השאלה המתעוררת בבקשה זו הינה האם עובדים שפוטרו מעבודתם על ידי הנאמן, בתקופת הקפאת ההליכים נגד החברה (המעביד), זכאים לתשלום תמורת הודעה מוקדמת בת חודש ימים (מכח חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א- 2001) (להלן "חוק הודעה מוקדמת"), לתשלום במסגרת "הוצאות הקפאה", דהיינו לפני תשלום כל חוב בגין חוב עבר, או שמא ישולם במסגרת נשייה בדין קדימה? גדר המחלוקת 1.בהינתן שדמי הודעה מוקדמת כאשר המעביד מצוי במצב של חדלות פרעון, נחשבים כשכר עבודה (ראו ע"א 10961/04 המוסד לביטוח לאומי נ' גוטר (4.9.06), להלן "פרשת גוטר"), מכאן מתפצלות דעות הצדדים לכיוונים מנוגדים, לאור גישות שונות לסוגיה, כאשר בית המשפט המחוזי בת"א קבע ב"פרשת נורטל" כי העובדים זכאים לקבל את דמי ההודעה המוקדמת כהוצאות הקפאה - גישת כב' השופטת ו' אלשיך, לעומת גישת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' הנשיאה ב' גילאור) ב"פרשת מפעלי פלדה" (הקודמת בזמן לפרשת נורטל), לפיה אלה אינם מהווים הוצאות הקפאה. הנפקות משתי הגישות הנוגדות הינה בשאלה על מי יחול תשלום זה לעובדים המפוטרים, האם על קופת ההקפאה או אז על חשבון נושים מובטחים או בדין קדימה בסדר סולם הנשייה, או שמא יישא בכך המוסד לביטוח לאומי? המפרק הזמני טוען כי מדובר בשתי הלכות סותרות של בתי משפט מחוזיים שאינן מחייבות את בית המשפט דכאן, ומצפה כי ירושלים תכריע בין גישות אחיותיה מתל אביב ומחיפה. רקע כללי 2.המבקשים היו עובדיה של חברה אחת מתוך אשל חברות - דטהסייף גרופ בע"מ אשר פוטרו מעבודתם במהלך הליך הקפאת הליכים בו היו מצויות החברות בהמשך הצו בוטל וההליך הוסב לפירוק זמני וכינוס נכסים). עם פיטוריהם התקבלו המבקשים לעבודה, כעובדי הנאמן בהקפאת הליכים וקיבלו שכרם בהתאם. אין מחלוקת כי העובדים טרם קיבלו את דמי ההודעה המוקדמת המגיעה להם על פי החוק הנ"ל. טיעוני המבקשים 3.דמי הודעה מוקדמת אינם בגדר פיצוי בגין עבודת העובד בעבר, ואין להתנות על האמור בחוק הודעה מוקדמת אשר הינו חוק קוגנטי, הבא להגן עליהם בלי שתיגרע פרנסתם בפרק הזמן למן הפיטורין . כך גם כאשר מדובר במעביד שנמצא בחדלות פירעון, עת נוצר הצורך בשילוב שתי מערכות דינים, סוגיה אשר הוכרעה על ידי בית המשפט העליון בפרשת גוטר. המבקשים סומכים ידם על פרשת נורטל (ראו להלן) שם התבסס בית המשפט על הרציונאל כי דמי הודעה מוקדמת מהווה תחליף להמשך עבודה עתידית ולכן אינו בגדר תשלום פיצוי לעבר, ומכאן שיש לשלמו מתוך קופת הקפאת ההליכים. ב"כ המבקשים למד מן האמור בבקשה שהגיש הנאמן הזמני דכאן, ביום 10.1.10 בהקשר להעסקת 75 עובדים (בבחינת הודאת בעל דין), כי : "... המשך העסקת העובדים תחסוך כספים רבים לקופת הנאמן (דמי הודעה מוקדמת ועוד), לטובת כלל הנושים" דהיינו גם הנאמן בפנייתו לבית המשפט מציין כי דמי ההודעה המוקדמת חלים על קופת הנאמן, ואולם כשהגיעו הדברים לכדי מימוש, טוענים המבקשים כי הנאמן מסרב לשלם למבקשים את דמי ההודעה המוקדמת. העובדים טוענים כי יש להעדיף את הפסיקה המאוחרת יותר בזמן, זו שנקבעה בפרשת נורטל, על פני ההחלטה שנקבעה בפרשת כדורי (ראו להלן). עמדת הנושה המובטח (בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 4.לבנק, הנושה המובטח של חברת אקסלנט ריטייל בע"מ (להלן: "אקסלנט ריטייל") שעבודים שונים ובכלל זה שעבוד שוטף כללי על נכסיה, בהתאם לאגרות חוב מיום 23.8.2009 ומיום 16.9.209. הנושה המובטח אינו חולק על זכותם של עובדי החברה לקבל את כספי ההודעה המוקדמת בהתאם לסדרי הנשייה הקבועים בדין ובהלכה הפסוקה. עובדי החברות מבקשים לקבל כספי ההודעה המוקדמת מקופת הקפאת ההליכים, ובכך לקבל עדיפות על פני הנושים המובטחים ובניגוד לסדרי הנשייה הקבועים בדין. היעתרות לבקשת העובדים לקבלת כספי ההודעה המוקדמת מקופת הקפאת ההליכים, על סמך פסק הדין בעניין פש"ר 1092/09 בש"א 6430/09 אהרון קיטל ואח' נ' עו"ד אבי פילוסוף ורו"ח יהרון הר צבי בתפקידם כנאמנים בהקפאת הליכים של חברת נורטל נטוורקס ישראל (מכירה ושיווק) בע"מ ואח' (7.6.09) (להלן: "נורטל"), יוצרת דין שונה, לעובדי חברות שהחלו דרכם ישירות בהליכי פירוק, או אז הינם זכאים לדמי הודעה מוקדמת עד לתקרה הקבועה בדין ומאידך גיסא עובדי חברות שטרם כניסה להליכי פירוק נכנסו להקפאת הליכים זכאים לדמי הודעה מוקדמת במלוא הסכום במסגרת הוצאות הקפאה. הנושה המובטח טוען כי בנסיבות דנן, בהן הקפאת ההליכים כשלה וסופן של החברות הינו הליכי פירוק, לא ניתן להשיק מקביעות בית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת נורטל (שם החברה המשיכה לפעול כעסק חי לאחר הליך ההקפאה והסדר נושים) על ענייננו, שכן התוצאה של השקה מעין זו הינה שינוי סדרי הנשייה הקבועים בדין ויצירת אי שיוויון בין העובדים, אשר זכאותם לדמי הודעה מוקדמת תהפוך לנגזרת של ההליכים בהם נקטה החברה ו/או נושיה. עת הליך ההקפאה כשל ולא גובש הסדר נושים עם נושי החברות, ופניהן של החברות הינן להליכי פירוק וכינוס, הרי שפסק הדין הרלוונטי, ממנו ניתן להשיק לנסיבות המקרה דנן, הינו 14032/00 מפעלי פלדה מאוחדים בע"מ נ' כדורי (28.11.00) (לעיל ולהלן: "פרשת כדורי"), שם נקבע כי פיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת אינם מהווים חלק מהוצאות הקפאת ההליכים כי אם מקומם במסגרת סדרי הנשייה שנקבעו בדין. עמדת בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "דיסקונט") 5.