא כל טעות, ואף לא כל הפרה מהותית של הדין בידי הרשות המנהלית, גוררת בטלות. בעניין גיספן עמד בית המשפט העליון על דוקטרינת התוצאה (או הבטלות) היחסית. נקבע שם כי יש להבדיל בין עצם קיומו של פגם ובין תוצאות הפגם: "שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה...'לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת.'" (רע"פ 2413/99 טור' גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 686-685 (2001)). אי עמידת רשות הגיוס בחובה המוטלת עליה להשלים את קביעת כושרו של אדם בתוך חודש הימים, מהווה פגם. אלא שפגם זה אינו גורר בהכרח את בטלותו של הגיוס. קביעה כי הגיוס בטל וכי אין המערער עוד חייל בשל אי-קביעת כושרו עומדת בניגוד גמור לתכליתו של סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, לעקרונות חוק השיפוט הצבאי והדין הנוהג, ובנסיבות המקרה דנן תוביל לתוצאה בלתי ראויה, שבה מי שהוסיף וחטא ולא התייצב לצו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון והרשות במחדלה לא השלימה את בדיקותיו, יצא נשכר בשל מחדל זה (ראו והשוו ע"מ/32/07 טור' שווץ נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 5 (2007)) . עד עתה קבענו כי מעמדו של המגויס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון אשר חלף חודש הימים, ולא הוארך המועד ולא נקבע כושרו לשירות, ממשיך להיות חייל, כי הוא כפוף לתחולת חוק השיפוט הצבאי וכי ניתן לדון אותו על העדרותו מן השירות שלא ברשות. יש לדחות, אפוא, את התזה של ההגנה שלפיה המערער אינו עוד חייל. 51. עם זאת ראוי להדגיש כי גם את השקפת התביעה הצבאית - שלפיה הוראת סעיף 12(א) היא הוראה מנחה ולא מורה, אין לקבל. לפי גישת התביעה, עם חלוף חודש הימים נותר מעמדו של החייל כפי שהיה ועל הרשויות לקבוע את כושרו בהקדם. אם כך, מה הרבותא במניין חודש ימים?! הותרת מעמדו של החייל בעינו עם חלוף החודש מבלי שתהא לכך כל נפקות, תעשה את הסעיף פלסתר, שכן מה לי עמידה בחודש הימים שהוקצו לרשות הגיוס בחוק אם בחלוף התקופה המצב נותר בעינו ולרשות נותרת הסמכות לקבוע את כושרו של החייל גם לאחר חלוף המועד לכך, בלא שהוארכה התקופה באמצעות פוקד בדרגת אלוף-משנה. אין לקבל את השקפת התביעה כי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון הוא בבחינת הוראה מנחה. סד הזמנים אשר קבוע בסעיף - חודש הימים לקביעת כושר - בצירוף מנגנון אשר מאפשר ההארכה על-ידי קצין בדרגת אלוף-משנה מטעמים מיוחדים שיירשמו מחייב את המסקנה כי אין מדובר בהנחיה גרידא, אלא במסגרת זמנים מחייבת לצורך השלמת תהליך גיוס לשירות וקביעת כושר לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. 52. ביסוד סעיף 12(א) גלומים אינטרסים נוגדים, תקופת חודש הימים שנקבעה בסעיף היא אמצעי מאזן בין אינטרסים נוגדים אלה. מחד גיסא - החובה ליטול חלק בשירות חובה בצה"ל, המאבק בנגע ההשתמטות ועקרון השוויון המחייב נשיאה שוויונית בנטל; ומאידך גיסא - ההכרה בעובדה שגיוס לצה"ל טומן בחובו פגיעה בזכויות היסוד של הפרט, במיוחד כלפי מי שכושרו לשירות טרם נקבע ואינו ידוע. על מנת להבטיח פגיעה סבירה ומידתית, הרשויות מחויבות לבדוק את כושרו של המגויס בטרם יוצב בתפקיד צבאי. גיוס בלא קביעת כושר לשירות פוגע בזכויות. לאור הצורך החברתי להיאבק בנגע ההשתמטות מצא המחוקק כי ניתן במצבים מסוימים לחרוג מן הכלל, שלפיו אין גיוס בלא קביעת כושר, אלא שעל-מנת לאזן בין הצורך לתת בידי הרשות אמצעי אפקטיבי לגיוס משתמטים ובין גיוסו של מי שכושרו אינו ידוע, גַדָר המחוקק את פרק הזמן של אותו חייל שכושרו