השופט א' גולדברג: 1. "הכלל של השתק עקב מעשה-בית-דין שהיה אינו כלל טכני-פורמלי, אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נפסק, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר. משהיה לבעל-דין 'יומו בבית-המשפט' לפי המונח האמריקני, דהיינו, לאחר שניתנה לו שעת כושר להביא את כל ראיותיו ולהשמיע את כל טענותיו בפני בית-המשפט, משתיקים אותו כאשר הוא מבקש לחזור ולהתדיין בענין בו נפסק במשפט הראשון. לענין זה אחת היא, אם חפץ בעל-דין להעות על שולחן הדיונים אותה עילה ששימשה לו יסוד לתובענה הראשונה (השתק עילה), או אם הוא מבקש בתובענה שניה בעילה אחרת, להעמיד לדיון טענה העומדת בסתירה עם ממצא פוזיטיבי שנקבע במשפט הראשון (השתק פלוגתה) ... בשני המקרים האלה כאחד חל השתק, ‎."UT SIT FINIS LITIUM בתמצית דברים זו כלל מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בע"א 718/75 [1], בעמ' 35, את תורת "מעשה-בית-דין" כולה, שבאה לעולם משום תיקונו של עולם, "כדי לשים קץ לדיוני משפט" (ע"א 581/72 [2], בעמ' 519). אלא שעוד עלינו להוסיף לשם דיון בענייננו את שנאמר בפסק הדין המנחה בע"א 246/66, 247 [3], בעמ' 584, כי כלל השתק הפלוגתא יחול, "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא". טעם לדבר, ש"אין דורשים מבעל-דין לרכז מאמציו להוכחת פלוגתה שאינה חיונית לביסוס פסק-הדין" (ע"א 581/72 [2], בעמ' 525). 2. סימנה של פלוגתא שאינה חיונית הוא, "אם ממצא השופט לגביה הוא בבחינת אימרת-אגב, תוספת-חינם שהוסיף לאותה הכרעה שהיתה באמת דרושה כדי לפסוק בענין" (ע"א 53/74 [4], בעמ' 380). משמע ש"פסק-הדין יעמוד בעינו, אף אם תמחק ממנו את ממצאו של בית-המשפט" (ע"א 581/72 [2] הנ"ל, בעמ' 525, וכן ע"א 529/74 [5], בעמ' 576). 3. עוד אמרנו לעניין השתק פלוגתא, כי תחולתו על שאלה עובדתית שהועמדה במחלוקת, שכן מימצא בעניין, שלא היה נושא למחלוקת, וממילא לא היה לבעל-הדין "יומו" בבית המשפט להביא ראיותיו ולטעון טענותיו בנדון, "כמוהו - לעניין מעשה-בית-דין - כמימצא שנקבע מחוסר סמכות, ואין הוא קושר את בעלי הדין בהתדיינות עתידה" (ע"א 158/83 [6], בעמ' 24). במלים אחרות, לא די כי המימצא יהא נדבך בלעדיו לא יעמוד פסק הדין, אלא עוד עלינו לבדוק, אם מימצא זה אינו חורג מתחומי המחלוקת, כפי שקבעוה בעלי הדין (ע"א 158/83 [6] הנ"ל, בעמ' 24). 4. מכאן נפנה לעובדותיו של המקרה שלפנינו. המשיב 3 (להלן - הנפגע) נסע במכונית, בה נהג המשיב 1 (הלן - נהג הרכב הראשון). בעת שבלם נהג הרכב הראשון את המכונית כדי לפנות שמאלה בצומת, פגעה בה מאחור מכוניתו של המערער 1 (להלן - נהג הרכב השני). בתאונת דרכים זו נפצע הנפגע ואושפז בבית החולים "הדסה". לאחר שהמשיב 4, הוא קיבוצו של הנפגע (להלן - הקיבוץ), שילם לבית החולים את דמי האשפוז, הוא תבע כמיטיב את החזר הכספים מאת נהג הרכב השני ומאת המערערת 2, היא חברת הביטוח "אליהו" (להלן - חברת אליהו), מבטחתו של נהג הרכב השני, בתביעה שהגיש נגדם בבית משפט השלום (להלן: ההליך הראשון). זאת בהסתמך על החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד-1964. חברת אליהו מצדה שלחה הודעת צד שלישי נגד נהג הרכב הראשון ומבטחתו, המשיבה 2 (להלן - חברת הסנה). הודעת צד שלישי סמכה על שתי עילות חלופיות: האחת, כי האחריות לתאונה נופלת על שני הנהגים, ובהיותם מעוולים במשותף, זכאים הנתבעים לשיפוי מהצד השלישי כדי מחצית הוצאות האשפוז. והעילה האחרת התבססה על סעיף 28 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוס חדש], תש"ל-1970 (להלן - הפקודה) "הואיל והן הנתבעת (חברת אליהו) והן הצד השלישי מס' 2 (חברת הסנה) חייבים לפי הדין לשאת בהוצאות באשפוז (צ"ל: האשפוז) והטפול הרפואי של הנפגע, לבית החולים 'הדסה' בירושלים ועל כן חזקה שהם נושאים בנטל החיוב, בינם לבין עצמם, בחלקים שווים" (ההוספות בסוגריים שלי - א' ג'). 5. בתום שמיעת ראיות התובע בהליך הראשון ביקש בא-כוח המערערים מבית המשפט: "למחוק מהודעת צד שלישי את העילה בנזיקין כלפי הצדדים השלישיים, דהיינו את אותה עילה בה נתבע צד שלישי לשפות בגין אחריותו בנזיקין. אני משאיר על כנה את העילה כלפי צד השלישי להשתתפות שלא עקב אחריות בנזיקין. הסיבה לבקשה זאת היא אשפוזו של עד שלנו בבית חולים לחולי נפש ואנו לא רוצים לגרום לסחבת במשפט". לאחר שבא-כוח הצד השלישי (נהג הרכב הראשון וחברת הסנה) הגיב לבקשה באמרו, כי "בשלב זה אין אפשרות למחוק העילה אלא יש רק לדחותה", ועל כך השיב לו בא-כוח המערערים, כי "לא ובאו כל ראיות בענין זה ואני גם לא אביא כל ראיה", נתן בית המשפט את החלטתו, בה קבע: "זכותו של צד לחזור בו מתביעה על פי עילה זאת או אחרת, מכל מקום בשלב זה כאשר טרם הובאו כל ראיות ע"י עו"ד אמגור (בא-כוח המערערים - א' ג') בוודאי שאין הוא מנוע מלחזור בו מתביעתו עפ"י העילה הנזיקית. אין בקביעה כדי לחפוף (לחרוץ?) ולקבוע חיוביהם של הצדדים בגין העילה הנזיקית אם תתעורר במשפט אחר, לרבות כל טענה דיונית כתוצאה מחזרת עו"ד אמגור מתביעה עפ"י העילה הנזיקית. כאמור בזה מתיר מחיקת העילה כמבוקש". משנמחקה העילה שבנזיקין שבהודעת צד שלישי לא התייחסו עוד באי- כוח המערערים ובא-כוחם של הצד השלישי בסיכומיהם לעילה זו, אלא רק לעילה שנותרה. לעניין זה טען בא-כוח הצד השלישי, כי הוא "לא מכיר חזקה של חלוקה שווה בשווה בין שתי חברות ביטוח. זה לא שני מזיקים וזה לא בחלקה (צ"ל: כחלוקה - א' ג') בנזיקין" וכן כי "סעיף 28 מקנה זכות לבית-החולים לא לאחר שבא בשמו". 6. בפסק-דינו קבע בית-משפט השלום בהליך הראשון: "על פי הנסיבות, אשר הוכחו בראיות, שרובן ככולן באו מפי עדי התביעה, מסתבר כי האחריות לתאונה רובצת על נהג הרכב השני הנתבע מס' 1 הוא הרכב שפגע מאחור. מאחר וממצא עובדתי זה חשוב הוא לעניננו חוזר וקובע אני, כי הוכח מעבר לכל ספק, כי נהג הרכב השני, הנתבע 1 התרשל בנהיגתו ופגע ברכב שעצר כאמור. לא מצאתי כל סיבה ליחס לנהג הרכב הראשון כל אשם תורם (צד שלישי 1)". לעניין הודעת צד שלישי ציין בית-משפט השלום את דבר מחיקתה של העילה הנזיקית "כך שנותרה, בין נתבעים לצד שלישי מס' 2 (חברת הסנה - א' ג') בלבד 'העילה השניה', המתבססת על סעיף 28 לפקודה", והוסיף: "לא מצאתי כל 'חזקה' שבחוק, אשר על פי הנסיבות שהוכחו, מאפשרת או מחייבת הצדדים שלישיים לשאת במחצית הסכום, ואני דוחה את תביעת הנתבעים כנגד הצד השלישי". 