1. מהות הערעורים לפני ערעורים על החלטות ועדת המשמעת (להלן: "ועדת המשמעת" או "הוועדה") לפי חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק" או "חוק הייעוץ"), בתיק מס' 3/2007. הוועדה דנה בקבילות שהגישה המשיבה וקבעה בהחלטתה מיום 29.12.2010 (להלן: "הכרעת הדין") כי המערערים עברו, בעצמם, מכוח תורת האורגנים או מכוח אחריות שילוחית, עבירות הקבועות בסעיפים 12, 13 ו-25 (יחד עם סעיף 30(א)(1)) לחוק, והטילה על חלקם עונשים. עוד קבעה הוועדה, כי החלטותיה האמורות תפורסמנה ללא ציון שמות המערערים. על החלטות אלו ערערו הצדדים. המערערים ערערו על הכרעת הדין, על החלטת הוועדה לדחות טענות מקדמיות שהעלו ועל החלטתה בעניין העונש. המשיבה ערערה על ההחלטה לפרסם את החלטות הוועדה ללא ציון שמות המערערים. 2. רקע עובדתי אל המערער 2 (להלן: "המערער 2") פנה לקוח פוטנציאלי, אשר ביקש לקבל שירות של ייעוץ השקעות (להלן: "הלקוח"). הלקוח סיפר שיש לו כספים המוחזקים בשווייץ והביע רצונו בייעוץ השקעות, על מנת להשקיעם בצורה טובה יותר. המערער 2 קיים עם הלקוח פגישה ראשונית, אליה הגיע הלקוח כשהוא מלווה ברו"ח מ'. המערער 2 הציג ללקוח את בית ההשקעות (החברה האם) ואת המערערת 1 (להלן: "המערערת 1" או "החברה"), וכן הציג לו שלושה אפיקי השקעה אפשריים: קרן גידור, אג"ח שווקים מתעוררים ומוצר מובנה. המערער 2 נתן ללקוח מידע כתוב לגבי שני המוצרים הראשונים, אותו ביקש מהלקוח לקרוא לקראת פגישת המשך. אודות המוצר המובנה הסביר המערער 2 בעל-פה. לאחר הפגישה מינה המערער 2 את המערער 3 (להלן: "המערער 3") לשמש כמנהל הלקוח של הלקוח, והנחה להפגיש בין הלקוח לבין עובדים נוספים בבית ההשקעות (החברה האם), צ' וא', על מנת שאלו יסבירו ללקוח בהרחבה, כל אחד בתחומו, את מהות המוצרים שהוצגו לו על ידי המערער 2 בפגישה הראשונה. זה המקום לציין, כי במועד הרלוונטי היו המערער 3, צ' והמערערת 1 בעלי רשיונות לייעוץ השקעות. לעומתם, המערער 2 וא' לא החזיקו, במועד הרלוונטי, ברישיון לייעוץ השקעות (המערער 2 היה בעבר בעל רישיון לייעוץ השקעות, אך התלה אותו קודם לכן). בפגישה נוספת שהתקיימה הציג המערער 2 ללקוח את המערער 3. לאחר מכן עזב המערער 2 את הפגישה. המערער 3 התלווה ללקוח לפגישה עם צ' (אשר תואמה מראש לאותו מועד), וצ' הציג את אפשרויות ההשקעה בnote- (שטר) של קרן גידור ובאג"ח שווקים מתעוררים (להלן גם: "מוצרי צ'"). בחלק זה של הפגישה, נכח המערער 3 חלקית - בתחילת הפגישה עם צ', ובסיומה. לאור הסבריו של צ', לפיהם המוצרים בעלי תנודתיות ממשית ונזילות מוגבלת, השיב הלקוח כי אינו מעוניין בהם. בהמשך הפגיש המערער 3 בין הלקוח לבין א'. א' הסביר ללקוח על המוצר המובנה, על הסיכויים והסיכונים בו. הועלתה אפשרות לרכוש את המוצר המובנה במינוף של 1 ל-3. הלקוח הביע עניין במינוף של 1 ל-4, וא' הציע לבדוק עבורו אפשרות זו באמצעות הלוואה מבנק הפועלים שווייץ. בפגישה נוספת שהתקיימה נכחו הלקוח (מלווה בחברו, רו"ח מ'), המערער 3, א' ונציג בנק הפועלים שווייץ. הלקוח מסר פרטים לגבי השקעותיו בבנק AIG ונחתמו הוראותיו להעברת כספו מ-AIG לבנק הפועלים שווייץ. נמסר ללקוח כי כספו יושקע ברכישת שני מוצרים מובנים, האחד של דויטשה בנק והשני של בנק אוסטרלי. נוכח נסיעתו הצפויה של הלקוח לשווייץ, הוכנו עבורו מסמכי הוראת הרכישה הדרושים וסוכם כי הלקוח ייקח אותם לשווייץ, שם גם יסדיר את ההלוואה. העסקה הנרקמת דווחה ליו"ר בית ההשקעות. בהיותה חריגה למשקיע פרטי (בהיקף ובעיקר ביחס המינוף), דרש יו"ר בית ההשקעות כי בטרם ביצועה, יוחתם הלקוח על מסמך לפיו הוסברו לו כל הסיכונים הגלומים בעסקה. לשם כך נפגש המערער 3 עם הלקוח בבית קפה והחתימו על מסמך כאמור. המסמך מפרט את הסיכונים הגלומים בעסקה, בין היתר באמצעות דוגמא, וכולל אזהרה לפיה בנסיבות מסויימות עלול להיגרם ללקוח הפסד בלתי מוגבל. כחצי שנה לאחר מכן, הגיש הלקוח תלונה לרשות לניירות ערך, בטענה לכשלים בשירות הייעוץ שניתן לו. לאחר הגשת התלונה נפתחה חקירה של הרשות לניירות ערך, אשר סופה בקבילה שנדונה לפני הוועדה. 3. עיקר טענות הצדדים בתמצית, טענו המערערים מספר טענות. אלו העיקריות שבהן: א. המערערים טענו טענה מקדמית לפיה חלה התיישנות על העבירות שנעברו, וכי בגינה לא היה נכון לדון כלל בכתב הקבילה, קל וחומר שלא ניתן היה לחייבם בדין בעקבותיו. טענה זו מורכבת רבדים-רבדים: תחילה, נטען, שגתה הוועדה בקובעה שאין לה סמכות ליצור הוראת התיישנות; בהמשך נטען כי היה על הוועדה לעשות שימוש בסמכותה זו וכי הוראת ההתיישנות שהייתה נוצרת, אילו נעשה בסמכות שימוש ראוי, הייתה מורה כי העבירות התיישנו בחלוף שלוש שנים מיום ביצוען. ב. שינוי שחל בדין לאחר מתן הכרעת הדין, במסגרתו בוטל פרק הדין המשמעתי בחוק, מחייב את החלת הדין החדש על הערעור ולפיו יש לזכות את המערערים מהרשעתם בעבירות משמעתיות; ג. הוועדה שגתה בכך שדחתה את טענות המערערים לפיהן יש לזכותם מחמת תחולתן של הגנות - הגנת זוטי דברים והגנה מן הצדק, בעילה של אכיפה בררנית ובעילה של שיהוי. ד. המערער 3 כלל לא קיים את יסודות העבירות המיוחסות לו - לא התקיים היסוד העובדתי כיוון שלא העניק שירותי ייעוץ ללקוח, וכן לא הוכח קיומו של היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות אלו. ה. על הרשעתו של המערער 3 הושתתה, על יסוד תורת האורגנים, הרשעת המערערת 1, ועליה הושתתה הרשעתו של המערער 2. לטענת המערערים, תורת האורגנים אינה מצדיקה את השתתת אחריות המערערים 1 ו-2 על הרשעת המערער 3 וממילא, העובדה שהרשעתם נסמכת על הרשעתו, לצד ביטולה המתבקש של הרשעת המערער 3, מחייבת את זיכוי המערערים כולם. ו. על המעשים שנעשו בנסיבות המקרה, כלל לא חל חוק הייעוץ: לא הוכח כי המוצרים שהוצעו ולא נרכשו חסו תחת גדרי חוק הייעוץ ואילו המוצר שהוצע ונרכש לא היה, במועד הרלוונטי, כפוף לחוק. ז. אשר לקביעות הוועדה ביחס לעבירות עצמן, נטען כי לא הופרה החובה לברר את צורכי הלקוח, להתאים אליהם את השירות הניתן לו ולחתום עמו על הסכם. כמו כן טענו המערערים כי במועד הרלוונטי לא חלה חובה לתעד את השירות שנתנו וכי בכל מקרה, דרישה זו קוימה. ח. המערער 2 טען שהוועדה דנה בעניינו בחוסר סמכות, מן הטעם שבמועד הרלוונטי לא היה בעל רישיון לייעוץ השקעות וכי יש לבטל את הרשעתו, אף מטעם זה. המשיבה העלתה טענה באשר להחלטת הוועדה לפרסם את ההחלטה ללא ציון שמות המערערים. לטענתה, ביצע המערער 3 את שלוש העבירות בהן הורשע והמערערים כולם לא קיימו את חובותיהם הקבועות בחוק. עוד טוענת המשיבה, כי הדין החל על המקרה הוא חוק הייעוץ ולא תיקונו המאוחר. זאת, בין היתר, משום שהוראת המעבר הקבועה בחוק המתוקן אינה מסדירה את עניינו של הליך זה ומשכך, יש להכריע בשאלת תחולת הדין לפי הדין הכללי. הדין הכללי, לשיטת המשיבה, קובע כי הדין החדש יחול רק אם הוא מהותי ומקל - ואילו החוק המתוקן, כך לשיטתה, אינו מהותי (אלא דיוני) ואינו מקל. המשיבה טענה עוד, כי אין התיישנות על העבירות בהן הורשעו המערערים, ואין דרך או מקום לקבוע הוראת התיישנות כזו בחקיקה שיפוטית. עוד סברה המשיבה כי לא היה שיהוי בהתנהלות הרשויות, ואין מקום להעניק למערערים הגנה מן הצדק בעילה זו. כך גם באשר לטענה ל"זוטי דברים", אשר מעידה, לטענת המשיבה, על אי-הפנמת המערערים את חומרת מעשיהם. המשיבה אף שללה את התקיימות התנאים להחלתה של הגנה מן הצדק בעילה של אכיפה בררנית. 4. דיון בטענת ההתיישנות בדיונים לפני הוועדה טענו המערערים כי במסגרת סמכותה הקבועה בסעיף 34(ב) לחוק הייעוץ, על הוועדה לקבוע בסדרי דיוניה הוראת התיישנות לעבירות שהיא מוסמכת לדון בהן. בהחלטה בעניין הטענות המקדמיות (מיום 27.1.2009) דחתה הוועדה עתירה זו, בנימוק לפיו העבירות הנדונות משתייכות לקבוצת העבירות הכרוכות במקצועיות, וכי בעבירות מסוג זה אין הוראות התיישנות. וועדת המשמעת סמכה את קביעתה על ההלכה שנפסקה בעל"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו (להלן: "עניין חרמון") פ"ד נח(4) 55 ובעל"ע 18/84 כרמי נ' פרקליט המדינה פ"ד מד(1) 353 (להלן: "עניין כרמי"). הוועדה קבעה: "עפ"י הגיונם של דברים, אין התיישנות בעבירות משמעת הקבועות בחוק, הקשורות לעיסוקים המקצועיים המיוחדים הקבועים בו. הנושא מהותי ומורכב וללא קביעה מפורשת בחוק, לא ראוי שועדת המשמעת תחיל את מוסד ההתיישנות בעבירות על החוק במסגרת כללי הדיון שנקבעו על ידה מראש או מעת לעת... אין התיישנות בעבירות המשמעת עפ"י החוק. אנו סבורים כי השאלה אם ראוי ונכון להחיל את מוסד ההתיישנות בעבירות משמעת עפ"י החוק היא עניין למחוקק לענות בו וממליצים לעשות כן". לטענת המערערים (בפרק ה(1).1. להודעת הערעור מטעם המערער 2), יישמה הוועדה בצורה שגויה את ההלכה בעניין כרמי. המערערים נימקו טענתם זו בכך שבהלכת כרמי נקבע כי אין ליצור הוראת התיישנות בחקיקה שיפוטית, מקום בו הסמכות לקביעת סדרי הדין נמסרה למחוקק המשנה (ולא לטריבונל) - בעוד שבעניינינו הסמכות לקביעת סדרי הדין, כפי שקובע חוק הייעוץ, ניתנה לטריבונל עצמו (ועדת המשמעת). לפיכך, טוענים המערערים, קביעת סדרי הדין (ובכללם הוראה בדבר התיישנות) לא תהווה חריגה מסמכות ועדת המשמעת, אלא הגשמה של התפקיד שהוטל עליה על ידי המחוקק. עוד טענו המערערים, כי הוועדה ייחסה לבית המשפט העליון קביעה נורמטיבית שגויה, לפיה בית המשפט אסר על קביעת התיישנות בעבירות מקצועיות - בעוד שבית המשפט העליון רק תיאר מצב קיים בחקיקה, תוך שהוא מבקר אותו. המערערים הוסיפו וסקרו את תכליות ההתיישנות וטענו כי תכליות אלו חלות גם בדין המשמעתי ומתאימות לו: הצורך בשכחה ומחילה, הזכות לסיום מהיר של הליכים משפטיים, תכלית של גילוי האמת ותכלית של תמריץ לרשויות להימנע משיהוי. עוד נטען, כי משך ההתיישנות הראוי ניתן לקביעה בנקל, שכן כוונת המחוקק, כפי שבאה לידי ביטוי בחוק אכיפה מנהלית, היא ברורה: המחוקק קבע כי יש למחול על עבירות שחלפו שלוש שנים מאז ביצוען. לכן, לטענת המערערים, הגבול העליון של הוראת ההתיישנות הוא שלוש שנים מיום ביצוע העבירה ובשל קולתן של העבירות, יתכן שתקופת ההתיישנות צריכה להיות קצרה עוד יותר. המערערים ביקשו לקבוע כי לוועדת המשמעת הייתה סמכות לקבוע הוראת התיישנות, וכי על בית המשפט שלערעור להתערב בהחלטתה שלא לעשות כן, לקבוע הוראת התיישנות ולהעמידה על שלוש שנים לכל היותר. המשיבה, מנגד, חיזקה את הסתמכות הוועדה על הלכת כרמי. לטענת המשיבה, העבירות בהן הואשמו המערערים הן עבירות משמעת שעניינן שמירה על רמתו וייחודו של העיסוק המקצועי. חלוף העתים אינו מרפא את הדופי שדבק במבצען ואינו הופך אותו לראוי לחזור ולהצטרף לשורות הארגון המקצועי. נראה כי אין ממש בנימוק זה: הדופי שדבק במערערים אינו כזה שבעטיו הם ראויים להרחקה לצמיתות משורות הארגון המקצועי. יתרה מזאת, וועדת המשמעת לא מצאה לנכון, בעת שגזרה את עונשם, להרחיקם מעיסוק בייעוץ השקעות, אפילו לא בגזירת התלייה של רישיון הייעוץ. על כן, טענה זו אינה הולמת את נסיבות המקרה. גם בנימוק השני שהעלתה המשיבה לדחיית טענת ההתיישנות שהעלו המערערים, אין ממש: לטענת המשיבה, עילה נוספת לדחיית עתירת המערערים לקביעת הוראת התיישנות, היא כי הוראה כזו פוגעת בזכות הגישה לערכאות. לטענה זו ישנה משמעות מהותית כשהיא באה למנוע פגיעה בפרט. אולם, אין מקום לקבל אותה בהקשר בה הועלתה על ידי המשיבה. טענה נוספת שהעלתה המשיבה היא כי הסמכות שניתנה לוועדת המשמעת לקביעת סדרי דיוניה אינה מהווה היתר ליצירתה - יש-מאין - של הוראת התיישנות. טענה זו של המשיבה מקובלת עלי. לפיה ההלכה הפסוקה משתייכת אכן ההתיישנות לדין הדיוני ולא לדין המהותי (כפי שנקבע בע"פ 6629/98 הלר נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 346, 353-352 - אליו היפנו המערערים). בעניין הלר פסק כב' השופט מצא: "בעבר הבעתי את הדעה כי ההתיישנות בפלילים אף שאינה מאיינת את העבירה, הריהי שוללת את אחריותו הפלילית של מבצעה (בג"ץ 5221/90) טבע נ' השופט החוקר בסיבות מותה של בתיה בר יוסף ז"ל, בעמ' 595). נראה כי הדעה הרווחת כיום, והמקובלת גם עליי, היא כי פועלה של ההתיישנות בפלילים אינו "מהותי" אלא "דיוני" ומתבטא אך בחסימת האפשרות להאשים את מבצע העבירה". (ההדגשה שלי - ד.