א. מבוא 1. התובעות והנתבעים הינם אחים. ב-5.12.1995 אמם הלכה לבית עולמה. ב-18.12.1995 חתמו התובעות 3-1, הנתבעת 5 והאחות שושנה דלל על תצהירי הסתלקות מעיזבון האם לטובת הנתבעים 3-1. ב-3.4.1996 ניתן צו ירושה המצהיר על הנתבעים 4-1 כיורשי המנוחה. ב-11.8.1996 נרשמו הנתבעים 4-1 במרשם המקרקעין, מכוח צו הירושה, כבעלים של הזכויות בדירה הידועה כגוש 6945, חלקה 59/14. 2. בדירה מתגוררים הנתבעים 2 ו-5. ב-25.12.1996 הגישה הנתבעת 5 תביעה כנגד הנתבעים 4-1 לחייבם לאפשר לה להתגורר בדירה ללא תמורה, לחלופין להורות על ביטול תצהיר ההסתלקות שחתמה, ולחלופי חלופין להצהיר על היותה דיירת מוגנת. הנתבעת 5 הינה בת 47, רווקה וכבדת שמיעה. הנתבעת 5 התגוררה בדירה מאז 1976 וטיפלה באם עד לפטירתה. עמה התגורר בדירה מ-1976 גם אחיה - הנתבע 2. 3. בתביעה זו הגיעו הצדדים להסכם פשרה, שהנתבעת 5 תקבל 3/27 מפדיון מכירת הדירה, הדירה תימכר כפנויה, ומ-13.10.1997 ישלמו הנתבעים 2 ו-5 דמי שכירות בגין השימוש לנתבעים 1 ו-3 לפי חלקם. כן נקבע מועד לפינוי הדירה. להסכם הפשרה ניתן תוקף של פסק-דין ב-13.10.1997. 4. ב-28.10.1997 הגישו התובעות 3-1, שלא היו צד להליך, את תביעתן. נטען בתביעה: (א) הנתבע 1 איים על התובעות שיחתמו על תצהירי ההסתלקות מהעיזבון (סעיפים 3(ו)-(ז) לכתבי-התביעה). (ב) התובעות 3-1 הסתלקו מהעיזבון לאחר שהנתבעים 1 ו-3 התחייבו על-פה שהנתבעים 2 ו-5 ימשיכו להתגורר בדירה עד שיינשאו או עד לאריכות ימיהם ללא תשלום (סעיפים 3(ט)-(יא) לכתבי-התביעה ועמ' 4 לפרוטוקול שורות 14-15). (ג) ההתחייבות הופרה. נדרש פינוי הנתבעים 2 ו-5, ובהסכם הפשרה מ-13.10.1997 הוסכם על מכירת הדירה כפנויה, על פינוי הנתבעים 2 ו-5 ועל תשלום דמי שכירות לתקופה של כ-16 חודש. התובעות זכאיות לסעדים של השבה על-פי דיני הירושה וחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (סעיפים 7, 8(ב) ו-9(ב) לכתב-התביעה). 5. הנתבעים 2, 4 ו-5 השאירו את ההכרעה לשיקול-דעת בית-המשפט. הנתבע 3 הגיש תצהיר עדות ראשית אולם נמנע מלבוא להיחקר על תצהירו. עיקר המחלוקת נטושה בין התובעות 3-1 לבין הנתבע 1. ב. הסתלקות יורש מזכותו בעיזבון - היבטים משפטיים 6. חוק הירושה, תשכ"ה-1965 מכיר בשתי דרכים שבהן יכול יורש להעביר לאחר את זכויותיו: (א) הסתלקות מזכות בעיזבון לפי סעיף 6 לחוק. במסלול זה נשלל למפרע מעמד היורש מן היורש שהסתלק. (ב) העברה לפי סעיף 7 לחוק. דרך זו מקנה לנעבר את הזכויות המגיעות ליורש בעת חלוקת העיזבון ואינה שוללת מעמד של יורש מן היורש המקורי. ראו: ע"א 1393/92 קזצ'קוב הבל נ' קזצ'קוב [1]; ע"א 601/88 עיזבון רודה ז"ל נ' שרייבר [2]. 