1.נימוקי הערעור: הערעור שבפניי הינו ערעור על הודעת המשיב בדבר החלטה בהשגה מיום 10.12.03. ההשגה התייחסה לשומת תשומות לשנות המס 1998- 2002, שעניינה קיזוז מס תשומות הכלול בחשבוניות שהוצאו שלא כדין על ידי אלי בונופיל (להלן: "בונופיל") וענת ורון. כל זאת בניגוד לאמור בסעיף 38 לחוק מס ערך מוסף תשל"ו - 1975 (להלן: "החוק"). במסגרת ההחלטה בהשגה צויין כי המערערת טענה שחשבוניות המס נשוא השומה - אשר התקבלו מנותני שירותים המצויינים בשומה - היו תמורת אספקת כ"א לעסקי החברה לגביה יש בחברה תיעוד מפורט. לדברי המשיב בהחלטה בהשגה עלה מעדויות אשר היו בפניו, כולל עדות של בונופיל וגב' ורון, כי השירות שבגינו הוצאו החשבוניות, כלל לא ניתן. עוד נאמר כי עיון בחשבוניות מראה כי רובן סתמיות וחסרות פרטים. לאור זאת, נדחתה ההשגה על שומת התשומות. במסגרת הערעור נאמר כי ההחלטה בהשגה איננה כדין ואיננה מפורטת וכולה בגדר טענה בעלמא. עוד טענה המערערת כי אין בחסר כלשהו בפירוט על גבי החשבוניות, כדי לגרוע מהעובדה החד משמעית כי התקיימה עסקה למתן שירותים בין המערערת לבין הספקים אשר הוציאו את החשבוניות. לדברי המערערת, עולה מנימוקי ההחלטה בהשגה שלא קיימת מחלוקת כי העובדים סופקו גם אם היו אלה עובדים זרים, והתמורה שולמה. לכן, זכאית המערערת לקיזוז תשומות בגין החשבוניות שהוצאו. עוד טענה המערערת כי המשיב לא הביא תימוכין לטענה כי השירות אשר בגינו יצאו החשבוניות כלל לא ניתן. המשיב טען שגב' ורון לא הכירה את העובדים שסופקו באופן אישי ולא ידעה מה הסכומים שיש לשלם להם. לא ברור על מה הסתמך המשיב כאשר טען טענות כאלה. בכל מקרה, העובדים עצמם סופקו. המערערת מעסיקה עובדים בשמירה שהם עובדים שלה בלבד וגם בתחום הניקיון קיימים מספר עובדים שהם שלה. אולם, בתחום זה מעסיקה המערערת חברות המספקות לה עובדים ובין היתר, המשיכה גב' ורון להעסיק את עובדי בונופיל. מאחר והמערערת היא זו שמקבלת את העובדים שסופקו על ידי הספקים, היא עוכבת אחרי נוכחותם ושעות עבודתם. אין בכך כדי לשנות מהעובדה כי אותם עובדים הם עובדי הספקים וכי החשבוניות אשר הוצאו על ידי הספקים, הם בגין השירות שניתן על ידי אספקת עובדים אלה. המערערת טענה כי ההתקשרות מול הספקים היתה על פי הסכם שהמציאו הספקים למערערת. המשיב טוען טענות עובדתיות סותרות ומנסה, לדברי המערערת, להסתמך על כוחו השלטוני כדי לכסות על מחדליו. 2.מהות הבקשה שבפניי: הבקשה שבפניי הינה בקשת המערערת לקבל את הערעור על הסף, מאחר ועמדת המשיב בשאלה עובדתית המהותית לערעור נקבעה כבר במסגרת הליכים פליליים, והיא סותרת את עמדת המשיב בשומה נשוא הערעור הנוכחי. לאור זאת, מושתק המשיב מלהעלות כל טענה עובדתית הסותרת את עמדתו בהליכים קודמים. המערערת חזרה וציינה כי לטענת המשיב עולה מעדותם של בונופיל והגב' ורון כי השירות שבגינו יצאו חשבוניות המס כלל