זוהי בקשה לדחייה על הסף של תביעה, מטעמים של מעשה-בית-דין והתיישנות. 1. ביום 17.5.92 הגישה המשיבה תביעה נגד המבקשים, לתשלום סך של 14,667,403 ש"ח. ואלה בקצרה העובדות, להן נטען בכתב התביעה: 1.1. המבקש 1 (להלן - "המבקש"), היה בזמן הרלוונטי מנהלה של המבקשת 2 (להלן - "המבקשת") והבעלים של מחצית ממניותיה. 1.2. בתחילת שנות השמונים קבע משרד השיכון כיעד, חיסול שרידי המעברות ברחבי הארץ. בשנת 1982 התקשר המבקש עם משרד השיכון, כשלוח ונאמן של המשיבה, לפינוי המעברות. הפינוי כלל, בין היתר, ניהול משא ומתן עם תושבי המעברות, מציאת דיור חלופי עבורם, מתן מענקים והלוואות מסובסדות למפונים והריסת הצריפים. 1.3. המבקש החתים, בעצמו, או באמצעות מי מטעמו, חלק ממפוני המעברות על מסמכי הפינוי ועל מסמכים המסדירים את החזרי ההלוואות לבנק "טפחות" (להלן - "הבנק"), מבלי שהטפסים הכילו את פרטי המפונים. בין השאר, הוחתמו המפונים על שתי הוראות בלתי חוזרות: אחת, המורה למשרד השיכון להעביר את כספי מענק הפינוי למבקשת; והשנייה, המורה לבנק להעביר למבקשת את כספי ההלוואה. המבקש, מצדו, התחייב בפני הבנק לפרוע את ההלוואות, באמצעות המבקשת, במקום המפונים. לאחר שוועדה של משרד השיכון אישרה למבקש את ההלוואות עבור המפונים, קיבל המבקש את הכספים האמורים והפקידם בחשבונותיו הפרטיים או בחשבונות מקורביו. 1.4. בין השנים 1985-1982, לאחר שמומשו כספי ההלוואות ובטרם ממושו המענקים, פנה המבקש בשנית לוועדה של משרד השיכון, וביקש ממנה לעדכן עבור המפונים את הסיוע בהלוואות ובמענקים, חרף העובדה שעל-פי הכללים למתן סיוע לזכאים, אין לעדכן סיוע בהלוואות שכבר מומשו. לטענת המשיבה, ביקש המבקש מהוועדה כי תאשר רק את ההפרש הנומינאלי שבין הסכום שבטבלת הסיוע המעודכנת, לבין הסיוע שאושר בעבר, בנימוק הכוזב, שהסיוע שכבר אושר, טרם מומש, וכי הוא טרם פנה לבנק לצורך מימושו. הוועדה אישרה את הבקשה, והמבקש קיבל מהבנק את הסכומים הנוספים, כל זאת, לטענת המשיבה, על סמך תרמית והיצג כוזב. בחלק מהמקרים חזר המבקש לוועדה אף בשלישית וברביעית, לאחר שמימש את הסיוע ואת ההפרש הנומינאלי שאושרו. 1.5. לאור האמור, טוענת המשיבה, כי המבקש ביצע עוולת תרמית, באמצעות הצגת היצג כוזב, ביצע עוולת גזל, בהעבירו שלא כדין כספים לשימושו-הוא; קיבל כספים שלא על-פי זכות שבדין, ובכך עשה עושר ולא במשפט; הפר חוזה, בבצעו את חיוביו בדרך שאינה מקובלת ומתוך חוסר תום לב ותרמית; הפר את חובותיו כשליח, בכך שנהג במרמה ובחוסר נאמנות כלפי משרד השיכון; הפר את חובתו כנאמן; והפר חובה חקוקה. באשר למבקשות 3 ו- 4, נטען, כי הן קיבלו כספים של משרד השיכון מהמבקש עצמו או מהמבקשת, או שהן מחזיקות בכספים אלה. 2. בעת הגשת התביעה, התנהל משפט פלילי נגד המבקש (ת.פ. 571/90), שנסב סביב אותה מסכת עובדתית שבתביעה האזרחית. הדיון בתביעה האזרחית עוכב עד לסיום ההליך הפלילי. ביום 11.3.97 זוכה המבקש מהאישומים שיוחסו לו בתיק הפלילי (להלן - "פסק הדין הפלילי"). עם סיומו, חודש הדיון בתביעה זו. ביום 24.11.97, הגישו המבקשים את הבקשה דנן, לדחיית התביעה על הסף בשל מעשה-בית-דין והתיישנות. לחלופין, המבקשים עותרים כי בית המשפט יקבל כראיה את פסק הדין הפלילי. הבקשה התבררה אצל השופטת סוקולוב, והצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב. משום מה, לא ניתנה החלטה על-ידי השופטת סוקולוב והתיק הועבר אלי זה לא מכבר. מכאן האיחור במתן החלטה זו. מעשה-בית-דין 3. המבקשים טוענים, כי הואיל ובפסק הדין הפלילי, נקבעו ממצאים פוזיטיביים בשאלות עובדתיות מרכזיות, בהבחנה מעניינים עובדתיים שלא הוכחו, ממצאים אלה ישימים ומחייבים בהליך האזרחי, והם משמיטים את הקרקע מיסודות עילת התביעה האזרחית, נוכח קיומו של השתק פלוגתא בעניינים עובדתיים אלה. לא מן המותר, בפתח הדברים, לחזור ולהבהיר מונחי יסוד ומושכלות ראשונים בסוגיה של מעשה-בית-דין מחמת השתק פלוגתא. 