בפני בקשת המבקשת לקיום צוואה בעל פה של המנוחה פ' ק' ז"ל, אשר נפטרה ביום 24.3.04. א.רקע עובדתי 1.המנוחה, הגב' פ' ק' ז"ל (להלן: "המנוחה") נפטרה ביום 24.3.04, לאחר שהיא עברה ניתוח ואושפזה בבית חולים למשך כחצי שנה בטרם פטירתה. 2.למנוחה לא היו ילדים ואולם המבקשת, שהיא אחיינית שלה, גדלה בביתה מעת שהיתה ילדה קטנה ואין מחלוקת כי היא היתה קרובה אליה מאוד. 3.המבקשת ראתה את המנוחה כאימה המאמצת והיא אף צירפה לתצהירה את ההזמנה לחתונתה, שבה מתחת לכיתוב של הורי הכלה "מ' וב' ס' " מצוין בסוגריים גם שמה של המנוחה. כמו כן, בכמה מהתרשומות שנערכו בבית החולים שבו אושפזה המנוחה, צוינה המבקשת כביתה. 4.ביום 12.11.08, כארבע וחצי שנים לאחר פטירת המנוחה, הגישה המבקשת את בקשתה לקיום צוואה בעל פה של המנוחה. 5.לבקשה צורפו תצהירים כמעט זהים של שלושה עדים לצוואה אשר הצהירו כי: "המנוחה בעודה על ערש דווי בבית החולים, השמיעה בפני כל הסובבים אותה, ובהם גם בפני, כי היא מורישה את כל רכושה לר' ". ר' - הוא כינויה של המבקשת. 6.למנוחה היו חמישה אחים ואחיות כאשר רק אימה של המבקשת עדיין בחיים. כל היורשים על פי דין, למעט ילדי אח אחד שזכאים לחמישית מהעיזבון בירושה על פי דין, אינם מתנגדים לקיומה של הצוואה בעל פה. חלקם אף העידו לטובת המבקשת וזאת כאמור, למרות שהאינטרס הכלכלי האישי שלהם הוא דווקא שלא להכיר בצוואה בעל פה. 7.המשיבים, הזכאים לחמישית מהעיזבון, לו יינתן צו לירושה על פי דין, מתנגדים לקיומה של הצוואה בעל פה. 8.בהתנגדות שהגישו המשיבים ביום 7.12.09 הם טענו כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בחוק לצורך קיום צוואה בעל פה והם אף טענו כי הצוואה נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת מצד המבקשת (סעיף 7 להתנגדות). 9.לאחר שניסיונות הפשרה שהוצעו על ידי לא עלו יפה, על אף שמעשית רק חמישית מהעיזבון במחלוקת, התקיים דיון הוכחות. המבקשת הגישה את סיכומיה ביום 9.6.10, המשיבים ביום 29.7.10 וסיכומי התשובה הוגשו ביום 11.8.10. ב. טענות הצדדים 1.המשיבים טוענים כי הצוואה בעל פה אינה בת תוקף מאחר ונפלו בה פגמים רבים. לטענתם, לא הוכח כי הייתה כוונה של המנוחה לערוך צוואה ו"לצוות", לא הוכח כי המנוחה היתה "שכיב מרע" כהגדתו בסעיף 23 לחוק הירושה תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"), לא נערך ע"י העדים זיכרון דברים, לא הופקד זיכרון דברים, העדים לא ציינו בתצהירם תאריך שבו נערכה הצוואה וכמו כן, הצוואה בטלה מאחר וחלף חודש משחלפו הנסיבות שהצדיקו עריכתה, בהתאם לסעיף 23 (ג) לחוק. 2.לטענתם, לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 25 לחוק מאחר ויש ספק ממשי באמיתות הצוואה וחסרים מרכיבי יסוד של הצוואה. כמו כן לטענתם, הצוואה דינה להתבטל מחמת השפעה בלתי הוגנת מצד המבקשת. 3.המבקשת מאידך, מבקשת לעשות שימוש בסעיף 25 לחוק ולקיים את הצוואה על אף הפגמים שנפלו בה. 4.לדבריה, הוכח כי המנוחה היתה בבחינת "שכיב מרע" הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית והיא מסתמכת על מסמכים רפואיים מתיק בית החולים שמצורפים לסיכומיה. 5.