ק.). עם זאת, יצירתה וקביעתה של ההתיישנות אינם עניין טכני גרידא, ואילו הסמכות שהוענקה לוועדת המשמעת היא טכנית במהותה: הגם שיש לה השפעה על זכויותיהם של הנקבלים הנדונים בפניה, אין בהסמכת הוועדה לקבוע סדרי דין - כדי להעניק לה סמכות לקבוע הוראות שפועלן חסימת האפשרות להאשים את מבצעי העבירה. זו פועלה של הוראת התיישנות. לכן, למרות אופייה הדיוני של הוראה כזו, נראה כי יצירתה יש מאין היא מהותית, ואינה הולמת את גדרי הסמכות שהוקנתה לוועדה. יתרה מכך, נראה כי קבלת טענתם של המערערים מצריכה לא רק קביעה כי לוועדה הייתה סמכות לקבוע הוראת התיישנות, אלא גם קביעה כי היה עליה להפעיל סמכות זו, ואף כניסה לנעלי הוועדה ויצירת הוראת התיישנות, תוך העמדתה על לא יותר משלוש שנים. אין זה מתפקידה של ערכאת הערעור לבוא בנעלי טריבונל שיפוטי בתפקידו כמחוקק משנה (כפי שהגדירו אותו המערערים), ליצור הוראה חדשה וליישמה בהליך המתנהל לפניה. כפי שטענו המערערים עצמם בתשובתם לערעור המדינה (על ההחלטה לפרסם את הכרעת הדין ללא ציון שמות הנקבלים): "בנושא שניתן בו במפורש שיקול דעת לגוף המקצועי, הרי שגם היקף ההתערבות של ערכאת הערעור "מרוסן" יותר מאשר בנושאים אחרים. כידוע, בכל הקשור בנושאים שנמסרו לשיקול דעת ערכאת הדיון, ערכאת הערעור לא תתערב אף אם היא עצמה הייתה בוחרת בתוצאה אחרת, ובלבד שההחלטה שהתקבלה אינה כה בלתי סבירה או יוצרת עיוות דין..." משנה זהה צריכה לחול בעניין קביעתה של הוראת התיישנות. הסמכות הביצועית לקביעת סדרי דין ניתנה לוועדת המשמעת, אשר דנה בבקשה והכריעה בה (הכרעה שמשתייכת לתפקידה הביצועי לקביעת סדרי דין) בצורה סבירה וראויה. אין מקום להתערבות בהחלטתה זו. 5. שאלת הדין החל יש להכריע עתה בשאלת הדין אותו יש להחיל על הערעורים: האם את חוק הייעוץ כפי שהיה במועד מתן השירות ללקוח, או שמא את החוק החל היום, בעקבות חקיקת חוק לייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה) התשע"א-2011 ("חוק אכיפה מנהלית"). המערערים הואשמו וחויבו על ידי וועדת המשמעת מכוח סעיף 30 לחוק הייעוץ, אשר הגדיר כי פעולות מסוימות מהוות עבירות משמעת. חוק אכיפה מנהלית (בסעיף 9(2)) ביטל סעיף זה, כמו גם את יתר פרק ז' לחוק הייעוץ - "עבירות משמעת ושיפוט משמעתי". סעיף 7(ז) לחוק אכיפה מנהלית קובע: "תחילתם של סימנים ב' עד ד' בפרק ח'4 לחוק ניירות ערך, של ביטול פרק ז' לחוק הייעוץ, של פרק ז'2 לחוק הייעוץ ושל פרק י'1 לחוק השקעות משותפות, כנוסחם בסעיף 1(10), 2(9) ו-(10) ו-3(18) לחוק זה, במועד קביעת סדרי דין לעבודת ועדת האכיפה המינהלית לפי סעיף 52לט(א) לחוק ניירות ערך כנוסחו בסעיף 1(10) לחוק זה". סדרי הדין של הוועדה, כפי שעולה מהודעת המערערים מיום 6 בדצמבר 2012, נקבעו ביום 30 בנובמבר 2012. בכך נפתרה המחלוקת בין הצדדים בעניין תחולת ביטולו של פרק ז' לחוק הייעוץ. עם זאת, למעלה מן הצורך, ראוי לציין כי גם אם סדרי הדין לא היו נקבעים עד למועד מתן פסק דין זה, היה זה נכון לקבוע כי פרק המשמעת בחוק הייעוץ בטל. כפי שטען המערער 2 בתשובה לתשובת המדינה לערעור, קביעת סדרי הדין היא עניין טכני-פורמאלי. השינוי שערך המחוקק בדין, בהמרתו את דין המשמעת בדין מנהלי ובהוספת תנאים מתנאים שונים לקביעה כי התנהלות מהווה הפרה, אינו יכול לסגת מפני עניין פרוצדורלי של קביעת סדרי דין. בפרט נכון הדבר נוכח העובדה שבשלב הנוכחי הדיון אינו מתנהל לפני הוועדה, כי אם לפני בית המשפט. משכך, לא היה באי-קביעת סדרי הדין לפני הוועדה ועל ידה משום עיכוב כלשהו לבירור הערעור. דיון בתחולת הוראת המעבר הכרעת הדין ניתנה, כאמור, ביום 29.12.10. ביום 27.1.2011 ובטרם הגיע המועד להגשת ערעור על החלטת הוועדה, פורסם חוק אכיפה מנהלית (להלן: "יום התחילה", בהתאם לאמור בסעיף 7(א) לחוק אכיפה מנהלית). הערעורים על החלטת הוועדה הוגשו ביום 23.3.2011 והם נסמכים על השינויים שחלו בחוק הייעוץ בעקבות חקיקת חוק אכיפה מנהלית. בחוק אכיפה מנהלית (סעיף 8 לחוק) נקבעה הוראת מעבר שזו לשונה: "8. הוראת מעבר (א) היה מעשה או מחדל שבוצע ערב יום התחילה עבירת משמעת כמשמעותה בפרק ז' לחוק הייעוץ, כנוסחו ערב יום התחילה, יחולו לגביו הוראות פרקים ז'1, ז'2 וח'1 לחוק הייעוץ, כנוסחם בסעיפים 2(10)ו-13 לחוק זה, לפי העניין, ובלבד שטרם חלפה שנה מהמועד שבו גילתה רשות ניירות ערך כי בוצעה הפרה או שטרם חלפו שלוש שנים ממועד ביצועה, לפי המוקדם. (ב) הליך משמעתי שהיה תלוי ועומד לפני ועדת משמעת לפי פרק ז' לחוק הייעוץ ערב ביטולו כאמור בסעיף 2(9) לחוק זה, שעניינו מעשה או מחדל המהווה הפרה לפי סעיף 38ו לחוק הייעוץ, כנוסחו בסעיף 2(10) לחוק זה, יידון, לאחר מועד ביטולו של פרק ז' כאמור, לפני ועדת האכיפה המנהלית בהתאם להוראות פרק ז'2 לחוק הייעוץ, כנוסחו בסעיף 2(10) לחוק זה". הצדדים חלוקים בשאלה האם הוראת המעבר חולשת על עניינם של המערערים. ההכרעה במחלוקת חיונית לצורך הקביעה איזה דין יחול על עניינם - אם יהיה זה הדין הישן, או שמא הדין החדש, אשר - לטענת המערערים - אינו מאפשר את חיובם בדין. לטענת המערערים בהודעות הערעור שהגישו, כל עוד הכרעת הדין לא הפכה חלוטה, עניינם "תלוי ועומד". לפיכך, בהתאם לס"ק (ב) להוראת המעבר, עניינם צריך להידון לפני וועדת האכיפה המנהלית, אך זאת רק בתנאי שמעשיהם או מחדליהם מהווים הפרה לפי סעיף 38ו לחוק הייעוץ, כנוסחו בסעיף 2(10) לחוק אכיפה מנהלית. בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים, כי "רובן המכריע של העבירות בהן חויבו" (לשון המערערים) אינו עונה על ההגדרה "הפרה" הקבועה בסעיף 38ו לחוק הייעוץ. לפיכך, לא מתקיימים התנאים הדרושים לניהול דיון בעניינם לפני ועדת האכיפה המנהלית. עוד טוענים המערערים, כי גם אם הוראות הסעיפים בהם חויבו לא קוימו על ידיהם, הרי שלפי האמור בתוספת הרביעית לחוק הייעוץ (כנוסחה בחוק אכיפה מנהלית), אי-קיום יחידי אינו מהווה "הפרה". להתגבשותה של הפרה נדרש כי אי-קיום ההוראה יחזור על עצמו 3 פעמים ב-3 שנים, או ייעשה כלפי מספר רב של לקוחות בשנה אחת - ואילו בעניינם של המערערים, כפי שקבעה הוועדה, אי-קיום ההוראות היה "אירוע חד-פעמי, המתייחס ללקוח אחד". לשיטת המערערים, אם לא מתקיימת "הפרה" כהגדרתה בחוק, וועדת האכיפה המנהלית אינה קונה סמכות לדון בעניינם. במצב כזה, כך לשיטתם, דינה של הכרעת הדין להתפוגג כלא-הייתה. המערערים מודים (בחצי פה), כי הדרישה להתאמת הייעוץ לצרכיו של מקבל השירות, אינה חומקת מהגדרת "הפרה" וטוענים בהקשר זה רק טענות לגופו של עניין (בפרק ז להודעת הערעור מטעם מערערים 1 ו-3 ופרק ו(4) להודעת הערעור מטעם המערער 2), לפיהן שגתה הוועדה בקביעתה כי הדרישה האמורה לא קוימה על ידם. המשיבה מתנגדת לטענות המערערים. לטענתה, סעיף 8(ב) לא חל על הליכי ערעור, כיוון שהוא מתייחס להליך תלוי ועומד "בפני ועדת המשמעת". במקרה שלפנינו, ההליך תלוי ועומד לפני בית המשפט. לטענת המשיבה, תכליתו של סעיף 8(ב) היא "לספק תחליף להליכים שהתנהלו עד עתה לפני ועדת המשמעת": לקבוע מה הדין שיוחל בתקופת המעבר על עניין שהדיון בו החל טרם כניסתו של חוק הייעוץ המתוקן לתוקף, אך טרם הוכרע, וכן איזה טריבונל יכריע בעניינים מסוג זה. לטענת המשיבה יש בחוק לאקונה: הוראת המעבר אינה נותנת מענה לשאלת הדין החל על הליכי ערעור - עניינים שהוכרעו על ידי וועדת המשמעת, אך טרם נדונו (או הוכרעו) על ידי ערכאת הערעור. לשיטתה, הפרשנות אותה מציעים המערערים היא כי החוק יוצר הסדר שלילי לגבי מי שעניינם הוכרע על ידי הוועדה אך טרם הוכרע בשלב הערעור. פרשנות זו, כך גורסת המשיבה, מובילה למצב אבסורדי בו מי שהדיון בעניינו טרם הוכרע על ידי וועדת המשמעת יימצא במצב חמור יותר לעומת מי שעניינו הוכרע על ידה ונמצא חייב בדין. המערערים השיבו לטענות המשיבה: (1) לטענת המערערים, ס"ק (ב) להוראת המעבר מהווה הסדר ספציפי וגם אם עניינם אינו מוסדר במסגרתו - הרי שהוא מוסדר במסגרת ההסדר הכללי הקבוע בס"ק (א) להוראת המעבר, הדן בכל מעשה או מחדל שבוצע לפני יום התחילה - בין אם נדון בוועדת המשמעת, ובין אם לאו. (2) עוד טוענים המערערים, ההגדרה "הליך תלוי ועומד בפני הוועדה", חלה על כל עניין שנדון לפני הוועדה - אפילו אם הוכרע על ידה - כל עוד לא הפך לחלוט ולכן חלה גם על ערעורם. (3) טענה נוספת היא כי בניגוד להצגת טיעונם בתשובת המשיבה, הם לא טענו לקיומו של הסדר שלילי. בה בעת, גם אין מקום לקביעה לפיה קיימת לאקונה בחוק. לשיטתם, גם אם הוראת המעבר אינה מסדירה את החלת הדין על עניינם, הדין אחד הוא. לפיו, פרק ז' לחוק הייעוץ (בנוסחו הישן) בטל ומבוטל והוראות החוק היחידות החלות הן הוראותיו של חוק אכיפה מנהלית. הוראת המעבר, לכל היותר, מחילה את ההגדרה "הפרות מנהליות", הקבועה בדין המעודכן, על חלק מהמעשים שנעשו בעבר ונחשבו עבירות משמעת לפי הדין הישן. מטעם זה, טוענים המערערים, אין יסוד גם לטענת המשיבה לפיה פרשנותם מובילה לתוצאה אבסורדית של החלת דין מחמיר יותר על מי שעניינו טרם הוכרע על ידי וועדת המשמעת, מאשר על מי שעניינו הוכרע ונמצא חייב בדין. לשיטת המערערים, פרשנותם מובילה דווקא להחלה אחידה של הדין על כל מי שעניינו תלוי ועומד - בין אם משום שטרם הוכרע על ידי הוועדה, ובין אם משום שעדיין עומדת לו זכות ערעור - כמותם. מקובלת עלי טענות המשיבה באשר להוראות המעבר. גם אם לא הייתה בס"ק (ב) להוראת המעבר הנחיה באשר לדין שיש להחיל, אלא רק באשר לטריבונל המכריע, אין להתעלם מלשון החוק לפיה הוראה זו מתייחסת להליך התלוי ועומד לפני ועדת המשמעת. אמנם, נכונה טענת המערערים לפיה עניינם תלוי ועומד (אותה סמכו, בין היתר, על דברי כב' הנשיא ברק ברע"א 7082/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות נ' אלסינט בע"מ), וכי הגדרה זו חלה גם בהליכי ערעור. אולם, אין להתעלם מן העובדה כי המחוקק הגביל את ההנחיה המופיעה בס"ק 8(ב) לעניינים שתלויים ועומדים בפני ועדת המשמעת. המערערים הציגו טעם נוסף לטענה לפיה הוראת המעבר חלה על עניינם ומוציאה אותו מגדרי תחולת החוק. לשיטתם, ס"ק (ב) להוראת המעבר מורה כי עניינם יידון בהתאם לדין