בנק דיסקונט מצטרף לעמדת המפרק הזמני כפי שהובאה בתגובתו לבקשה, למעט לעניין חובתו של המפרק הזמני לשלם לעובדים שהועסקו על-ידו דמי הודעה מוקדמת (במעמד של הוצאות הקפאה) הנובעים מצבירת ימי הודעה מוקדמת בתקופת העסקתם בחברה במסגרת הקפאת הליכים בלבד. בפרשת גוטר נקבע כי בניגוד להלכות ששלטו בעבר, דמי הודעה מוקדמת אינם קנס המושת על המעביד או פיצוי הניתן לעובד על ידי המעביד בגין הפרת התחייבות כלשהי, אלא חלק משכר עבודתו של עובד, הבא בגדרי שכר העבודה הניתן לתביעה על ידי עובד בדין קדימה ממעבידו חדל הפירעון, וזאת בהתאם להוראות סעיף 354(א)(1) לפקודת החברות ולהוראות פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה-1995. במסגרת פרשת גוטר לא נדונה, שאלת מעמדם של דמי הודעה מוקדמת כהוצאות הפעלה בהקפאת הליכים, כל שנדון ונפסק בפרשת גוטר הוא מעמדם של דמי הודעה מוקדמת בהקשר שכר עבודה בדין קדימה והביטוח הלאומי. בנק דיסקונט סבור שההחלטה בפרשת נורטל איננה מתיישבת עם הרציונאלים העומדים בבסיס דיני חדלות הפירעון בכלל ודיני הבראה והקפאת הליכים והיא מושתתת על אבחנה טכנית ולא על ניתוח מהותי ביחס לטיב זכאותו של עובד בהקפאת הליכים, לשכר עבודה. בפרשת נורטל נאמר כי על מנת לקבוע האם חוב פלוני מהווה הוצאות הקפאה או חוב עבר, יידרש בית המשפט לבחינת מועד התגבשות החוב וכן לשאלה האם מדובר בחוב צופה פני עתיד דהיינו, האם התגבש עקב פעילות הנאמן בעת ההקפאה, אם לאו. ככל שנאמן בהקפאת הליכים יבחר לפטר מי מעובדי החברה מיד עם מתן צו הקפאת ההליכים, הרי שפיטורים אלו לא יהיו "עקב פעילות הנאמן במהלך ההקפאה" ולפיכך, אף לשיטת בית המשפט בפרשת נורטל, תהפוך זכותם של עובדים אלו לקבל דמי הודעה מוקדמת לחוב עבר, בגינו יהיו רשאים אך לתבוע נשייתם בדין קדימה, שכן מועד התגבשות החוב לא יהא במהלך תקופת ההקפאה ועקב פעילות הנאמן בעת ההקפאה. לטענת דיסקונט, ההחלטה בפרשת נורטל יוצרת הבחנה מלאכותית בין עובדים שפוטרו על ידי הנאמן בעת מתן צו הקפאת ההליכים לעומת עובדים שהעסקתם נמשכה בתקופת הקפאת ההליכים, יוצרת דין שונה לשני עובדים שהועסקו בחברה משך אותה התקופה, מקום שאחד מהם פוטר בעת מתן צו הקפאה ואילו האחר הועסק על ידי הנאמן בתקופת ההקפאה, גם אם הועסק על ידי הנאמן ימים בודדים בתקופת ההקפאה. ההבחנה אינה מתיישבת עם עקרון העל בדבר שוויון בין נושים בהליכי חדלות פירעון שכן היא יוצרת העדפה בין חובות בעלי מעמד זהה. בנק דיסקונט אף מקשה ושואל בהתייחס לפרשת נורטל, מה טעם מצא בית המשפט להבחין בין זכויות הסכמיות ובין זכויות קוגנטיות, וזאת בשעה שאף לשיטת בית המשפט בגישת נורטל אין הרכיבים הקוגנטיים של נשיית העובד חלק מהוצאות הקפאה (אלא חוב בדין קדימה) ובלבד שהעובד פוטר מיד עם מתן צו הקפאת ההליכים? ומה טעם מצא בית המשפט להבחין בין זכויות הסכמיות ובין זכויות קוגנטיות מקום בו שתיהן כאחת משיתות הוצאות הקפאה כבדות על קופת ההקפאה, אשר יקשו עד מאוד את ניהול הפירמה חדלת הפירעון באורח שאינו גירעוני? וכל זאת, כאשר מנגד אין העובדים מנועים מלתבוע את חובות החברות כלפיהם, לרבות בגין דמי הודעה מוקדמת, במסגרת תביעת חוב בדין קדימה. כידוע, ובניגוד לקביעה שנעשתה בפרשת נורטל בדבר היות הזכות לפיצויי פיטורין זכות "צופה פני עבר", מהותה של הזכות לקבל פיצויי פיטורין איננה פיצויו של העובד על חסר שנגרם לו במהלך תקופת עבודתו, אלא כל תכליתה הינה לשמש לעובד תחליף פנסיה (תכלית הנלמדת מסעיפים 11(ה) ו-14 לחוק פיצויי-פיטורים, תשכ"ג - 1963) או לספק לעובד רשת ביטחון כלכלית אשר תאפשר לו להתקיים בכבוד עד שימצא מקום עבודה חלופי. (ראו: עד"מ 13/07 אלירן אסלטי נ' כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ). מדובר אפוא, בשתי זכויות כספיות של עובדים, שתיהן קוגנטיות, שתיהן צופות פני עתיד, שתיהן מתגבשות במועד הפיטורין על ידי הנאמן. יחד עם זאת, לפי פרשת נורטל, אחת מזכויות אלו זוכה למעמד עדיף של "הוצאות הקפאה" בעוד השנייה נחשבת לחוב עבר. בנק דיסקונט סבור כי אף מטעם זה לוקה ההחלטה בעניין נורטל בהעדר עקביות והגיון פנימי ולפיכך, אין לאמצה. בנק דיסקונט סבור כי דין ראוי, היוצר הרמוניה משפטית העולה בקנה אחד עם דיני הבראת החברות ואשר מונע העדפה בין נושים שווי