כמו כן לטענתה, העובדה כי העדים לצוואה לא כתבו זיכרון דברים ולא הפקידו את זיכרון הדברים במשך כל השנים מיום ששמעו את דברי המנוחה ועד לאחרונה, נובעת מכך שהעדים לא היו מודעים שיש לכתוב זיכרון דברים. לדבריה, העובדה שתשעה אנשים שונים שמעו דברים אלו מהמנוחה והעידו על כך, מלמדת על אמיתות גרסתה ולדבריה על פי הפסיקה, ניתן לתקן פגם של איחור בעריכת זיכרון דברים. 6.לטענת המבקשת, המשיבים לא הביאו אף עד הסותר את העדים הרבים מטעמה והם אף לא הוכיחו כלל את טענתם כי היתה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה. ג.דיון והכרעה 1.סעיף 23 לחוק מציב שבע דרישות לצורך קיומה של צוואה בעל פה: א. שיהיה המצווה "שכיב מרע". ב. שהציווי יהיה בפני שני עדים. ג. על העדים לשמוע את לשונו של המצווה. ד. דברי המצווה והנסיבות לעשיית הצוואה יירשמו בזיכרון דברים. ה. זיכרון הדברים ייחתם בידי שני עדים. ו. זיכרון הדברים יופקד אצל הרשם לענייני ירושה. ז. רישום, חתימה והפקדה כאמור יעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. 2.על דרישות אלו יש להוסיף דרישת יסוד מקדמית והיא שהיתה גמירות לצוות. דהיינו, יש צורך שהמצווה אכן יתכוון שדבריו יהיו בגדר צוואה. 3.נדון ראשית בדרישה בסיסית זו ולאחר מכן, ביתר הדרישות הצורניות. 4.במקרה דנן, אף אחד מהעדים לצוואה לא העיד כי הוא התבקש להיות עד לעריכת צוואה. כל מה שנאמר אליבא דגירסת המבקשת הוא, שהמנוחה אמרה בפני אנשים שונים שביקרו אותה בבית החולים, בהזדמנויות שונות, כי היא מעוניינת לתת את כל רכושה למבקשת. 5.מר ע' ס' שהעיד מטעם המבקשת אמר כי: "אני אישית לפני 10 שנים באתי לדודה שלי ואמרתי לה, את רוצה לתת לר' ומגיע לר', למה לא תכתבי צוואה. היא אמרה לי: בן שלי, אני לא כותבת צוואה" (עמ' 46 שורות 12-13).6 6.במקרה דנן, התברר במהלך החקירה הנגדית, כי אפילו המבקשת לא סברה מלכתחילה, כי ניתן לייחס לדברים שאמרה המנוחה בבית החולים, תוקף של צוואה. 7. משנשאלה המבקשת מדוע המתינה כחמש שנים ממועד פטירת המנוחה ועד להגשת בקשתה לקיום הצוואה בעל פה, היא ענתה "לא מיהרתי לאף מקום. לאן אני צריכה למהר" (עמ' 20 שורות 26-27). 8.המבקשת אף נשאלה האם פנתה לאחר פטירת המנוחה לעורך דין על מנת שיטפל בעיזבון המנוחה והיא ענתה שלא (עמ' 20 שורה 32 עד עמ' 21 שורה 1). 9.ואולם, לאחר מספר שאלות נוספות בחקירה הנגדית, התברר כי תשובתה לא היתה נכונה. המבקשת הודתה שפנתה לעו"ד ב', אשר אף הכין עבורה תצהירי הסתלקות ליורשים על פי דין. 10.המבקשת לא עשתה שימוש בתצהירים אלו ולטענתה, היא לא שלחה אותם לחתימת כל היורשים על פי דין. 11.המבקשת לא הסבירה מדוע לא עשתה שימוש בתצהירים אלו ואולם היא הודתה כי ידעה שיש לה "בעיה משפטית" (עמ' 24 שורות 14-15). 12.בהמשך החקירה הנגדית, "יצא המרצע מן השק". המבקשת הודתה כי: "רק שעו"ד אקלר שלח להם התברר לי שהם לא מוכנים לחתום" (עמ' 30 שורה 4). 13.יצוין כי המשיבה מס' 9, הגב' ד' כ', העידה כי היא פנתה לעו"ד ב' לאחר פטירת המנוחה על מנת שיטפל בנושא העיזבון. ואולם, עו"ד ב' ענה לה כי הוא מייצג את המבקשת ומחמת ניגוד עניינים הוא מנוע מלייצג אותה (עמ' 33 שורות 8-9). 14.