לא ניתן. מחומר החקירה אשר הועבר למערערת, עולה כי החומר כולל הודעות של מנהל המבקשת והודעות של בונופיל וגב' ורון מתוך תיק חקירה אשר נוהל בעניינו של בונופיל, מוציא החשבוניות. נגד בונופיל הוגשו 3 כתבי אישום בבימ"ש שלום בפ"ת הכוללים אישומים ועבירות על חוק מע"מ ועל פקודת מס הכנסה. בשלושת כתבי האישום אשר הדיון בהם אוחד, הואשם בונופיל בין היתר בכך שעסק בתקופות שונות, באמצעות חברות שונות, באספקת כ"א ובכך שלא כלל בדוחות למע"מ את כל העסקאות שהיו לו באותה תקופת דיווח, למרות שהוציא חשבוניות מס אשר פורטו בנספחים לכתב האישום. גם ביחס לעבירות על פקודת מס הכנסה, הואשם בונופיל כי בשנים הרלונטיות לא דיווח על הכנסות והשמיט הכנסות. בנספחי כתב האישום מפורטות חשבוניות מס אשר הוצאו על ידי בונופיל לעוסקים ונישומים שונים, וביניהם חשבוניות אשר הוצאו למערערת. לחשבוניות אלה התייחס המשיב בשומת התשומות ובהחלטה בהשגה נשוא הערעור הנוכחי. בונופיל כפר בעובדות שיוחסו לו בכתב האישום, ולאחר סיום פרשת התביעה ותחילת פרשת ההגנה, החליט בונופיל לחזור בו מהכפירה, הודה בעובדות כתבי האישום, והורשע על פי הודאתו בכל העבירות נשוא כתב האישום. המערערת טענה כי נושא מהותי בו הורשע בונופיל הוא העובדה כי לא דיווח על כל העסקאות נשוא החשבוניות, אשר כללו כאמור גם את החשבוניות נשוא ההשגה. משמעות הכרעת הדין אשר הרשיעה את בונופיל הינה כי אותן חשבוניות, לרבות החשבוניות אשר הוצאו על ידי בונופיל למערערת, משקפות עסקאות אמת עליהן היה על בונופיל לדווח ולשלם בגינן את המס. קביעה זו כי אותן חשבוניות משקפות עסקאות, הינה קביעה אשר הפכה לחלוטה. הטענות אשר טען המשיב במסגרת ההחלטה בהשגה, הינן הפוכות לחלוטין לאותה קביעה. בעוד שהמשיב ביקש במסגרת הליך פלילי לראות בעסקאות עסקאות אמת עליהן היה על בונופיל לדווח ולשלם את המס, הרי שכעת מבקש המשיב לא להכיר באותן עסקאות, ומסרב להכיר בתשומות אשר קיזזה המבקשת בגין אותן חשבוניות ממש. המערערת טענה כי יש לקבל את הערעור על הסף ממספר טעמים: א. טענת השתק בגין מעשה בית דין - משנקבעה לדברי המערערת הכרעה חד משמעית כי העסקאות הן עסקאות אמת, שוב לא ניתן לטעון את היפוכו של דבר. המערערת לא היתה אמנם צד לדיון בעניין בונופיל, אולם העסקאות הן אלה אשר עמדו לדיון והמערערת היתה צד לעסקה. בכל מקרה, ניתן להחיל את העקרון של השתק פלוגתא, גם כאשר הצדדים אינם זהים. המערערת התייחסה לקביעה בפסיקה על פי אין הכרעת דין במשפט פלילי מהווה השתק פלוגתא במשפט אזרחי. אולם, לטענתה אין במקרה הנוכחי שימוש בעובדה אשר נידונה במשפט הפלילי בעלמא, אלא בטענה עובדתית אשר העלתה המדינה במשפט פלילי לגביה הורשע הנאשם, וכעת מתיימרת המדינה לטעון טענה הפוכה. ב. טענת השתק טיעון - המערערת טענה כי העקרון של השתק בעל דין לטעון דבר והיפוכו, מושתת על על הרצון לסיים את