מעמד (ובסכומים ניכרים, בדרך כלל), מחייב כי הוצאות הקפאה, הוצאות פירוק ו/או הוצאות כינוס, יהיו אך ורק הוצאות אלה הנובעות מהתחייבות אשר נטל על עצמו בעל תפקדי אשר מונה מטעם בית המשפט, מיום מינויו ואילך. כל צורת חיתוך אחרת של "המועד הקובע" לצורך ההבחנה בין חובות עבר ובין הוצאות הקפאה, חותרת תחת עיקרון היסוד של סדרי הנשייה הקבועים בדין ושל התכלית העיקרית של צו הקפאת ההליכים, אשר נועד לאפשר לחברה לפתוח "דף חדש" לצורך ניסיונות ההבראה. בהתאם לכך יש להבחין בין חוב בגין דמי הודעה מוקדמת לו זכאי העובד בגין תקופת העסקתו עובר למתן צו ההקפאה לעומת חוב בגין דמי הודעה מוקדמת, אשר הצטבר במהלך הקפאת ההליכים. החוב הראשון הנו חוב עבר של החברה ולפיכך העובד יהיה רשאי להגיש בגינו תביעת חוב בדין קדימה. להבדיל, החוב השני נובע מהתחייבות שנטל על עצמו הנאמן בעצם הסכמתו להוסיף ולהעסיק את העובדים בתקופת ההקפאה ולכפיך, על קופת ההקפאה לשאת בו. בנק דיסקונט סבור כי מקום בו טרם יצאה הלכה פסוקה מאת בית המשפט העליון וטרם אמר המחוקק את דברו בעניין, ולנוכח המחלוקת המהותית הקיימת בין בתי המשפט השונים ביחס לדין החל במקרים כבמקרה דנן, שומה על בית המשפט לנקוט משנה זהירות באשר לנקיטת צעדים פרשניים המביאים לשינוי בעקרונות סדרי הנשייה בהליכי חדלות פירעון, ביחס אליהם כבר נפסק, כי ייעשו בצמצום (ור' ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ, פ"ד מז(5) 144), לפיכך יש להעדיף את התוצאה אליה הגיעה כב' הנשיאה ב' גילאור בפרשת כדורי (ראו להלן). עמדת המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") 6.המל"ל טוען כי אין עליו לשלם את דמי ההודעה המוקדמת בהתאם לחוק הודעה מוקדמת שעה שחברה נמצאת בהקפאת ההליכים. הוראות פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995 (להלן "חוק הביטוח הלאומי") קובעות את חבות המל"ל לשלם גמלה בעת פירוק חברה או פשיטת רגל למעביד, שרכיביה הן שכר עבודה ופיצויי פיטורים. חבות המוסד לשלם דמי הודעה מוקדמת במסגרת פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי נקבעה בעניין גוטר באשר לרכיב ההודעה המוקדמת במסגרת הגמלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, אשר משתכלל אך בהינתן צו פירוק כנגד חברה (סעיף 182 לחוק המל"ל). המל"ל מפנה למחלוקת המשפטית בסוגית תשלום גמלת לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, בעת הקפאת הליכים ולכך כי המוסד לביטוח לאומי הגיש לבית המשפט העליון על החלטת כב' סגנית הנשיאה השופטת אלשייך בעניין חברת קלאבמרקט (בש"א 24176/05 רו"ח גבי טרבלסי ועו"ד שלמה נס נ' המוסד לביטוח לאומי (בתיק עיקרי פש"ר 1700/05), ניתנה ביום 7 בנובמבר 2007), וכי ניתן עיכוב ביצוע על החלטה זו (בש"א 2 הדיון בערעור הועבר להרכב מורחב, ועל כן מבקש המוסד לביטוח לאומי על מנת למנוע כפל דיון בסוגיה, באם יידרש בית משפט לסוגיה במחלוקת לעכב את הדיון דכאן וזאת עד למועד מתן החלטת כב' בית המשפט העליון בעניין האמור. המוסד לביטוח לאומי מצטרף לעמדת המבקשים באשר למהות הזכות לדמי הודעה מוקדמת כזכות הצופה פני עתיד ולא פני עבר. מהותה של הזכות להודעה מוקדמת נקבעה בפסיקה כ- "תמורת הודעה מוקדמת היא חליפתה של ההודעה המוקדמת, והיא נכנסת בנעליה, מקום בו המעסיק אינו נותן לעובד הודעה מוקדמת ומפטרו לאלתר", עס"ק (ארצי) 12/07 עיריית לוד - הסתדרות המעו"ף וועד עובדי עיריית לוד, תק-אר 2009(2), 62 (2009), ניתן ביום 02.04.09 (להלן - "עניין עיריית לוד")). בית הדין הארצי לעבודה קבע שם כי משקיימת זכות לעובד העובד במפעל לקבל שכר בגין עבודתו, באם עבד במסגרת חודש ההודעה המוקדמת וכן זכאות לחודשי הסתגלות, אין לבצע הבחנה בזכותו של עובד שעבד בתקופת ההודעה המוקדמת לבין זה שלא הועסק, אלה וגם אלו זכאים לקבלת תמורת ההודעה המוקדמת בנוסף לחודשי הסתגלות. עוד טוען המל"ל כי משזכאים העובדים, באם היו עובדים בחודש ההודעה המוקדמת לשכר שהיה מהווה "הוצאות הפעלה" הזוכה למעמד של הוצאות הקפאה לכל דבר ועניין, כך הם זכאים לחלף ההודעה המוקדמת, שהינה דמי הודעה מוקדמת. ניתן להחיל את הרציונאל שבפסיקת בית המשפט העליון בעניין גוטר גם בעניין האמור, אשר בבסיסה נקבע כי "נראה שבתכלית החקיקה קרוב הפיצוי בעבור הודעה מוקדמת להוות כמעין שכר". בין היתר התייחס בית המשפט גם לשינוי החקיקתי המהותי והוא כי החל משנת 2001 חובת תשלום היא חובה סטטוטורית, ואיננה מהווה רק פיצוי הסכמי. לעניין החלטת ס' הנשיא, בעניין נורטל, המל"ל מדגיש כי בעניין זה נעשתה הבחנה בין החבות הסטטוטורית לדמי הודעה מוקדמת (דהיינו, 30 ימים), לבין חבות המקורה בחוזה, וזאת שלא בדומה להחלטת כב' הנשיאה השופטת גילאור בפרשת כדורי. הן בעניין גוטר והן בעניין נורטל עמדה בפני בית המשפט שאלת האיזון בין עמדת העובדים אל מול יתר הנושים, ובשני המקרים נקבע כי על אף ההשפעה שיש על כדאיות ההליך (בהליכי הקפאה) וההכבדה על הקופה, אולם אין בשיקולים אלו היתר להפרת דינים קוגנטיים. עמדת המנהל המיוחד 7.