7. פעולת ההסתלקות (סעיף 6 לחוק הירושה) היא פעולה משפטית חד-צדדית. האדם שלטובתו נעשתה ההסתלקות מקבל את זכותו הודות ליורש שהסתלק, אך לא ממנו, אלא במישרין מן המוריש - רכישה מחמת מיתה. רכישה כזו היא על-פי סעיף 1 לחוק הירושה, המורה "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". לצורך ביצוע ההסתלקות אין צורך בהסכמת האדם שלטובתו נעשתה ההסתלקות. אותו אדם רשאי לוותר מצדו על הירושה לפי הדין המסדיר הסתלקות יורש. ההסתלקות נעשית על-ידי הגשת תצהיר לבית-המשפט (ראו: תקנה 16(ב) לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998). 8. הסתלקות יכולה להיות בתמורה וגם ללא תמורה. בע"א 4372/91 סיטין נ' סיטין [3] הדגיש השופט שמגר: "הגישה, לפיה עצם קבלת תמורה עבור ההסתלקות אינה מונעת סיווג הפעולה כהסתלקות, עולה גם מפסק-הדין המנחה בד"נ 43/74 מוניץ נ' דקלו, פ"ד ל(1) 242". 9. הסתלקות מזכות בעיזבון אפשרית עד לחלוקת העיזבון (ראו: סעיף 6(א) לחוק). כאשר ההסתלקות נעשתה לאחר מתן צו ירושה ובטרם חולק העיזבון יש לפנות ולתקן את צו הירושה. 10. הסתלקות על-תנאי - בטלה. הסתלקות תהיה על-תנאי כאשר היא תלויה בתנאי שאפשר שיבוא ואפשר שלא יבוא. לעניין הוראה זו, המעוגנת בסעיף 6(ד) לחוק הירושה, מוסבר בהצעת חוק הירושה מתשי"ב: "הוראה זו מבוססת על ע"א 85/49 ברינקר נ' בורשטיין פ"ד ה 306. הוראות דומות נמצאות בחוקים רבים כגון שוויצריה, איטליה וגרמניה. התוצאות של הויתור דורשות שבו ברגע שהוגשה הודעת הויתור יהיה ברור מיד ולחלוטין אם אמנם הסתלק המוותר מן הירושה". 11. באשר למועד השתכללות ההסתלקות פסק השופט חיים כהן בע"א 639/69 שלכטר נ' חרש [4]: "משהגיש היורש הודעת הסתלקותו כדין, שוב אינו יורש עוד - ואין נפקא מינה שטרם ניתן צו ירושה או שההסתלקות לא אושרה ע"י בית-המשפט (לפי החוק אין צורך באישור כזה) או שהעזבון טרם עומד לחלוקה". 12. פקודת הירושה המנדטורית לא קבעה הוראות המאפשרות ליורש להסתלק מחלקו בעיזבון. על-אף זאת נהגו בתי-המשפט להכיר בתוקפה של הסתלקות כזו כאשר היא נעשתה באופן מוחלט ללא כל תנאי כך שחלקו של היורש המסתלק נותר בעיזבון והתחלק בין כלל היורשים: ראו: ע"א 85/49 ברניקר נ' בורשטיין [5], בעמ' 309; ע"א 4307/91 עזבון אלחנא ז"ל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים [6]. חוק הירושה חולל שינוי בדין הקודם במובן זה, שלפי סעיף 6(ב) לחוק ניתן מעתה להסתלק מחלקו של יורש בעיזבון לטובת בן-זוג או לטובת ילדו או אחיו של המוריש. 13. הסתלקות של יורש מנכס מסוים אינה אפשרית. בע"א 834/75 זיק נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 665 אמר השופט לנדוי: "עדיין קובע סעיף 6(א) שהיורש רשאי להסתלק מחלקו בעזבון כולו או מקצתו. .. וחלקו בעזבון הוא בעליל רק החלק שעבר אל היורש מכוח סעיף 1 של החוק כלומר חלקו בכלל העזבון ולא חלקו בנכס מסויים". עד לחלוקת העיזבון אין ליורש אלא חלק בלתי מסוים בעיזבון. הסתלקות מנכס מסוים, אם אחרי חלוקת העיזבון יגיע הנכס לידי היורש, הינה הסתלקות על-תנאי, שסעיף 6(ד) לחוק הירושה אוסר עליה במפורש. ג. תצהירי ההסתלקות - טענת פגם ברצון היורשים שהסתלקו