4. פסק דין, יש בו כדי להשליך גם על משפטים אחרים המתנהלים בין אותם בעלי דין או חליפיהם. דוקטרינת מעשה-בית-דין מקימה מחסום בפני התדיינות כפולה, ועל פיה ניתן לקבל ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק דין חלוט קודם בהליך הנוסף, הן מכוח השתק עילה והן מכוח השתק פלוגתא. ד"ר נ' זלצמן, בספרה "מעשה-בית-דין בהליך האזרחי" (1991), הוצאת רמות - אוניברסיטת תל-אביב, מבהירה, כי שני שיקולים עיקריים "מעצבים את תוכנו של כלל ההשתק ותוחמים את גבולות חלותו: השיקול האחד נעוץ בטובת הציבור, כי יהיה סוף לדיוני משפט... השיקול השני מבטא אינטרס אחר של החברה, והוא לעשות צדק עם הפרט, בעל-הדין שכנגד, שלא יהא נטרד פעמיים בשל אותה עילה או אותה פלוגתא" (בעמוד 13). 5. באשר להשתק עילה, קבע הנשיא אגרנט בע"א 246/66, 247 שמואל ורחל קלוז'נר נ' רנה שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 583, כי "מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה". ובנוגע להשתק פלוגתא נקבע באותו פסק דין, כי "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות". 6. השתק פלוגתא פועל בדומה לחזקה חלוטה, בכך, שהוא קובע, כי על בית המשפט לקבל כמות שהן קביעות מהותיות מפי בית המשפט שדן לפניו, ללא יכולתו של היריב לסתרן [י' קדמי, על הראיות, הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת ומעודכנת, הוצאת דיונון - אוניברסיטת ת"א (1999), חלק שלישי, בעמוד 1170]. הגם שהכלל בדבר השתק פלוגתא מעניק לפסק דין מעמד של ראיה מכרעת שאינה ניתנת לסתירה, נבדל הוא מראיה בכך, שהוא חוסם את הדרך בפני סתירת הממצאים שבו. 7. בע"א 581/72 יוסף ארביב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 513 (להלן - "פרשת ארביב"), נקבעה ברוב דעות ההלכה, כי לא יחול השתק על-ידי פלוגתא פסוקה, אלא אם כן התנהלו שני ההליכים על-פי דיני ראיות הדומים בעיקרם. לפיכך, ממצא עובדתי שנקבע בפסק דין פלילי, אינו יכול לשמש מקור לטענה של השתק פלוגתא ומעשה-בית-דין בתביעה אזרחית מאוחרת. וכך אמר כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז), שם, בעמוד 527: "השאלה הטעונה החלטה בערעור זה מוגבלת למקרים שבהם המדינה או קובל פרטי תובעים בתביעה אזרחית הבאה אחרי פסק-הדין הפלילי. אין חולק שאזרח התובע בתביעה אזרחית (חוץ ממי שהיה קובל פרטי במשפט הפלילי) אינו יכול להיות מושתק על-ידי פסק-דין פלילי, מפני שבהתדיינות הפלילית לא היה בידו להביא את ראיותיו ולנהל את המשפט כרצונו ('עדיין לא היה לו יומו בבית-המשפט'). אך גם כאשר המדינה או קובל פרטי תובעים בתביעה האזרחית, עדיין מתנהלת התביעה לפי דיני ראיות שונים מאלה הנוהגים במשפט הפלילי, ועקב השוני הזה עלול אחד מבעלי-הדין בתביעה אזרחית לצאת מקופח. בפסיקת בית-המשפט הזה היה זה עד כה שיקול חשוב שלא להכיר בפסק-דין בפלילים כמעשה-בית-דין לצורך תביעה אזרחית (ראה לגבי פסק-דין מזכה ע"א 102/47, בע' 66... ולגבי פסק-דין מרשיע, ע"א 158/53 נ6] בע' 1574). למשל, נאשם שזוכה בפלילים מחמת הספק, ייתכן שבית המשפט ימצא בתביעה האזרחית שהתובע יצא ידי חובת ההוכחה הקלה יותר ויחייב את הנאשם-הנתבע. ולהיפך, נאשם שהורשע על-פי עדות יחידה ללא סיוע יכול עדיין לטעון בתביעה אזרחית שאין לחייבו אלא אם קיימת נגדו ראיה מסייעת או אם נתמלאו התנאים של סעיף 54 לפקודת הראיות כנוסח חדש], וראה ע"א 79/72, בע' 771". 8. המבקשים ערים להלכה שנקבעה ברוב דעות בפרשת ארביב, אך הם מבקשים להסתמך על דעת המיעוט, של כבוד מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז), שגרס, כי ממצא עובדתי פוזיטיבי שנקבע בפסק דין פלילי בהתייחס לפלוגתא מסוימת, מונע מבעל דין מלהעלות שוב את אותה פלוגתא בהליך אזרחי, כאשר בשני ההליכים מתדיינים אותם בעלי דין (או חליפיהם). ובדברי השופט זוסמן (בעמוד 518): "מאחר שהגעתי למסקנה שהמערערים זכאים להשתיק את תביעת המדינה המשיבה (תביעה אזרחית - ש. ב.) מפאת השתק הפלוגתה עקב ממצאו של בית-המשפט הפלילי, אוסיף כבר כאן, שאין לו השתק פלוגתה, אלא מקום שבית-המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית. דרך