דמי הודעה מוקדמת אינם חלק מהוצאות ההקפאה, כי אם חוב עבר אשר יש לשלם לעובדים במסגרת גמלה מהמוסד לביטוח לאומי. דמי ההודעה המוקדמת הינם חוב עבר אשר ישולם לעובדים במסגרת הגמלה שמשולמת על ידי המוסד לביטוח לאומי. הטעמים מרובים ומגוונים ומושרשים הן בדין, הן ברציונאלים העומדים מאחורי דיני חדלות הפירעון, והן בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן. לעניין הדין המצוי - המבקשים, אליהם הצטרף המוסד לביטוח לאומי, תולים את יהבם בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין גוטר, בו נקבע כי דמי הודעה מוקדמת הינם חלק משכר העובד, ולפיכך עליהם להיות משולמים במסגרת הגמלה שמשלם המוסד לביטוח לאומי לעובדי חברה בהליכי חדלות פירעון. לטענת המוסד לביטוח לאומי, קביעה זו ההופכת את דמי ההודעה המוקדמת לחלק משכר העבודה, מטילה על המנהל המיוחד את החובה לשלם את דמי ההודעה המוקדמת כחלק מחובתו לשלם את שכר עבודתם של עובדי החברה אשר עבדו במהלך תקופת ההקפאה. עם זאת, לשיטת המנהל המיוחד, לא זו המסקנה העולה מפרשת גוטר, אלא מסקנה ההפוכה לכך לחלוטין. סעיף 183 לחוק הביטוח הלאומי, מגדיר איזה תשלום מגיע לעובד חברה אשר בפירוק מהביטוח הלאומי בזו הלשון: "הגמלה שתשולם לפי פרק זה לעובד תהיה סכום חוב שכר העבודה ופיצויי הפיטורים שמעבידו חייב לו... " סעיף 180 לחוק הביטוח הלאומי מפנה להגדרת "שכר עבודה" המופיעה בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958, בזו הלשון: "שכר-עבודה" - לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבדותו ובמשך עבודתו; בפרשת גוטר קבע בית המשפט העליון כי הגדרה זו של שכר עבודה כוללת בתוכה אף את דמי ההודעה המוקדמת. מסקנתו הייתה כי המוסד לביטוח לאומי מחויב לשלם לעובדים בחברה אשר בפירוק את זכאותם לדמי הודעה מוקדמת כחלק מזכאותם מכוח פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי, כדלקמן: " ... ריבוי הפנים של המונח "שכר", שנסקר בתמצית לעיל, פותח פתח לפרש מונח זה לענייננו, אף שהוא כרוך בחוק הגנת השכר, גם ככולל את ההודעה המוקדמת; מסופקני אם ישנן השלכות רוחב בעייתיות כתוצאה מפירוש זה. חיזוק לפירוש המוצע אולי ניתן למצוא בדיבור "ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב ובמשך עובדתו", שבסעיף 1 לחוק הגנת השכר. סבורני כי אין הכרח לראות את "עקב עבודתו" "ובמשך עבודתו" כתנאים מצטברים... " (שם, פסקה כ'). התוצאה היא כי קיימת חובה על הביטוח הלאומי לשלם לעובדי חברה בהליכי חדלות פירעון את דמי ההודעה המוקדמת במסגרת הגמלה לה הם זכאים מכוח פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי. זכאותם של העובדים לדמי הודעה מוקדמת נתגבשה לאחר שנת עבודה אחת, ואצל חלקם הגורף (להוציא בודדים), קדמה שנת עבודה מלאה לפיטורי המנהל המיוחד. דהיינו, הזכאות לדמי הודעה מוקדמת נתגבשה זמן מה בטרם נקלעה החברה לקשיים. לפיכך, דמי ההודעה המוקדמת, הן בפירוק והן בהקפאת הליכים, צריכים להיות מושתים על הביטוח הלאומי, ולא על כלל הנושים. לטענת המבקשים (אליהם הצטרף המוסד לביטוח לאומי) לפיה לאור העובדה שהעובדים פורטו במהלך הקפאת ההליכים שנערכה בעניינה של הקבוצה, עובר נטל התשלום מהמוסד לביטוח לאומי אל המנהל המיוחד, וזאת מהטעם שסעיף 182 האמור חל אף על מצב של הקפאת הליכים, ומכוחו זכאים עובדים בהקפאת הליכים לגמלה מהמוסד לביטוח לאומי באותו האופן בו זכאים עובדים בחברה אשר ניתן לה צו פירוק. כאשר קיים חסר בתחום הקפאת ההליכים, מקום בו הדבר ראוי, נכון ואפשרי, תעשה השלמה מדיני הפירוק אל דיני הקפאת ההליכים (ראה לעניין זה: ע"א 3911/01 כספי נ' שלמה נס- רו"ח, תק-על 2002(3) 2721 (2202) וכן פרשת קלאבמרקט. (ראו להלן). לעניין הנסיבות הספציפיות של המקרה- נראה שגם מכוח טעם זה יהיה זה בלתי צודק להשית על קופת הפירוק את דמי ההודעה המוקדמת: ראשית, העלאת הטענה בשלב בו הועלתה (לאחר שבוצעו פיטורים רבים, כאשר מרביתם המוחלטת של העובדים מיוצגים על ידי עו"ד) מהווה חוסר תום לב מצד המבקשים. המבקשים פוטרו תוך תיאום ויידוע של באי כוחם טרם הפיטורים, ולחלקם אף בוצע שימוע על פי הדין ולבקשת באי כוחם. בשום שלב לא עלתה מצד באי כוחם של המבקשים או מצד המבקשים עצמם כל דרישה לקבלת הודעה מוקדמת. שנית, דובר בהקפאת הליכים קצרה, אשר הסתיימה בפירוק וחיסול מלא של החברה ולא בשיקומה, כך שהמבקשים יהיו זכאים במילא לדמי הודעה מוקדמת מהמוסד לביטוח לאומי. שלישית, המנהל המיוחד (בתפקידו כנאמן בהקפאת ההליכים) פיטר את עובדי החברה במועדים שונים במהלך הקפאת ההליכים, מי מהם ימים ספורים לאחר תחילת ההקפאה, ומי עם תומה. כמו