מהעיזבון 14. הסתלקות נחשבת כפעולה משפטית חד-צדדית ובאה בגדרה של פעולה שאינה בבחינת חוזה המנויה בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). הוראת סעיף 6 לחוק הירושה אינה מונעת את בדיקת תוקפה של הסתלקות לפי הדין המהותי. סעיף 61(ב) לחוק החוזים מאפשר את התפשטות הנורמות החוזיות גם על ענפיו האחרים של המשפט הפרטי, ודיני הירושה בכללם. היינו, פגמים ברצון המסתלק ייבדקו על-פי הוראות חוק החוזים. השוו רע"א 5103/95 דשת נ' אליהו [8]. 15. סעיף 17 לחוק החוזים הדן בכפייה יחול גם על התחייבות חד-צדדית דרך הצינור של 61(ב) לחוק החוזים. בע"א 784/81 שפיר נ' אפל [9], בעמ' 153 אמרה השופטת שטרסברג-כהן: "נראה לי שמושג הכפיה הוא בעל משמעות דומה בקטגוריות של התחייבות חד- צדדית וחוזה דו-צדדי. סעיף 62 (ב) לחוק קובע: כי הוראות החוק יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחוייבים גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה". 16. טענת הכפייה נטענה בכתב-התביעה בלשון רפה ואינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענת התובעות בדבר התניה מוסכמת. בסעיף 3(יא) לכתב-התביעה נאמר: "התובעות... בעקבות ההסברים ההתחייבויות וההסכמים הבינו כי התנאי שהתנו מקובל וכי הנתבעים מס' 2 ו-5 ישארו לגור בדירה עד לאריכות ימיהם חינם אין כסף, והנתבעת מס' 5 ביחד עם התובעות חתמו על כתב ההסתלקות, והויתור כפוף לביצוע ההתחייבות האמורה לעיל". 17. התובעים גם לא הרימו את נטל ההוכחה ולא הוכיחו שתצהירי ההסתלקות, שנחתמו בפני עורך-דין, היו נגועים בכפייה. התובעת 1 העידה בעמ' 15 לפרוטוקול: "אני הייתי הראשונה שחתמתי על התצהיר כי אני האמנתי בו... עם הילדה [התובעת 2 - י' ג']. אמרתי לה לחתום... מה שהוא [הנתבע 1 - י' ג'] מבטיח זה כמו אבא". התובעת 3 העידה בעמ' 17-16 לפרוטוקול: "עלי לא איימו בגלל שאני הייתי במצב לא טוב ולא הייתי בכל הויכוחים... העורך-דין הסביר לנו מה אני עושה וחתמתי... אני חתמתי על התצהיר כי רציתי שיפה תשאר בדירה כל החיים". התובעת 2 העידה בעמ' 10-9 לפרוטוקול: "עו"ד יצחקי נכח בפגישה אבל לא במריבות. לא רבנו באותו יום אלא בשישי-שבת. חתמנו על התצהירים של ההסתלקות ביום שני. ביום שני כשחתמנו עוה"ד נכח... אף אחד לא איים בנוכחות עוה"ד". עוד ראה עדות עורך-דין עזרא יצחקי שאימת את תצהירי ההסתלקות (עמ' 26-23 לפרוטוקול). הובהר גם שהנתבעת 4 נכחה במעמד החתימה אולם לא חתמה על תצהיר ההסתלקות (עמ' 17 לפרוטוקול). 