לשירות אינו ידוע, לתקופה של חודש ימים. מטעמים פרקטיים אף ניתנה סמכות להאריך את התקופה בידי קצין בדרגת אלוף-משנה "מטעמים מיוחדים שיירשמו". בכך גילה המחוקק דעתו, כי הארכת התקופה שבה אדם הוא חייל שכושרו לא ידוע תעשה במשורה ולאחר שגורם בכיר הפעיל שיקול דעת קפדני, מן הטעם שיש להגביל סטאטוס מעין זה. על הצורך בהגבלת התקופה עמד בית המשפט העליון בעניין יוחייב: "יש בעיה בחיול אדם שעשוי להתגלות, כאשר יעמוד לבדיקה רפואית, כחסר כושר לשירות בטחון. חיול כזה, שעשוי להתבטל בעקבות הבדיקה הרפואית, מכביד גם על הצבא וגם על אותו אדם. זאת ועוד. הזמן החולף בין החיול של אדם כזה לבין סיום הבדיקה הרפואית הוא זמן מבוזבז, שכן סעיף 12 קובע כי אותו אדם 'לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות'. הזמן החולף לבטלה (ומשך הזמן תלוי, בין היתר, בנכונות של אדם זה לשתף פעולה בביצוע הבדיקה הרפואית) פוגע בצבא, ובין היתר הוא מכביד על התכנון של השימוש הראוי במשאבי אנוש, כגון, בתכנון קורסים צבאיים. כתוצאה מכך אף נוצרת הבחנה בלתי ראויה בין אלה שנענו לצו הקריאה, ולפיכך חויילו לאחר שעברו בדיקה רפואית, לבין אלה שהשתמטו מן הצו, ולפיכך עברו את הבדיקה הרפואית רק לאחר שחויילו, על חשבון השירות הפעיל" (עניין יוחייב, בעמ' 376-377). בתקופה זו שבה אדם הוא חייל ללא קביעת כושרו לשירות, אין הצבא מפיק מגיוסו כל תועלת, לא ניתן לנצל את גיוסו לצורך אימון, סיפוח ליחידה, קורס או תפקיד. אף מנקודת מבטו של החייל - המשתמט, קיימת פגיעה בזכויות, שכן הוא חייל, אשר כפוף לתחולת החש"ץ, חירותו מוגבלת, הוא אינו יכול לעבוד, ללמוד, ואף לא למלא תפקיד צבאי כלשהו בלא שנקבע כושרו לשירות. ללא ידיעת מצבו הבריאותי וכושרו הכללי של החייל לאשורו, חשופים הן החייל והן הצבא לסיכונים מיותרים. תקופה זו, היא אפוא, בלתי אפקטיבית הן לרשות הגיוס והן לפרט. המחוקק מצא את נקודת האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בתקופה בת חודש ימים ובאפשרות הארכה מדודה מטעמים מיוחדים. אין "להגמיש" אפוא את פרק הזמן הקבוע בסעיף זה. 53. זאת ואף זאת, בשנת 2000 נעשה ניסיון להחליף את התיבה "בתוך חודש ימים" הקבועה בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון בתיבה "בתוך זמן סביר". בדברי ההסבר הובהר "שהדרישה לערוך בדיקות רפואיות למי שנקרא בצו לשירות סדיר לאחר שלא התייצב לבדיקות, תיעשה מוקדם ככל האפשר, לאחר התייצבותו, במקום בתוך חודש" (דברי הסבר להצעת חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 12), התש"ס-2000, ה"ח 240, 241. הדגשות הוספו). בדברי ההסבר בואר כי - "מדובר פה במועמד לשירות ביטחון שלא הספיק להשלים את הבדיקות הרפואיות, או לא הספיק בכלל להיבדק. הוא איננו פטור מחובת השירות, אבל אסור לו להתחיל אימון, כי הוא עוד לא נבדק. לכן אנחנו מציעים בתיקון, שהבדיקה תיעשה במועד הקצר ביותר מיום התייצבותו, ולא כפי שכתוב בחוק, בתוך חודש ימים, כיוון שתקופה זו איננה מעשית, ולכן צריך להחליף אותה" (הצעת חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 12), ד"כ מיום 2.8.00. הדגשות הוספו). בסופו של יום תיקון זה לא התקבל ודרישת המחוקק כי רשויות הגיוס ישלימו בדיקות ב"תוך חודש ימים" נותרה על כנה. יחד עם זאת, דומה כי הדעת לא הייתה נוחה ממעמדו של החייל בתקופת ביניים זו שבה הוא גויס, אך אין יודעים מה כושרו לשירות. לאור זאת, אין ניתן לומר כי לעניין חוק שירות ביטחון לחלוף המועד אין כל השפעה על מעמדו של המגויס מכוח סעיף 12. 