החדש, רק במידה ומעשיהם או מחדליהם מהווים "הפרה" לפי חוק אכיפה מנהלית. לטענתם, נוכח העובדה שעל פי חוק אכיפה מנהלית מרבית המעשים המיוחסים להם מהווים הפרה רק אם נעשו מספר פעמים או כלפי מספר רב של לקוחות, מעשיהם או מחדליהם אינם עולים כדי הפרה, כיוון שאי-קיום הוראות החוק על ידיהם, אשר בעטיו חויבו בדין, היה חד-פעמי. מכאן ביקשו המערערים להסיק, כי עם החלת הדין החדש, אין עוד מקום לדון בעניינם. אין לקבל טענה זו: היא מתעלמת מן העובדה (בה הודו בלשון רפה במקום אחר בהודעות הערעור מטעמם) שחובת התאמת השירות לצרכיו של הלקוח לא הוכפפה למגבלה הכמותית, לפיה רק אי-קיום חוזר ונשנה של הוראות החוק ייחשב כהפרה. די באי-קיום חד-פעמי של חובה זו על מנת להיכנס לגדרי "הפרה", כפי שזו מוגדרת בסעיף 38ו לחוק אכיפה מנהלית. בהוראת המעבר ביקש המחוקק ליצור שורת דין אחת: על כל המעשים יוחל הדין החדש זמן קצר לפני יום התחילה: בין אם החל הדיון בהם ובין אם לאו, בין אם נעשו זמן קצר לפני יום התחילה ובין אם חלף זמן רב מיום עשייתם - כל המעשים כולם יידונו על ידי וועדת האכיפה המנהלית, לפי הדין החדש (למעט מעשים שנעשו זמן רב לפני יום התחילה, והרשויות טרם החלו בבחינתם - במצב דברים זה, יימחלו המעשים כלא-היו). המחוקק קבע גם אמת מידה לאכיפה על ידי ועדת האכיפה המנהלית: נקבע, כי במעשים "קלים" תדון ועדת האכיפה רק אם חזרו ונשנו תוך זמן קצר או כלפי לקוחות רבים, ואילו הדיון במעשים "קשים" יועבר להכרעתה ללא קשר לשאלת הישנותם, למועד עשייתם או לכל מגבלה דיונית אחרת - בדומה לדיון בהפרות אלו של החוק, שנעשו לאחר יום התחילה. נראה כי תכליותיה של הוראה זו הן שתיים: החלת דין שווה וזהה, ללא קשר למועד הפרת הוראות החוק (לפני או לאחר יום התחילה) וייעול הליכי האכיפה, על ידי הדגשת העיקר על פני הטפל. בהוספת ההגדרה "הפרה" בהתאם לכמות ולתכיפות אי-קיום הוראות החוק, הבהיר המחוקק מה צריך להיות סדר העדיפויות של הטריבונל האמון על אכיפת חוק הייעוץ. ההוראות שלובות אלו באלו, ומאזנות זו את זו: את "הגנת ההתיישנות" שהעניק המחוקק בהוראת המעבר לחלק מן המעשים, הוא ביקש לאזן באמצעות מתן נפקות לדיונים שהטריבונל המוסמך החל בהם לפני יום התחילה. לפיכך, אין לקבל את פרשנות המערערים, לפיה הוראת ס"ק (א) מהווה הסדר כללי, ואילו הוראת ס"ק (ב) מהווה הסדר ספציפי, אשר גם אם אינו חל על עניינם, עדיין חלה לגביהם הוראת ס"ק (א). מקובלת עלי טענת המשיבה לפיה קיימת לאקונה בהוראת המעבר בחוק אכיפה מנהלית אשר לגדריה נופל גם עניינם של המערערים. אין זה סביר, שהקניית המשמעות לדיוני הוועדה תקבל תוקף רק כאשר זו טרם סיימה את מלאכתה. מקל וחומר, יש להעניק משמעות לדיוני הוועדה, אם אלו נשלמו וניתנה בסופם הכרעה, בטרם חקיקת חוק אכיפה מנהלית. עם זאת, בהוראת המעבר לא נקבע, איזה דין יוחל על עניין שהדיון בו לא רק החל לפני יום התחילה, אלא גם הסתיים לפני מועד זה. לגבי מצב זה, הוראת המעבר "שותקת". לפיכך, יש להכריע בשאלת תחולת הדין בהתאם להנחיות הדין הכללי. איזה דין צריך לחול על עניינם של המערערים לפי הדין הכללי? בהליכים הנוגעים לאכיפת חוק הייעוץ חלים עקרונות מהדין הפלילי, לרבות ביחס להתנגשות בין דינים שונים. זאת משום שהכלים לאכיפתו של חוק הייעוץ - הן הכלים המשמעתיים בנוסחו הקודם של החוק, הן הכלים המנהליים בנוסחו המעודכן של החוק, הם כלים מעין-פליליים. לאחרונה נפסק בעניין זה, בהקשרו של חוק אכיפה מנהלית: "הגם שאין אנו עוסקים בהליך פלילי אלא בהליך של אכיפה מנהלית, אני סבורה כי ניתן להחיל, ולו בדרך של אנלוגיה, את העקרונות הפרשניים של המשפט הפלילי, בשינויים המחויבים... ההליך המנהלי הוא הליך שונה מההליך הפלילי - ועל כך אין חולק. הליך האכיפה המנהלי הוא הליך המתייחס להפרות חמורות פחות מאלה שההליך הפלילי נועד להתמודד איתן. ההליך המנהלי עצמו הוא חמור פחות בהשלכותיו מההליך הפלילי (ר' בהקשר זה בין היתר את הצעת החוק 489 מיום 23.2.2010). יחד עם זאת, קיימים בין שני ההליכים קווי דמיון. בשני המקרים מדובר בהתמודדות של הרשות עם הפרה, תוך הטלת סנקציה על המפר. גם ההליך הפלילי נועד - בין היתר - להוות "כלי מניעתי ומרתיע", וגם במסגרתו ניתנת סמכות לרשויות המדינה להטיל סנקציות, בין היתר סנקציות כספיות, על מי שמפר הוראות חוק שהיה עליו לקיימן" (עת"מ (ת"א) 30045-02-12 מנועי בית שמש אחזקות (1997) בע"מ נ' יו"ר הרשות לניירות ערך, ). (ההדגשות שלי - ד.ק). אף הצדדים אינם חלוקים בשאלה זו (סעיפים 69-67 להודעת הערעור מטעם המערער 2, סעיף 158 לתשובת המדינה לערעורים) - קיימת הסכמה לעניין החלת עקרונות הדין הפלילי. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלת תוצאת החלתם. העיקרון הראשון שהחלתו מתבקשת על ידי המערערים, הוא הכלל לפיו יש להחיל דין מקל למפרע: אם, בטרם ניתן פסק דין חלוט שונה החוק - יוחל החוק באופן המיטיב עם הנאשם. סעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין (חלק כללי) תשל"ז -1977 (להלן: "חוק העונשין"), קובעים: סעיף 4: "נעברה עבירה ובוטל האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשאה". סעיף 5(א): "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה". (ראו גם: י. קדמי על הדין בפלילים (להלן: "קדמי"), חלק ראשון, בעמ' 14). לטענת המערערים, השינוי בחוק הייעוץ לאחר ובעקבות חקיקת חוק אכיפה מנהלית - הוא שינוי מהותי, לקולא. לפיכך, טוענים המערערים, על ערכאת הערעור להכריע בערעוריהם על פי הדין החדש. המערערים מנמקים את פרשנותם לפיה הדין הוא דין מקל, בשלושה טעמים: (1) עבירות המשמעת התבטלו: הדין המשמעתי בגינן הומר בדין מנהלי, שמעצם טיבו הוא קל בהרבה; (2) רוב העבירות המיוחסות למערערים אינן מתגבשות לכדי הפרה, מכיוון שלא נעברו מספר פעמים, או כלפי לקוחות רבים; (3) העונשים שמוסמכת להטיל ועדת האכיפה המנהלית מוגבלים מאד לעומת אלו שהייתה ועדת המשמעת מוסמכת להטיל: בוטל עונש הנזיפה ועונש ההתראה. כמו כן, התליית רישיון למשך יותר משנה או ביטולו המוחלט, מחייבת את אישור בית המשפט לכך. מנגד, טוענת המשיבה כי השינוי הוא דיוני ובכל מקרה אינו מקל - ולפיכך אין להחילו על עניינם של המערערים, אלא רק על מעשים מאוחרים ליום התחילה. לשיטתה, לא רק מטרת-העל של החוק - הגנה על ציבור המשקיעים - לא השתנתה, אלא גם הנחיות המחוקק כיצד יש לקיים ייעוץ השקעות, לא השתנו כהוא זה: האיסורים שהוטלו בחוק הייעוץ בנוסחו הקודם לא הותרו ולא חל שינוי בהוראותיו הנורמטיביות של החוק. השינוי היחידי הוא בדרכי האכיפה שלו: על מנת לייעל את האכיפה, הומרו "עבירות המשמעת" ב"עבירות מנהליות"; הטריבונל הומר מ"ועדת משמעת" ל"ועדת אכיפה מנהלית", ואמצעי האכיפה הומרו באמצעים נגישים יותר, כהטלת עיצום כספי. כמו כן, בהעדר שינוי נורמטיבי, מבקשת המשיבה להסיק כי השינוי בחוק אינו שינוי מהותי, אלא דיוני בלבד. ככזה, אין לשינוי תחולה למפרע אלא רק תחולה צופת-פני-עתיד. במצב דברים זה, טוענת המשיבה, אין יסוד לשינוי קביעות הוועדה. כפי שקבעה הוועדה, הפרו המערערים שלוש הוראות חוק הקבועות בסעיפים 12, 13, 25 לחוק הייעוץ. תוצאת הפרת הוראות אלו, לפי חוק הייעוץ בנוסחו בעת מתן הכרעת הדין על ידי הוועדה, הייתה שהמערערים עברו שלוש עבירות משמעתיות. עם חקיקת חוק אכיפה מנהלית, טוענת המשיבה, טיבן של עבירות אלו הומר מעבירות משמעתיות לעבירות בגינן מוטל עיצום כספי (עבירות על סעיפים 13 ו-25 לחוק, לפי סעיף 38א(5) ו-(24) לחוק) או לעבירות מנהליות (עבירה על סעיף 12 לחוק, לפי סעיף 38ו(16) לחוק); הא ותו לא. הפרת החוק על ידי המערערים בעינה עומדת. עוד טוענת המשיבה, כי אפילו ייחשב השינוי כשינוי מהותי, הרי שאין מדובר בשינוי מקל ואף מטעם זה אין להחילו למפרע. הנימוקים לטענה זו נעוצים בכך שחוק אכיפה מנהלית, בשונה מחוק הייעוץ בגרסתו הקודמת, מורה על ניהול הליך אינקוויזיטורי ולא אדברסרי לפני הטריבונל המוסמך. לפיכך אין הוא מקל על הנאשם (אשר זכויותיו בהליך אדברסרי מעין-פלילי, מוגנות יותר). עוד טוענת המשיבה כי חוק אכיפה מנהלית הוסיף עונשים שהטלתם לא התאפשרה על פי החוק בנוסחו הקודם, וכי הטלת עיצום כספי הפכה לסנקציה עצמאית בידי הרשות. בשונה מן הנטל שהיה מוטל עליה לפי החוק בנוסחו הקודם - להוכיח תחילה את טענותיה לפני טריבונל שיפוטי. על יסוד אבחנות אלה, טוענת המשיבה, השינוי בדין אינו מקל ולכן אין להחילו למפרע על עניינם של המערערים. אין לקבל את טענת המשיבה. נראה כי השינוי בדין הוא שינוי מהותי. הגם ששני הדינים, המשמעתי והמנהלי, הם "מעין-פליליים", הסבת הדין החל מדין משמעתי לדין מינהלי טומנת בחובה משמעויות נורמטיביות. כך עולה אף מדברי ההסבר לחוק, לפיהם אחת המטרות (לצד ייעול האכיפה וקיצור משך הזמן בין ביצוע הפרה לבין ענישה בגין הפרה זו) הינה התאמת עוצמת הענישה לעוצמת העבירה: "הפרות מסוימות של חוק ניירות ערך אינן מצדיקות את חומרתו של עונש המעצר ואת הטלת הקלון הכרוך באישום פלילי..." (ה"ח 489, בעמ' 440). שינוי בטיבו של הדין, בהגדרת הפרת הוראות החוק ובסנקציות הכרוכות בהפרה כזו, אינו יכול להיחשב שינוי דיוני בלבד. מדובר בשינוי מהותי גם אם ההנחיה הנורמטיבית של המחוקק נותרה על כנה. מדברים אלה עולה בבירור גם כי המחוקק ביקש להקל את הדין, לפחות ביחס לחלק מההפרות. טענות המשיבה לפיהן הדין אינו דין מקל, אינן יכולות לעמוד. שינוי הסנקציה ממשמעתית למנהלית מעיד על הקלה בדין. אחד הפרמטרים לפיהם נמדדת חומרתו של הדין, אם לא הראשי שבהם, הוא חומרת הסנקציה המוטלת בגין הפרתו: "כאשר מדובר בביטול עבירה לאחר עשייתה, או כאשר נעשה שינוי מקל בחיקוק בנוגע לאחריות לעבירה או לגבי העונש עליה, אין כל טעם ותכלית בענישה לפי החיקוק המחמיר הנוגד את השקפת החברה באותו זמן ואשר הוחלף על ידי המחוקק לאחר שנמצא כבלתי הולם." (י.רבין, י. ואקי, דיני עונשין, כרך א', בעמ' 123) סעיף 5(א) לחוק העונשין קובע, כאמור, מפורשות ביחס לעבירה: "...חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה...". ביטול עבירות המשמעת והמרתן בעבירות מנהליות, יחד עם ביטול הסנקציות המשמעתיות והמרתן בסנקציה של הטלת עיצום כספי, או של הכפפת סנקציה של התליית או ביטול רישיון לאישורו של בית המשפט - מלמדים על הקלה בדין, גם אם מטרת השינוי הייתה ייעול האכיפה ומתן כלים זמינים לרגולטור להפעיל את סמכותו. גם הוספת התנאים לגיבושה של הפרה - חזרה על אי-קיום ההוראות תוך זמן קצר או כלפי לקוחות רבים - משמעה שהמחוקק מייחס לעבירות אלו חומרה מופחתת במישור האכיפה. לאור המסקנה כי הדין הוא דין מהותי ומקל, יש לקבל את טענת המערערים ולבחון את החלטות הוועדה לפי הדין החדש. 6. בחינת הכרעת הדין לפי הדין החדש א. האם השירות שניתן עונה להגדרה "ייעוץ השקעות"? מתן שירות של ייעוץ השקעות הינו, לטענת המערערים, תנאי-סף לתחולת התנאים הקבועים בחוק. כלומר, אם לא ניתן שירות של ייעוץ השקעות, אין נותן השירות מחויב לפעול לפי התנאים הקבועים בחוק. עוד טוענים המערערים, כי שירות של ייעוץ השקעות לא ניתן על ידם. לפיכך אין לבחון את מעשיהם לאורן של הוראות חוק הייעוץ, או לחייבם בדין בגין אי-קיום אותן הוראות. החוק כולו נועד אכן להסדיר את פעילות ייעוץ ההשקעות. הוא קובע מי יהיו נותני השירות, כיצד עליהם לפעול במתן השירות, ומה האיסורים החלים על נותני השירות. הגדרת "ייעוץ השקעות" גודרת את תחומי התפרשותו של החוק. את טענתם לפיה לא ניתן, בנסיבות המקרה, שירות של ייעוץ השקעות, סומכים המערערים על הגדרת "ייעוץ השקעות" בסע' 1 לחוק הייעוץ (כנוסחו בתקופה הרלוונטית), לפיה: " "ייעוץ השקעות" - מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך ונכסים פיננסיים"; לעניין זה, "ייעוץ" - בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו". עוד קובע סעיף 1 לחוק הייעוץ רשימה סגורה של מוצרים, אשר הם - והם בלבד - נחשבים ניירות ערך ונכסים פיננסיים על פי החוק. טענת המערערים היא כי בנסיבות המקרה, לא התקיימו שני התנאים הקבועים בחוק הייעוץ להגדרת ייעוץ: (1) ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות; (2) הכדאיות מתייחסת להשקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך ונכסים פיננסיים. אשר ליסוד הראשון, "ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות", אין לקבל את טענת המערערים. המוצרים כולם, הן המוצר שנרכש, הן מוצרים שלא נרכשו, הוצגו ללקוח תוך פירוט מאפייניהם, היתרונות והחסרונות הגלומים בהם, מעלותיהם והסיכונים הכרוכים ברכישתם והחזקתם. אופן הצגתם פורט כדבעי בהחלטות הוועדה: הכרעת הדין מתארת על ידי מי הוצג כל מוצר, באיזה היקף, באיזה אופן, ומצטטת מתוך המידע הכתוב שנמסר ללקוח בפגישה הראשונה (שנערכה עם המערער 2), אשר נדון בפגישתו השנייה בחברה עם צ' והמערער 3 (שנכח בפגישה באופן חלקי). הצגת המוצרים, כפי שנסקרה בהחלטת הוועדה, נעשתה בכתב ובעל-פה, הייתה ספציפית, כוונה אל הלקוח עצמו, וכללה פרטים רבים באשר למאפייניהם של המוצרים. ככזו, הולמת הצגת המוצרים את המינוח "ייעוץ בנוגע לכדאיות". באשר לשאלה האם ה"כדאיות" עסקה בניירות ערך או נכסים פיננסיים, טוענים המערערים כי השירות שניתן ללקוח לא הסתיים בעסקה בניירות ערך או בנכסים פיננסיים בהתאם להגדרת בחוק הייעוץ. לפיכך, לא ניתן לסווגו כ"ייעוץ השקעות". העסקה שבוצעה בכספי הלקוח הייתה עסקה לרכישת מוצר מובנה, אשר, באותה עת, אין חולק כי לא נמנה עם ניירות הערך והנכסים הפיננסיים כהגדרתם בחוק. אשר למוצרים האחרים שהוצעו ללקוח, אשר לא נרכשו על ידו: לטענת המערערים, לא הוכח כי מוצרים אלו מהווים "ניירות ערך ונכסים פיננסיים" כהגדרתם בחוק, ולכן אף לגביהם לא הוכחו היסודות העובדתיים של העבירות בהן הורשעו. החלטת הוועדה בעניין זה (בסעיפים 98-89 להכרעת הדין) כללה את הקביעות הבאות: (א) שירות הייעוץ הוא שירות כולל, שאינו ניתן להפרדה, אפילו אם במסגרתו הוצעו, לצד מוצרים הכפופים לחוק הייעוץ, גם מוצרים שאינם כפופים לו; המערערים לא יכלו לראות עצמם פטורים מחובותיהם על פי חוק הייעוץ, אם וכאשר נתנו, במסגרת הייעוץ, ייעוץ לגבי מוצרים שאינם חוסים תחת ההגדרה ניירות ערך ונכסים פיננסיים על פי החוק; (ב) המוצרים שהוצעו ללקוח ולא נרכשו על-ידו (note של קרן גידור ואג"ח שווקים מתעוררים) מהווים נכסים פיננסיים, אשר בהצגתם, הוחל בייעוץ השקעות; (ג) עצם בחירת המוצרים שהוצעו ללקוח מהווה ייעוץ. המערערים השיגו על קביעות הוועדה, ובראשן על הקביעה לפיה ניתן שירות ייעוץ השקעות. המערערים נימקו את השגתם בטענה לפיה ההחלטה מעקרת מתוכן את הגדרת "ניירות ערך ונכסים פיננסיים" בחוק. פן אחר של אותה טענה הוא כי ניתוחה של הוועדה את היקף השתרעות ההגדרה "ייעוץ השקעות", חושף נותני שירותים פיננסיים רבים, אף אם אינם יועצי השקעות או שאינם נותנים ייעוץ השקעות, לסכנת חיובם בדין עקב אי קיום הוראות חוק הייעוץ, למרות שהציעו רק מוצרים שאינם כפופים לו, כגון פק"מ או תכנית חיסכון. עוד נטען, כי בהינתן הקביעה לפיה המוצר המובנה כלל לא נכלל בתחולת החוק, לא הייתה לוועדה סמכות לדון במתן שירות לגביו. המשיבה הציגה בתשובתה מספר נימוקים לתמיכה בקביעת הוועדה באשר לאחידות מתן השירות. מקצת הנימוקים להצדקת הפרשנות הרחבה מרחיקי לכת - כמו, למשל, הטענה לפיה עצם הצעת מוצר שאינו כפוף לחוק נכנסת לגדרי החוק, רק משום שגלומה בה, לכאורה, המלצה לרכישת המוצר, כעדיף ללקוח על פני מוצרים הכפופים לחוק. לעומת זאת, דוגמאות אחדות שהעלתה המשיבה, תומכות באופן מובהק בתוצאה אליה הגיעה ועדת המשמעת - למשל, תיאור האפשרות שיוצעו ללקוח מספר מוצרים, אשר אחד מהם אינו נכלל בין המוצרים המוגדרים בחוק, והלקוח יפזר את השקעתו ביניהם. במצב דברים זה, יהא זה בלתי סביר לחלוטין לקבוע כי הצעת המוצר שאינו כפוף לחוק, חורגת משירות הייעוץ שניתן ללקוח. יש טעם גם בטענת המשיבה לפיה ראוי לפרש פרשנות רחבה את ההגדרה "ייעוץ השקעות", ולראות בייעוץ שירות כולל, גם אם הוצעו במסגרתו מוצרים שהחוק טרם פרש עליהם את תחולתו - כיוון שההתפתחויות בשוק ההון, כשוק דינמי, מהירות מהתפתחות החקיקה המסדירה את העיסוק בו. טענת המערערים, לפיה יש להגביל את השתרעות האכיפה מכוח חוק הייעוץ לגדרי המוצרים והשירותים עליהם חל חוק זה, נכונה. גבולותיה של הפרשנות למונח "ייעוץ השקעות" צריכים להלום את עקרון החוקיות ואין לראות בשירות שלא נכלל בחוק - ככפוף להוראותיו ולאיסורים הנובעים מהן. עם זאת, קביעתה של הוועדה, לפיה שירות הייעוץ הוא שירות כולל שאינו ניתן להפרדה, בדין יסודה. חוק הייעוץ נועד להגן על ציבור המשקיעים, מחד גיסא, ולהקנות להם ביטחון בנותני שירותי הייעוץ, מאידך גיסא. על כן, מי שמעניק ייעוץ השקעות, אינו יכול - ללא גילוי נאות, מפורש וברור - לערבב מין בשאינו מינו: להעניק שירות שכפוף לחוק, בצוותא חדא עם שירות שאינו כפוף לחוק, ובדיעבד לטעון כי הוא פטור מהחובות הנובעים מהוראות החוק, בכל הקשור במתן הייעוץ לגבי מוצרים בלתי כפופים. גם אם תוצאתה של פרשנות כזו היא תחולה רחבה של החוק, זו הפרשנות הראויה, ההולמת את תכליתו של חוק הייעוץ: "חוק צריך להתפרש על פי תכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית). תכלית זו היא המטרות, היעדים, האינטרסים, הערכים, המדיניות והפונקציה שהחוק נועד להגשים" (א' ברק פרשנות תכליתית במשפט (2003), בעמ' 398). תכליתו של חוק הייעוץ מחייבת פרשנות רחבה למונח "ייעוץ השקעות". כפי שנקבע בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' פ"ד נא(4) 367, חוק הייעוץ נועד להבטיח מתן שירותי ייעוץ השקעות על ידי גורמים כשירים ובעלי רמה מקצועית נאותה, והגנה על ציבור המשקיעים תוך הגברת השתתפותם בשוק ההון: "תכליתו של החוק להביא לידי כך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן על-ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותה. החקיקה נועדה להגן גם, בין היתר, על ציבור של משקיעים "לא מתוחכמים" השמים מבטחם במנהלי תיקים. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות (ה"ח תשמ"ח, בעמ' 28), ראו דברי סגן שר האוצר בקריאה ראשונה של הצעת החוק: ד"כ 109 (תשמ"ח) 764-763, וכן דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ד-1994 (ה"ח תשנ"ד, בעמ' 422) ודברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה1994- (ה"ח תשנ"ה, בעמ' 92))". תכליתו של החוק לא השתנתה בעקבות חוק אכיפה מנהלית. לאור האמור לעיל, צדקה ועדת המשמעת בקובעה כי המערערים העניקו ללקוח שירות של ייעוץ השקעות. הלקוח פנה לחברה בבקשה לקבל ייעוץ השקעות; החברה הוצגה לו כבית השקעות; לטיפול בענייניו מונה מנהל לקוח אשר אמור היה לרכז את מתן השירותים הניתנים לו על ידי בית ההשקעות; במסגרת שירותים אלה הוצעו לו מוצרים שונים, וניתן לו ליווי עד לביצוע עסקאות בכספים אותם העמיד להשקעה. לא ניתן לפרק לגורמים את השירות אשר ניתן כמקשה אחת: אם לצד המוצר המובנה (שאינו כפוף לחוק הייעוץ) הוצעו ללקוח מוצרים הכפופים לחוק, מבלי שנעשה גילוי נאות בדבר אי-כפיפות המוצר והייעוץ לגביו להוראות החוק הייעוץ, אזי יש לראות את הייעוץ כולו, מראשיתו ועד סופו, ככפוף להוראות חוק הייעוץ. זהו יישומה הנכון של הפרשנות תכליתית הראויה למונח "ייעוץ השקעות". מפרשנות זו מתחייבת המסקנה לפיה כאשר חלק מהשירות שניתן ללקוח היה כפוף לחוק הייעוץ - על המערערים חלה החובה להעניק את השירות כולו בהתאם להוראות החוק. עתה יש לבחון אם חלק מהמוצרים שהוצעו התאימו להגדרה כ"ניירות ערך ונכסים פיננסיים", אשר השירות הניתן לגביהם מוגדר בחוק הייעוץ, כ"ייעוץ השקעות". אין חולק כי המוצר המובנה לא היה, לכשעצמו, כפוף לחוק הייעוץ. לכן, יש לבחון אם יתר המוצרים שהוצעו ללקוח (או חלקם) היו כפופים לחוק זה. האם "מוצרי צ'" או חלקם היו כפופים לחוק הייעוץ? וועדת המשמעת קבעה כי המוצרים שהוצגו על ידי צ', בפגישתו השנייה של הלקוח בחברה, היו כפופים לחוק הייעוץ. בקביעתה זו (סעיף 62 להכרעת הדין), הסתמכה ועדת המשמעת על חקירתו של צ': "באשר לקרן גידור ואג"ח שווקים מתעוררים, אנו מקבלים את עדותו של צ', אשר היה בעל רישיון ומומחה בתחום ההשקעה במוצרים אלה והרצה בקורסים לניהול השקעות גלובליות בתכנית לתואר שני המנהל עסקים, ש"עכשיו, הניירות האלה הם ניירות ערך, ומוצרים בפיקוח, לדעתי. הם תחת החוק, חוק הייעוץ. אין איתם שום בעיה. מה שאני אמרתי זה שאז, לא זוכר אם ידעתי או לא, לא זוכר. לא זוכר מה היה אז". (צ', עמ' 162). עדותו בדבר ידיעתו, כבעל רישיון המתמחה בהשקעה במוצרים אלה שהמוצרים נכללים בהגדרת החוק מקובלת עלינו כהוכחה. הביטוי בסוף דבריו כי "לא זוכר מה היה אז" מכוון לכך שלא זכור מה ידע אז (ראה גם עמ' 135, 152-150)" עדותו של צ' אינה מהווה בסיס מספיק לצורך הכרעה בשאלה אם המוצרים שהוצגו על ידיו היו כפופים לחוק הייעוץ. גם עיון ביתר עמודי הפרוטוקול אליהם מפנה הוועדה, אינו מצדיק את ההסתמכות על דברי צ' לבדם לצורך הקביעה לפיה מוצרי צ' היו כפופים לחוק הייעוץ: שאלת כפיפותם של המוצרים לחוק הייעוץ השאלה היא שאלה משפטית, אשר הוועדה יכולה וצריכה הייתה להכריע בה על סמך עובדות שיוכחו בפניה, דוגמת רישומם של ניירות הערך האמורים בבורסות זרות (על מנת שייקלעו להגדרה הרלוונטית בחוק הייעוץ, "ניירות ערך חוץ"). עיון בפרוטוקול הדיון מלמד, כי בעקבות התנגדות לשאלה אם המוצרים היו כפופים לחוק הייעוץ, תיקן חבר הוועדה - עו"ד הלחמי - את שאלתו של ב"כ המשיבה בחקירה ושאל מה צ' חשב, כשנתן את הייעוץ, באשר לתחולת החוק על המוצרים שהציג (עמ' 150 לפרוטוקול, ש' 27). אולם, גם בתיקון השאלה שנשאל העד, אין כדי להועיל: להלך מחשבתו של צ' יכולה להיות השלכה, לכל היותר, על התקיימות היסוד הנפשי, אילו צ' היה מואשם בעבירה כלשהי על חוק הייעוץ. אין לכך כל חשיבות ביחס לשאלה העובדתית שנשאל - האם המוצרים היו כפופים לחוק, אם לאו. למרות זאת, הוועדה ייחסה לדבריו חשיבות מכרעת, כ"מעין-עד-מומחה". אין לקבל הסתמכות זו. העד לא הוגדר כעד מומחה, לא הוזהר כעד מומחה, ולא ניתנה על-ידו חוות דעת מומחה. אף אם היה העד ראוי להיחשב כמומחה - הוא לא העיד בתורת שכזה, ואין זה נכון ליתן לדברים שהשמיע במהלך חקירתו משקל של עדות מומחה. יתרה מזאת: אפילו היה צ' מעיד כעד מומחה - אין מדובר בעניין שבמומחיות. מדובר, כאמור, בשאלה