הסכסוך בין הצדדים. מאחורי ההשתק במקרה הנוכחי, עומדת בעיקרה טענה של תום לב על פיה, אם העלה אדם טענה בהליך מסוים וטענתו התקבלה ובעקבות זאת זכה בטובת הנאה, הוא יהיה מנוע מלהעלות טענה סותרת בהליך אחר. המערערת טענה כי יש להחיל את העקרון גם כאשר מדובר בטענות אשר הועלו במשפט פלילי, וכאשר הכרעת הדין קבעה אותם כממצאים עובדתיים. כך במיוחד כאשר מדובר במדינה הטוענת טענות הפוכות בשני ההליכים. ג. פס"ד פלילי כראייה במשפט אזרחי: כטענה חלופית נטען כי יש לקבל את ממצאי פסה"ד בעניין בונופיל כראייה לאמיתות תוכנם בהתאם לסעיף 42 א' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות"). מקום שנאשם מודה בעובדות כתב האישום, רואים את עובדות כתב האישום כמוכחות והן בגדר הממצאים בפסה"ד. המערערת טענה כי יש למעשה לראות את מקבל החשבוניות בגין העסקאות כחליפו של המורשע או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע. התוצאה במקרה הנוכחי היא כי המדינה מבקשת למעשה לגבות כפל מס - פעם אחת כאשר היא מבקשת דיווח על העסקאות ופעם אחת כאשר היא איננה מכירה בתשומות מאותן עסקאות ממש. פעולה זו לוקה בחוסר תום לב. לחלופין, התבקש בימ"ש לקבוע לפי סעיף 42א' לפקודת הראיות כי יש לקבל את פסה"ד הפלילי יחד עם כתב האישום כראייה ולא לאפשר הבאת ראיות לסתור. 3.תגובת המשיב: המשיב טען כי הסעד אשר מתבקש על ידי המערערת איננו מוכר בתקנות סדר הדין האזרחי ואין מקור חוקי לקבלת הערעור על הסף. לגופו של עניין, טענות המערערת מתייחסות אך ורק לחשבוניות אשר הוצאו על ידי בונופיל ולא לחשבוניות אשר הוצאו על ידי גב' ורון. עוד נאמר על ידי המשיב כי בהודעה של בונופיל מיום 8.12.03, נאמר על ידו כי ללקוחות שונים, ובין היתר, המערערת, נתנה גב' ורון חשבוניות פיקטיביות, שכן היא לא סיפקה לה עובדים אלא כיסוי בלבד. בונופיל אמר כי הדברים נאמרים על ידו בידיעה ברורה, מאחר שלאותם לקוחות סופקו חשבוניות מס פיקטיביות. המשיב התייחס לכל אחת מטענות המערערת המקנות לה, לטענתה, את הזכות כי הערעור התקבל על הסף:- באשר להשתק פלוגתא, נטען כי מדובר בכלל המבוסס על עקרון סופיות הדיון. אולם, עקרון הסופיות איננו עקרון מוחלט וניתן לנהוג בו בגמישות. עוד נטען כי מרכיביו של השתק הפלוגתא, כפי שנקבעו בע"א 247/66 קלוז'נר נ' שמעוני , פד"י כ"ב (2) 561 לא התקיימו במקרה הנוכחי (להלן: "פס"ד קלוז'נר"). פסקי הדין, אשר במסגרתם הורשע בונופיל, לא קבעו כל ממצא עובדתי לגבי השאלה האם התקיימו העסקאות הנקובות בחשבוניות המס. לכן, אין לראות בו כיוצר השתק פלוגתא. כמו כן, טען המשיב כי ההלכה היא שפס"ד פלילי איננו מקים השתק פלוגתא במשפט אזרחי, אף כאשר מדובר באותם בעלי דין. עוד נטען כי לא ניתן לראות במערערת את חליפתו של בונופיל. באשר לטענת השתק הטיעון, נאמר כי אותם טעמים אשר בגינם נקבע שלא חל השתק פלוגתא