ההסבר ההגיוני להתנהלות המבקשת הוא פשוט בתכלית. המבקשת הבינה לאחר שקיבלה יעוץ משפטי מעורך דין, כי המנוחה לא ערכה שום צוואה, גם לא צוואה בעל פה ולפיכך היא החלה לנקוט במסלול של הכנת תצהירי הסתלקות לצורך הגשת בקשה לירושה על פי דין. זאת, בתקווה כי היורשים על פי דין יסתלקו לטובת אמה וכך תזכה המבקשת בכל העיזבון. 13.משהבינה כי כנראה לא תזכה להסכמת כל היורשים על פי דין, היא החליטה לנטוש מהלך זה ובינתיים לנהוג ברכוש המנוחה מנהג בעלים. 14.איני מקבל את הסברה של המבקשת בסעיף 17 לסיכומי התשובה מטעמה כי: "על פי יעוץ משפטי שקיבלה בזמנו, היא הבינה שמבחינה פרוצדוראלית בלבד עליה להחתים את המשיבים על תצהירי הסתלקות". לו סברה המבקשת בזמנו כי המנוחה ערכה צוואה בעל פה ולפיה היא העניקה לה את כל עיזבונה, לא היה כל צורך וכל מקום להכין תצהירי הסתלקות. 15.המבקשת הודתה בחקירתה, כי היא נטלה מחשבון הבנק את כל כספי המנוחה והיא אף השכירה את דירת המנוחה ונטלה לעצמה את כל דמי השכירות. לדבריה היא "שמרה את הכסף אצלה" (עמ' 24 שורה 4) ביודעה ש"אין צוואה בכתב וידעתי שיש בעיה" (שם). 16. התנהלות זו של המבקשת מדברת בעד עצמה ומלמדת כי המבקשת בעצמה סברה עד לאחרונה, כי הדברים שאמרה המנוחה לה ולכמה מבני דודה, אינם בגדר צוואה אלא לכל היותר משאלת לב. 17.המבקשת טוענת בסיכומיה, כי התנהלותה עד להגשת הבקשה נשוא הליך זה היה "עקב ייעוץ משפטי שגוי שקיבלה או כדי לעשות את הדברים בשיתוף פעולה והבנה" (סעיף 22). 18.קשה לקבל את עמדת המבקשת כי למרות שלטענתה, לפחות עשרה אנשים שמעו במפורש את המנוחה מצווה לה בצוואה בעל פה את כל רכושה ולמרות שקיבלה יעוץ משפטי מעורך דין, היא לא נקטה בשום מהלך לקיום הצוואה במשך ארבע וחצי שנים ואף לא ביקשה מאף אחד מבני דודה לערוך זיכרון דברים. 19.על אף האמור, ומאחר ו"מצווה לקיים דברי המת", חובתנו לבדוק האם המנוחה ערכה צוואה בעל פה העונה על הדרישות הקבועות בחוק וזאת, אף אם נקבל את עמדת המבקשת, כי למנוחה היתה גמירות דעת לצוות. 20.לצורך כך, נבחן האם התקיימו הדרישות הקבועות בחוק. ראשית יש לבחון האם הוכיחה המבקשת כי המנוחה היתה בגדר "שכיב מרע" או שראתה עצמה "מול פני המוות". לצורך כך, היה על המבקשת להוכיח כי המנוחה לקתה במחלה קשה וכי היא היתה על ערש דווי. המבקשת לא הציגה במהלך שלב הראיות שום מסמך רפואי המוכיח כי המנוחה היתה בבחינת "שכיב מרע" ואף לא ביקשה למנות מומחה רפואי מטעם בהמ"ש על מנת להוכיח עובדה זו. המבקשת צירפה לסיכומיה מסמכים רפואיים שונים ואולם עיון במסמכים אלו לא מוכיח כי המנוחה היתה על ערש דווי. העובדה כי מצוין שהמנוחה היתה חולה בפרקינסון או שהיה לה דימום והיה צורך בעריכת ניתוח אינם מהווים ראיה מספקת לכך. עניין שברפואה יש להוכיח באמצעות חוות דעת רפואית של מומחה שהרי בית המשפט אינו מומחה רפואי. צודקים המשיבים בטענתם בסיכומיהם, כי אין בדוחות הרפואיים "כל רמז להיותה של המנוחה במצב של "שכיב מרע" (סעיף 3). אף אם אקבל את עמדת המבקשת כי סובייקטיבית המנוחה ראתה את עצמה מול פני המוות, יש צורך אף בהוכחת המרכיב האובייקטיבי. העובדה כי בטופס סיכום מחלה של המנוחה ביום שנפטרה (24.3.04) נכתב כי "לא נצפה שיפור במצבה הכללי" (נספח כג' לסיכומי המבקשת) וכי יום קודם נכתב בגיליון הרפואי כי