54. כמובא לעיל, להשקפת הסנגוריה הצבאית הראשית גיוס לפי סעיף 12(א) הוא גיוס מותנה וקצוב לחודש ימים עם אפשרות הארכה. חלף המועד ולא הוארך, פוקע הגיוס וממעמד של חייל האדם שב למעמד של מלש"ב שניתן לקרוא לו להתייצב לבדיקות בהתאם לסעיף 5 ולסעיף 13 לחוק שירות ביטחון. כמובא לעיל, דחינו תזה זו. עמדנו לעיל על כך כי באין שחרור כדין המערער נותר חייל לעניין תחולת חוק השיפוט הצבאי, אך נוכח חלוף המועד על הרשות לשחררו מן השירות (הסיפא לפסקה 49 לעיל). מנגד, מקובלת עלינו גישת הסנגוריה הצבאית הראשית כי ניתן לשוב ולגייסו לפי חוק שירות ביטחון ב"דרך המלך" (סעיפים 5 ו-13 לחוק שירות ביטחון). תפישתנו זו מאזנת כראוי בין מכלול השיקולים הנוגדים העומדים ביסוד חוק שירות ביטחון בכלל וסעיף 12 לחוק זה בפרט. מטרתו של חוק שירות ביטחון היא להסדיר את גיוס החובה של כלל אזרחי ישראל. חשיבות מיוחדת נודעת לאפשרות המעשית באכיפתו של חוק זה ובהבטחת העובדה שכל אזרחי המדינה בגיל ובכושר המתאים ישאו באופן שוויוני בנטל. מנגד, מתוך הכרה בכך שגיוס לצבא טומן בחובו פגיעה בזכויות, רשויות הגיוס מצידן מחויבות לפעול על-פי חוק ולהבטיח כי רק אזרחים מתאימים בגילם שנקבע להם כושר לשירות יגויסו הלכה למעשה. מנקודת מבט רחבה יותר ניתן לומר כי התפישה שלפיה סעיף 12 נותן בידי הפוקד דרך נוספת לגיוס מלש"ב שאיננה שוללת את האפשרות לחזור ולגייסו בדרך המלך, עולה בקנה אחד עם הערכים החשובים של הבטחת זכויות הפרט, מחד גיסא; ועם הבטחת העקרונות החשובים של שלטון החוק, אכיפת החובה לשאת בנטל השירות הצבאי ועקרון השוויון, מאידך גיסא. בדיוננו בפסקה 49 לעיל, עמדנו על כך שבחלוף המועד ובאין הארכה נותר המגויס במעמד של חייל בלא כושר, לעניין תחולת חוק השיפוט הצבאי. רוצה לומר, כי הוא חייל שנתון למרות שלטונות הצבא, במובן זה שאין הוא יכול לעשות דין לעצמו ולהעדר מן השירות שלא ברשות. אף על פי כן על רשויות הגיוס חל איסור להחל באימונו בטרם נקבעה כשירותו לשירות. אם לא מילאה הרשות חובתה לבדוק את כושרו לשירות בפרק הזמן הקבוע בחוק ולא האריכה את המועד, היא מנועה כעת מלבצע את הבדיקות האמורות ועליה לפעול לשחרורו מן השירות ולהודיע לו כי הוא עשוי לשוב ולהיקרא לרישום, לבדיקות ולהתייצבות לשירות סדיר. שכן, לעניין חוק שירות ביטחון, עם חלוף התקופה הקבועה בסעיף 12(א) פוקעת, אפוא, אפשרות השלמת החיול בדרך זו. ברם, אם אדם עונה להגדרת "יוצא צבא" שבחוק שירות ביטחון, דהיינו הוא "אזרח ישראלי או תושב קבוע שמלאו לו שמונה עשרה שנים וטרם קיבל פטור משירות ביטחון מחמת גיל לפי סעיף 36א", ולא חרגו בעניינו מן התקופה המותרת לקריאה לפי סעיף 20(א) לחוק שירות ביטחון, ניתן לשוב ולקרוא לו בצו להתייצב לבדיקות לשם קביעת כושרו לשירות כאמור בסעיף 5 לחוק שירות ביטחון. מן הכלל אל הפרט 55. במקרה דנן, המערער פקד את לשכת הגיוס לראשונה ביום 20.12.99 ואז גויס לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. בו ביום החלה הרשות בבדיקות לקביעת כושרו, אולם הבדיקות לא הושלמו והוא נדרש להתייצב למחרת היום ב- 21.12.99. מכאן החל המערער בהעדרות נוספת ונעצר ב- 29.7.00. ממועד זה החל מנין חודש הימים שבמהלכו היה על רשות הגיוס להשלים את אשר החלה - קביעת כושרו של המערער לשירות, באותה תקופה נתון היה המערער במעצר למשך 51 ימים, ולאחר שנשפט ריצה עונש של שבעה חודשי מאסר בכליאה עד ליום 31.12.00. הרשות לא עמדה בחובתה להשלים את בדיקותיו או להאריך את המועד לצורך כך. ב- 1.1.01 היה עליו להתייצב, שכן הוא נותר במעמד של חייל לפי סעיף 12(א) שלא נקבע כושרו לשירות. באותו מעמד לא יכולה הייתה עדיין הרשות להפיק ממנו