משפטית, שהוועדה מוסמכת להכריע בה על סמך עובדות שהוכחו לפניה - ולפיהן בלבד. על יסוד דברים אלה, מתנגדים המערערים לקביעת הוועדה. לשיטתם, היסוד העובדתי - היותם של המוצרים "ניירות ערך חוץ" - לא הוכח (פרק ה' להודעת הערעור מטעם המערערים 3-1, פרק ו(2).3. להודעת הערעור מטעם המערער 2). הגם שיש ממש בהתנגדות המערערים להסתמכות הבלעדית על דברי צ', אין לקבל את התוצאה אליה הם חותרים להגיע באמצעות טענה זו. הלכה למעשה, המערערים מבקשים להסתתר מאחורי נטל הראיה. אמנם, חקירתו של העד לקתה בפגם, עקב העובדה שלא נשאל, קונקרטית, לגבי אפיוניהם המדויקים של המוצרים שהציע ובכך נטל הראיה לא הורם במידה מלאה על ידי המשיבה. אולם, העובדות הרלוונטיות לקביעה בדבר היות המוצרים כפופים לחוק הייעוץ היו מצויות בידיעתם של המערערים לכל אורך הדרך: בזמן אמת - בעת הצעת המוצרים ללקוח; בזמן הגשת הקבילה; בזמן הדיון לפני הוועדה. הם אלו המכירים את טיבם של המוצרים, מאפייניהם, מקום ואופן רישומם והזירה בה הם נסחרים. יתרה מזאת, חוק הייעוץ משתייך לקבוצת החוקים המסדירים תחום מקצועי, את תחום מומחיותם של המערערים. בנסיבות אלו, יש להתייחס במשנה-חומרה לניסיונותיהם להסתתר מאחורי אי-הצגת שאלה מקצועית באשר למאפייניהם של המוצרים שהוצעו, ואין לאפשר להם נשכרים מהתחמקות זו. אכן, בשום שלב לא טענו המערערים כי המוצרים אינם כפופים לחוק הייעוץ. אף עתה, בשלב הערעור, אין הם טוענים זאת ואת כל יהבם משליכים הם על הטענה לפיה לא הוכח שהמוצרים כפופים לחוק הייעוץ. אך הנחת המוצא של המערערים באשר לרמת ההוכחה הנדרשת, שגויה. כאמור, המאפיינים הספציפיים של המוצרים שהוצעו על ידי צדק - סחירות ניירות הערך בבורסות זרות, או רישומה של קרן הגידור מחוץ לישראל - היו מצויים בידיעתם המיוחדת של המערערים, בכל השלבים הרלוונטיים. במצב דברים זה, נטל הראיה המוטל על התביעה מופחת, ודי בראיה קלת משקל כדי לעמוד בחובת השכנוע (ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל פ"ד נג(4) 337, עפ (י-ם) 2370/08 מדינת ישראל נ' חברת נאגם שיווק ויצירת מתכת בע"מ י. קדמי על הראיות (להלן: "קדמי - ראיות"), חלק שלישי, בעמ' 1495). שתיקתם של המערערים והעובדה כי לא טענו שהמוצרים אינם נסחרים בבורסות בחו"ל (כאשר אין לתת אמון בטענה שמידע זה אינו מצוי בידיעתם, כפי שביקשו המערערים 3-1 לטעון בסעיף 67 לתשובתם לתשובת המדינה) - נזקפת לחובתם. אין מנוס מן המסקנה שהמערערים ביקשו להשאיר פרט עובדתי זה לוט בערפל. כפי שאמר ב"כ המערערים בסיכומים על-פה, בדיון שהתקיים ביום 6 בנובמבר 2011 (פרוטוקול הדיון, בעמ' 7-6): "אנו חיכינו לראות האם המדינה תוכיח שהמוצרים כפופים לחוק או לא כפופים לחוק... חיכינו בזמן העדות לראות האם המדינה תוכיח את היסודות האלה... אנחנו מניחים שהמדינה שחקרה את העד צ' היא הביאה אותו כעד מטעמה, הוא הציג את המוצגים, חזקה על המדינה שחקרה אותו וביררה את העובדות אם היא בחרה לא לשאול אותה (צ"ל: אותו, ד.ק.) האם המוצרים רשומים בחו"ל, כאשר הנטל מוטל עליה. לא נשאלה השאלה האם יש רישום כלשהו של המוצר, כנראה יש לה סיבות טובות לכך..." (ההדגשות שלי - ד.ק.). המערערים מבקשים להיתפס לפגם קל, כמעט טכני באופיו, בניהול החקירה על ידי המשיבה: העובדה שצ', או כל עד רלוונטי אחר, לא נשאל אם המוצרים נסחרים בבורסות מחוץ לישראל, או אם קרן הגידור רשומה מחוץ לישראל. שאלה עובדתית פשוטה זו, הייתה שומטת את הקרקע מתחת לכל הדיון בשאלה אם היסוד העובדתי הוכח, אם לאו. ברצותם, יכלו המערערים לשאול את צ', במסגרת חקירתו הנגדית, שאלה עובדתית מתאימה ופשוטה, ולהסיר כל ספק באשר לכפיפותם של המוצרים לחוק הייעוץ. המערערים יצאו חוצץ נגד טיעון זה שהועלה בתשובה מטעם המשיבה וטענו (בסעיף 74 לתשובת המערערים 3-1, בפרק ו(1).1. לתשובת המערער 2, ובסיכומים על-פה שהשמיעו הצדדים בדיון מיום 6 בנובמבר 2011) כי אין זה תפקידם של הנאשמים, בהליך מעין פלילי, לעשות את מלאכתה של התביעה, כאשר זו בחרה, לטענתם, שלא להוכיח דבר: "כל מה שהם מנסים לטעון את הטענה האבסורדית שאנחנו היינו צריכים לסתור. זה מופרך לחלוטין אנחנו נאשמים במשפט פלילי" (פרוטוקול הדיון, עמ' 7). אמנם, ההליך הוא מעין פלילי. אך גם בהליך פלילי, חלה על הצדדים החובה לחקור בחקירה נגדית את עדי הצד האחר (במקרה הזה - לכל הפחות - את עד התביעה, צ'), "בכל נקודה של אי-הסכמה": "כאשר לא מציגים לעד שאלות בחקירה שכנגד בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא - בהעדר הסבר סביר אחר - כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא; ואפילו מוסברת אי ההתייחסות - יש לה משקל לטובת גרסת העד... במקום שלחוקר גרסה אחרת - נכון וראוי לאפשר לעד להתייחס אליה; שהשמעתה ללא מתן אפשרות כזו גורעת ממשקלה" (ראו: י. קדמי על סדר הדין בפלילים (להלן: "קדמי - סדר הדין"), חלק שלישי, בעמ' 1141-1140). לאחר חקירתו הראשית של צ', ובפרט לאור התנגדותו של ב"כ המערער 2 לשאלה שנשאל צ' על ידי ב"כ התביעה, ותיקונה של שאלה זו על ידי חבר הועדה, עו"ד הלחמי, היה גלוי וברור כי הצדדים חלוקים בשאלת כפיפות המוצרים שהציע צ' לחוק הייעוץ, ובסוגיית ההסתמכות על תשובותיו של צ' להכרעה בשאלה זו. על כן, לעובדה שבאי כוח המערערים נמנעו מחקירה בעניין זה, משקל ממשי לחובתם. יתרה מזאת. חתירתם של המערערים להרמת נטל הראיה ונטל השכנוע "מעל לכל ספק סביר" מתעלמת מן העובדה, שאמנם הדין שאת עקרונותיו יש להחיל על עניינם הוא הדין הפלילי - אך אין מדובר בעבירות פליליות, ובהכירנו בביטול דיני המשמעת, אפילו אין מדובר בעבירת משמעת, אלא בעבירה מנהלית בלבד. גם לחומרת הדין עצמה, השפעה על מידת ההוכחה הנדרשת (י. קדמי על הראיות חלק שלישי, עמ' 1501). מטעם זה, גם בעפ"ת 19647-12-09, אשר הוגש כאסמכתא נוספת מטעם המערער 2, אין כדי לשנות את מסקנתי בעניין זה. מבלי להמעיט בקושי הכרוך בה, הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות המערערים איננה מן החמורות: חירותם של המערערים אינה מוטלת על הכף, ואף סנקציות משמעתיות חמורות כבר אינן בנות-החלה עליהם. קבלתה של טענת המערערים לפיה הדין הוא דין מקל מיטיבה עמם. עם זאת, יש בה כדי להפחית מנטל ההוכחה המוטל על כתפי התביעה. ברמת ההוכחה המופחתת, עומדת המשיבה - ולו בזכות שתיקת המערערים בסוגיה השנויה במחלוקת המצויה בידיעתם המקצועית. לפיכך, אני קובעת בשאלה זו, כי הוכח במידה הנדרשת, שהמוצרים שהציג צ' ללקוח, היו כפופים לחוק הייעוץ. ב. משמעות ביטול עבירות המשמעת עבירות המשמעת שהיו קבועות בחוק הייעוץ (בנוסחו הישן), בטלות. עם זאת, באותה נשימה בה בוטלו העבירות, נקבע כאמור דין מנהלי אשר בא תחתן. לטענת המערערים, יש לבטל את חיובם בדין המשמעתי, ואם ברצות הרשות המוסמכת לעשות כן, עליה להחיל עליהם דין מנהלי, אם וככל שהחוק קובע כי ניתן להחילו על עניינם. אמת נכון הדבר: בדין החדש בוטלו עבירות המשמעת. על כן, גם ההרשעה בהן, בהליך שעודנו תלוי ועומד, דינה להתבטל. אולם, בדומה לדחיית הטענה לפיה סעיף 8(א) חל על עניינם של המערערים, כך גם אין לקבל את הטענה לפיה החלת הדין המנהלי כעת מצריכה את ניהול ההליך מחדש, במסגרת המנהלית. החוק ביטל את דין המשמעת, אך במקביל החיל תחתיו את הדין המנהלי, בנסיבות מסוימות. לטענת המערערים, התנאים לתחולת הדין המנהלי חלף הדין המשמעתי נקבעו בהוראת המעבר, ולפיה, עניינם אינו נופל בגדרי תנאים אלה (בין אם משום שהמעשים נעשו למעלה משלוש שנים לפני יום התחילה, ובין משום שבהעדר הישנות, אין המקרים נופלים להגדרת "הפרה" על פי חוק אכיפה מנהלית). כפי שקבעתי לעיל, הוראת המעבר כשלעצמה אינה מסדירה את עניינם של המערערים. יש להכריע בעניינם לפי יתר הוראות חוק אכיפה מנהלית וחוק הייעוץ המעודכן. סעיף 38א לחוק אכיפה מנהלית קובע: "(א) הפר אדם הוראה מההוראות לפי חוק זה החלות לגביו, כמפורט בתוספת השנייה... רשאית הרשות להטיל על המפר עיצום כספי..." התוספת השנייה מונה איסורים שונים המהווים את הנחיות המחוקק באשר לאופן הענקת ייעוץ השקעות. בין סעיפים אלה נמנים: האיסור (בס"ק 4) החופף לאיסור להעניק ייעוץ השקעות ללא בירור מטרות ההשקעה ומצבו הכספי של הלקוח, בהתאם להוראת סעיף 12 לחוק, האיסור (בס"ק 5) לפעול בניגוד להוראת סעיף 13 לחוק המחייב עריכת הסכם בכתב קודם לתחילת מתן השירות; והאיסור (בס"ק 24) לפעול בניגוד להוראת סעיף 25 לחוק, המחייבת עריכת תרשומת לתיעוד הייעוץ שניתן. זה המקום לציין, כפי שהודו (למעשה) גם המערערים, כי האיסור לפעול בניגוד להוראת סעיף 12 לחוק בכל הקשור להתאמת שירות הייעוץ לצרכי הלקוח, אינו נכלל בתוספת זו. משכך, הפרת חובה זו אינה משתייכת לעבירות שהסנקציה עליהן היא עיצום כספי גרידא. לצד עבירות שבגינן יוטל עיצום כספי חידש חוק אכיפה מנהלית סיווגים נוספים: סעיף 38ו' לחוק הייעוץ קובע: "הפרה" - מעשה או מחדל שהוא אחד מאלה: (1) הוא מפורט בתוספת הרביעית..." בתוספת הרביעית נקבע: "(1) הפר הוראה מההוראות כמפורט בתוספת השניה החלה לגביו, ובשלוש השנים שקדמו לביצוע ההפרה כאמור הפר, פעמיים לפחות, את אותה הוראה, והרשות הודיעה לו על ביצוע כל אחת מההפרות כאמור, בנפרד, בין אם הטילה עליו עיצום כספי בשל ביצוע ההפרה ובין אם לאו; (2) במהלך תקופה של שנה, הפר את אותה הוראה מההוראות כמפורט בתוספת השנייה החלה לגביו, כלפי כמה לקוחות כמפורט להלן..." מבחינת הסעיפים הרלוונטיים בחוק אכיפה מנהלית עולה כי בהינתן הקביעה שאי-קיום הוראות החוק על ידי המערערים היה חד-פעמי אין העבירות עולות כדי הפרה, כהגדרתה בחוק, למעט הפרת ההוראה להתאים את שירות הייעוץ לצרכי הלקוח. זאת, משום שהפרת הוראות יתר הסעיפים או רכיביהם, מהוות הפרה מנהלית רק כאשר הופרו הפרה נשנית, לפי התנאים הקבועים בתוספת השנייה לחוק. החלת הדין החדש, לרבות ההגדרה הצרה ל"הפרה", מביאה לתוצאה זהה לזו שהייתה מתקבלת אילו התקבלה טענת המערערים לתחולת ס"ק (ב) להוראת המעבר על עניינם. אין סתירה בין הדברים: החלה קוהרנטית של הדין מביאה, במקרה זה, לאותו יעד אליו ביקשו המערערים להגיע, גם אם נדחתה טענתם לתחולת הוראת המעבר על עניינם. המסקנה המתבקשת היא כי לא זו בלבד שהחלטת הוועדה, לפיה נעברו על ידי המערערים עבירות על הוראות 13 ו-25 לחוק הייעוץ, דינה להתבטל עקב ביטול עבירת המשמעת, אלא שאף אין מקום להמירה בחיוב בעבירה מנהלית, או ב"עבירת עיצום כספי". כך גם לגבי רכיב בירור צרכי הלקוח, הקבוע בסעיף 12 לחוק הייעוץ (ככל שזה ניתן להפרדה מרכיב ההתאמה בין הייעוץ לבין צורכי הלקוח, כמפורט להלן). לעומת זאת, דינה של החלטת הוועדה לפיה המערערים עברו גם עבירת משמעת בשל אי-התאמת הייעוץ לצרכי הלקוח - שונה. לפי הדין החדש (בהתאם לס"ק 16 לתוספת הרביעית לחוק אכיפה מנהלית) ביצוע עבירה זו ייחשב הפרה, גם אם לא נשנה מספר פעמים או כלפי מספר לקוחות; כלומר, די באי-קיום יחידי של הוראת החוק כדי לגבש הפרה, כהגדרתה בחוק. לאור הניתוח לעיל, מצטמצמת השאלה העומדת להכרעה, לצדקת הערעורים ביחס לחובת התאמת הייעוץ לצרכי הלקוח (סעיף 12 לחוק). 