7. ערעורם של המערערים לבית המשפט המחוזי על פסק-דינו של בית-משפט השלום בהליך הראשון נדחה. טענת בא-כוח המערערים, ככל שערעורו נגע לדחיית ההודעה לצד השלישי, הייתה בערעור זה, כי "האחריות כלפי בית החולים מצד המבטחים היא אחריות מוחלטת", כפי שפורש סעיף 28 לפקודה בע"א 294/74 [7]. הנמקתו של בית המשפט המחוזי לדחיית הערעור בעניין זה הייתה, כי בית-משפט השלום "הכריע בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים בשאלת האחריות: הוא קבע כעובדה נחרצת שהמערער מס' 1 (נהג הרכב הראשון - א' ג'), אינו אחראי כלל ועיקר לתאונה. בממצאים עובדתיים אלה לא מצאנו כל פגם". טענת בא-כוח המערערים, כי "הואיל ואף חברת הביטוח של הרכב בו הוסע הנפגע עשויה היתה להתבע על ידי בית החולים ולשלם לו את הוצאות האשפוז כאמור בסעיף 28 לפקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), תש"ל-1970, המטיל חובה אבסולוטית על מבטח רכב המעורב בתאונה, ללא קשר לשאלת אשמת נהג הרכב, צריכה חברת הביטוח השניה להתחלק עם חברת הבטוח המערערת בהוצאות האשפוז האמורים" - טענה זו יש לדחות מכול וכול שכן: "לצורך קביעת חבותה של החברה המערערת כלפי המשיב מס' 1 נאלץ היה בית-המשפט קמא לשמוע ראיות ולהכריע בשאלה לפתחו של מי רובצת האשמה לארוע התאונה נשוא הדיון, בשאלה זו הכריע בית-המשפט קמא, לאור העדויות ששמע, שהאשם כולו רובץ לפתחו של מבוטחה של המערערת היינו המערער מס' 1 ונכה (צ"ל: וניקה) לחלוטין את נהג המכונית השניה ומבוטחה מכל אחריות לתאונה. משעשה כן אין כל יסוד להשאיר שאלה זו להכרעה נוספת בדיון נוסף (שיתנהל במסגרת תביעת הנזיקין) וצדק בית-המשפט קמא כאשר דחה את הטענה האמורה של המערערים" (ההוספות בסוגריים שלי - א' ג'). 8. עד כאן בכל הנוגע להליך הראשון. ומכאן להליך השני, שעל החלטת בית המשפט קמא בו סב הערעור שלפנינו. הנפגע וקיבוצו הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה נגד שני הנהגים ומבטחיהם. תביעת הנפגע הייתה לפיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה, ותביעת הקיבוץ היא תביעת מיטיב על-פי הוראותיו של החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף).בקדם-משפט ביקש בא-כוח התובעים למחוק מן התביעה את נהג הרכב הראשון ואת חברת הסנה. לאחר שבא-כוחם של האחרונים ביקש, שהתביעה נגדם תידחה, דחה בית המשפט קמא (בהסכמת בא-כוח התובעים) את התובענה נגד נתבעים אלה. או אז הוציאו המערערים הודעה לצד שלישי נגדם, בה ייחסו לנהג הרכב הראשון אשם תורם בגרימת התאונה. נהג הרכב הראשון וחברת הסנה ביקשו לדחות את ההודעה לצד שלישי שנשלחה להם משום מעשה-בית-דין, שקיים, לטענתם, בהליך הראשון. 9. בית המשפט קמא (השופט ד' קציר) קיבל טענה זו ודחה בהחלטתו את ההודעה לצד שלישי מחמת מעשה-בית-דין, ועל כך מערערים המערערים. בהנמקתו מציין בית המשפט קמא, כי שתי הערכאות בהליך הראשון קבעו מימצא עובדתי ברור על דבר חלות האחריות לתאונה על נהג הרכב השני ולא על נהג הרכב הראשון - "זהו 'השתק פלוגתא' מובהק שאין מקום להרהר אחריו בהליך אחר". ובהמשך הדברים נאמר: "טענת ב"כ המשיבים (המערערים לפנינו) כי ממצאים אלה לא היו נחוצים כלל להכרעה בהליך הודם אינה מתקבלת על הדעת. כאשר מודיע צד, במהלך הליך משפטי, כי הוא מבקש 'למחוק' מכתב