משל, מקום שתביעת ריבית נדחתה הואיל והשופט לא שוכנע במתן ההלוואה נושאת הריבית, אין משתיקים את תביעת ההלוואה, שכן התובע רשאי למלא מה שהחסיר במשפט קודם ולנסות ולשכנע את בית-המשפט שאמנם הלווה לנתבע את הקרן. ממצא 'לא הוכח' אינו ממצא פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בו הוא נקבע... ואילו דחיית התביעה על יסוד הממצא הפוזיטיבי, שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית, מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקרן (המרצה 521/72). לעניין השתק העילה, דחיית התביעה מחוסר הוכחה דייה, הואיל והשימוש שהתובע עשה בעילתו מביא למיצויה, אבל כאשר הפלוגתה שבמשפט הראשון קמה מחדש בתביעת עילה אחרת, הממצא 'מתן ההלוואה לא הוכח' אינו כממצא 'ההלוואה לא ניתנה'. הראשון יכול שיתבסס על כך שהשופט לא נתן אמון בעדות התובע, ודי בכך כדי לדחות את התביעה, ואילו השני מחייב שהשופט יאמין לעדות הנתבע שלא לווה את הכסף, ויקבע כך. ההבדל הוא דק, אבל הוא חשוב ומכריע." ובהמשך, בעמוד 523: "בצדק אומרת באת-כוח המדינה כי עד כה לא דן בית-משפט זה בטענת השתק במשפט אזרחי עקב מעשה-בית-דין אלא מקום שהתבססה על פסק-דין אזרחי קודם, כמו בע"א 246/66, 247/66, הנ"ל, ואילו כאן דנים אנו בשאלה אם ממצא שנקבע בפסק-דין פלילי עשוי להשתיק טענתו של בעל-דין במשפט אזרחי המתברר אחריו. לעניין זה דעתי היא שאין כל צידוק להפלות בין פסק-דין פלילי לפסק-דין אזרחי, ובלבד שהשתק לא יקפח זכותו של בעל-דין... העיקרון שיהא סוף לדיוני משפט עליו דיברתי לעיל הוא כללי ומקיף, אינו מיוחד לא לדיון אזרחי ולא לדיון פלילי. באותם שינויים המתחייבים מן הנסיבות, אפילו הכרעתה של רשות מינהלית יכול שתהא מעשה-בית-דין... השאלה התרשל המערער הראשון עלתה במשפט הפלילי והוכרעה בו. אותה שאלה נתעוררה מחדש כאחד ממרכיבי העילה במשפט אזרחי, והמערערים מבקשים למנוע את המשיבה מלחדש את המחלוקת ולסתור את מה שנפסק לגבי פלוגתה זו במשפט הפלילי... ואולם אף אם עד כה לא נדרשנו לפסוק בשאלה אם מעשה-בית-דין פלילי משמש יסוד להשתק הפלוגתה גם במשפט אזרחי, זאת כבר נפסק בע"פ 52/51..., שאחרי פסק-דין פלילי בא השתק הפלוגתה במשפט פלילי שני, ומדוע לא במשפט אזרחי כך?... ברור ואין ספק בכך, שאם יש בידי בעל-דין שטענתו מבקשים להשתיק להראות, כי הדבר עלול לגרום אי-צדק, ההשתק לא יחול. צודקת המשיבה בטענתה שזיכויו של אדם מאישום פלילי, כשהוא לעצמו, לא יביא בהכרח להשתק פלוגתה. לא רק שמידת השכנוע הדרוש כדי הרשעת אדם בעבירה פלילית היא גדולה יותר, והמדינה רשאית להשיב על טענת השתק במשפט אזרחי שזכותה היא לנסות ולשכנע בו את בית-המשפט במשקל הראיות הפחות העשוי להספיק כדי שכנועו, אלא הזיכוי יכול שיתבסס על הממצא, שהאשמה 'לא הוכחה', וכבר נתבאר, כי 'לא הוכח' אינו בחזקת ממצא פוזיטיבי הדרוש כדי להקים השתק הפלוגתה". 9. המבקשים גורסים, כי יש לאמץ את דעת המיעוט של השופט זוסמן. העובדות והטענות שהועלו בהליך הפלילי דומות, אם לא זהות, לאלה שבהליך האזרחי, ועל-כן מן הראוי להסתמך על הממצאים העובדתיים הפוזיטיביים שאליהם הגיע בית המשפט שדן במשפט הפלילי. המבקשים הצביעו על ממצאים עובדתיים פוזיטיביים בפסק הדין הפלילי, במובחן מעובדות שלא הוכחו. המבקשים טוענים, כי בתביעה דנן מייחסים למבקש מעשים של תרמית, מעשים בהם הואשם בהליך הפלילי, ועל כן, מאחר שטענת מרמה בהליך אזרחי מטילה על הטוען לה נטל הוכחה גבוה מזה הרגיל בהליך אזרחי, ומאחר שנטלי ההוכחה במקרה דנן בהליך הפלילי והאזרחי - דומים הם, הרי שיש בכך ליצור השתק פלוגתא, אפילו אליבא דעת הרוב בפרשת ארביב. 