18. זאת ועוד, טענת הכפייה אינה יכולה להועיל לתובעות עקב כך שלא ניתנה הודעת ביטול תוך זמן סביר. תצהירי ההסתלקות נחתמו ב-18.12.1995, והודעת הביטול בדרך של הגשת התביעה ניתנה רק כעבור שנתיים ב-28.10.1997, לאחר שהנתבעת 5 הגיעה עם הנתבעים להסדר פשרה בתביעה שהגישה נגדם ב-25.12.1996. התובעות אף היו מודעות לתביעת הנתבעת 5, ואף נכחו בחלק מהדיונים. על-פי גישת המחוקק הישראלי, חוזה שנכרת בכפייה אינו בטל מעיקרו אלא ניתן לביטול. לאור סעיף 20 לחוק החוזים, ביטול חוזה יהיה בהודעה לצד השני תוך זמן סביר לאחר שפסקה הכפייה. בע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד [10], בעמ' 83 נפסק: "המערער לא הצביע על קיומן של נסיבות, אשר היה בהן כדי ליתן הסבר להשתהות כה ארוכה מצידו בעמידה על זכויותיו. לפיכך, אין מנוס מן הקביעה כי במקרה שלפנינו החוזה לא בוטל תוך זמן סביר מיום שנודע למערער שהכפיה פסקה". ראו גם ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ [11]. 19. לא הוכחה טענת פגם ברצון היורשים, שחתמו על תצהירי ההסתלקות. ד. טענת הסתלקות על-תנאי והתחייבות הנתבעים 1 ו-3 20. תצהירי ההסתלקות מהעיזבון (ת/1, ת/2, ת/3) נוסחו בצורה החלטית ללא שום תלות בתנאי שאפשר שיבוא ואפשר שלא יבוא. בתצהיר ההסתלקות נאמר: "אני מוותרת על חלקי וזכויותי בעזבון אמי המנוחה לטובת שלושת אחי... ומסתלקת כליל מעזבון אמי ז"ל לטובת שלושת אחי הנ"ל". 21. בתצהיר ההסתלקות עצמו אין כל רמז לתנאי. 22. בהסתלקות ניתנה הודעה על פרישה של התובעות ממעגל היורשים. מידת ההסתלקות הייתה של פרישה מוחלטת. 23. על-פי התשתית הראייתית שהונחה בפני בית-המשפט, ניתן לקבוע שהייתה התחייבות מוקדמת של הנתבעים 1 ו-3 לאפשר לנתבעים 2 ו-5 להמשיך להתגורר בדירה כל ימי חייהם או עד שיתחתנו. לאחר שניתנה התחייבות זו על-פה, חתמו התובעות 3-1 במועד מאוחר יותר על תצהירי ההסתלקות ללא כל תנאי. 24. קביעה עובדתית זו מבוססת על הראיות האלה: (א) התובעת 2 העידה: "עובדיה, דוד ויהושע הבטיחו שיפה ויהושע ישארו בדירה כמו שהמנוחה אמרה... התנאי היה של כולם לא לחתום לעובדיה. אם הוא יוציא את יפה מהדירה אנחנו לא נחתום. הוא אמר שהוא לא יוציא אותה... בעל פה... התנאי שיפה תגור בדירה עד שהיא תתחתן או עד שהיא תמות, אחד מהשניים. זה היה התנאי היחידי. התנאי היה שגם יפה וגם יהושע יתגוררו בדירה. אמי אמרה שאוי למי שיוציא את יפה ויהושע מהדירה. אמרנו בעל-פה שיפה ויהושע ישארו להתגורר בדירה, כיבדנו את רצון המנוחה. אני נתתי את חלקי בדירה... בתנאי שעובדיה לא יגיד ליפה אחרי כמה חודשים שתשלם שכר-דירה... עובדיה אמר שאף אחד לא יוציא את יפה מהדירה" (עמ' 10-8 לפרוטוקול). (ב) התובעת 1 העידה: "דאגתי ליפה כי היא לא שומעת ורווקה ואני רוצה לדאוג לה למקום מגורים. עובדיה הבטיח לי כי אם אני מוותרת יפה ושייקה ימשיכו להתגורר בדירה הזו עד שימותו או יתחתנו. ברגע שהוא מפר את ההסכם אני רוצה את חלקי... אמא בקשה לפני שהיא נפטרה לא להוציא את יפה ושייקה [מדירת העיזבון - י' ג'] עד שיתחתנו. כל עוד יפה גרה עם אמא עד גיל 45 אז היא תמשיך להתגורר בבית... אני ביקשתי כי יפה ושייקה ישארו בדירה, ועובדיה ודוד שניהם [הנתבעים 1 ו-3 - י' ג'] אמרו לי שיפה ושייקה לא יצאו מהדירה עד שהם יתחתנו" (עמ' 16-13 לפרוטוקול). (ג) התובעת 3 העידה: "אני שמעתי