החולה "במצב קשה" (נספח כד לסיכומים) אינה מלמדת כי המנוחה היתה בגדר "שכיב מרע". המבקשת לא הוכיחה מבחינה עובדתית כי התקיים מרכיב יסודי זה ולא ניתן לקבוע כי המנוחה היתה שכיב מרע או כי אובייקטיבית היא היתה "מול פני המוות". ראה:ע"א 795/99 אנטוני (טוני) פרנסואה ואח' נ' אהוד (אודי) פוזיס, פ"ד נד (3) 107 בעמ' 117. וכן: ע"א 436/01 פנינה זיידאן (זאהר) רכאב ואח' נ' באסל חמזה רכאב פ"ד נח (6) 913 בעמ' 922, פיסקה 16 לפסק דינו של הנשיא ברק. 21.בנוסף לכך שהמבקשת לא הוכיחה כי אובייקטיבית המנוחה היתה במצב של "שכיב מרע" או שרפואית היא הוגדרה כמי שעומדת "מול פני המוות" , קיימים פגמים מהותיים ביותר בצוואה. 22.העדים לא רשמו זיכרון דברים, לא חתמו עליו ולא הפקידו אותו במשרדי הרשם לענייני ירושה. העדים הגישו רק תצהירים בתמיכה לבקשתם למתן צו קיום צוואה וזאת, לאחר חלוף יותר מארבע וחצי שנים מפטירת המנוחה. עד היום לא נערך ולא הופקד זיכרון דברים. 23.בע"א 516/73 נפתלי אומר נ' קוגוט, פ"ד כט (1) 107 בעמ' 108 קבע בהמ"ש העליון כי: "בכל זאת מצא המחוקק לנכון לתת אפשרות לצוות בעל פה במקרים חריגים ביותר ולכן אין לפרש את החריגים באופן מרחיב... אין להצדיק שימוש רחב בסעיף 23, ועל כן יש להתייחס לגבי אותו סעיף באופן קפדני" 24.בע"א 138/64 דורה פלדמן (שוורץ) נ' לילי טריפמן, פ"ד כ (2) 419, בעמ' 420 נקבע כי: "בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל פה יש צורך בראיות חזקות. .. מסיבה זו על בית המשפט להיזהר משנה זהירות ולבחון היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על צוואה שנעשתה בעל פה". 25.במקרה דנן, התגלו סתירות בין העדים ביחס למועד ולשפה שבה נערכה הצוואה. חלק מהעדים כגון א' ק' (עמ' 5 שורה 20), ר' ד' (עמ' 10 שורה 31, עמ' 11 שורות 2-3 ועמ' 12 שורות 17-18) וע' ק' (עמ' 43 שורה11) העידו כי המנוחה אמרה את דבריה אחרי הניתוח. עדים אחרים כגון מ' א' (עמ' 6 שורות 8-9 ועמ' 8 שורות 1-2), מ' ש' (עמ' 9 שורות 23-24), א' ס' (עמ' 14 שורה 14) וש' א' (עמ' 20 שורות 7-8) אמרו כי דברי המנוחה נאמרו לפני הניתוח. קיימת גם מחלוקת בשאלה באיזו שפה אמרה המנוחה את דבריה. חלק מהעדים כגון א' ק' (עמ' 5 שורה 16), מ' ש' (עמ' 9 שורות 7 ו - 27), ר' ד' (עמ' 11 שורה 31), א' ס' (עמ' 13 שורה 31) וע' ק' (עמ' 43 שורה 7) אמרו שהיא דברה בערבית. מאידך, חלק מהעדים, מ' א' (עמ' 6 שורה 28) וא' צ' (עמ' 16 שורה 7) העידו כי היא אמרה את צוואתה בעברית. 26.אין אם כן תמימות דעים בין העדים מתי נערכה הצוואה ולא לחינם בכל תצהירי המבקשת לא נזכר מועד עריכת הצוואה ואף לא השפה שבה היא נאמרה. כל מה שנאמר הוא "על ערש דווי בבית החולים". הא ותו לא. צודקים המשיבים בטענתם כי מדובר ב"נוסח כללי למדי, לא מדויק ושאינו מפרט את נסיבות אמירת הדברים כנדרש" (סעיף 24 לסיכומים). 27.ריבוי הפעמים שבהן לדברי המבקשת אמרה המנוחה את דבריה, בזמנים שונים ובפני אנשים שונים ורבים מלמדת, כי מדובר היה במשאלת לב של המנוחה. לדברי המבקשת והעדים, המנוחה אמרה זאת לאנשים רבים שבקרו אותה במסגרת שיחות חולין שנערכו ואולם, נעדר המימד הטקסי והרצון כי השיחה תהווה צוואה ולא רק אמירה והצהרת כוונות כללית. 