10. בית המשפט העליון, בשורה ארוכה של פסקי דין, קבע, כי כאשר במשפט אזרחי מועלית טענה חמורה בעלת גוון פלילי, הפוגעת בשמו הטוב של אדם, נדרשות להוכחתה ראיות רבות ומוצקות יותר מהמקובל במשפט אזרחי רגיל. וכך אמר כבוד השופט ברנזון בע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט (1) 414, בעמוד 416: "טענת תרמית או מעילה היא טענה רצעית בעלת גוון הפוגע בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית-המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור". יש הסבורים, כי מדובר במידת הוכחה שלישית, כמו בארה"ב, המכונה "דרגת ביניים" או "רמת ביניים"; אחרים גורסים, כי מדובר בשתי מידות הוכחה, זו הפלילית וזו האזרחית, אלא שכאשר במסגרת הליך אזרחי מיוחס לנתבע מעשה פלילי, נדרשות ראיות בעלות משקל מוגבר (ראה קדמי, בספרו הנ"ל, בעמוד 1316, והאמור בע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ (1) 589]. 11. הנה כי כן, טענת מרמה, מגבירה את נטל ההוכחה על הטוען לה. עם זאת, אין לומר כי מידת ההוכחה הנדרשת היא כזו שבמשפט הפלילי. כפי שאמר כבוד הנשיא שמגר בע"א 6465/93 אליהו כהן נ' יוסף לנגרמן ואח', תקדין-עליון 95 (2) 1323: "הטוען במשפט אזרחי למעשה מרמה והונאה, היינו, לביצוען של עבירות פליליות, אמנם אינו חייב להוכיח את טענתו מעל לכל ספק סביר, אולם כדברי השופט ברנזון (בע"א 292/64 הנ"ל - ש. ב.) תידרש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר במשפט אזרחי רגיל". 12. מוסיפים המבקשים וטוענים, כי בענייננו אין הבדלים מהותיים נוספים בין דיני הראיות שבהליך פלילי לאלה שבהליך אזרחי. באשר לזכות השתיקה של הנאשם במשפט פלילי, המבקשים טוענים כי המבקש העיד במשפט הפלילי והמשיבה אף חקרה אותו. המבקשים מוסיפים, כי הממצאים העובדתיים, הפוזיטיביים, בפסק הדין הפלילי, נקבעו על-סמך עדויות וראיות רבות, ומשכך, אין משמעות לשוני בדיני הראיות הנוגע לתוספות ראייתיות, הנדרשות בהליך האזרחי. אף בעניין זה נסמכים המבקשים על שאמר השופט זוסמן בפרשת ארביב (בעמוד 524): "ואולם בעניין דנן מסתמכים המערערים על ממצאו המפורש של שופט התעבורה, שמהירות נסיעתו של המערער הראשון היתה סבירה וטעותה של הולכת-רגל היתה גרם התאונה. ממצא זה ביסס שופט התעבורה על עדותו של המערער הראשון ועדי ההגנה שהעידו לפניו. כלפי ממצא זה, המבוסס על עדויות ההגנה, אין בידי המדינה לומר, שאילו דן השופט בתובענה אזרחית, ייתכן שהיה פוסק לטובתה. ממילא מתבטלת גם טענת המדינה שבמשפט פלילי לא יכלה להעיד את הנאשם, בעוד שבמשפט אזרחי רשאית היא לחקרו על דרך של שאלון, להעידו או להשביעו שבועה מכרעת. הנאשם העיד ועדותו היתה מהימנת על השופט הפלילי, והואיל וכך, שוב אין צידוק שלא להעמיד את המדינה בחזקה שכבר במשפט הפלילי יכלה ואף עשתה הכל כדי להוכיח את יסודות ההרשעה שהם זהים עם עילתה האזרחית". 13. גם אם במקרה דנן, נטשטשו חלק מההבדלים שבין ההליך הפלילי לאורחי, עדיין קיימים שינויים בדיני הראיות ובדרכי הדיון, שעלולים לגרום אי-צדק לבעל דין, שהפלוגתא הוכרעה לרעתו בדיון הפלילי. עמד על כך כבוד השופט י' כהן, בפרשת ארביב (בעמוד 530): "בעיני יש גם חשיבות לא מבוטלת לעניין זכות השתיקה של הנאשם במשפט הפלילי, זכות שבעל-דין במשפט האזרחי אינו נהנה ממנה. זכות זו לא זה בלבד שמאפשרת לנאשם שלא להעיד בכלל, אלא גם אם הוא מעיד, זכותו היא שלא לגלות את גרסתו ואת הגנתו עד שמגיע תורו להביא ראיותיו. לעומת זאת במשפט אזרחי חייבים בעלי-הדין לטעון בשלב מוקדם של ההליכים את העובדות, שעליהן הם רוצים להתבסס בתביעתם או בהגנתם. וכן זכאי כל בעל-דין להשתמש בהליכים של מסירת שאלון וגילוי מסמכים, כדי להכריח את הצד שכנגד להודות בעובדה שהכחיש ולגלות מה מצוי באמתחת יריבו. בעל-דין, אשר יודע להשתמש באופן יעיל בהליכים אלה במשפט אזרחי, יכול להפיק מהם תועלת רבה, ולהטות לא פעם את כף המאזניים לטובתו. אין אני רואה סיבה מדוע נשלול מבעל-דין במשפט אזרחי יתרונות חשובים אלה, שלא עמדו לו כשהיה צד במשפט הפלילי". 