שהיא [האם המנוחה - י' ג'] אמרה שהבית יהיה ליפה ושייקה שישארו לגור בדירה. כי היא שמרה עליה כל הזמן ויפה איימה שהיא תצא מהבית ותלך לגור בדירה שלה... דוד ועובדיה הבטיחו לרותי כי שייקה ויפה ישארו בדירה, עובדיה אמר ככה אני כמו אבא אני אשאר בלי פתק ודוד אמר שהוא יחתוך את הצוואר אם הוא יוציא את יפה ושייקה מהבית. אני שמעתי באוזניים שלי מדוד ועובדיה [הנתבעים 1 ו-3 - י' ג'] עורך הדין בא אחרי... במהלך השבעה". (ד) תצהירי ההסתלקות ניתנו לטובת הנתבעים 3-1. הנתבע 2 השאיר את ההכרעה לשיקול-דעת בית-המשפט. הנתבע 3 לא בא להיחקר על תצהירו. (ה) בהמ' 60121/97 העיד הנתבע 1: "לא היתה שום הבטחה לאף אחת ממני שיהיה מגורים לנתבע 2 או נתבע 5" (עמ' 1 שורה 26 לפרוטוקול מ-15.9.1998). הנתבע 1 התייצב לעדות פעם נוספת במהלך המשפט ב-22.4.1999, ובעדותו בעמ' 19, שורות 11-9, העיד: "היתה דרישה למגורים ליפה בלבד. צמצמתי את זה לשנת האבל ויחד עם זה באותה תקופה מסתיים התשלום של המשכנתא שלה". הנתבע 1 בסעיף 18 לתצהירו הצהיר: "לא הובטח למי מהתובעות דבר, וחצי דבר תמורת הסתלקותן מהירושה", ואילו בעדותו בעמ' 20-19 לפרוטוקול העיד: "הילדה [התובעת 2 - י' ג'] ביקשה את הזהב... [נכס העיזבון - י' ג']. הילדה קיבלה את הזהב. זה היה התנאי שלה לחתימה". (ו) עדויות התובעות 3-1 תומכות זו בזו ומהימנות על בית-המשפט, ואין בית-המשפט מקבל את גירסת הנתבע 1. בעניין זה השאיר הנתבע 1 בעדותו רושם לא מהימן. העיזבון אינו משופע בנכסים. הנכס העיקרי הוא דירת המגורים. התובעות 3-1 נשואות ומטופלות בילדים. לא הייתה כל סיבה שיוותרו על מלוא חלקן בעיזבון אלא כיוון שחפצו לקיים את רצון אמם המנוחה, שביקשה לאפשר לנתבעים 2 ו-5 להמשיך להתגורר בדירת העיזבון. ההסתלקות מהעיזבון נעשתה לאחר שהתקבלה התחייבות הנתבעים 1 ו-3 לאפשר לנתבעים 2 ו-5 להתגורר בדירה עד אחרית ימיהם או עד שיתחתנו. 25. התחייבות זו שניתנה על-ידי הנתבעים 1 ו-3 לתובעות 3-1 הופרה. הנתבעים 1 ו-3 דרשו את פינוי הדירה ותשלום דמי שימוש לאחר שנחתמו תצהירי ההסתלקות, לאחר שניתן צו ירושה שעל-פיו הוגדל חלקם של הנתבעים 3-1 בעיזבון ונרשמו הזכויות במרשם המקרקעין. 26. התובעות 3-1 אינן יכולות לדרוש את קיום ההתחייבות בעניין מגורי הנתבעים 2 ו-5, באשר הנתבעים 2 ו-5 חתמו "בכובע" של יורשים על הסדר פשרה עם הנתבעים 1 ו-3 לפינוי הדירה, לתשלום דמי שכירות וחלוקת פדיון המכירה. הסדר פשרה זה קיבל תוקף של פסק-דין בתביעת הנתבעת 5 בכובעה כ"יורשת" בעניין תוקף הסתלקותה מהזכות בעיזבון. 27. משהופרה ההתחייבות, ולא ניתן עוד לאוכפה - עומדת לדיון השאלה אם זכאיות התובעות 3-1 להשבה על-פי חוק המתנה, תשכ"ח-1968 או על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. 