תועלת, אך הוא לא היה רשאי לעשות דין לעצמו ולהעדר מן השירות שלא ברשות שכן היה כפוף עדיין לחוק השיפוט הצבאי. נמצא שהמערער נעדר מן השירות מיום 1.1.01 ועד ליום 24.2.07. בדין קבעה, אפוא, הערכאה קמא כי מעמדו כחייל "לא השתנה עד שהוא פוטר באופן פורמאלי משירות ביטחון ביום 14.3.07", ולפיכך הוא ביצע עבֵרה של העדר מן השירות שלא ברשות עד ליום שבו נעצר - 24.2.07. הערעור על ההרשעה נדחה. השלמת פסק-הדין מסגרת ההליך 1. המערער, טור' X X הורשע לאחר שמיעת ראיות, בבית הדין הצבאי במחוז שיפוטי מטכ"ל בעבֵרה שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. הרשעתו נסבה על העדרות מן השירות שמשכה למעלה מ- 6 שנים, מיום 1/1/01 ועד ליום מעצרו ב- 24/2/07. בטרם נגזר עונשו של המערער הודיעו הצדדים כי הגיעו לכלל הסכמה באשר למידת העונש הראויה למערער (עמ' 86 לפרוטוקול בית הדין קמא מיום 29/7/2007). בית הדין קמא כיבד את עתירתם המשותפת של הצדדים וגזר על המערער ששה (6) חודשי מאסר בפועל שירוצו באורח חופף להפעלת ששה (6) חודשי מאסר מותנה, שהוטלו עליו בהליך קודם. אף באשר לדרך ריצוי העונש כיבד בית הדין המחוזי את עתירת הצדדים, כי חודשיים (2) ירוצו בכליאה ממשית והיתרה - ארבעה (4) חודשים ירוצו בדרך של עבודה צבאית. בנוסף, הושתו על המערער ששה (6) חודשי מאסר על תנאי למשך שנה לבל יעבור עבֵרה בניגוד לסעיפים 94 או 121 לחוק השיפוט הצבאי. במסגרת הסכמת הצדדים לעניין העונש ציין הסנגור כי: "אין בהסכמה זו לעניין העונש, כדי לוותר על זכותנו לערער על הכרעת הדין. אנו מצהירים, כי אם הנאשם, בסופו של הליך יורשע, הסכמתנו לעניין העונש תעמוד בתוקפה" (שם, שם). ואכן, ההגנה הגישה ערעור על הכרעת הדין. 2. ביום 14 בינואר 2010 דחינו את ערעור ההגנה על הכרעת הדין, תוך שהילוכנו בקביעת ההרשעה שונה באורח מהותי מזה שהנחה את הערכאה הדיונית. לפיכך, בטרם קמנו מכיסאנו הוספנו בשולי פסק הדין - "הקביעות שבפסק הדין, לצד חלוף הזמן, מצדיקים כי מידת העונש שנקבעה על ידי הערכאה הנכבדה קמא ואשר כללה מרכיב של כליאה ממשית - תיבחן על-ידנו... דא עקא, שאין לפנינו ערעור על מידת העונש, מטעם המערער... המערער מתבקש להודיע ... אם יפנה בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור לעניין העונש" (הדגשות כאן ולהלן הוספו אלא אם צוין אחרת - בית הדין הצבאי לערעורים). 3. בו ביום פנה המערער בבקשה להארכת מועד להגשת ערעור על מידת העונש. התביעה התנגדה להארכת המועד בציינה כי המערער "כבול" בהצהרתו לפני בית הדין המחוזי, שלפיה אף אם ערעורו על הכרעת הדין יידחה - הסכמתו לעניין העונש תעמוד בתוקפה. ביום 9 בפברואר 2010 נעתר נשיא בית הדין הצבאי לערעורים לבקשת ההגנה להאריך את המועד להגשת ערעור על מידת העונש לאור ה"נסיבות הייחודיות ביותר" (הדגשה במקור) של המקרה דנן. הוטעם, כי "חלק מרכזי מקו טיעון המערער והסנגוריה הצבאית הראשית באשר להכרעת הדין התקבל", ולפיכך, "פסק דינו של בית דין זה מהווה נסיבה חדשה. נסיבה חדשה ומהותית זו הוליכה את בית הדין לערעורים להחלטתו שבשולי פסק הדין". עוד נקבע כי- "יש ממש בטיעון התביעה, שלפיו בנסיבות העניין העונש שהוטל על המערער הוא מקל במיוחד, שכן נקבעה חפיפה מלאה של עונש המאסר המופעל והמוטל. מנגד, על רקע שינוי הקביעות שבהכרעת הדין של הערכאה קמא אין זה ראוי לראות במערער כמנוע מלתקוף את מידת העונש. על רקע זה יש לראות את החלטת בית הדין לערעורים, שלפיה נוכח השינוי מקביעות הערכאה הראשונה באשר לתשתית להרשעה, וכאשר המדובר בריצוי עונש של כליאה - אין זה ראוי לנעול שער בפני המערער להציג את טיעונו