7. סעיף 12 - התאמת השירות לצרכי הלקוח כאמור, החלת הדין החדש והמקל על עניינם של המערערים מחייב את ביטול חיובם בדין ביחס לעבירות שהיו קבועות בסעיפים 13 ו-25. חוק אכיפה מנהלית קבע כי הפרות אלו יובילו לאכיפה רק אם נעברו מספר פעמים תוך פרק זמן מוגדר, או אם נעברו כלפי מספר רב של לקוחות, ואילו במקרה הנדון כאן, הפרת ההוראות הייתה חד-פעמית. שונה דינה של הפרת ההוראה הקבועה בסעיף 12 לחוק הייעוץ. סעיף זה הקים ליועצי ההשקעות שתי חובות מצטברות: לברר מהם צורכי הלקוח, ולהתאים את הייעוץ הניתן לצרכים, כפי שהתבררו. לטענת המערערים, לא הופרה הוראת סעיף 12, כבר מן הטעם שלא נעשתה עסקה במוצר הכפוף לחוק. לשיטתם, תחולתו של סעיף 12 מוגבלת - לכל היותר - למוצרים הכפופים לחוק, ומשעה שלא נערכה כל עסקה במוצרים הכפופים לחוק, אין בסיס לקביעה לפיה הופרה החובה הקבועה בסעיף זה. טענה זו מתבססת גם על כך שבהכרעת הדין, התייחסה הוועדה רק לאי-התאמתו של המוצר המובנה לצרכיו של הלקוח (כך נטען גם בסיכומים בעל-פה, ראו פרוטוקול הדיון מיום 6 בנובמבר 2011, עמ' 8, ש' 2-1). אין לקבל טענה זו. החובה הנובעת מסעיף 12 אינה מתמצית בביצוע עסקאות המותאמות לצרכי הלקוח. הלכה למעשה, החלופה בה בחרו המערערים להתמקד (ביצוע עסקה המותאמת לצרכי הלקוח), כלל לא מופנית אליהם כיועצי השקעות, אלא למנהלי תיקים, אשר גם עליהם חלה חובת ההתאמה הקבועה בסעיף. יובהר: כחלק מפרק ג' לחוק, הסעיף יוצר חובות אמון וזהירות ליועצי השקעות ולמנהלי תיקים כאחד: "ג. חובות אמון וזהירות של יועץ השקעות ושל מנהל תיקים ... 12. התאמת השירות לצורכי הלקוח בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה". לשון הסעיף ברורה: אחת מחובות הזהירות החלות על מנהלי תיקים ועל יועצי השקעות, היא חובת התאמת השירות לצרכי הלקוח. קיומה על ידי מנהלי תיקים כרוך בביצוע עסקאות בפועל; לעומת זאת, השירות הניתן על ידי יועצי השקעות אינו כרוך בביצוע עסקה: עצם מתן הייעוץ מקים ליועץ ההשקעות את חובת ההתאמה הקבועה בסעיף, גם אם לא הסתיים בעסקה, או אם הסתיים בעסקה במוצר שאינו כפוף לחוק. משנקבע כי ניתן ייעוץ השקעות ללקוח (וכאמור, הכרעת הוועדה שלא ניתן "לזקק" את הייעוץ לרכישת המוצר המובנה מתוך הייעוץ בכללותו, בדין יסודה) חובת ההתאמה חלה על המערערים, אף אם לאחר מתן הייעוץ לא נרכשו מוצרים הכפופים לחוק. טענתם השנייה של המערערים היא כי אף קביעת הוועדה לפיה הצעת המוצר המובנה ורכישתו לא התאימו ללקוח, שגויה. לטענה זו שני רבדים: הרובד הראשון הוא שהמוצר המובנה התאים לצורכי הלקוח; הרובד השני הוא, כי מרגע שהושגה התוצאה - כלומר, התאמה בין הייעוץ לבין צרכים - אין חשיבות לשאלה אם נעשה בירור צרכים, כנדרש בסעיף. רובד זה הוא פרשני. לשיטת המערערים, חובת הבירור הקבועה בסעיף אינה עומדת לבדה, אלא נועדה אך לשרת את ההתאמה לצרכים. אשר לטענה בדבר תלותה של חובת הבירור בחובת ההתאמה: ראשית, אף על פי שבירור הצרכים נועד להשיג התאמה בין הייעוץ שניתן לבין צורכי הלקוח, הוא מקים ליועץ ההשקעות חובה עצמאית. הסעיף נועד לקבוע דרישות ונורמות למתן שירות ניהול תיקים וייעוץ השקעות. אחת מדרישות אלו היא שעל הייעוץ להיות מותאם לצרכים. לשם כך, ברור מאליו, ועל אחת כמה וכמה עולה מלשון הסעיף, נדרשת ידיעה של היועץ לגבי צורכי הלקוח, יכולותיו וציפיותיו. גם אם החובה לברר פרטים אלה נועדה לשרת את קיומה של חובה אחרת - חובת ההתאמה - היא מהווה הנחייה ברורה ומפורשת של המחוקק, כי כך על יועצי השקעות לנהוג. עצמאותה של חובה זו מקבלת משנה תוקף בסעיף הבא לחוק, סעיף 13, הקובע כי על בעל הרישיון לערוך הסכם בכתב עם הלקוח, בו יפורטו, בין היתר, הצרכים של הלקוח והנחיותיו, "כאמור בסעיף 12". יתרה מכך. עצמאות רכיבי הבירור וההתאמה נובעת אף מן הפרשנות הראויה לסעיף 12: אין בחוק דרישה, כי הייעוץ אכן יתאים לצרכים; אף לא יכולה להיות דרישה כזו. קביעה כי ישנה תאימות בין הצרכים לבין הייעוץ מחייבת בחינה לאחר מעשה, ואילו החוק נועד להנחות הנחייה פרוספקטיבית, כיצד על יועץ השקעות לבצע את תפקידו (בהקשר זה, ראו גם: עא (ת"א) 36197-09-11 גל קבקוב נ' בנק הפועלים בע"מ, בסעיף 18). הדרישה היא להתאים את הייעוץ לצרכים. עצם ביצוע תהליך ההתאמה מהווה קיום של החובה הקבועה בחוק, ללא קשר ישיר לשאלת השגת התאימות (כפי שטענה המשיבה בסעיף 93 לתשובתה לערעורים). מובן, שהשגת תאימות היא התוצאה הרצויה של תהליך ההתאמה ומהווה אינדיקציה משמעותית לביצועו - אך אין קשר הכרחי בין הדברים. יתכן מצב, בו יתבצע תהליך התאמה, אך התהליך ינחל כישלון, וההשקעה לא תתאים, בסופו של דבר, לצורכי הלקוח. בה בעת, תיתכן אפשרות בה לא יתבצע תהליך התאמה כראוי, אך ההשקעה, במקרה, תקלע לצרכים ותהלום אותם. הדיון בחובת הבירור אינו נחוץ להכרעה בערעור שלפני, אלא אם יש לכך תרומה להכרעה בשאלת קיום או הפרת חובת ההתאמה. כזכור, בחוק אכיפה מנהלית, החשיב המחוקק את שתי החובות כבעלות משקל שונה: בעוד שחובת הבירור, אף על פי שנותרה על כנה, זכתה לאכיפה מוגבלת ותיאכף רק במקרה בו ההימנעות מבירור הצרכים חזרה ונשנתה (בדומה להפרת החובות הקבועות בסעיפים 13 ו-25 לחוק), הפרת החובה להתאים את הייעוץ לצרכי הלקוח נותרה כהפרה המצדיקה הפעלת אכיפה וסנקציות, אפילו אם התרחשה באופן חד-פעמי. נותר, אם כן, לבחון את טענות המערערים לפיהן שגתה וועדת המשמעת בקובעה כי הופרה חובת ההתאמה. הכרעת הוועדה בשאלה זו (בפרק ז.5. להכרעת הדין) מתבססת על מספר קביעות עובדתיות: (1) הלקוח אמר למערער 2 מה הסכום המיועד להשקעה, כי הוא מעוניין בהשקעה ברמת סיכון אפסית, בעלת רמת נזילות גבוהה ולטווח קצר, והמערער 2 מסר דברים אלו למערער 3; (2) המערערים ידעו, באופן כללי, מהם רצונותיו והעדפותיו של הלקוח; (3) המוצר המובנה הוצע ללקוח כמוצר המתאים לו, הצעתו כללה גם הצעה לרכישתו במינוף ביחס של 3 ל-1, וכן הסבר לגבי הסיכויים והסיכונים, היתרונות והחסרונות הגלומים בעסקה כזו. על יסוד קביעות עובדתיות אלו ציינה הוועדה: "התרשמנו כי המתלונן... "העדיף" לשמוע ולקבל את שהוסבר לו בכל הנוגע ליתרונות המוצר, הסיכוי לקבל ריבית גבוהה מוכפלת בשיעור המינוף, ו"להדחיק" את גודל הסיכון כפי שהוצג בפניו..." ובהמשך קבעה הוועדה: "ללא קשר לאמור לעיל, אנו סבורים כי בעצם הצעת המוצר המובנה ברמת מינוף של 3 ל-1 כמתאים למתלונן לצורך השקעה ובהסכמה להגדלתו לרמה של 4 ל-1... לא התאימו הנקבלים את שירות הייעוץ למתלונן... ההלוואה שנטל המתלונן... היא שהפכה את ההשקעה מחד למפתה ומאידך למסוכנת ביותר... נציין כי בת/5 אכן הוזהר המתלונן מפני סיכונים שבעסקה, אך גם בו לא צויין שהנקבלים ממליצים שלא לעשותה... היועץ אינו יכול להסתפק באזהרה לגבי הסיכון בהשקעה. עליו לומר בפירוש ובקול את דעתו המקצועית... לפיכך אנו קובעים כי ההצעה להשקיע במוצר המובנה, ואפילו ברמת מינוף של 3 ל-1, הייתה הצעה להשקיע במוצר מסוכן ביותר, בניגוד לבקשתו של המתלונן ולהעדפותיו, ולא התאימה למתלונן, לפי הפרטים שמסר ושהיו ידועים לנקבלים". המערערים, כאמור, חולקים על קביעות הוועדה, ומבקשים לקבוע כי הן שגויות. הם מצביעים על כך ש"שורש כל הרע", כפי שעולה מהכרעת הדין (סעיף 142 להכרעת הדין), הוא בהלוואה ובמינוף, ולא בהצעת המוצר עצמו. במצב דברים זה, לשיטתם, לא הייתה לוועדה סמכות לקבוע כי הופרה הוראת החוק, רק בעטייה של אי התאמת ההלוואה לצרכיו של הלקוח, מכיוון שהלוואות אינן מוסדרות על ידי חוק הייעוץ. אין לקבל טענה זו. הגם שהלוואה אינה פעולה המפוקחת על ידי החוק, כטענת המערערים, נטילתה היוותה חלק בלתי נפרד מהעסקה. כך אף התייחסה אליה המערערת 1 הרי שאלמלא כן, לא הייתה טורחת לבאר את משמעויות ההלוואה ולהעמידן במרכז מסמך הסיכונים. נימוק נוסף שהעלו המערערים הוא שלא ניתנה המשמעות הראויה והמספקת למסמך הסיכונים. לטענתם, מדובר במסמך קצר וחד-משמעי, המבאר, בלוויית דוגמא מספרית, מהו הסיכון הגלום במינוף באמצעות הלוואה הכרוכה בתנודות ריבית הליבור אשר נוהגת ביחס הפוך לתנודות אלו. במסמך צוין באופן ברור, כי בתרחיש מסוים עלול מבנה ההלוואה לגרום להפסד בלתי מוגבל. מוסיפים המערערים וטוענים, כי לא זו בלבד שבחתימתו של הלקוח על המסמך, הוא הביע בחירה מושכלת ומודעת לרכוש את המוצר המובנה הממונף, אלא שהוא אף הסכים לכך שהמוצר הנרכש מתאים לציפיותיו ולרצונותיו. (במאמר מוסגר יוסף כי לטענת המערערים, לצד מסמך הסיכונים, עולה הסכמה זו גם מההסברים שניתנו ללקוח בעל-פה. אשר להסברים אלה, מוטב היה אלמלא ניסו המערערים להיבנות מהם או מתוכנם, במטרה לקעקע את קביעת הוועדה בדבר חובת ההתאמה. לאור קביעותיה העובדתיות של וועדת המשמעת בדבר נסיבות הפגישה בה הוחתם הלקוח על מסמך הסיכונים - הפגישה נקבעה בהתראה קצרה, נערכה בבית קפה, ונאמרו בה דברי הרגעה ביחס לחומרת הסיכונים כפי שהיא משתקפת מהמסמך - אין בהסברים שניתנו בעל-פה כדי לגרוע ממסקנת הוועדה לגבי הפרת חובת ההתאמה). מסמך הסיכונים נסוב בעיקר על משמעותו של המינוף, כחלק מהעסקה. הוא מבהיר את הסיכון הכרוך במינוף ובמבנהו באופן מפורש. אך האם בכך הובעה הסכמתו של הלקוח לא רק לביצוע העסקה, אלא לכך שהיא מתאימה לצרכיו ולרצונותיו? המשמעות אותה ביקשו המערערים לייחס לחתימה על המסמך אינה מקובלת עלי בנסיבות העניין. אמנם, הלקוח אישר בחתימתו כי הבין את הסיכונים המפורטים במסמך וכי בחר לבצע את העסקה למרות קיומם. אין בכך אישור לכך שהמוצר הותאם לצרכיו או תאם להם. הגם שהפסיקה אליה היפנו המערערים מכירה בחשיבותה של הסכמה כזו כעדות להסכמתו של החותם לתוכן המסמך, אין זו אלא אינדיקציה - אחת מבין כמה - למידת התאמתו של המוצר לצרכיו של הלקוח. הלקוח, אמנם, מכיר את צרכיו-שלו, אך חוסר ידיעתו לגבי האפשרויות השונות להשקעה (מגוון האפשרויות, מאפייניהן, יתרונותיהן וחסרונותיהן), מטיל על הגורמים המייעצים את האחריות המלאה להציע הצעות ראויות ולבארן ללקוח, באופן שיאפשר לו להחליט מהי האפשרות המיטבית עבורו. אין לקבל את טענת המערערים, לפיה גישה זו הינה "פטרנליסטית", כלשונם, שכן היא אינה ממעיטה בערך הסכמתו של הלקוח. היא אך מנחה, שאל ליועץ ההשקעות להסתמך בלעדית על הסכמה זו, אשר אינה מבוססת לא על היכרות עם מגוון רחב של מוצרים אפשריים, ולא על הבנה מקצועית של המוצר המוצע. הסתמכות כזו, על הסכמת הלקוח-הלא-מקצועי לבדה, אינה אלא התנערות מאחריות לביצוע התאמה. התאמת הייעוץ הניתן ללקוח נחלקת לשני שלבים: השלב הראשון הוא שלב בחירת מספר מוצרים אפשריים, והצעתם ללקוח. בשלב השני, מסייע היועץ ללקוח לבחור באלו מבין המוצרים הפוטנציאליים להשקיע (על ידי הסברת מאפייני המוצרים שעל הפרק, יתרונותיהם וחסרונותיהם), ומלווה אותו בביצוע העסקה. חתימתו של הלקוח על מסמך הסיכונים רלוונטית לשלב השני של תהליך ההתאמה. חתימה זו מאפשרת, לכל היותר, לקבוע כי המערערים יצאו ידי חובתם באשר להסברת מאפייני המוצרים (אשר נמצאו כרלוונטיים בשלב הראשון של תהליך הייעוץ וההתאמה) ללקוח. אין בהסכמה זו משום העדה לביצוע השלב הראשון של תהליך ההתאמה - הצעת מוצר המתאים לצרכי הלקוח, אשר, כפי שקבעה וועדת המשמעת, היו ידועים, ולו בכלליות, למערערים. וועדת המשמעת ייחסה חשיבות רבה לשלב הצעת המוצרים, ואף התמקדה בשלב זה בהכרעת הדין, בקובעה (בסעיף 