14. עוד יש להתייחס למדיניות השיפוטית הרצויה, אליה התייחס השופט לנדוי בפרשת ארביב. לגישתו, עדיף מבחן אובייקטיבי, לפיו דוקטרינת השתק פלוגתא לא תחול מקום ששני ההליכים מתנהלים על פי דיני ראיות שונים, מאשר בחינת כל מקרה לגופו, לרבות בחינת השאלה האם הושתתה הכרעת פסק הדין הפלילי על ממצא חיובי, שדי בו כדי לחייב גם במשפט האזרחי. וכדבריו (בעמוד 528): "אין לכחד שהחלטתנו בשאלה זו תיפול בעיקרו של דבר על-פי מדיניות שיפוטית צודקת ויעילה כאחת. אכן, במקרה המסוים שבו אנו עוסקים הפעם, לכאורה צודק הואל חסום למדינה את טענותיה בתביעתה האזרחית, כי ההכרעה במשפט הפלילי היתה ברורה וחד-משמעית לטובת המערער. אבל ההלכה שאנו קובעים הפעם תדריך את בתי-המשפט גם במקרים פחות ברורים, וחוששני שהם ייתקלו בקשיים ובקושיות רבים בהפעלתה, ואי-הצדק או יותר נבון אי-הנוחות הכרוכה בזה שגם הפעם תעמוד המחלוקת שנית לבירור מלא, אינה שקולה כנגד הסיבוכים העלולים להיגרם להבא כשיבואו בתי-המשפט להפעיל את גרסת חברי הנכבד בתביעות אזרחיות של המדינה או של קובל פרטי, ולשם כך יצטרכו לנתח את ממצאי פסק-הדין הפלילי על-מנת להשוותם עם מה שנטען בתביעה האזרחית. לדעתי מוטב לוותר על הבחינה הקונקרטית של נסיבות העניין הספציפי באותם מקרים נדירים שבהם עשויה בחינה זו להביא לידי השתק של פלוגתא זו או אחרת, ותחת זאת לנקוט את המבחן האובייקטיבי השולל מראש אפשרות של השתק, מפאת השוני שבדיני הראיות, מבחן השווה לכל נפש ולכל עניין". 15. המבקשים, הערים לשאלת נקיטת המדיניות השיפוטית הרצויה, טוענים, כי מדיניות שיפוטית נתונה לשינויים עם חלוף הזמן והתנאים החברתיים, וכי גם אם דעת הרוב בפרשת ארביב היתה נכונה לזמנה, חלפו מאז 25 שנה, ושיקולי המדיניות השיפוטית, כיום, מחייבים דווקא לאמץ את דעת המיעוט. המבקשים מביאים מדבריו של השופט ש' לוין, במאמרו אקטיביזם שיפוטי בדיני ראיות ובדיון אזרחי, עיוני משפט יז, 863, בעמוד 865: "דיני הראיות משרתים מטרה, וככל שחל שינוי בתנאים החברתיים, הכלכליים והטכנולוגיים, יש להתאים את דיני הראיות לתנאים המתחדשים, אם על דרך של חקיקה ואם על דרך של פסיקה". לטענתם, נוכח העומס הרב המוטל על בתי המשפט בימינו, יש ליתן משקל רב לשיקול היעילות ולעיקרון סופיות הדיון. המבקשים אף סבורים, כי חששו של השופט לנדוי מהקשיים והסיבוכים שבהם ייתקל שופט בבואו ליישם את עמדתו של השופט זוסמן, אינו עולה בקנה אחד עם הגישה המקובלת כיום, לראות בשופטי ישראל שופטים מקצועיים, אשר חזקה עליהם כי יתמודדו באופן נאות עם בחינת ממצאי פסק הדין הפלילי והשלכתם על ההליך האזרחי. מנגד טוענת המשיבה, כי דווקא שיקול היעילות מחייב שלא לאפשר בחינה מוקדמת של כל מקרה לגופו. 16. אין לקבל את טענת המבקשים. בית משפט זה כפוף להלכות שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון, וההלכה הקיימת כיום היא זו שנקבעה בפרשת ארביב. על ההלכה שנקבעה בפרשת ארביב חזרו גם בפסיקה מאוחרת יותר, ראה, למשל, את פסק דינו של כבוד השופט ד' לוין בע"פ 277/81 שלום הלוי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (2) 369, וכן את דבריו של כבוד השופט י' כהן, בד"נ 8/81 מנהל המכס והבלו נ' המגדר - ברזלית חוטי ברזל ורשתות בע"מ, פ"ד לה (3) 785. גם לגופה, לא מצאתי לקבל את טענות המבקשים. השקפתי היא, כי זכותו של תובע להביא לגילוי האמת בענייננו, תוך ניצול ומיצוי מכלול ההליכים העומדים לרשותו במשפט האזרחי, וזכות זו גוברת על זכותו של נתבע לעשיית צדק מהיר. 17. לא מצאתי דבר בטענתם של המבקשים בדבר המגמה בפסיקה, לפיה ממצאים עובדתיים פוזיטיביים בפסק דין פלילי יכולים להוות השתק פלוגתא בהליך אזרחי. המבקשים מביאים כתימוכין את דבריה של כבוד השופטת בן-פורת בע"פ 277/81 הנ"ל, ואת דברי כבוד השופטת נתניהו ברע"א 250/92 רלפו (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 92 (3) 2318. 