בפני ערכאת הערעור" (ב"ש 5/10 טור' X נ' התובע הצבאי הראשי (2010). הדגשות במקור). המערער הגיש אפוא נימוקיו לערעור על מידת העונש. בטרם נידרש לנימוקי הערעור נסקור בתמצית את הקביעות העובדתיות הצריכות לעניין. הקביעות העובדתיות 4. המערער יליד 18/11/79, עלה ארצה ביום 4/6/97 וקיבל אזרחות ישראלית מכוח שבות. ביום 18/11/97 כאשר מלאו למערער 18 שנים הוא היה אזרח מדינת ישראל. על-פי "חזקת הגילים" הקבועה בסעיף 2(2)(א) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, יש לראות במערער כמי שמלאו לו 18 שנים ביום 2/10/97. מכאן שהיה על רשויות הצבא להורות על התייצבותו לשירות סדיר בתוך 24 חודשים ממועד זה (סעיף 20(א)(1) לחוק שירות ביטחון), קרי עד ליום 2/10/99. בפסק הדין נמצא כי אין להתערב בקביעת בית הדין קמא שלפיה לא הוכח במידה הנדרשת בפלילים שצווי התייצבות "אישיים" לבדיקות לקביעת כושר לשירות, וצווי התייצבות לשירות ביטחון לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון נשלחו אל המערער או הגיעו אל כתובתו הרשומה במהלך התקופה המותרת לקריאה (כתובתו הרשומה הייתה בקרית גת - כתובת שלא שונתה על ידי המערער ברישומי מנהל האוכלוסין בתקופה האמורה). מכאן, כך נקבע, כי לא עלה בידי התביעה להוכיח שמסלול הקריאה האישי לשירות חייב את המערער. אף על פי כן, נקבע כי קמה למערער חובה חוקית להתייצב לבדיקות ולהתייצב לשירות ביטחון, מכוח צווי הפוקד הכלליים שפרשו את תחולתם עליו. למערער יוחסה חובת התייצבות לרישום ולבדיקות - ביום 6/12/98; וחובת התייצבות לשירות סדיר (לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון) - ביום 30/11/99. אמנם חובת ההתייצבות לשירות סדיר חורגת מיום 2/10/99 (תום 24 החודשים המותרים לקריאה מיום הגיעו לגיל 18), אולם הימנעות המערער מלהתייצב לרישום ולבדיקות במשך כשנה (מיום 6/12/98) מהווה "התנהגות רעה" שאין להביאה במניין תקופה זו (סעיף 20(ג) לחוק שירות ביטחון). למערער קמה חובה חוקית להתייצב, אפוא, לשירות ביטחון מכוח צו פוקד כללי ביום 30/11/99 בלא שנקבע כושרו לשירות לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון. 5. המערער התייצב בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20/12/99. עם התייצבותו הוא גויס (לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון) נעצר והועבר לבקו"ם לשם העמדתו לדין משמעתי. הוא הורשע ונגזרו עליו 28 ימי מחבוש מותנים. ביום זה החלו בבדיקות לקביעת כושרו לשירות, אך הבדיקות לא הושלמו. על הרשות היה להשלים את הבדיקות לקביעת כושרו בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו או להאריך תקופה זו על-ידי פוקד בדרגת אלוף משנה מ"טעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון). המערער נדרש להתייצב ביום המחרת, 21/12/99, אך שב ונעדר מן השירות. הוא נעצר ביום 29/7/00 ושהה במשך 51 ימים במעצר, בתקופה זו לא הושלמה קביעת כושרו לשירות. בגין העדרות זו הוא הורשע וריצה 156 ימי מאסר בפועל, עד ליום 31/12/00. העדרותו הנוכחית מן השירות החלה יום לאחר שחרורו ממתקן הכליאה ביום 1/1/01 ונמשכה, כאמור, עד ליום 24/2/07. 