כן עובדים רבים פוטרו במועד מתן צו ההקפאה. יוצא, כי בנסיבות אלה ככל שתתקבל טענת המקשים, ייווצר מצב בלתי רצוי של חוסר שוויון עמוק ומשמעותי בין העובדים. כאמור מדובר בשתי הלכות סותרות של בתי משפט מחוזיים ובוודאי שלא מדובר בהלכה המחייבת את בית המשפט דכאן. המנהל המיוחד סבור כי עמדת השופטת גילאור בעניין כדורי מותאמת באופן טוב יותר למציאות היומיומית של הליכי חדלות פירעון ככלל, והקפאת הליכים בפרט, במסגרתם נדרשים בעלי תפקיד למרבה הצער לפטר עובדים מתוך מאמצי התייעלות. לעומת זאת, קבלת עמדת השופטת אלשיך בעניין נורטל פירושה כי במקרים רבים נאמן בהקפאת הליכים הפועל משיקולים ניטראליים ואובייקטיביים של התייעלות יצא כששכרו בהפסדו, באשר עלות הפיטורים שתוטל על קופת ההקפאה תהיה גבוהה ותיצור תמריץ שלילי. דיון 8.לאור הגישות השונות המובעות בבקשה זו על ידי הצדדים, כאשר יש הסוברים כי הפתרון למחלוקת האם דמי הודעה מוקדמת אמור להיות משולם על ידי הנאמן בהקפאת הליכים באשר תשלום זה צופה פני עתיד, ולפיכך ייחשב כהוצאת ההקפאה, לבין מי שסובר שאופי התשלום צופה פני עבר ולפיכך יחולו עליו דיני הנשייה והחוב ישולם בדין קדימה והגימלה מהמוסד לביטוח לאומי, הרי שנזקק לצורך הכרעה במחלוקת לבחון מספר סוגיות בדיני עבודה וההשלכות על דיני חדלות פירעון. חוק הודעה מוקדמת נחקק בשנת 2001 וקובע חובה הדדית, של המעביד ושל העובד, ליתן הודעה מוקדמת לפיטורין או התפטרות קובע בסעיף 2 , כדלקמן: "2. חובה ליתן הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות (א) מעביד המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה. (ב) עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה. (ג) הודעה באמור בסעיף זה תינתן בכתב ותציין את יום הוצאת ההודעה ואת יום הכניסה לתוקף של הפיטורים או ההתפטרות, לפי הענין, והכל בהתאם להוראות חוק זה." דרישת הכתב באה למנוע עמימות לעניין המועד לסיום יחסי עובד-מעביד, כפי שקרה לו אחת בעבר כגון הודעה במילים: "אני אודיע לך מתי תפסיק לעבודה" (ראו: דמר (ת"א) 4654/09 גטניו גרשון נ' פרח השקד בע"מ (26.7.10); ד"ר יצחק לובוצקי, "סיום יחסי עבודה" כרך ג', פרק 8 ע' 6). ובאשר לעובדים של הקבוצה נשוא בקשה זו, דהיינו עובדים במשכרת, מדרג פרקי הזמן לפיהם זכאי עובד מוגדר בסעיף 3 לחוק, הקובע: " 3. הודעה מוקדמת לפיטורים לעובד במשכורת (1) במהלך ששת חודשי עבודתו הראשונים - של יום אחד בשל כל חודש עבודה; (2) במהלך התקופה החל בחודש השביעי לעבודתו עד תום שנת עבודתו הראשונה - של 6 ימים, בתוספת של יומיים וחצי בשל כל חודש עבודה בתקופה האמורה; (3) לאחר שנת עבודתו הראשונה - של חודש ימים." התוצאה מאי מתן הודעה מוקדמת נקבעה בסעיף 7 לחוק הקובע: "7. תוצאות אי מתן הודעה מוקדמת (א) מעביד שפיטר עובד ולא נתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים באמור בחוק זה, ישלם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת. (ב) עובד שחדל לעבוד ולא נתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות כאמור בחוק זה, ישלם למעבידו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת." חוק הודעה מוקדמת הינו צעד נוסף בשורה של הגנות על עובדים במכלול הגישה החברתית הגורסת כי הגורל הכלכלי של עובדים ובני משפחותיהם כרוך בגורל החברה בכללותה. רציונאל זה חל אף במצבי חדלות פירעון, כפי שנפרט להלן. המחבר דוד האן, בספרו "דיני חדלות פירעון", ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התשס"ט - 2009, מתייחס לסוגיית הבטחת תעסוקה לעובדי החברה, בציינו: "שיקול נוסף השגור בפי חסידי הגישה "המסורתית" לדיני חדלות פירעון, או הגישה החברתית, הוא שימור מקום העבודה של עובדי החברה והבטחת תעסוקה נאותה עבורם לנוכח המשבר הכספי. לשיטה זו, הגורל הכלכלי של חברה בקשיים כספיים אינו משפיע על הנושים לבדם מטוב ועד רע, כי אם גם על מצבן של קבוצות נוספות הקשורות לחברה ואשר אינן בבחינת "נושה כספי" גרידא. בתוך קבוצות אלה בולט מקומם של עובדי החברה". (שם, ע' 105). ובהמשך: "נקיטת הליכי הבראת חברות לשם שימור התעסוקה ודאגה להמשך השתכרות העובדים משקפת מדיניות חברתית מובהקת". (שם, שם). דין קדימה 9.אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי שכר עבודה מוקנה לעובד בדין קדימה. דוד האן מפרט סוגיה זו בספרו, כדלקמן: "פקודת החברות ופקודת פשיטת הרגל קובעות, כי לחובות שכר של מעביד כלפי עובדיו בגין תקופת עובדתם עובר לצו הפירוק או ליום הגשת בקשת פשיטת הרגל נגדו, בהתאמה, מוקנה דין קדימה. לפי החוקים האמורים בשכר העבודה הנהנה מדין קדימה זה כלולים כל רכיבי השכר וההטבות הכספיות שהעובד זכאי להם ואשר באים בגדר המונח "שכר עבודה" כהגדרתו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. דין הקדימה לשכר העבודה של העובד מוגבל בסכום. הסכום המרבי בפקודת פשיטת הרגל הוא 7.907 ₪ ובפקודת החברות, לענין פירוק, הוא 7,119 ₪. אף פיצויי פיטורים המגיעים לעובד לפי חוק פיצויי-פיטורים, התשכ"ג-1963, ייהנו מדין קדימה. עם זה, כאשר העובד זכאי הן לשכר עבודה והן לפיצויי פיטורים, הוא יוכל ליהנות מדין הקדימה בנוגע לשני רכיבים אלה במצטבר בשיעור של 150% בלבד מן הסכום המרבי האמור". (שם, פסקה 17.8). ולבד מהיות שכר העבודה בדרוג הנשייה בדין קדימה, זכאי העובד לקבל חלק משכרו שלא נפרע על ידי מעבידו באמצעות גמלה מן המוסד לביטוח לאומי. חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 מעניק לעובד שמעבידו נקלע לחדלות פירעון (הוכרז כפשט"ר או ניתן צו פירוק) גמלה כאמור בסעיף 180 לחוק. האן אוחז בדיעה כי החוק אינו רואה את פתיחת הליך הבראה של חברה, כשזה נפתח במתן צו הקפאת הליכים, כאירוע המזכה בגמלה (שם, ה"ש 26 ע' 631), ומציין כי קיימת ביקורת על כך. דעתו בסוגיה זו הינה, כדלקמן: "לטעמי, ראוי כי כל עובד אשר נצבר לזכותו שכר עבודה בין עבודתו עובר להליך חדלות פירעון יהיה זכאי לגמלה מן המוסד לביטוח לאומי. אחת היא אם שם הליך חדלות הפירעון הוא פשיטת רגל, פירוק או הבראה. אמנם הבראת חברה עשויה להסיר מעל המדינה בעתיד את עולם של העובדים. כאשר הבראת חברה מצליחה ועובדים רבים זוכים לשמור את מקום עבודתם, נחסכות מן המדינה עלויות אבטלה ועלויות חברתיות נלוות. ברם, לחיסכון עתידי זה אין כל קשר לזכאות העובדים לקבל את אשר חבים להם בגין עבודתם בעבר". (שם, פסקה 17.30 ע' 653). תחולתו של חוק הודעה מוקדמת 10.כאמור, החוק מופנה הן למעביד והן לעובד. כך ניתן להקשות ולשאול האם במצב בו ניתנה לעובד הודעה מוקדמת כדין, אולם הוא לא התייצב לעבודה, ולאחר מכן ניתן צו הקפאת הליכים, האם הנאמן זכאי לנכות סכום השווה לדמי הודעה מוקדמת משכרו? תוצאה כזו אינה נראית סבירה, לאור הגישה כלפי העובד, ואולם היא מחדדת את הצורך בקביעת קו אחיד בחלוקת האחריות לפיצוי העובד בין על ידי המעביד שנכנס לחדלות פרעון לבין בעל התפקיד בהליך שכזה. כאמור המחלוקת הינה לגבי מהותה של ההודעה המוקדמת והפרשנות שניתנה לה בפסיקה. 11.בפרשת נורטל מציינת ס.נ. ו' אלשיך כי דמי הודעה מוקדמת הינם מעיין "שווה ערך" הניתן לעובד שפוטר לאלתר, ומטרתם להביאו למצב זהה בו היה נתון אילו זכה להתראה המגיעה לו טרם סיום ההעסקה, ומכאן המועד הקבוע הינו יום מתן הודעת הפיטורין עצמה. (שם, פסקה 2). בית המשפט בפרשת נורטל, מתייחס לפסק הדין בענין כדורי, אולם תוך שהוא ער לטענות הנאמנים, הוא אינו מקבל את גישת השופטת גילאור. בתוך כך סבורה השופטת אלשיך כי אין להתחשב בתקופת הזמן שבה עבד העובד אצל המעביד הראשון ביחס לתקופה בה הועסק על ידי הנאמן בהקפאת ההליכים, שהרי ממילא עלות העסקת עובדים נחשבת כחלק אינטגרלי מחישוב "עלויות ההפעלה", ומוסיפה: "לכאן, חובר הדין הקוגנטי נשוא דיני העבודה, הקובע כי תקופת ההעסקה תמשך שלושים יום לאחר מועד הודעת הפיטורין. על עקרון זה, בדיוק, הסתמך פסק-דינו של כב' השופט רובינשטיין בע"א 10961/04, המוסד לביטוח לאומי נ' גוטר ואח', אשר קבע - כהלכה מחייבת - את מעמד דמי ההודעה המוקדמת (על-פי דין, להבדיל מתקופה ארוכה יותר הנקבעת בחוזה) כחלק אינטגרלי ובלתי ניתן להפרדה של הזכאות לשכר עבודה. (שם פסקה 5). ולענין מהות דמי ההודעה המוקדמת כחלק מן שכר העבודה, מוסיפה היא בהמשך: "אין צורך להכביר מילים אודות העובדה, כי עצם תשתית הדיון בדמי הודעה מוקדמת כחלק בלתי נפרד משכר העבודה, והיכולת להפוך עניין זה לקוגנטי, ואינו נתון להתנאה או עקיפה, נובעת וקשורה בטבורה לתקופה הקבועה בדיני העבודה הקוגנטיים, אשר קובעת את המסגרת המחייבת של "שכר עבודה", בהתאם לאיזון אינטרסים מקיף. אי לכך, וכשם שצדדים לחוזה אינם יכולים להכפיל (למשל) את הסכום המגיע לעובד בדין קדימה בעת חדלות פרעון, כך אין הם יכולים להכניס למסגרת המהותית-קוגנטית הזוכה להכרה בדין כ"שכר עבודה" יותר מאשר יש בה. (שם, פסקה 7). לצורך הכרעה בטיעוני הצדדים בגישות אלה נפנה, בבחינת אחרית דבר מראשיתו, ונבחן את השיקולים שעמדו לפני בית המשפט בפרשת כדורי. פרשת כדורי 12.