18. לא ניתן להסיק מפסקי הדין עליהם מסתמכים המבקשיס את המסקנה המתבקשת על-ידם. בפסקי הדין הנ"ל לא הביעו השופטות דעה נוגדת למה שנקבע ברוב דעות בפרשת ארביב. בע"פ 277/81 הנ"ל דנה השופטת בן-פורת בשאלה הפוכה מזו שבפנינו, אם קביעה עובדתית פוזיטיבית בהליך אזרחי מהווה השתק פלוגתא בהליך הפלילי. השופטת לא הכריעה בשאלה והשאירה אותה בצריך עיון. השופטת בן-פורץ ציינה, כי קיימות התלבטויות אם קביעות שבעובדה בהליך פלילי מהוות השתק בהליך אזרחי הבא אחריו, אך גם הוסיפה, כי "ערה אני לכך כי בע"א 581/72 (פרשת ארביב - ש. ב.), עליו סומך השופט לוין, נקבע ברוב דעות (נגד דעתו החולקת של מ"מ הנשיא דאז זוסמן), כי קביעה עובדתית בהליך פלילי אינה מהווה השתק פלוגתא בהליך אזרחי... אולם למיטב ידיעתי, אין עדיין הלכה פסוקה לגבי היפוכו של דבר, היינו אם עובדה פוזיטיבית שהיתה חיונית להכרעת הדין, ואשר נקבעה בהליך אזרחי, פועלת במקרה מתאים כהשתק פלוגתא בהליך בהליך הפלילי, בין אותם בעלי הדין"; ואילו ברע"א 250/92 הנ"ל, הציגה השופטת נתניהו שאלה דומה לזו שבענייננו, וקבעה, כי "שאלה יפה היא זו, אך אין אנחנו נזקקים לה בבקשה שלפנינו". אף השופט קדמי כותב בספרו הנ"ל, בעמוד 1164, כי "הדעות חלוקות, אם פסק דין פלילי עשוי להקים 'השתק פלוגתא' במשפט אזרחי וההיפך", ומביא בין היתר את הדברים שלעיל של השופטת בן-פורת. עם זאת, מסכם המחבר המלומד ואומר, כי "בשלב הנוכחי, נראה: כי ההלכה היא שפסק דין פלילי עשוי להקים השתק פלוגתא במישור הפלילי; ואילו פסק דין אזרחי עשוי להקים השתק פלוגתא במישור האזרחי. ברם - אין מקום ל'הצלבה' בסוגייה זו בין שני המישורים". 19. בניגוד לטענת המבקשים, אין לראות בסעיפים 42 א - 42 ה לפקודת הראיות בנוסח חדש], תשל"א - 1971, שהוספו בתיקון תשל"ג והעוסקים בקבילות של פסק דין פלילי מרשיע בלבד, תחילתה של מגמה, המאפשרת העלאת טענת השתק פלוגתא בהליך אזרחי על-סמך ממצאים שנקבעו בהליך הפלילי. למקרא הסעיפים עולה, כי המחוקק בחר להכיר בכוחם הראייתי של ממצאי פסק דין פלילי מרשיע בהליך האזרחי במקרים ספציפיים בלבד ; אין מקום לפרשנות המרחיבה שהעלו המבקשים. נהפוך הוא: מכלל הן שבחוק, אתה שומע לאו. הכלל הוא, כי פסק דין אינו מהווה ראיה במשפט אחר, למעט אם נקבע במפורש אחרת בחוק (קדמי, בספרו הנ"ל, בעמוד 1164). 20. העולה מכל המקובץ, כי לא הוכחה הטענה בדבר מעשה-בית-דין מחמת השתק פלוגתא. התיישנות 21. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן - "חוק התיישנות"), קובע את הכלל בדבר התיישנות תביעות: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; ...,, סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע, כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". מסכת האירועים שעליהם נסמך כתב התביעה אירעה בין השנים 1985-1982. כתב התביעה הוגש ביום 17.5.92, שבע שנים ומעלה לאחר מכן, ועל כן, טוענים המבקשים, כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, לפחות לגבי כל עילות התביעה שקודמות ליום 17.5.85. שומה עלינו לבחון, מתי נולדו עילות התביעה בענייננו. 22. כתב התביעה מונה שבע עילות: ביצוע עוולת תרמית באמצעות הצגת מיצג כוזבן עוולת גזל, על-ידי העברה שלא כדין של כספי המשיבה לשימוש עצמי; עשיית עושר ולא במשפט, נוכח קבלת כספי המשיבה שלא על-פי זכות שבדין; הפרת חוזה, בשל קיום חיובים בהתקשרות בדרך שאינה מקובלת, מתוך חוסר תום לב ותרמית; הפרת חובות של שלוח, על-ידי מרמה וחוסר נאמנות כלפי המשיבה; הפרת חובות כנאמן; והפרת חובה חקוקה. 23. סעיף 7 לחוק ההתיישנות, קובע הוראה מיוחדת למקרים של "תרמית והונאה", לאמור: "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה התרמית או האונאה". ההוראה המיוחדת, הכלולה בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, נובעת מהעיקרון שלא יצא החוטא נשכר, ומהרצון שלא לנעול את שערי בית המשפט מפני תובע, שלא ידע על התרמית או האונאה שבוצעו כלפיו, אך ורק מחמת חלוף הזמן. בכך יש משום הרתעה כלפי המעוול, מחד גיסא, והגנה על קורבן התרמית, מאידך גיסא [ראה ז' יהודאי, דיני ההתיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקני, הוצאת "תמר" (1991), בעמוד 190]. ודוק: סעיף 7 לחוק ההתיישנות איננו מוגבל לעילת תרמית נזיקית, כמשמעה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. יש להחילו אף על עילות תרמית שמקורן אינו נזיקי. כפי אמר כבוד השופט מצא, בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג (4) 861, 869: "תחולתו של סעיף זה (סעיף 7 - ש. ב.) איננה מוגבלת לעילות שיסודן בעוולת התרמית, כמשמעה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין, אלא משתרעת על כלל עילות תרמית ואונאה, ויהא אשר יהא המקור המשפטי הקובע את סיווגן: נזיקי, חוזי, מינהלי או אחר". אין, איפוא, להבחין בין עילות התביעה השונות ולסווגן לפי מקורן המשפטי הקובע את סיווגן החוזי, נזיקי וכדומה. שבע העילות קשורות במישרין ונעוצות בתרמית המיוחסת למבקש. על-כן, יש להחיל את הוראות סעיף 7 לחוק ההתיישנות על כולן. שומה עוד עלינו לבחון מתי נודעה למשיבה התרמית נשוא התביעה. 