6. בפסק הדין קבענו כי תקופת שהותו של המערער במעצר היא תקופה שיש למנותה במניין חודש הימים לקביעת כושרו של המערער. מכאן שהרשות לא עמדה בחובתה לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון לקבוע את כושרו של המערער לשירות, שכן כושרו כאמור לא נקבע, והתקופה לא הוארכה, כמצוות המחוקק, על-ידי פוקד בדרגת אלוף-משנה, מטעמים מיוחדים שיירשמו. אף-על-פי-כן קבענו, שמעמדו של המערער נותר כחייל לעניין תחולת חוק השיפוט הצבאי, ומכאן שהוא לא היה רשאי לעשות דין לעצמו ולהעדר מן השירות עד למעצרו ביום 24/2/07. הוספנו כי מאחר שמדובר במי שהוא חייל בלא כושר לשירות צריכה הייתה הרשות לפעול לשחררו מן השירות עם חלוף התקופה המנויה בסעיף 12(א), ומשזו לא הוארכה. עם זאת צוין כי אפשרות גיוסו של המערער מחדש ב"דרך המלך" נותרה פתוחה בפני הרשות, ככל מלש"ב, בהתאם לסעיפים 5 ו-13 לחוק שירות ביטחון, בהנחה שהוא עונה להגדרת "יוצא צבא" שבחוק שירות ביטחון. 7. בסופו של יום, נקבע, אפוא, כי אין להתערב בקביעת הערכאה הנכבדה קמא שלפיה מעמדו של המערער כחייל "לא השתנה עד שהוא פוטר באופן פורמאלי משירות ביטחון ביום 14/3/07", וכי בדין הורשע בהעדר מן השירות שלא ברשות מיום 1/1/01 עד ליום מעצרו ביום 24/2/07. טיעוני הצדדים ערעור ההגנה 8. להשקפת הסנגור המלומד, עו"ד ניר דוד, אף כי הרשעת המערער נותרה על כנה דרכו של בית הדין לערעורים בקביעת הרשעת המערער "שונה באופן מהותי" מקביעותיו של בית הדין קמא. נטען כי לו היו קביעות בית הדין לערעורים עומדות לנגד ההגנה במועד עריכת הסדר הטיעון כי אז הייתה לכך "השלכה ברורה על מידת העונש". הסוגיות הנכבדות שהונחו לפתחו של בית הדין לערעורים כמו גם "המציאות המשפטית החדשה" שנוצרה בעקבות פסק הדין שומטות את הקרקע תחת הגיונו של הסדר הטיעון. הסנגור הוסיף לטעון כי יש להקל בעונשו של המערער אף לאור הזמן הרב שחלף למן מועד גזירת הדין בבית הדין קמא; לאור העובדה שמשפחתו של המערער התרחבה; לאור העובדה שאך לאחרונה נפצע המערער; ומפאת הצורך לתת משקל בכורה לשיקולי השיקום של המערער. מטעמים אלה במקובץ, עתר הסנגור כי כל תקופת המאסר בפועל תרוצה בדרך של עבודה צבאית. בדרך זו, סבר הסנגור יושג האיזון הראוי בין המציאות הנורמטיבית החדשה שיצרה הכרעת הדין לבין העונש הראוי למערער. עמדת התביעה הצבאית 9. התובע הצבאי המלומד, סרן אלון רווה, טען לפנינו כי עיון מעמיק בפסק דינו של בית הדין לערעורים בהשוואה להכרעת הדין של בית הדין קמא מעלה כי הקביעות המשפטיות ביחס לעניינו הקונקרטי של המערער נותרו על כנן. אמנם בית הדין לערעורים חידש הלכה באשר למעמדו של מי שכושרו לשירות לא נקבע בתוך תקופת חודש הימים הקבועה בחוק, בקבעו כי מעמדו נותר כחייל אך על הרשות לשחררו ולקרוא לו לשירות ב"דרך המלך", להבדיל מקביעת בית הדין המחוזי שלפיה יוותר מעמדו כחייל כל עוד לא שוחרר באופן פורמאלי מן השירות. אולם אף בקביעה זו אין כדי לשנות את מעמדו של המערער כחייל (כל עוד לא שוחרר מן הצבא) שחל עליו חוק השיפוט הצבאי ואשר עבר עבֵרה של העדר מן השירות. נטען כי לאור עקרון השוויון והצורך להיאבק בנגע ההשתמטות מתחייבת ענישה משמעותית הכוללת רכיב מאסר בפועל בכליאה ממשית. במישור הקונקרטי טען התובע שהמערער היה מודע לחובתו להתגייס אך הצהיר כי הוא אינו מעוניין לשרת בצבא (ראו ת/19 - ראיון פסיכוסוציאלי שנערך לו). המחדל שבאי קביעת כושרו של המערער לשירות, כך טען התובע, רובץ אף לפתחו של המערער שנמנע מלשתף פעולה עם הגורמים הרלבנטיים. באשר לתמהיל הענישה ציין התובע כי בהתחשב בכך שלחובת המערער עומד עונש מאסר מותנה שהופעל בחופף לעונשו בפסק דין זה; בכך שחלק הארי של עונש המאסר הוא לריצוי בדרך של עבודה צבאית; ובהתחשב בכך שהעונש הוטל במסגרת "הסדר טיעון", הרי שמדובר בעונש המקל באורח משמעותי עם המערער. להשקפת התביעה הקלה נוספת בעונשו של המערער עלולה לפגוע בשיקולי הרתעה כלפי המערער ושכמותו ואינה עולה בקנה אחד אף עם שיקולי ההלימה והגמול. לאור כל האמור, התביעה כי יש להותיר את העונש שנגזר על המערער בבית הדין קמא על כנו. העונש 10. בית הדין המחוזי מצא כי "ברגיל מוצדק היה להטיל על הנאשם עונש מאסר ממושך, שיהלום את חומרת המעשים", אלא שלאור נסיבותיו האישיות של המערער - מצבו המשפחתי והעובדה שפוטר משירות ביטחון לאחר שהותאם לו פרופיל 21, יש לכבד את עתירתם המשותפת של הצדדים. לפיכך, נגזרו על המערער, כזכור, ששה חודשי מאסר בפועל שירוצו בחופף להפעלת עונש מותנה בגין עבֵרה קודמת; חודשיים מתוכם בכליאה ממשית, וארבעה חודשים בדרך של עבודה צבאית. 