נראה כי נקודת המוצא של בית המשפט היתה כי זכותו של העובד לפיצויי פיטורין והטבות אחרות כמו ששה חודשי שכר בגין הודעה מוקדמת, גובשה "במועד החלטתו של הנאמן לפטרו". אולם לענין השאלה האם יש ליתן לעובד עדיפות בתשלום בגין הודעה מוקדמת על פני נושים מובטחים ונושים בדין קדימה, ולראותו כהוצאות ההקפאה (או "הוצאות הנאמנות" - כלשון בית המשפט) עונה על כך בית המשפט בשלילה, בציינו: "העובדה שעל פי שיקוליו המקצועיים והעניינים של הנאמן היה מקום להפסיק את עבודתו של המשיב בתשלובת, אינה מטילה על הנאמן אחריות לתשלום הכספים המגיעים למשיב מקופת הנאמנות. זו מוגבלת, מטבע הדברים, בתקופת הקפאת ההלכים להוצאות תפעול השוטף של התשלובת, על מנת להביא, בסופו של דבר, להבראתה במסגרת הסדר נושים, או בדרך אחרת, אם תימצא". (שם, פסקה 5). במילים אחרות נקודה המוצא היתה בשאלה מה צריך להיכלל בהוצאות התפעול של התאגיד הנמצא בהקפאת הליכים. בית המשפט מתייחס אף לאופי ההליך, דהיינו האם בסופו של יום (או בתחילת ההליך) ניתן צו פירוק, וכדברי בית המשפט: "במקרה של צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים למימוש אגרת חוב, מתן הצו כשלעצמו מהווה כהודעת פיטורין לעובדים, האם ניתן יהיה לומר שמפרק או כונס נכסים חייבים לשלם לעובדים שפוטרו עקב מתן הצו את הכספים המגיעים להם בגין הפיטורין על הזכויות הנילוות לכך, כי במועד הפיטורין גובשה זכותם של העובדים כלפי המעביד - לדעתי, התשובה לכך שלילית". (שם, פסקה 5(ה)) כך גם הוצאות ההקפאה מיועדים לשם שמירת שלמותם של נכסי החברה או מימושם, וכך יביאו תועלת לנושים המובטחים, והודעת הפיטורין אינה פעולה עסקית. בית המשפט מציין כי בסעיף 350 לחוק החברות לא נאמר דבר לגבי עובדים שעבודתם הופסקה בתקופת ההקפאה, ומוסיף: "... אך נראה לי ראוי להשוות, כפי שמציע הנאמן, בין מקרה כזה לבין מקרה של כינוס נכסים או פירוק " (שם, פסקה 5). 13.כנגד נימוקי פסק הדין בפרשת כדורי, אוחזים העובדים בחמש תשובות: א.פסק הדין ניתן ביום 28.11.00 טרם נחקק חוק הודעה מוקדמת, ועתה מעמדה של ההודעה המוקדמת הינה סטטוטורית וקוגנטית. ב.אין לכרוך בין רכיב פיצויי הפיטורין לבין הודעה מוקדמת שנועדה לאפשר התארגנות העובד לעתיד, דהינו צופה פני עתיד. ג.בית המשפט בפרשת כדורי לא דן במשמעותה ותכליתה של ההודעה המוקדמת. ד.מאז מתן פסק הדין חלה התפתחות ביחס לזכות זו והרחבתה כשכר עבודה, לרבות בפרשת גוטר. ה.במקרה דכאן, בקופת הנאמנים מיליוני ₪, העסק פועל באופן שוטף ומאוזן תקציבית, ואין צידוק לפטור את הנאמנים מחובתם לשלם תשלום זה. הכרעה 14.העובדה שחוק הודעה מוקדמת נחקק בשנת 2001, בין פרשת כדורי לפרשת נורטל, אינה מעלה ואינה מורידה שכן מהותה של ההודעה המוקדמת אליבא דיני עבודה לא השתנתה אלא עוגנה בחוק והינה, כאמור, הדדית. כך נפסק לא אחת על ידי בתי הדין לעבודה. הנשיא ס' אדלר, בע"ע 299/99 קציר רובינסון - חברה לבניה בע"מ נ' איתם, פד"ע לח 49 (2003) (להלן: "פרשת איתם"), מציין: "לפיכך יש לקבוע כי גם לגבי התקופה שקדמה לחקיקת החוק החדש יש להחיל עיקרון זה, שכן תכליתה של ההודעה המוקדמת לא השתנתה" (שם, פסקה 7). עוד לעניין זה נוסיף, כי קביעה שדמי הודעה מוקדמת ישולמו על ידי הנאמן כהוצאות הקפאה, עלולה במקרים מסוימים לגרום נזק לעובד ולא תועלת, שכן לעיתים העובד אינו חש במה שמתרחש אצל המעביד לרבות מצוקת תזרים המזומנים והכנת בקשה להקפאת הליכים, שברוב המקרים באה כהפתעה. או אז יקפידו המעבידים לפטר את העובדים ערב הגשת הבקשה, או שהדבר יביא את הנאמנים לכך, ומכאן ולהבא יפטרו את העובדים מיד עם קבלת צו הקפאת ההליכים או אז יוכלו לנצלם למשך 30 יום בלבד, ולאחר מכן לשכור שירותי עובדים אחרים, ככל שהדבר נחוץ להמשך תפעול התאגיד שבחדלות פירעון. במצב זה שהמעביד יפטר העובדים עובר להגשת הבקשה להקפאת הליכים, התשלום יהא בהכרח תשלום צופה פני עבר, והנאמן לא יהא צריך לפטר את העובד (ראו דב"ע לה/3-46 סריגי פלג בע"מ נ' בוטבול (שם, 55), 'פרשת איתם', שם, 54). המסקנה הינה כי מדובר במצב בלתי רצוי, הקורא ליצירת מצבים מלאכותיים, בלשון המעטה, שאין בהם משום טובת העובד. כמובן שיש לקחת בחשבון את מספר העובדים בהם מדובר. אולם אם נקבל את דברי המנהל המיוחד דכאן (הנאמן בעת ההקפאה) מדובר בסכום של כ-1.5 מיליון ₪, דבר שיכול להכשיל את הבראת החברה או הסדר נושים - בהתאם למקרה. במאמר מוסגר אציין, כי לא אוכל לקבל את טענת המבקשים שהנאמן כתב בבקשתו כי המשך העסקת העובדים יביא אף לחסכון בענין דמי הודעה מוקדמת, זאת הן מן הטעם שהודעה שכזו אינה מחייבת את בית המשפט לקבוע כך, והן מן הטעם שאף הנושים המובטחים עלולים להפגע מקביעה זו, והם אינם אוחזים באותה דעה. 15.משעה שהטענה הינה כי דמי הודעה מוקדמת נחשבים כשכר עבודה, הרי שהמחוקק קבע כי יש ליתן מעמד משודרג לעובדים, ולפיכך קבע בסעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983 (להלן: "הפקודה"), כדלקמן: "354. חובות בני קדימה [220א] [תיקון: תשמ"ז, תשס"ז] (א) לחובות המפורטים להלן יהיה בפירוק דין קדימה לכל שאר חובות, לפי סדר עדיפות זה: (1) (א) שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-19588, שמגיע לעובד וגמול תעסוקה כמשמעותו בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007 9, שמגיע למשתקם כהגדרתו בחוק האמור בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר או גמול התעסוקה, לפי העניין, שיש לו דין קדימה לא יעלה על 7,119 שקלים10 ;" הנה כי כן, המחוקק