מפס"ד פלילי להליך אזרחי, מצדיקים גם את אי תחולת הכלל של השתק טיעון לגבי טענה עובדתית אשר נטענה בהליך אזרחי. לא ניתן גם לטעון כנגד המשיב כי פעל בחוסר תום לב. עוד נאמר על ידי המשיב כי קיימת התייחסות מיוחדת לנושא השתק פלוגתא בתחום דיני המס. באשר לסעיף 42א לפקודת הראיות , נטען על ידי המשיב כי הממצאים והמסקנות של פס"ד פלילי ישמשו אך ורק כראייה לכאורה במשפט האזרחי, וזאת נוכח השוני הקיים בדיני הראיות בין המישור הפלילי והאזרחי. לכן, במסגרת הערעור הנוכחי יש להביא בפני בימ"ש את מכלול הראיות הקיימות כיום, על מנת לבסס את שומת התשומות. יתרה מכך, נטען כי אין לראות במערער כחליפו של בונופיל לעניין הוראות הסעיף. לאור כל זאת, נטען על ידי המשיב כי הרשעתו של בונופיל לא יצרה השתק כלפי המשיב ואין הוא מנוע מלהוציא את שומת התשומות למערערת. 4.תשובה לתגובת המשיב: המערערת טענה כי אין כל מקום להפניית המשיב להודעתו של מר בונופיל מיום 8.12.03, שכן אין לייחס לה משמעות לאחר שהודה בונופיל בכל עובדות סעיפי כתב האישום ביולי 2004. המשיב אף לא העביר הודעה זו למערערת כחלק מחומר החקירה עליו ביסס את השומה. הודעה זו הועברה למבקשת בספט' 2004, כאשר נאמר כי הובאה לידיעתו של ב"כ המשיב רק לאחרונה. בכל מקרה, אין לאפשר למשיב להתבסס על ההודעה לעניין שינוי העמדה. ההודעה נגבתה זמן רב לפני שהורשע בונופיל. למרות שברור כי המשיב לא הסתמך עליה בעת עריכת השומה, הרי שהיא היתה רלוונטית לתיקים הפליליים כנגד בונופיל. עם זאת, לא שינה המשיב את האישומים בכתב האישום, ולא ניסה להוכיח כי העסקאות לא בוצעו. המשיב עמד על טיעונו כי לגבי חשבוניות אלה היה על בונופיל לדווח על העסקאות ולשלם מס. לכן, אין להתיר למשיב לנקוט בהליכי שומה והרשעה ולגבות מס בגין עסקאות אשר נערכו על סמך חשבוניות אלה, ומצד שני לא להתיר ניכוי תשומות למערערת. אין לכן מניעה מלקבל את הערעור על הסף, או לחלופין לקבל את הערעור לגופו כבר בשלב זה. אין גם מקום לטענת המשיב כי החשבוניות מתייחסות לבונופיל בלבד. מההליכים אשר התקיימו עולה כי בונופיל וענת ורון ניהלו את אותו עסק בכובעים שונים. המערערת מכירה בכך כי לכאורה אין הכרעת דין במשפט פלילי מהווה השתק פלוגתא במשפט אזרחי. אולם, מכיון שמדובר בטענה עובדתית ומשפטית אשר העלתה המדינה בהליך פלילי, לגביה הורשע הנאשם, וכעת מנסה המדינה לטעון טענה הפוכה לגבי אותן עובדות, הרי שאין מקום להיתפס ל"פורמליסטיקה". המערערת טענה כי מבחינה מהותית, אם נבחן את העקרונות אשר המשיב התייחס אליהם כאל עקרונות מהותיים על פי פס"ד קלוז'נר, הרי שהמסקנה היחידה המתבקשת היא שקמה למשיב טענת השתק פלוגתא. 