11. גדר המחלוקת בעניין שלפנינו עניינו בדרך ריצוי עונש המאסר בפועל והאם כעתירת ההגנה ירוצה כולו בדרך של עבודה צבאית; או שמא כהשקפת התביעה יוותר כקביעת בית הדין קמא - חודשיים בכליאה ממשית וארבעה חודשים בדרך של עבודה צבאית. 12. הלכה מושרשת בפסיקת בית דין זה היא כי- "... מי שמבחירה ומדעת בוחר להשתמט מן החובה לשרת בצבא, ועושה כך על פני שנים, עד שחלוף הזמן עושה אותו בלתי מתאים לשירות, ראוי לעונש מכביד ..." (ע/113/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אלחזוב (2007); ע/113/08 טור' טטרואשוילי נ' התובע הצבאי הראשי (2008); ע/155/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' חמו (2007); ע/167/08 התובע הצבאי הראשי נ' טור' פליישר (2008)) בעניין אחר נקבע כי - "העובדה שהמערער עשה דין לעצמו שנים רבות, ובכלל זה במהלך תקופה ארוכה שבה משרתים בני גילו שרות קשה ותובעני בתקופת לחימה - אינה מאפשרת התייחסות סלחנית" (ע/58/03 טור' ניקמן נ' התובע הצבאי הראשי (2003)) 13. וכך, על משתמטים משירות ביטחון הוטלו ככלל עונשי מאסר בכליאה ממשית שנמשכו על פני חודשים ארוכים (ראו עניין ניקמן שם בגין העדרות שמשכה למעלה משש שנים הוטלו ארבעה-עשר חודשי מאסר בפועל בכליאה ממשית; עניין טטרואשוילי שבו על העדרות שמשכה שש שנים ושמונה חודשים הוטלו תשעה חודשי מאסר לריצוי בפועל בכליאה ממשית; עניין חמו שם הוחמר העונש בגין העדרות המתקרבת לשש שנים והועמד על ששה חודשי מאסר לריצוי בפועל בכליאה ממשית). 14. בבואנו לגזור את העונש הראוי למערער סברנו כי אין ניתן להתעלם ממכלול נסיבותיו הייחודיות של המקרה - חלקן במישור העקרוני וחלקן במישור האינדיבידואלי. במישור העקרוני, הציב המקרה דנן סוגיות משפטיות עקרוניות שעניינן הפרשנות הראויה לחוק שירות ביטחון ואשר נדרשה בהן הכרעה לאור יישום המדיניות הנוהגת על-ידי רשויות הגיוס. בפסק הדין הורחבה היריעה עת נדרש בית דין זה להכריע בטענות כבדות משקל שעניינן עמידתם של צווי הפוקד הכלליים במבחן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; שאלת מעמדו של מי שגויס לשירות ביטחון לפי סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון והרשות לא עמדה בחובתה לקבוע את כושרו לשירות במסגרת הזמן שנקבעה בחוק; כמו כן נדרש בית דין זה לסוגיה - האם תקופות שבהן נתון אדם במשמורת הצבא יבואו במניין חודש הימים הקבוע בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון שבמהלכו יש לקבוע את הכושר לשירות. לאחר דיון והכרעה מצאנו כי צווי הפוקד הכלליים עומדים בתנאי פסקת ההגבלה ומהווים אמצעי מידתי ומחויב המציאות ומשכך הקימו למערער חובה חוקית להתייצב לשירות ביטחון. כמו כן קבענו כי לאחר גיוסו מכוח סעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון היה המערער במעמד של חייל שחל עליו חוק השיפוט הצבאי וכי מעמדו כחייל לא השתנה עד אשר פוטר מן השירות באופן פורמאלי ומכאן שנעדר מן השירות במשך תקופה העולה על שש שנים. אף-על-פי-כן קבענו כי מן המועד שבו חלף חודש הימים שבמהלכו