28. עוד נעיר, לנתבעים 2 ו-5 שני כובעים: האחד כיורשים והשני כמוטבים בהסכם שנכרת על-פה בין התובעות 3-1 (הנושים) לנתבעים 1 ו-3 (החייבים). גם אם נצא מנקודת הנחה שמוטב בחוזה לטובת צד שלישי אינו יכול למכור את הזכות אלא לאוכפה באשר יש הבדל בין מוטב בחוזה לטובת צד שלישי לבין נמחה בהמחאת זכות, הרי הנתבעים 2 ו-5 היו רשאים כדין להתקשר בהסכם הפשרה עם הנתבעים 1 ו-3 בכובע של יורשים ולזנוח את זכותם כמוטבים. עם זאת, משהופר ההסכם בין התובעות 3-1 לבין הנתבעים 1 ו-3 (ההסכם לטובת צד ג') ואינו עוד בר-אכיפה עקב התקשרות חוזית אחרת בין הנתבעים 1 ו-3 לבין הנתבעים 2 ו-5 (הסכם הפשרה) - קמה ועולה לדיון שאלת יישום סעד ההשבה, שנתבע בסעיף 9(ב) לכתב-התביעה. ה. אי-תחולת חוק המתנה על פעולה משפטית של הסתלקות מזכות בעיזבון 29. חוק הירושה אינו מזכיר במפורש את האפשרות של חזרה מן ההסתלקות. אין מדובר בלאקונה אלא בהסדר שלילי. לעניין זה מבהיר המחוקק בהצעת החוק מתשי"ב, בעמ' 46: "בהצעתנו אין גם הוראה השוללת את האפשרות לחזור מן הויתור... בחוק המוצע אין קשר כזה, ואין מקום להניח שאדם יוכל לחזור בו מהודעה בכתב שמסר לידי ביהמ"ש ושאינה יכולה להיות תלויה בתנאי. לפיכך, לא ראינו צורך בהוראה מיוחדת לשלילת זכות החזרה". פרופ' שילה בספרו פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 [15], בעמ' 87 סבור אף הוא: "לדעתנו, אין אדם יכול לחזור בו מהסתלקותו. עם הסתלקותו, הוא חדל להיות בעל מעמד לעניין אותו עיזבון, ואין לטעון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. זה לדעתנו, המצב המשפטי לנוכח חוק הירושה, שאיננו מזכיר את אפשרות החזרה מן החזרה". 30. על-פי סעיף 6(ב) לחוק הירושה, המסתלק איבד מעמדו כיורש ורואים אותו כאילו לא היה יורש מלכתחילה. לעניין זה מדגיש פרופ' ג' טדסקי במאמרו "ויתור על הירושה וחליפות" [16], בעמ' 9: "ההסתלקות לטובת הזולת היא ויתור, מעשה חד צדדי של המוותר ואינה העברה. האדם שלטובתו נעשתה ההסתלקות יקבל את זכותו הודות למוותר אך לא ממנו. יקבל אותה במישרין מן המוריש וירכוש אותה כ'ירושה מחמת מיתה'". אם למדנו שההסתלקות על-פי דיני הירושה אינה בגדר העברה, הרי ממילא לא ניתן לפנות לחוק המתנה שדן בהעברה ללא תמורה. התפיסה בחוק הירושה היא שעם עשיית ההסתלקות נעקר היורש מן הירושה, ולפיכך קיימת הבחנה בחוק הירושה בין הוראת סעיף 6 (הסתלקות מזכות בעיזבון) לבין ההוראה בסעיף 7 לחוק הירושה (העברת חלק בעיזבון). מסתלק מרגע הסתלקותו חדל להיות יורש. לעומתו, יורש המעביר את זכותו לאחר נשאר במעמד יורש. חוק המתנה אינו מתאים ליישום גם מהסיבה שפעולת ההסתלקות משתכללת עם הגשת הודעת ההסתלקות. ראו ע"א 639/69 הנ"ל [4]. משהשתכללה פעולת ההסתלקות לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורה ולאפשר חזרה מן ההסתלקות כדוגמת ההסדר של התחייבות לתת מתנה הקבוע בחוק המתנה. חזקה על פעולה משפטית שהיא בלתי הדירה החל מן השעה שבה שוכללה הפעולה. 