28.לו סבר ולו אחד מהעדים הרבים ששמעו דברים אלו כי מדובר בצוואה - ומדובר בעשרה אנשים שהעידו כי כך אמרה להם המנוחה - סביר להניח כי היו רושמים את הדברים אם לא מייד לאחר שנאמרו ע"י המנוחה, לפחות סמוך לאחר פטירתה. כפי שנקבע בע"א 516/73 נפתלי אומר נ' קוגט, הנ"ל בעמ' 109: "בארץ אין נקודת ישוב המרוחקת כל כך מבית משפט או מעורך דין, שעדים ששמעו צוואה לא יוכלו מיד לשאול מה עליהם לעשות ומיד יכתבו את הדברים שנאמרו להם לפי זכרונם...ויפקידו את זכרון הדברים בבית המשפט, ואם הדבר לא נעשה הרי זה חמור ביותר ורק במקרים נדירים יוכל בית המשפט להשתמש בסמכותו לפי סעיף 25". 29.גם העובדה שהמבקשת, אשר לטענתה אף היא שמעה דברים אלו מהמנוחה, לא ערכה זיכרון דברים לפחות במועד הסמוך לפטירת המנוחה כשהתייעצה עם עו"ד ב' ולבקשתה כבר הוכנו על ידו תצהירי הסתלקות, מלמדת כי אף המבקשת בעצמה לא ראתה בדברי המנוחה צוואה והיא ידעה שמדובר במשאלת לב בלבד שאין לה כל תוקף מחייב. 30.אכן, צודקת המבקשת כי ניתן לקיים צוואה על אף הפגמים שנערכו בה לפי סעיף 25 לחוק ואולם זאת רק כשאין ספק באמיתותה של הצוואה. אף אם נחיל על מקרה דנן את תיקון מס' 11 לחוק - אשר נכנס לתוקף ביום 11.3.04, מספר ימים לפני פטירת המנוחה וככל הנראה לא חל על מקרה דנן מאחר ודברי המנוחה נאמרו כנראה לפני מועד זה - לאור כל האמור לעיל, המבקשת לא הרימה את הנטל הכבד המוטל עליה להוכיח כי המנוחה היתה שכיב מרע וכי היא התכוונה בדברים שאמרה לקרובי משפחתה שביקרו אותה, במועדים שונים, לערוך צוואה. 31.הפסיקה הדגישה את הזהירות הרבה שבה צריך לנקוט בהמ"ש בדונו בצוואה בעל פה וקל וחומר בצוואה בעל פי שלא נערך לגביה זיכרון דברים והיא הוגשה לקיום יותר מארבע וחצי שנים לאחר פטירת המנוחה. 32.בע"א 99/63 פלג ואח' היועה"מ, פ"ד י"ז 1122 (1963), בעמ' 1130 קבע בהמ"ש העליון כי: "ברצוני להדגיש כי גישת בית המשפט צריכה להיות בדרך כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה את עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא אם כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אמנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להיעדר צוואה בכתב". ראה גם: ע"א 717/71 ניקולא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כ"ז (1) 681. 33.כמו כן, נקבע בע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח (2) 432 בעמ' 435 כי: "...במקרים של צוואת שכיב מרע יש להקפיד על מילוי הוראות סעיף 23 (ב) ורק במקרים נדירים יוכל השופט להשתמש לגבי מקרים כאלה בסעיף 25 לחוק". 34.סיכומו של דבר: במקרה דנן, קיים כאמור ספק גדול האם אכן המנוחה התכוונה בדברים שאמרה לערוך צוואה. כמו כן, איחור של כארבע וחצי שנים בהגשת תצהירים המתארים עריכת צוואה בעל פה (מבלי שנכתב זיכרון דברים), הוא איחור מופלג ביותר ובלתי סביר לחלוטין. לפיכך, אין מקום להפעיל את סעיף 25 לחוק ולא ניתן לקיים את הצוואה. 35.לפיכך, הבקשה לקיום צוואה בעל פה נדחית. המשיבים יגישו צו ירושה פורמאלי לחתימה. 36.המבקשת תישא בהוצאות ושכ"ט המשיבים בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. זכרון דברים