24. מן הראוי להדגיש, כי יש להבחין בין הוראות סעיף 7 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע, כי "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". בסעיף 7 אין זכר לנטל המוטל על תובע המסתייע בהוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, להוכיח שהעובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו ושלא היה בידיו למונען, וקנה המידה שהוא קובע הינו של ידיעה ממשית וסובייקטיווית. היטיב לעמוד על טיב ההוראה שבסעיף 7 לחוק ההתיישנות השופט מצא, בע"א 675/87 הנ"ל (בעמוד 870): 'י... כריכת המועד לתחילת ההתיישנות 'ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה' מעידה על אופי הידיעה הנדרשת. תקופת ההתיישנות תתחיל רק ביום שבו נודעה לתובע התרמית. באמירה 'נודעה לתובע', בהקשרו של הסעיף הנדון (סעיף 7 - ש. ב.), לא יכול היה המחוקק להתכוון אלא לידיעה שהיווצרותה בפועל מהווה עובדה ממשית; משמע, שבעצם זמינותה של הידיעה על התרמית, שהתובע התרשל בהשגתה, לא סגי. פרשנות זו מתחייבת מהשוואת הוראותיהם של הסעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות. לפי האמור בסעיף 8 נדחית תחילתה של תקופת ההתיישנות (שמועדה הרגיל קבוע, באמור, בסעיף 6), אם 'נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן'. ותובע המבקש להסתמך על סעיף 8 איננו יוצא ידי חובה בעצם ההוכחה, שהעובדות המהוות את עילת תובענותו נעלמו ממנו, אלא מוטל עליו גם להוכיח, שהעובדות נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה בידו למנוע סיבות אלה (ראה ע"א 244/81 הנ"ל, דברי השופט גולדברג, בעמ' 687). בסעיף 7 אין זכר לאיזה מן התנאים הנוספים שבהם מותנית תחולתו של סעיף 8, והשוני הגלוי לעין בין נוסחיהם של שני הסעיפים אי-אפשר לו שיהא חסר משמעות. יתר-על-כן: בשלילת פירושו המיוחד, השונה, של מושג הידיעה, האמור בסעיף 7, יש גם משום שלילת טעמו הקיומי של סעיף 7 כולו. אם האמירה 'נודעה לתובע התרמית' תהא עשויה להתפרש גם ככוללת ידיעה זמינה, שבנקיטת אמצעים סבירים היה בידי התובע להשיגה אך הוא התרשל בהשגתה, מה בצע לנו בסעיף 7, מכול וכול?! הלוא אף תרמית ואונאה הינן בכלל 'העובדות המהוות את עילת התובענה', ואם נעלמו מן התובע, די היה לנו - אילמלא סעיף 7 - בהסדרו של סעיף 8. בא סעיף 7 להשמיע כי תנאי התיישנותה של תובענה שעילתה תרמית או אונאה שונים מתנאי התיישנותה של כל תובענה אחרת. הסדרו של סעיף 7 שונה, עקרונית, מהסדרו של סעיף 8; ומקום שסעיף 7 חל - סעיף 8 איננו יכול לחול." ללמדנו, שעל המשיבה לא היה להוכיח, כי התרמית לא נודעה לה מסיבות שלא היו תלויות בה, וכי לא היה בידיה למנוע את אותן סיבות. 25. המבקשים מבקשים להסתייע בדבריו של השופט מצא בע"א 675/87 הנ"ל, שנאמרו בהערת אגב, כי סביר להניח שיש לראות בעצימת עיניים של התובע ידיעה ממשית, גם לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות, לאמור: "אך לא תהא מלאכתי שלמה אם לא אעיר הערה זו: מימים ימימה מקובל עלינו, לצרכים משפטיים שונים, שיעצימת עיניים' שקולה לידיעה (ד"נ 8/68 המטפרסט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב (2) 536). עשויה, איפוא, להישאל השאלה, מה דינו, לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות, של תובע מרומה, אשר עצם עיניו מראות את העובדות המהוות את התרמית. כיוון שהשאלה הזאת, כפי שאבהיר להלן, איננה