טענותיו טענה מסויימת אין פירושו של דבר כי טענה זו לא נטענה. נראה יותר כי אותו צד מודיע כי אין בדעתו להוכיח את טענתו זו עם כל המשתמע מכך. ואולם הודעה כזו אם באה מפיו של צד, אשר טוען טענה פלונית בכתב טענותיו, אין לראותה אלא כהודאה מצדו כי אין ביכלתו או ברצונו להוכיח טענה זו. ובהעדר הוכחה כזו מצדו נותרו ההוכחות האחרות שהובאו באותו הליך ההוכחות היחידות שעל יסודן ייקבעו ממצאי בית המשפט. וזה אשר קרה, לדעתי, בהליך שהתנהל לפני בית משפט השלום. ב"כ המשיבים (המערערים) החליט, מסיבות השמורות עמו, שלא לנסות ולהוכיח את טענותיו נגד המבקשים. משבחר לנהוג כך פסק שופט השלום כי על פי ההוכחות שהיו לפניו, האחריות המלאה לתאונה מוטלת על המשיב מס. 1 (נהג הרכב השני) וזאת היה שופט השלום רשאי ואף חייב לעשות וזאת הוא עשה... ממצא זה היה גם נחוץ להכרעה במשפט הראשון משום שהיה על בית המשפט לקבוע כדי להכריע בטענה האחרת של המשיבים (המערערים), היינו כי על המבקשים להשתתף בתשלום לבית החולים. בהעדר נגיעה כלשהי למבקשים לאותה תאונה שבה נפגע התובע, אין להבין איך יכול היה ב"כ המשיבים לבקש חיובם של המבקשים על יסוד סעיף 28 הנ"ל לפקודת הביטוח... והרי סעיף 28 לפקודת הביטוח דורש, כתנאי לחובת תשלום הוצאות בית חולים, 'חבות טעונת ביטוח'. החבות שהיה על ב"כ המשיבים להוכיח היא חבות כלפי התובע וממילא לא יכלה חבות זו לצמוח אלא מהוכחת אחריותם של המבקשים - חלקית ככל שתהא - כלפי התובע" (ההוספות בסוגריים שלי - א' ג'). 10. ערעור זה בדין יסודו. החלטתו של בית-משפט השלום בהליך הראשון, בה התיר לבא-כוח המערערים למחוק מהודעת צד שלישי את העילה הנזיקית, אינה אלא החלטה בדבר תיקונה של הודעה זו על-ידי מחיקת העילה האמורה. כיוון שנמחקה עילה זו, לא נותר לבית המשפט לון בכל הנוגע להודעה לצד שלישי אלא בעילה המתבססת על סעיף 28 לפקודה. כל טענתו של בא-כוח המערערים בעילה זו הייתה, כי על-פי הלכתו של בית-משפט זה (בע"א 294/74 [7] הנ"ל), חבות המבטח כלפי בית החולים לפי סעיף 28 לפקודה אינה תלויה בחבות המזיק כלפי הניזוק, וחבותו של מבטח היא חבות מוחלטת. כיוון שכך, הרי (לפי טענת בא-כוח המערערים) מקום ששני כלי רכב מעורבים בתאונה, שכתוצאה ממנה מאושפז הנפגע בבית-חולים, חבות שתי חברות הביטוח אחריות מוחלטת כלפי בית החולים. ומקום שנתבעה על-ידי בית החולים רק חברת ביטוח אחת, זכאית היא לקבל החזר של 50 אחוז מחברת הביטוח האחרת, שלא נתבעה. 11. אין אנו נזקקים בערעור שלפנינו להכריע בטענה זו של בא-כוח המערערים, ואין עלינו לתת דעתנו לשאלה, אם לא מן הראוי היה לדחות את ההודעה לצד שלישי, שנסמכה על סעיף 28 לפקודה, מן הטעם הפשוט, כי כל עניינו של סעיף זה בחבות המבטח כלפי בית החולים, ואילו התביעה בהליך הראשון הייתה של הקיבוץ, אשר שילם את דמי האשפוז כמיטיב ותבע את החזרתם מחברת הביטוח. מה שברור הוא, כי השאלה, שעמדה להכרעה בהליך הראשון (כפי שהבינה גם בא-כוח הצד השלישי), הייתה שאלת פרשנותו של סעיף 28 לפקודה, כשהיא מנותקת משאלת הרשלנות או חלוקת האחריות בין שני הנהגים. 