5. דיון ומסקנות: אינני רואה מקום לקבל את טענת המערערת על פיה יש לקבל את הערעור על הסף מחמת השתק פלוגתא או השתק טיעון. המערערת ציינה במסגרת טיעוניה כי היא מודעת להלכה על פיה אין הכרעת דין במשפט פלילי מהווה השתק פלוגתא במשפט אזרחי בשל ההבדל בדיני הראיות הנוהגים. הלכה זו חלה גם אם התמלאו לכאורה התנאים לקיומו של השתק פלוגתא. מקובלת עלי טענת המערערת כי על פניו מתמלאים במקרה הנוכחי היסודות שנקבעו במסגרת פס"ד קלוז'ר בעניין השתק פלוגתא:- העובדה כי במסגרת פסה"ד הפלילי לא נקבעו קביעות מפורשות בדבר העסקאות אשר בגינן הוצאו החשבוניות, איננה מוציאה את פסה"ד מכלל היסודות אשר נקבעו בפס"ד קלוז'נר, כפי שטענה ב"כ המשיב. משהורשע בונופיל על סמך הודאתו, הרי שהוכרעה מכללא גם שאלת העסקאות נשוא החשבוניות. די בהכרעה מכללא בשאלת קיומן של העסקאות, כפי שציינה גם ב"כ המשיב במסגרת סעיף 9 לתגובתה. אין לכן מקום לטענה כי בפסה"ד בעניין בונופיל לא נדרשה הכרעה בשאלה האם בפועל התקיימה עסקה בין הצדדים לחשבונית, אלא נדונה רק שאלת אי תשלום המס. אין ספק כי שאלת אי תשלום המס קשורה באופן ישיר בקביעה עובדתית על פיה אכן נעשו עסקאות של ממש בין בונופיל לבין המערערת. יש לראות במקרה הנוכחי את המערערת כחליף של בעל הדין. אין כל מקום להבחנה בין קונה ומוכר ויורש ומוריש מצד אחד, לבין מקבל חשבונית ומוציא חשבונית מצד שני (ראה קדמי "על הראיות", חלק שלישי 2003, עמ' 1359). נראה כי לכאורה מתקיים גם החריג, על פיו יחול הכלל של השתק פלוגתא משנקבעה עובדה לגבי הצד אשר היה לו יומו בבימ"ש, גם כאשר הצד המבקש להסתמך על השתק הפלוגתא לא היה צד להליכים הקודמים. למשיב ניתנה אכן ההזדמנות להעלות את כל טענותיו במסגרת ההליך הפלילי ואף לחזור בו מהאישומים ולהוסיף אישומים אחרים. עם זאת, למרות כל האמור לעיל, ולמרות הטעם הרב שבטענות המערערת באשר לחוסר ההגיון, אם לא חוסר תום לב, בטענות הסותרות אשר מועלות על ידי המשיב באשר לאותן חשבוניות, אין לראות בקביעה על פיה לא יהווה פס"ד פלילי השתק פלוגתא בהליך אזרחי כקביעה "פורמליסטית". ההלכה בעניין זה, אשר נקבעה בע"א 581/72 ארביב נ' מ"י, פד"י כ"ז(2) 513 לא שונתה עד היום ויש לראות בה כהלכה מחייבת. אין גם מקום לקבל את טענת המערערת באשר להשתק טיעון, אשר לדבריה הינה המשך ישיר לסוגיית השתק הפלוגתא. ברע"א 6753/96 מ.ח.ת. בע"מ נ' י. פרידמן ואח', פד"י נ(5) 418, הסביר כב' השופט אור כי ביסוד הכלל של מעשה בית דין עומד בעיקר הרצון לסיים את הסכסוך בין הצדדים. באותו מקרה, הודיעו המבקשים במסגרת הליכי פירוק כי יוותרו על בקשה לתבוע תביעה נגזרת. בהליך בוררות אשר התקיים לאחר שנדחתה בקשת הפירוק, התנגדו המבקשים להגשת תביעה נגזרת. המבקשים טענו כי לאור ההצהרה הקודמת של המשיבים, הם מנועים מלתבוע בתביעה נגזרת שכן ההצהרה הקודמת שלהם יצרה מעשה בית דין. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וכך גם בית המשפט העליון. כב' השופט אור קבע כי מאחורי ההשתק הנטען על ידי המבקשים, אשר מבוסס על ההצהרה כאמור לעיל, עומדת טענה של הגינות ותום לב. "על פי כלל זה אם העלה אדם טענה בהליך מסוים וטענתו התקבלה, ובעקבות זאת זכה בטובת הנאה, הוא יהיה מנוע מלהעלות טענה סותרת בהליך אחר". (עמ' 422 לפסה"ד). כב' השופט אור הפנה גם לע"א 513/89 ENTERLEGO נ' EXIN-LINES,פד"י מ"ח (5) 133 בעמ' 194. אין ספק כי עקרון תום הלב חל על המשיב הן כאשר מוצאת על ידו שומה והן כאשר מוגש על ידו כתב אישום בהליך פלילי. אולם, אינני סבורה כי יש לראות במשיב כמי שזכה בטובת הנאה כלשהי בגין העובדה כי בונופיל הורשע בסופו של דבר על פי הודאתו בעבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום אשר הוגש על ידי המדינה. אין לראות בהרשעה בהליך פלילי, גם אם תוצאת ההליך היא תשלום מס הנדרש על פי דין, בגדר "זכייה" בטובת הנאה, אליה כיון בית המשפט העליון כאשר קבע קיומו של השתק במסגרת הליכים אזרחיים. אין לכן מקום לטענת המערערת בדבר קבלת הערעור על הסף מחמת השתק פלוגתא או השתק טיעון. עם זאת, אין ספק כי יש לקבל את הטענה החלופית של המערערת, על פיה מהווה פסה"ד הפלילי בעניין בונופיל כראייה לכאורה במסגרת הערעור שבפניי, וזאת על פי סעיף 42 א לפקודת הראיות. הוראות סעיף זה חלות גם על נתבע וגם על תובע. יתרה מזאת, לעניין סעיף זה קיימת קביעה מפורשת כי בהודאה על פי הסדר טיעון, אין כדי למנוע הגשת פס"ד מרשיע בהליך פלילי כראייה בהליך אזרחי, וכי כאשר נאשם מודה בעובדות כתב אישום ומורשע על פי הודאתו, כפי שהיה בעניינו של בונופיל במסגרת ההליך הפלילי, רואים את עובדות כתב האישום כמוכחות כלפיו, ולכן הן בגדר ממצאים בפס"ד לפי הוראות סעיף 42א(א) לפקודת הראיות. ראה לעניין זה ע"א 285/80 שיף נ' אליאס, פד"י ל"ד (4) 752. במקרה הנוכחי מדובר בפס"ד חלוט במסגרת הסדר טיעון אשר הרשיע את בונופיל על פי הודאתו לאחר ניהול פרשת התביעה. כפי שכבר קבעתי לעיל, יש בהחלט לראות במערערת כחליף למי שהורשע במסגרת פסה"ד הפלילי, שכן מוציא החשבונית ומקבל החשבונית הינם שני צדדים לאותה עסקה. כמו כן, מקובלת עלי עמדת המערערת כי אם מורשע מוסר החשבונית בכך שלא דיווח על עסקאותיו מול מקבל החשבונית, הרי שאחריותו של מקבל החשבונית נובעת מזו של נותן החשבונית. לאור זאת, יש לאפשר את הגשת פסה"ד המרשיע את בונופיל ואת כתב האישום כראייה במסגרת הערעור שבפניי. הגשת פסה"ד כראייה לתוכנו, אינו מהווה מעשה בית דין, אינו כובל את בימ"ש לפסה"ד אשר ניתן על ידי קודמו ואיננו שולל הבאת ראיות לסתור בתנאים הקבועים בסעיף 42ג לפקודת הראיות. יש לציין בהקשר זה כי המשיב איננו נמנה על מי שחייב לבקש רשות להביא ראיות לסתור על פי אותו סעיף. לאור כל האמור לעיל, יש לשמוע במסגרת הערעור את כל הראיות הרלוונטיות, כולל פסה"ד הפלילי ואין מקום לקבלת הערעור על הסף. הוצאות הבקשה בסך 7,500 ₪ + מע"מ כדין ישולמו בהתאם לתוצאת הערעור. השתק / דיני מניעות