141 להכרעת הדין): "אנו סבורים כי בעצם הצעת המוצר המובנה ברמת מינוף של 3 ל-1 כמתאים למתלונן... לא התאימו הנקבלים את שירות הייעוץ למתלונן" (ראו גם סעיפים 54, 56, 138 להכרעת הדין). המערערים טוענים, כי בניתוח זה, הרחיבה הוועדה יתר על המידה את המונח "ייעוץ השקעות", וכי הרחבה זו נוגדת את עיקרון החוקיות, ואת העיקרון הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין, לפיו בהינתן כמה פירושים אפשריים, יש להעדיף את הפירוש המקל. אין לקבל טענה זו. אין בחוק הייעוץ אי בהירות בעניין זה. סעיף 1 לחוק קובע, כי ייעוץ השקעות הוא "מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות השקעה...". כפי שקבעה הוועדה, הצעת המוצרים היא שלב חשוב בתהליך הייעוץ. בחירת אפיק השקעה על ידי הלקוח, מבין מספר מצומצם של אפשרויות שהוצעו לו על ידי יועץ ההשקעות, מעצימה את משקלה של הצעת המוצרים כחלק מהתאמת הייעוץ לצורכי הלקוח. גם הסברת המשמעויות ללקוח ובחינתו את האפשרויות המוצעות לאורן, לא תועיל, אם מלכתחילה הוצעו ללקוח מוצרים שאינם מתאימים לציפיותיו ולצרכיו, כפי שנדמה שקרה בנסיבות המקרה שלפני: כאמור, צורכי הלקוח היו השקעה סולידית, נזילה ובעלת רמת סיכון אפסית. הגם שלא בוררו בתהליך סדור, הם היו ידועים למערערים, ולו בכלליות, כפי שנקבע בהכרעת הדין (בקביעה זו, התבססה הוועדה על האמון שנתנה בעדות הלקוח, לפיה הביע לפחות בשתי הזדמנויות שונות את כוונותיו - בפגישתו הראשונה בבית ההשקעות, עם המערער 2, וכן כאשר החליט שלא להשקיע במוצרים שהוצעו בפגישתו עם צ'). נראה כי אף אחד מן המוצרים שהוצעו ללקוח (המוצר המובנה, והמוצרים שהוצגו על ידי צ') לא תאם לדרישותיו וצרכיו של הלקוח, המנויים לעיל. עם זאת, אין צורך להכריע בדבר התאמתם של מוצרי צ' (שאלת התאמתם לא נתקפה בכתב הקבילה ואף הוועדה לא התייחסה אליה), ולכן התאמה זו לא תידון כאן, אלא רק מידת התאמתו של המוצר שנרכש על ידי הלקוח - המוצר המובנה. מקובלת עלי הערכת הוועדה על פיה לא התאים הייעוץ לרכוש את המוצר לצרכיו של הלקוח. מרכיב המינוף, אשר בניגוד לטענת המערערים הינו חלק בלתי נפרד מהעסקה, סתר את דרישתו של הלקוח לסולידיות ולרמת סיכון נמוכה. בניגוד לטענת המערערים, לא משתמע מהכרעת הדין כי על היועץ "להסתיר" מידע מן הלקוח, אלא כי עליו לנהוג כיועץ, על כל המשמעויות והאחריות הנגזרת מתפקיד זה, כבר בשלב הצעת האפשרויות להשקעה. הצעת אפשרות בעלת סיכון כה גבוה לא הלמה את צורכי הלקוח ודאי שלא כאפשרות יחידה העונה על דרישתו לנזילות ההשקעה. לכך מתווספת העובדה שלא נעשה בירור אקטיבי של צורכי הלקוח במסגרת הייעוץ: לא על ידי המערער 2, אשר קיים פגישה ראשונית בלבד עם הלקוח; לא על ידי המערער 3, שהסתפק במידע שנמסר לו על ידי המערער 2 (אשר, כאמור, הפגישה עמו הייתה "ראשונית בלבד", ולא עלתה כדי ייעוץ השקעות), ולא על ידי צ', שהסתפק בסברתו כי הבירור נעשה על ידי קודמיו, המערער 2 והמערער 3. כאמור, מחד גיסא, חובת הבירור עומדת לבדה, ומאידך גיסא, החלת הדין החדש בשלב הערעור שוללת את הפעלת האכיפה בגין הפרה חד-פעמית של חובה זו. עם זאת, באי-ביצועו של בירור ראוי יש משום העדה שלילית לביצועו של תהליך התאמה, וכן גוברת הסבירות לאי-תאימות בין הייעוץ לבין הצרכים. במצב דברים זה, פוחת משקלה של ההסכמה שהביע הלקוח בחתימתו על מסמך הסיכונים ואף מתייתר הצורך להכריע בשאלה אם מהסכמה זו משתמע, כטענת המערערים, כי המוצר המובנה התאים לצרכיו של הלקוח. הסכמתו של הלקוח לא יכולה להעיד על התאמה ראויה של המוצר המובנה הממונף לצרכיו, ולו משום שהיא לא נשקלה בהשוואה למוצרים רלוונטיים מתאימים נוספים. עם זאת, יש ממש בטענות המערערים לפיהן הוועדה הרחיקה לכת בקובעה כי על יועץ השקעות חלה החובה לא להסתפק באזהרה מפני הסיכונים הכרוכים ברכישתו של מוצר כלשהו, אלא עליו להבהיר, בכתב ובעל-פה, כי מוצר אינו מתאים ללקוח. פרשנות זו אינה נתמכת באופן מובהק בלשון החוק, ואינה מתחייבת מתכליתו. עקרון החוקיות והעיקרון לפיו יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם המעוגן בסעיף 34 יז לחוק העונשין, מחייבים להכיר באזהרת הלקוח מפני הסיכונים הכרוכים ברכישת מוצר, כמספקת. בחינת הפרמטרים הרלוונטיים לבדיקת קיומה או הפרתה של חובת ההתאמה מלמדת כי חובה זו לא קוימה על ידי המערערים, ולפחות, לא קיומה באופן מלא: (1) חובת בירור הצרכים לא קוימה, ובכך נפגמה אף האפשרות לקיים את חובת ההתאמה; (2) המוצר המובנה הממונף אשר הוצע ללקוח לא תאם את צרכיו (שכן לא איפשר השקעה סולידית, נזילה, בעלת רמת סיכון אפסית); (3) החתמתו של הלקוח על מסמך הסיכונים מעידה, אמנם, על הסכמה לנטילת הסיכון הכרוך בעסקה, ואולי אף על הסכמתו לכך שהעסקה מתאימה לצרכיו - אך זאת, רק מבין העסקאות שניתן היה לבצע במוצרים שהוצעו לו. כאמור, נפקותה של הסכמה זו אינה גבוהה, שכן, בהיותה "בחירה בין רעות" (מבלי לקבוע מסמרות באשר להתאמתם של מוצרי צ'), אין לראות בה משום אישור לתאימות בין העסקה המתרקמת, לבין צרכיו של הלקוח - לא באופן אובייקטיבי, ולא בעיני הלקוח עצמו. 8. האחריות להפרת החובה להתאמת הייעוץ לצורכי הלקוח (סעיף 12 לחוק) א. אחריותו של המערער 3 ועדת המשמעת קבעה כי בהיות המערער 3 מנהל הלקוח, היה עליו לערוך בירור פרטים ומטרות עם הלקוח, היה עליו לערוך עמו הסכם, וכן היה עליו להתאים לצרכיו של הלקוח את השירות שניתן לו. הועדה הכריעה כי המערער 3 הפר את חובותיו אלו, או לכל הפחות לא קיימן באופן מלא. בסעיפים 156-155 להכרעת הדין, הבהירה הוועדה את הבסיס לקביעת חבותו של המערער 3: "נקבל 3, בעל הרשיון, הוא שמונה לשמש כיועץ, מנהל הלקוח של המתלונן. כאמור לעיל, נקבל 3 היה אחראי באופן אישי לקיום החובה לברר את הנדרש עפ"י החוק ולערוך הסכם עמו, בו יפורטו צרכיו והנחיותיו. חובה זו קמה לפני תחילת שירות הייעוץ. נקבל 3 הודה כי לא ערך בירור פרטים והסכם עם המתלונן, מהסיבות שפורטו לעיל, אשר לא נתקבלו על ידינו. נקבל 3 החל בתהליך ייעוץ, בהפגישו את המתלונן עם צ' וא', על מנת ובידיעה שיציגו לפניו מוצרים ספציפיים. טענתו של נקבל 3 כי לא נתן באופן אישי ייעוץ למתלונן... אינה מקובלת עלינו. נקבל 3 היה יועץ ההשקעות של המתלונן, גם אם חלק מן ההסברים ניתנו ע"י צ'... נקבל 3 נעדר מחלק מהפגישה עם צ' מסיבות שלא הובהרו, והוא בחר שלא לברר בסיומה מה גרם למתלונן להחליט שלא להשקיע במוצרים שהציע צ'". המערערים טענו כי המערער 3 לא קיים בעצמו את היסוד העובדתי של מתן שירות ייעוץ ללקוח, וכבר מן הטעם הזה, לא ניתן לחייבו בדין בעבירות בהן הורשע. המערערים הדגישו, כי הוועדה אינה רשאית להסתמך על הגדרת התפקיד של המערער 3 בהיררכיית ובמבנה החברה, וכי לצורך הרשעתו נדרשת הוכחת מתן ייעוץ על ידיו, תוך אי-קיום שלו-עצמו את החובות המוטלים על יועץ השקעות. לטענתם, המערער 3 מעולם לא שוחח עם הלקוח על מוצר כלשהו לבד מהמוצר המובנה (אשר, כזכור, לא היה כפוף לחוק הייעוץ), ולכן לא קיים ולו ראשית-ייעוץ, שהוא תנאי הכרחי להטלת החובות מכוח חוק הייעוץ. המערערים ציינו, בין היתר, כי המערער 3 כלל לא נכח בפגישת צ'-הלקוח, בשעה שצ' הסביר ללקוח, בפרוטרוט, על המוצרים שהוצעו על ידיו, ולכן לא ניתן לייחס לו קשר כלשהו להצגת מוצרים אלה. עוד טענו המערערים, כי הוועדה סמכה את החלטתה על הקביעה המשתמעת, לפיה המערער 3 העניק ללקוח את הייעוץ "באמצעות" צ' וא' - בעוד שהתביעה לא טענה, בשום שלב, כי יש להרשיעו על יסוד "ביצוע באמצעות אחר" . טיעוני המערערים בעניין האחריות האישית דומים למשחק צללים: לטענתם, המערער 3 אינו חב בדין כי לא נתן ייעוץ השקעות, כיוון שאת המידע הראשוני אודות הלקוח קיבל מהמערער 2, ואילו את המשך האינטראקציה עם הלקוח (שהתמצתה, לכאורה, בפגישות עם צ' וא') לא קיים בעצמו, אלא רק "הוביל" לקיומה. אם המערער 3 אינו חייב בדין, נופלות מאליהן גם החוליות הבאות בשרשרת - המערערת 2 והמערער 1, אשר חבותם בדין נגזרה מתורת האורגנים ומאחריות שילוחית, בעקבות חיובו בדין של המערער 3. סופו של דבר, לטענת המערערים, ללקוח כלל לא ניתן ייעוץ השקעות (כהגדרתו בחוק), וודאי שלא על ידי המערער 3. מנגד, מבקשת המשיבה להבהיר עד כמה מתבקש חיובו של המערער 3 דווקא, מן הטעם שכמנהל לקוח, הוא זה שהיה אחראי על בירור הצרכים, התאמת השירות אליהם, ועל עריכת הסכם. המשיבה מתייחסת לטיעוני המערערים ומצביעה על ניסיון לגמד את תפקידו של המערער 3 לתפקיד טכני של "תיאום פגישות", בעוד שכמנהל הלקוח, הוא זה שהיה אמור לברר עם הלקוח מהן יכולותיו, מהם רצונותיו וצרכיו, ולהתאים את השירותים המוצעים לפרטים אלו, עוד לפני שהוצגו ללקוח מוצרים ספציפיים. לכן, טוענת המשיבה, אין רלוונטיות למידת מעורבותו של א' בפגישות עם צ' וא'. הצדק בסוגיה זו עם המשיבה. חוק הייעוץ קובע, כי ייעוץ השקעות יכול להינתן "במישרין או בעקיפין". על אף ניסיונם של המערערים להתכחש לכך, מעשיו של המערער 3 עולים כדי "ייעוץ בעקיפין": המערער 3 קיבל מידע ראשוני על כוונותיו של הלקוח, קיבל אחריות כוללת על הטיפול בו וליווה את תהליך הייעוץ, אשר כלל הכוונה על ידיו לפגישות עם "מומחים" למוצרים שונים, מטעם החברה (אין כל חשיבות לשאלה אם היו אלו עובדי החברה, עובדי חברה-אחות, פרילנסרים או כל בעלי זיקה אחרת אליה - סוגיה אותה ניסו המערערים להעלות בטיעוניהם). כמו כן, בבואו להחתים את הלקוח על מסמך הסיכונים, המערער 3 היה זה שנשלח להבהיר ללקוח את משמעות בחירתו במוצר אחד מבין המוצרים שהוצעו לו, ולהציג לפניו את הסיכונים הכרוכים בה. רק בחינה סלקטיבית-מלאכותית, תאפשר פרשנות לפיה על אף ריבוי השלבים בהם היה המערער 3 מעורב במתן השירות ללקוח, לא ניתן על ידיו ייעוץ הכפוף לחוק. יתרה מזאת, אין כל מחלוקת כי המערער 3 הוצג ללקוח כמי שמנהל את הטיפול בענייניו. ככזה, בעיני הלקוח הוא-הוא יועץ ההשקעות, גם אם ההסברים לא נשמעו בפרוטרוט מפיו, אלא מפיהם של עובדים אחרים בחברה או מטעמה. אמנם, צודקים המערערים בכך שהגדרת התפקיד הפנימית בחברה אינה יכולה לשמש יסוד בלעדי לחיובו בדין של פרט זה או אחר בחברה.