העניק לעובד מעמד של נושה בדין קדימה ולא מעבר לכך, ולא נקבע, בין לפני חוק הודעה מוקדמת ובין בגדרו, כי יש ליתן לעובד במצב הקפאת הליכים זכות לקבל דמים אלה כהוצאות הקפאה. הואיל ומדובר, אפוא, בחריג בסדרי הנשייה, התייחסה לכך הנשיאה גילאור בפרשת כדורי, כדלקמן: "שכר עבודה הוא הראשון מבין שלוש הקטגוריות של החובות הנהנים מדין קדימה. מתן עדיפות לחובות האמורים מהוה חריג לעיקרון השיוויון ובתור שכזה, צריך ביהמ"ש ליתן פרוש מצמצם לחריגים שבאותו סעיף (ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ, פ"ד מז(5) 144). לשמירה על עיקרון השיוויון נקבעה בחוק בחוק תקרה המתעדכנת לפי שיעור התנודות של השכר הממוצע במשק, והתאריך הקובע הוא בדרך-כלל תאריך מתן צו הפירוק. הסכומים הם נומינליים ולפי חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, אין המפרק חייב בתשלום פיצויי הלנת שכר שכן פיצויי כזה, במקרה של פירוק, גורם להענשה של נושי החברה ולא של המעביד. בסעיף 27 לחוק פיצויי פיטורין נקבעה עדיפות לפיצויי פיטורין במקרה של פירוק (או פשיטת רגל), אולם יש תקרה קבועה שאינה משתנה בהתאם לוותק של העובד ובמקרים רבים תקרה זו מכסה רק חלק מזערי מהחוב. באותם מקרים בהם העדיפות הניתנת לעובדים לפי הוראות הפקודה אינה ניתנת למימוש כי אין כספים בקופת הפירוק, נקבעה זכותם של העובדים לגמלה מהמוסד לביטוח לאומי בהוראות סעיף 182 ו183- לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995." (שם, פסקה 5(ו)). 16.אשר לפרשת גוטר, מקובלת עלי דעת המשיבים כי פסק הדין לא עסק בשאלה שבמחלוקת כאן, אלא במעמד הודעה מוקדמת בהקשר שכר עבודה בדין קדימה (ראו: ד"ר מיכל הורוביץ-סלומי, "הגנה על זכויות עובדים במסגרת הבראת חברות", תשס"ג, שם, 208). בהינתן מצב קופת ההקפאה דנן והתוצאה אם דמי ההודעה המוקדמת לעובדים תהא מקופת ההקפאה, יכול אף שתביא את הנאמן לראות בחוזי העבודה עימם כנכס מכביד. בא-כוח דיסקונט מביא בתגובתו לעניין זה (שם, פסקה 17), את דברי המחברים אלשיך ואורבך בספרם "הקפאת הליכים הלכה למעשה", כדלקמן: "בכל האמור בביצוע בעין, הברירה העומדת בפני הנאמן אינה "איזה חוזה להפר" אלא "איזה חוזה להחיות" במסגרת המשאבים המוגבלים העומדים לרשותו. לנפגעי החוזה אין בדרך כלל זכות להתערב בשיקול דעתו הכלכלי או לדרוש דיון הוכחות מורכב לפני בית המשפט של חדלות פירעון - זאת בדומה לדין שנסקר לעניין פיטורים. מאידך גיסא, חלים דיני הנכס המכביד בתחום החוזים אשר הפעילות מכוחם אינה תלויה בביצוע בעין דווקא. לשון אחר: המנגנון של ויתור על נכס מכביד חל במצבים בהם אותם חוזים, אף אם אינם פעילים "בעין" מוסיפים לפעול מבחינה משפטית, בעיקר בכל האמור בתפיחת מצבת הנשייה של החברה. הדרך היחידה למנוע מצב זה או למצער להפסיק את הנזק המצטבר, היא לבטל את תוקפו המשפטי של החוזה, להבדיל מהימנעות בלבד של פעולה בעין לפיו. ... אי לכך, אין מניעה כי הסכם עבודה, לרבות הסכם קיבוצי, ייחשב ל"חוזה ללא רווח" - לנכס מכביד". (שם, 361). 17.הגם שאינני סבור שהשאלה שבמחלוקת בבקשה שלפני ראויה לבוא על פתרונה באמצעות מוסד ה-"נכס מכביד", נראה בעיני כי יש לתחום קו ברור לתחולת דמי הודעה מוקדמת באופן שלא יתעוררו מקרים אותם נראה כחוב עבר, ובנסיבות אחרות יחשבו כחוב עתידי שדינו תשלום מתוך קופת ההקפאה, או יהיה תלוי במועד מתן ההודעה או ביחס שבין תקופת העבודה אצל המעביד טרם ההקפאה אל מול זמן העסקתו (אם בכלל) על ידי בעל התפקיד ובתוך כך אף התלות בסכום המצוי בקופה. כך, נראה בעיני כי יש לשקול שני שיקולים נוספים: הראשון, המחוקק ראה לנגד עיניו את הצורך בהגנה על העובד וקבע כי תשלום שכרו ייחשב בסולם הנשייה כדין קדימה, ועל פי שתי הגישות הנועדות לסוגיה - משדמי הודעה מוקדמת נכלל בשכר עבודה - יחול אף הוא בדין קדימה. אילו סבר המחוקק כי יש לשלמם כהוצאות ההבראה, הרי שעל רקע הפסיקה שהיתה קיימת ערב חקיקת החוק בשנת 2001, היה מתייחס לכך. הנה כי כן, אף כיום, עם פרסום תזכיר חוק החברות (תיקון - הבראת חברות), התש"ע - 2010, העוסק בתיקונים מוצעים לסעיף 350 לחוק, נאמר בפרק העוסק בחוזים קיימים (סעיף 350ז' -המוצע) כי "מוצע להוציא מההגדרה חוזה עבודה אישי או חוזה שירות אישי, מאחר שלא ניתן לאכוף את ביצועם". השני, הרציונאל בקביעת חיובים מסוימים כהוצאות הבראה, או הוצאות פירוק, הינו ליתן בטחון לכל מי שמתקשר עם הנאמן או המפרק שכאשר תאגיד נמצא בחדלות פירעון, לא שם הוא את כספו או מתן שירותיו או הספקת טובין שהוא מספק לנאמן על קרן הצבי, שאם לא כן, לא יוכל נאמן להבריא חברה ולא יכול מפרק למכור נכסי חברה או לשמש כמפרק מפעיל, והדברים ברורים ועתיקים. התוצאה היא אפוא, שהבקשה נדחית, דמי ההודעה המוקדמת ישולמו לעובדים בדין קדימה ולא כהוצאות הקפאה. אין צו להוצאות. זכויות עובדיםהקפאת הליכים