31. אמנם, נפסק בע"א 177/62 תומא נ' מעלוף [12] שניתן לחזור מהסתלקות, אולם פסק-דין זה ניתן לפני חקיקת חוק הירושה. לפני כניסת חוק הירושה לתוקפו הכירו בתי- המשפט באפשרות יורש להסתלק מחלקו בעיזבון אף שלא נמצא לכך הסדר מפורש בחוק. לפיכך היה יכול בית-המשפט של ירושה לפתח הלכה זו, שנקבעה ללא הוראת חוק, ולקבוע שגם המסתלק יכול לחזור בו מההסתלקות. ראו מאמרו של א' וולף "הסתלקות יורש מחלקו בעזבון מורישו" [17]. 32. עובר לחקיקת חוק הירושה הביע המחוקק את דעתו במפורש בהצעת חוק הירושה, שהמדובר בהסדר שלילי ולא בלאקונה. מגמת חוק הירושה כפי שהובאה בהצעת החוק בעמ' 46 היא: "התוצאות של הויתור דורשות שבו ברגע, שהוגשה הודעת הויתור, יהיה ברור מיד ולחלוטין אם אמנם מסתלק המוותר מהירושה". הכרה בזכות לחזור מהסתלקות עלולה להביא לכך שיתרבו ההליכים לביטול צווי ירושה וצווי קיום צוואה. יש לפרש את פעולת ההסתלקות בדיני הירושה כפעולה שמטבעה יש בה ויתור על זכות החזרה. הצורך להבהיר מיד ולחלוטין את הדבר, בטרם מתן צווי ירושה, הביאה את המחוקק גם לקבוע בסעיף 6(ד) לחוק הירושה, שהסתלקות על-תנאי - בטלה. 33. זאת ועוד, בענייננו מדובר בהסתלקות כנגד תמורה, באשר התמורה שקיבלו התובעות 3-1 הייתה התחייבות הנתבעים 1 ו-3 לאפשר לנתבעים 2 ו-5 להתגורר בדירה עד אחרית ימיהם או עד שיינשאו. משניתנה התמורה אין תחולה לחוק המתנה. בענייננו אין תחולה גם לחוק המתנה, באשר הנתבעים 1 ו-3 שינו את מצבם לרעה בהסתמך על ההסתלקות, באשר התקשרו בהסדר פשרה עם הנתבעים 2 ו-5. 34. התוצאה היא שמבחינת מבנה ההסתלקות בחוק הירושה - מדובר בהסדר שלילי שאינו מאפשר חזרה מהסתלקות, ולפיכך אין תחולה לחוק המתנה. ו. הסתלקות מזכות בעיזבון וחוק עשיית עושר ולא במשפט 35. דיני הירושה הם מערכת הכללים המסדירה חלוקת עיזבון בין היורשים. תפקידם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הוא משני ונועד למלא שתי מטרות: (א) השבת נכסי העיזבון שחולקו ליורשים בניגוד לדיני הירושה. (ב) התמודדות עם מצבים של הפרת כללי תחרות בין יורשים. דיני עשיית עושר מהווים מכשיר להשלמת דיני הירושה. אין הם כופרים בזכאות היורש אלא מאפשרים להגיב בצורה ראויה על הדרך הבלתי נאותה שבה נרכשה זכאות זו. 36. גם בעניין ההסתלקות של התובעות 3-1, שהייתה תמורה להתחייבות של הנתבעים 3-1 ומהווה "טובת הנאה אחרת", ניתן להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט, במיוחד כאשר ההתחייבות הופרה ולא ניתן לאוכפה מהטעמים שפורטו בסעיפים 29-25 לפסק-הדין. 37. הנתבעים 1 ו-3 התעשרו שלא כדין בשיעור חלקן המקורי של התובעות 1 ו-3 בעיזבון. על-פי דיני הירושה, לא ניתן להורות על השבה בדרך של ביטול תצהיר ההסתלקות ותיקון צו הירושה (ההשבה בעין בלתי אפשרית כהגדרת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט), אולם ניתן להורות על השבה כספית של התמורה להתחייבות שהופרה ולא ניתן לאוכפה (טובת ההנאה לה זכו הנתבעים 1 ו-3), על-פי סעיף 1 סיפה לחוק עשית עושר ולא במשפט, בדרך של חיוב הנתבעים 3-1, לשלם לכל אחת מהתובעות 3-1 שווי כספי של 3/27 מהעיזבון במועד המימוש, לרבות שווי כספי של 3/27 מהדירה, שהינה נכס עיזבון, וזאת במועד מימושה. לעניין ההשבה כללנו גם את הנתבע 2. דין דומה יחול גם על ההסתלקות לטובת הנתבע 2, שניתנה באותו הדבק של הדברים, וזאת באשר הנתבע 2 השאיר את ההכרעה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. 