12. מכאן, שבבוא בית-משפט השלום לפסוק בתביעת הקיבוץ בהליך הראשון נגד נהג הרכב השני ונגד חברת אליהו, היה עליו אכן לקבוע, אם הוכיח התובע את עילת תביעתו, דהיינו, אם התרשל נהג הרכב השני כלפי הנפגע באותה תאונת דרכים, כפי שאמנם קבע, כדי לחייב את הנתבעים בהחזר דמי האשפוז לקיבוץ. אולם קביעתו, כי "אין סיבה לייחס לנהג הרכב הראשון כל אשם תורם", הייתה בלתי רלוואנטית. שכן הפלוגתא לגבי אחריותו של נהג הרכב הראשון לתאונה הוסרה מעל שולחן הדיונים בהודעה לצד שלישי, לא הובאו לגביה ראיות, לא נטענו כלפיה טענות, והיא לא הייתה חיונית לא בתביעה העיקרית בין התובע לבין הנתבעים ולא בחזית החדשה בין הנתבעים לבין צד שלישי, שנעשו בעלי דין שכנגד בינם לבין עצמם. צוק על-כן בא-כוח המערערים בטענתו, כי "הקביעה הנ"ל של בית המשפט השלום התיימרה איפוא לפסוק בסכסוך שלא היה קיים כבר כלל בין הצדדים". כך ראה זאת גם בית-משפט השלום, אשר דחה את ההודעה לצד שלישי לא מחמת העדר רשלנות מצד נהג הרכב הראשון אלא מן הטעם, שלא מצא כל "חזקה" שבחוק, לה טען בא-כוח המערערים, ש"מאפשרת או מחייבת הצדדים השלישיים לשאת במחצית הסכום". 13. ומאחר שקביעתו האמורה של בית-משפט השלום לא הייתה צריכה לעניין, אין כל משמעות לכך, כי בית המשפט המחוזי אימץ בערעור שבהליך הראשון את קביעתו של בית-משפט השלום, כשם שאין השלכה לענייננו מכך, שבית המשפט המחוזי הניח בטעות, כי לצורך קביעת חבותה של חברת אליהו כלפי הקיבוץ "נאלץ היה בית-המשפט קמא לשמוע ראיות ולהכריע בשאלה לפתחו של מי רובצת האשמה לארוע התאונה נשוא הדיון", וניקה "לחלוטין את נהג המכונית השניה ומבוטחה מכל אחריות לתאונה". 14. אכן, השתק פלוגתא יכול שיחול אף לגבי מסקנה משפטית (ע"א 53/74 [4] הנ"ל, בעמ' 376, וכ ע"א 158/83 [6] בעמ' 27), כשם "שטעותו של שופט אינה מספקת לבעל-דין היתר להשתחרר מכבלי מעשה-בית-דין. מקום שקם מעשה-בית-דין, אין בודקים אם צדק השופט אם לאו; מעשה-בית-דין מכוון דווקא למנוע התדיינות נוספת לגבי הפלוגתא שהוכרעה" (ע"א 440/70 [8], בעמ' 838). אולם כל זאת לכשנתקיימו תחילה התנאים להשתק פלוגתא, ולא כבענייננו, בו לא עמדה כלל כפלוגתא בשתי הערכאות שבהליך הראשון שאלת רשלנותו של נהג הרכב הראשון, והמימצא לגבי העדר רשלנותו נקבע, בלי שההכרעה לעניין זה הייתה דרושה כדי להעמיד את פסק הדין. 15. היוצא מדברינו, כי טעה בית המשפט קמא במסקנתו, כי היה מעשה-בית-דין בהליך הראשון, כשם שטעה במסקנה שהסיק לחובת המערערים ממחיקת "העילה הנזיקית" מהודעת צד שלישי בהליך הראשון. משמעותה של מחיקה זו על-ידי בית-משפט השלום לבקשת בא-כוח המערערים, אינה, כאמור, אלא תיקון ההודעה לצד שלישי והסרת העילה שנמחקה מגדר הפלוגתאות שהקימה הודעה זו. ומשהוסרה עילה זו משולחן הדיונים על-פי החלת בית המשפט, כמוה כעילה שלא נטענה כלל ולא כעילה שנדחתה. מחיקת העילה, כשלעצמה, לא מנעה על-כן העלאתה בהליך השני עקב השתק של מעשה-בית-דין. 16. הייתי על-כן מקבל הערעור, מבטל את החלטתו של בית המשפט קמא ומחזיר אליו את התיק להמשך הדיון בו. המשיבים 1, 2 יישאו בשכר טרחת עורך-דין של המערערים בסך 1,000,000 שקל צמוד ונושא ריבית מהיום ועד התשלום. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט ד' לוין: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג. הודעה לצד שלישיהשתק עילההשתק / דיני מניעות