טעונה הכרעה בענייננו, אוכל להניח, בלא לפסוק בדבר, שדינה של עצימת עיניים, לצורך פירושו של סעיף 7, כדין ידיעה ממשית, וצידוק לכך עשוי להימצא בעיקרון ההשתק, שהוא אחד מאבותיו הרעיוניים של מוסד ההתיישנות. אך יש לזכור ש'עצימת עיניים' איננה מוסקת ממחדל רשלני להבחין במצב עובדתי, לא-כל-שכן שאיננה מוסקת ממחדל לנקוט אמצעים שמטרתם לברר מהו המצב העובדתי. בעיקרה הרי זו קביעה, שהטוען 'לא ידעתי' איננו מהימן על טענתו, שכן העובדות שהוא מתכחש להן היו לנגד עיניו ממש" (בעמוד 871). לטענתם, יש לראות בעובדי משרד השיכון ובמשיבה כמי ש'עצמו עיניהם' אל מול פעולות המבקש, וכמי שידעו בפועל את העובדות המהוות את עילת התובענה, הרבה לפני תום החקירה המשטרתית. 26. אין בטענה זו של המבקשים כדי לסייע להם בבקשה דנן. דברי השופט מצא שהובאו לעיל נאמרו אגב אורחא, ואין הם בבחינת הלכה מחייבת. אפילו איישם דבריו למקרה דנן, לא יהיה בכך כדי להביא לדחיית התביעה על הסף. השאלה אם עצמו עובדי משרד השיכון את עיניהם אם לאו, דורשת הנחת תשתית ראייתית שלא ניתן לבררה בהליך סף, ויש לבררה במשפט. 27. בכתב התשובה מיום 27.9.92, טענה המשיבה, כי העובדות המהוות את עילת התובענה נודעו לה רק עם סיום החקירה המשטרתית, אשר החלה לאחר פרסום דו"ח מבקר המדינה בחודש יוני 1987, והסתיימה שנים לאחר מכן. המשיבה לא ציינה מתי הסתיימה חקירה זו. אפילו אניח כי התאריך הקובע לתחילת מרוץ ההתיישנות היה בעת פרסום דו"ח מבקר המדינה, הגישה המשיבה את התביעה בטרם תמה תקופת ההתיישנות. 28. אין לקבל את טענת המבקשים, כי אם ייבצר מבית המשפט להכריע בטענת ההתיישנות על סמך הטיעונים בכתב, יש לקיים מעין "משפט זוטא", כלשונם, במהלכו יובאו ראיות לעניין ההתיישנות בלבד. אין ספק, כי מן הראוי לדון בטענת התיישנות בשלב מוקדם ומקדמי [ראה ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית (1995), בעמוד 482 ובעמוד 525]. יחד עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם כרוכה ההכרעה בטענת ההתיישנות בבירור עובדתי מסובך, כדברי ד"ר זוסמן בספרו הנ"ל, בעמוד 418: "התיישנות התביעה משמשת נימוק ראשון במעלה לדחיית התביעה בסדר דין מקוצר לפי תקנה 101, אלא אם כן כרוך העניין בבירור עובדתי מסובך". כן ראה ת.א. (י - ם) 914/95 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גרציה ידיד ואח', תקדין-מחוזי 96 (2) 2627. לא ניתן לדון בטענת עצימת העיניים ללא בירור עובדתי, בעדויות ובראיות אחרות, ואין זה במסגרת הליך סף. אם נתכוונו המבקשים, כי יש להקדים ולדון תחילה במסגרת הראיות בתיק בשאלת ההתיישנות, הרי שאין האמור בהליך סף, אלא באופן של ניהול המשפט, דבר הנתון לשיקולו של השופט שידון בתיק. 29. המשיבה לא תמכה בתצהיר את טענתה בדבר המועד שבו נודעו לה העובדות המהוות את עילת התביעה, וגם מטעם זה, יש, לטענת המבקשים, לקבל את בקשתם. המבקשים מסתמכים על דבריו הבאיס של כבוד השופט י' כהן בע"א 97/77 נחמן זונבנד נ' אלכסנדר קלוגמן, פ"ד לא (3) 466. 30. אכן, היה על המשיבה להגיש תצהיר התומך בטענותיה העובדתיות. ברם, מאחר שאין מוחקים הליך מקום שניתן לתקן הפגם, היה מקום להורות למשיבה להגיש תצהיר ולתקן בכך את המעוות, תוך פסיקת הוצאות מתאימות. ברם, מאחר שהבירור העובדתי הוא מסובך ואין לו מקום בהליך סף, ממילא לא היה בתצהיר כזה, בשלב זה, כדי להעלות או להוריד, ועל כן לא מצאתי לדחות את התביעה על הסף, רק מחמת אי-הגשת התצהיר. 31. הבקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות נדחית. קבלת פסק הדין הפלילי כראיה 32. המבקשים מבקשים מבית המשפט, כי אם תידחה בקשתם לדחיית התביעה נגדם על הסף, יקבל בית המשפט את פסק הדין הפלילי כראיה. בקשה זו, עניינה בדרכי הראיה של המשפט, והיא נתונה לשיקול דעתו של השופט הדן בראיות במשפט, ואיני מוצאת להתערב בשיקול דעתו. סיכומו של דבר אשר על כן, אני דוחה את הבקשה. המבקשים ישלמו הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל. משפט פליליהשתק פלוגתאהשתק / דיני מניעות