היה על רשויות הגיוס לקבוע את כושרו של המערער לשירות היה על הרשות לפעול לשחרורו. העדר מן השירות על-ידי מי שהוא חייל שלא נקבע כושרו לשירות ועל הרשות לשחררו מן השירות, מהווה נסיבה מקלה בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין. במקרים אלה אכן מתקהה במידת-מה העוקץ שבחומרת ההיעדרות הבלתי מורשית מהשירות. אף-על-פי-כן, מן העבר האחר, המישור העקרוני מחייב אותנו ליתן משקל ממשי לכך שבמעשיו של מי שחֵלֶף חובתו להתייצב לשירות ביטחון בוחר לעשות דין לעצמו ולחמוק מחובת השירות בצה"ל לאורך שנים, גלומה פגיעה מהותית בעקרון השוויון ובצורך להבטיח נשיאה שוויונית וצודקת בנטל השירות הצבאי. תופעת ההשתמטות משירות ביטחון היא רעה חולה המחייבת את בתי הדין הצבאיים להתייחס אליה במלוא החומרה הראויה, כבר נאמר לא אחת כי במדינת ישראל - "...צריכים כל בני החברה לתרום באופן שווה לביטחונה. המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען בטחון המדינה, גורם להפליה קשה, ולתחושת קיפוח עמוקה..." (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 530-531 (1998)). בפרשה אחרת צוין כי "אין לתת יד לגישה שלפיה רק מעטים ישאו בעול השירות, יתרמו ממיטב שנותיהם ואף יסכנו את חייהם, שעה שאחרים ימצאו דרכי מילוט שלא לשאת בנטל" (בג"ץ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הביטחון, פ"ד נד(2) 297, 303 (2000)). הקלה בעונשם של משתמטים משירות ביטחון אשר עושים לביתם במקום לתרום לביטחון המדינה, אינה מתיישבת עם הערכים היסודיים שעליהם מושתתת החברה במדינת ישראל. במישור האינדיבידואלי, ניצבים מן העבר האחד חלוף הזמן, מצבו המשפחתי של המערער, עובדת פיטוריו מן השירות לאחר שנקבע לו פרופיל 21 ומצבו הרפואי. ברם מן העבר האחר, יש ליתן משקל ממשי לכך שהמערער במעשיו ובהתנהגותו ניער חוצנו מן הצבא ומחובתו הבסיסית כאזרח במדינת ישראל, ומטעמים תועלתניים שב וחמק מן השירות בכל בהזדמנות שנקרתה בדרכו. המערער היה מודע בפועל לחובתו להתגייס לשירות ביטחון; ואף-על-פי-כן גמלה בלבו החלטה שלא לשרת בצבא משום שהליך הגיוס החל להשקפתו ב"רגל שמאל" (עמ' 32, ש' 9 בפרוטוקול הדיון מיום 12/6/07 בבית הדין קמא) והוא שב והצהיר במילים ובמעשים כי אינו מעוניין לשרת בצבא. 15. באיזון בין מכלול השיקולים הללו סברנו כי העונש שנגזר על המערער בבית הדין קמא מתון ביותר, וכי חרף מכלול היבטי הקולא וחלוף הזמן אין להתערב בו. אין ניתן לאפשר הקלה נוספת בעונשו של המערער מעבר לרף הענישה המקל שהוא מגלם. העונש שנגזר על המערער בבית הדין קמא יוותר על כנו. ששת חודשי מאסר ירוצו על-ידי המערער בחופף להפעלת עונש המאסר המותנה שהוטל עליו בתיק בתיק מט/331/00. מתוך עונש המאסר חודשיים ירוצו בכליאה ממשית וארבעת חודשי המאסר הנותרים ירוצו בדרך של עבודה צבאית. 16. בטרם גזירת הדין חזרנו והפננו את המערער לרמ"ד גחל"ת ושיקום לצורך קבלת חוות דעתה בעניין מידת התאמת המערער לריצוי עונשו בדרך של עבודות צבאיות. כעולה מחוות הדעת אין מניעה כי המערער ירצה את עונשו בעבודה צבאית תוך קבלת היתר לעבודה פרטית. התביעה לא הסתייגה מכך. בכפוף לכך שעבודתו הפרטית של המערער לא תפגע באופן ריצוי העבודה הצבאית, אין מניעה לכך. המערער ירצה תחילה את עונש המאסר בפועל בכליאה ממשית ולאחריו ברצף, את עונש המאסר בעבודות צבאיות, שירוצה בבסיס מזון בצריפין, בתנאים המוצעים על-ידי רמ"ד גחל"ת ושיקום. יתר רכיבי הענישה שהוטלו על המערער בבית הדין קמא יוותרו בעינם. המערער יתייצב בבס"כ XXX ביום 2/5/2010 בשעה 9:00 לתחילת ריצוי עונשו. משפט צבאיצוויםצבא