38. לעניין דיני עשיית עושר ולא במשפט אומר השופט ברק בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [13]: "דיני עשית עושר ולא במשפט חלים בין אם יש חוזה בין הצדדים ובין אם אין חוזה בין הצדדים. בין אם החוזה שבין הצדדים קיים ועומד ובין אם החוזה שבין הצדדים בוטל. ...הקטגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות, ולעולם אינן שוקטות על השמרים". עוד הוסיף השופט ברק בעניין אדרס הנ"ל [13], בעמ' 273: "הקטגוריות שהוכרו בעבר אינן הקטגוריות היחידות. העקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים בהם קיימת התעשרות שלא כדין... יש להורות על השבה מקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה... אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל". לעניין דיני עשית עושר ולא במשפט, ראו גם ע"א 2374/97 ווזאנה נ' רשות הדואר [14]. 39. התעשרות הנתבעים 1 ו-3 הייתה בלתי צודקת ועל חשבון התובעות 1-3. ההתעשרות היא על חשבון התובעות 3-1 בעצם העובדה שנפגעה זכותן לממש את החוזה לטובת צד שלישי בעניין מגורי הנתבעים 2 ו-5 בדירה לכל ימי חייהם או עד לנישואיהם. משהופר החוזה לטובת צד שלישי, ולא ניתן לאוכפו, ניתן לחייב את הנתבעים 1 ו-3 להחזיר לתובעות 3-1 את מלוא התמורה שניתנה על-ידי כל אחת מהן, בגין ההתחייבות של הנתבעים 1 ו-3, קרי: 3/27 משווי העיזבון במועד המימוש. 40. יכול שלתוצאה זו ניתן להגיע גם על-ידי הפעלת סעד של השבה מכוח דיני החוזים. בדיני החוזים מוצאים אנו גם מיסודות דיני עשיית עושר ולא במשפט. כך נקבעה בחוק החוזים חובת השבה במקרה של ביטול חוזה כדי למנוע תוצאה בלתי נסבלת, שהמפר יצא נשכר. כך מצינו הסדר בעניין זה גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. ז. סוף דבר 41. אשר-על-כן הנני מורה כדלקמן: (א) כל אחת מהתובעות 3-1 זכאית ליטול מהנתבעים 3-1 3/27 מהשווי הכספי של העיזבון במועד המימוש, לרבות שווי כספי של 3/27 מהדירה, שהינה נכס העיזבון, וזאת במועד מימושה. (ב) ייאסר על הנתבעים 4-1 לבצע מכירת הדירה הידועה כגוש: 6945, חלקה: 59/14, אלא אם כן יובטח ביצוע התשלום האמור בסעיף קטן (א) לידי התובעות 3-1. (ג) הנתבע 1 ישלם לתובעות 3-1 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח + מע"מ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל. הסכום נפסק על הצד הנמוך בהתחשב גם בערעור שנדון בתמ"ש 82222/96. (ד) על הפסק לא יחול צו איסור פרסום. ירושהצו ירושהצווים