עם זאת, לפרספקטיבה של הלקוח חשיבות רבה: לקוחותיהם של יועצי ההשקעות הם קהל היעד אותו נועד חוק הייעוץ לשרת. לכן, העובדה שהמערער 3 הוצג ללקוח כיועץ ההשקעות שלו, היא בעלת חשיבות רבה לעניין החובות החלים על המערער 3. כבעל רישיון, היה על המערער 3 לוודא התאמה בין השירות המוצע ללקוח, לבין צרכיו, כפי שנלמדו במסגרת תהליך בירור מסודר (יוזכר, כי לצד חובת ההתאמה, היו מוטלות עליו חובות נוספות, אך בהתאם לקביעה לפיה רק חובת ההתאמה בת-אכיפה בענייננו, אין מקום לדון בהן). גם אם חובותיו אלו היו מקבילות לחובותיהם של אחרים - כמו צ', המערער 2 או המערערת 1, הן עומדות לפני עצמן, ואי קיומן על ידי המערער 3, מצדיק את חיובו בדין. יתרה מזאת, בהינתן העובדה שא' כלל לא היה בעל רישיון, המערער 3 אף לא יכול להישמע בטענה שהסתמך על מתן שירותי ייעוץ כדין על ידו, ואחריותו של המערער 3 ביחס לאינטראקציה בין א' והלקוח, מוגברת - גם אם המוצר שהוצע בה, המוצר המובנה, לא חסה תחת חוק הייעוץ באותה עת. על אף האמור, המערער 3 כלל לא נכח בפגישת א' עם הלקוח. מן הראוי להתייחס עוד לטענה לפיה הכרעת הדין של הוועדה נעשתה תוך ייחוס אחריות למערער 3 על יסוד "ביצוע באמצעות אחר", אף על פי שלא נזכרה טענה כזו בכתב הקבילה, ולמרות שנסיבות המקרה אינן מאפשרות לייחס למערער 3 אחריות באופן זה, בין אם משום שלא קיים בעצמו את כל יסודות העבירה, ובין אם משום שצ' וא' לא היו "עושי דברו". אכן, בכתב הקבילה לא נטען כי המערער 3 ביצע את העבירות באמצעות אחרים. הכרעת הדין ייחסה לו אחריות אישית להפרת החובות שהוטלו עליו בחוק הייעוץ. אך הכרעת הדין לא קבעה כי העבירה בוצעה על ידי המערער 3 "באמצעות אחר", אלא כי הייעוץ נעשה, בחלקו, באמצעות אחרים (ובחלקו על ידי המערער 3, בכך שליווה את הלקוח לקבל מידע בעניין מוצרים ספציפיים, ומסר לו מידע בנוגע למוצר אותו בחר, מבין אותם מוצרים). בכך התקיימה במעשי המערער 3 החלופה של מתן ייעוץ בעקיפין. ב. סמכות הוועדה לדון בעניינם של המערער 2 ושל המערערת 1 בטרם יידונו טענות המערערים המשיגות על הקביעות לפיהן המערערת 1 והמערער 2 אחראים אף הם להפרת הוראות החוק, יש לדון תחילה בטענתם לפיה הוועדה הייתה נטולת סמכות לדון בעניינם. התנגדות המערערים לכך שוועדת המשמעת הייתה בעלת סמכות לדון בעניינו של המערער 2 נומקה בשני טעמים: הטעם האחד, אשר נדון בפרק האחריות, היה נעוץ בכך שלא היה בעל רישיון בעת ביצוע העבירות. לכן, לטענת המערערים, לא התקיים תנאי הסף להכפפתו לדין המשמעתי ולסמכות הוועדה. נימוק נוסף שהעלו המערערים התבסס על העובדה שרק בשנת 2005, בעקבות תיקון החוק, הדין המשמעתי הוחל גם על מנכ"ל או דירקטור שאינו "בעל רישיון". מכך, מבקשים המערערים ללמוד כי בעת הרלוונטית, בשנת 2003, טרם הוקנתה לוועדה סמכות לדון באחריותו של המערער 2, לא כל שכן לחייבו בדין או להטיל עליו סנקציות כלשהן. לכן, הכפפתו לדין ולוועדת המשמעת נוגדת, לשיטתם, את עקרון החוקיות. בעניין זה הבהירה ועדת המשמעת במסגרת ההחלטה בעניין הטענות המקדמיות, מיום 27.1.2009: "עפ"י לשון החוק, מטרתו, תכליתו והגיונו חל שיפוט המשמעת על נושאי משרה בתאגיד, גם אם לא היו בעלי רשיון במועד ביצוע העבירות. גם מדברי ההסבר לתיקון החוק עולה בבירור שהשיפוט המשמעתי חל על נושאי המשרה שכן בהצעת החוק מוצע להחיל את השיפוט המשמעתי גם על תאגידים בנקאיים (כמפורט בדברי ההסבר לסע' 17 ו-19 בהצעת החוק הנ"ל). בלשון סע' 35 לחוק, כנוסחו קודם לתיקון, נפלה שגגה, אשר כתוצאה ממנה, על אף ששיפוט המשמעת חל על נושאי משרה שאינם בעלי רישיון, לא הייתה קבועה בחוק סמכות הוועדה להטיל עליהם עונש, וכתוצאה לא היה קבוע לעבירותיהם עונש, תקלה אותה מצא המחוקק לנכון לתקן. נושא העונש והסמכות להטילו הוא נושא מהותי, אשר ראוי כי יקבע בחוק בצורה מפורשת, שאינה ניתנת לפרשנויות שונות". המערערים ביקשו לטעון, כי פרשנות זו לעובדה שהחוק (סעיף 35) שונה ב-2005, אינה סבירה, ואף כי היא משוללת כל היגיון. הם נימקו טענה זו בכך שסמכותה ותפקידה של וועדת המשמעת הוא אכיפת החוק באמצעות הפעלת סנקציות. באין אפשרות להפעלת סנקציות, אין לדיון בוועדת המשמעת משמעות. אין היא אמורה לקיים דיון עקר, ולקבוע קביעות משפטיות בעלמא. בנוסף, טענו המערערים (בסעיף 95 להודעת הערעור מטעם המערערים 1 ו-3, ובעמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 6 בנובמבר 2011) כי לפי ההלכה שנקבע בע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625 (להלן: "עניין שינביין"), תיקון חוק מהווה הצהרה של המחוקק לפיה החוק בגרסתו הקודמת לתיקון לא כיסה את מצב הדברים העולה מן התיקון. אין לקבל טענה זו. כפי שהבהירה ועדת המשמעת בהחלטתה בעניינים המקדמיים, החוק הסמיך אותה במועד הרלוונטי לדון באחריות דירקטורים ומנכ"ל לעבירת משמעת שהתבצעה בידי תאגיד, גם אם לא הסמיכה להענישם. הוועדה ציינה, בצדק, כי לשיפוט משמעתי של נושאי משרה שאינם בעלי רישיון עשויה להיות השפעה על החלטה עתידית על הענקת רישיון, ביטול רישיון או התלייתו. נימוק נוסף התומך בסמכות הוועדה הוא כי טענת המערערים, לפיה אין לדיון ללא אמצעי אכיפה כל תוחלת, מופרכת מעצם הגשת הערעור על ידי המערער 2. ערעור זה מלמד כי עצם הדיון באחריותו של מנכ"ל או דירקטור (אשר, כאמור בפרק הדן באחריות המערער 2, היה מקום לעריכתו), ופרסום החלטת וועדת המשמעת, מהווים, ככל הנראה, שוט אכיפה עצמאי, גם אם הסנקציה המשמעתית אינה מרחפת מעל לראשו של מי שהוועדה דנה בעניינו. הדיון בעבירה, כמו גם פרסום החלטה, אינם עונש, אך יש להם ערך בהכוונת פעילותם של יועצי השקעות ושל נושאי המשרה הממונים עליהם. כך, הן לפני תיקון החוק (אשר העניק לוועדת המשמעת סמכות להטיל סנקציות על נושאי משרה שאינם בעלי רישיון), והן לאחריו. אשר להסתמכותם של המערערים על הלכת שינביין יצוין, ראשית, כי הסתמכותם היא על דברי הנשיא ברק, אשר היה בדעת מיעוט באותו פסק דין. שנית, ההלכה שביקשו המערערים להסיק מפסק הדין אינה משתמעת ממנו: בפסק הדין נדונה השוואה בין סעיפים שונים שנחקקו במסגרת תיקון לחוק ההסגרה. בחלקם, הוחלו הסעיפים על אזרחים, ובחלקם האחר, התייחסו הן לאזרחות, הן לתושבות. אזכורה של זיקת התושבות בחלק מסעיפי החוק ששונו באמצעות החוק המתקן, ואי-אזכורה בחלק אחר של הסעיפים שתוקנו באמצעות אותו חוק מתקן ממש, הוא העילה שציין הנשיא ברק לפרשנות לפיה המחוקק התכוון להחיל את הסעיפים המתוקנים באופן שונה בבחינת "מכלל הן אתה שומע את הלאו": "על רקע היעדרה של כל התייחסות לזיקת התושבות, במסגרת סעיף 1א לחוק ההסגרה, לצד התייחסות מפורשת לזיקה זו בהוראות האחרות שנתקבלו במסגרת החוק המתקן, קשה לדעתי עד מאוד לקבל כי כוונת המחוקק הייתה לדרוש כי אזרח הנהנה מן החסינות הקבועה בסעיף 1א לחוק ההסגרה חייב להיות גם תושב. ניתן היה לצפות, כי תהיה התייחסות מפורשת לדרישה זו" (עניין שינביין, בעמ' 656). בית המשפט העליון קבע כי באבחנה בין סעיפי חוק שונים שנחקקו באמצעות אותו סעיף מתקן, יש כדי ללמד על כוונה מפורשת של המחוקק. לעומת זאת, בענייננו, תיקון החוק נועד להסמיך את הוועדה להעניש נושאי משרה גם אם אינם בעלי רישיון (אשר אין חולק, כי לפני תיקון החוק, היא לא הייתה מוסמכת לעשות כן). פסק דינו של הנשיא ברק בעניין שינביין אינו מבסס טענה לפיה יש להרחיב את הקביעה בעניין העדר סמכות להעניש נושאי משרה שאינם בעלי רישיון - אל עבר קביעה של העדר סמכות לדון נושאי משרה שאינם בעלי רישיון. המערערים טענו עוד, כי גם המערערת 1 אינה כפופה למרות הוועדה, כיוון שלא הייתה בעלת רישיון בעת הגשת הקבילה, לאחר שבשנת 2004 פסקה להיות בעלת רישיון. לאחר דחיית הטענה לגבי סמכות הוועדה לדון בעניינו של המערער 2, הרי שגם דינה של טענה זו להידחות, מקל חומר. המערערת 1 הייתה בעלת רישיון בעת ביצוע העבירות. מתוקף כך, קמה לוועדת המשמעת סמכות לדון בעניינה, ואף להטיל עליה סנקציות. להתליית הרישיון באופן יזום לאחר ביצוע העבירה, גם אם התלייה כזו קדמה להעמדת המערערת 1 לדין, לא יכולה להיות נפקות הגורעת מסמכותה זו של הוועדה. אם תתקבל טענה זו, כל בעל רישיון שיעבור עבירה ימהר לבטל או להתלות את רישיונו עד יעבור זעם, כדי לשלול את סמכותו של הטריבונל לדון בעניינו. אין זו כוונת המחוקק. ג. אחריותה של המערערת 1 - החברה אחריותה של המערערת 1 לביצוע העבירות נומקה בסעיף 159 להכרעת הדין בכך שהחברה, בעלת רישיון לניהול תיקים (ומתוקף כך גם לייעוץ השקעות), הייתה מעסיקתו של המערער 3, אשר נמצא אחראי לביצוע העבירה (הפרת חובת ההתאמה). עוד צוין, כי לפי סעיף 8(ב)(2) לחוק, פעילותה של החברה יכולה הייתה להיעשות רק באמצעות עובדיה, בתנאי שהינם בעלי רישיון ניהול תיקים. לטענת המערער 2, אין באמור כדי להצדיק הטלת אחריות על המערערת 1. זאת מכיוון שלא הוכח שהמערער 3 היווה אורגן של החברה: לא הוכח שהוא עונה על איזו מהגדרות סעיף 46 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"), הקובע מי יכול להיחשב כאורגן של חברה. סעיף 8(ב)(2) לחוק הייעוץ, עליו נסמכה הוועדה, אינו קובע מי יפעל בשם החברה, אלא רק כי החברה מתחייבת שמי שיעסוק בשמה בניהול תיקים יהיו עובדיה בעלי רישיון מתאים, (הסעיף קובע כי בשם החברה יפעלו רק בעלי רישיון, אך אינו קובע שכל פעילות של בעל רישיון נעשית בשם החברה) וכי הרשות רשאית הייתה לפטור את החברה מהתחייבות כאמור. אף על פי שראוי היה לבסס ביתר הרחבה את ההסתמכות על סעיף 8(ב)(2) כעילה לייחוס מעשי ומחדלי המערער 3 למערערת 1, אין לקבל את טענות המערערים. סעיף 46 לחוק החברות מונה, אמנם, שורה של תפקידים אשר אין עוררין להחשבתם כאורגנים, אך מוסיף הגדרה פתוחה לפיה אורגן יכול שיוגדר על ידי כל מקור נורמטיבי אחר. תפיסת יועץ ההשקעות כאורגן של החברה נגזרת מבחינה עניינית-פונקציונלית של פעילותו. כפי שמציע א' לדרמן במאמרו אחריות פלילית של אורגנים ושל נושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד (פלילים ה, 101, בעמ' 105) (להלן: "לדרמן - אחריות אורגנים ונושאי משרה"): "באשר לדרגים אחרים, נמוכים מעט יותר, ההכרעה בשאלה היא תלוית הקשר ונקבעת על-פי שתי בדיקות מצטברות, היררכית ופונקציונלית... בחינה עניינית-פונקציונלית של ההתנהגות נשואת הדיון, במטרה לקבוע אם ניתן לראותה כהפעלת כוח של התאגיד, הנעשית למען התאגיד, במסגרת הסמכויות שהוקנו לאותה דמות, בין היתר על ידי מסמכי היסוד של הגוף המשפטי או על-ידי מקור נורמטיבי אחר. בבחינה כפולה ומצטברת זו מעורבים, לעיתים, בעוצמה זו או אחרת, שיקולי מדיניות..." כאמור בהכרעת הדין של הוועדה, המקור הנורמטיבי לחיובה של המערערת 1 במעשי ומחדלי המערער 3 נמצא בסעיף 8(ב)(2) לחוק הייעוץ. הפרשנות שמציעים המערערים לסעיף זה צרה, בלתי סבירה, ואינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק. הסעיף קושר בין פעילות החברה לבין פעילות עובדיה שהינם בעלי רישיון ניהול תיקים (ומתוקף כך, רשאים גם להעניק ייעוץ השקעות). גם פרשנותו של סעיף זה צריכה להיעשות בהתאם לתכלית החוק. בעוד שהצעת חוק הייעוץ (ה"ח 2320, תשנ"ה) אינה מלמדת על התכלית הסובייקטיבית של המחוקק בהקשרו הספציפי של הסעיף האמור, התכלית האובייקטיבית העולה ממנה, ברורה: להבטיח כי העוסקים בייעוץ השקעות יהיו כשירים לכך (ר' דברי ההסבר לחוק, עמ' 92 לה"ח 2320, תשנ"ה). אמנם, הסעיף מנוסח בדרך המטילה את החבות על החברה (על החברה להתחייב שהענקת הייעוץ על ידיה תיעשה על ידי עובדים שלה, המחזיקים ברישיון), אך ברור שתכליתו רחבה מהשגת התחייבות מצד חברות. כאמור, מטרת הסעיף היא להבטיח שתאגיד המחזיק ברישיון ניהול תיקים יטפל נאמנה בהשקעות לקוחותיו. זאת באמצעות הכפפת הפעילות לחובות המתחייבים מהחקיקה המסדירה ייעוץ השקעות וניהול תיקים. הכפפה זו נעשית באמצעות קשירת קשר בל יינתק בין מבצעי הייעוץ, בעלי הרישיון, לבין החברה: (א) בכך שעליהם להיות עובדי החברה; (ב) בכך שעל החברה להתחייב שהם-הם, בעלי הרישיון בעצמם, יעניקו ללקוחות את ניהול התיקים או ייעוץ ההשקעות. כריכה זו של נותני הייעוץ בחברה, כתנאי למתן רישיון לחברה, לא יכולה להיות חד כיוונית. מעשיה - מעשיהם, ומעשיהם - מעשיה. הפרשנות המוצעת בטענות המערערים (ובפרט בסעיף 217 להודעת הערעור מטעם המערער 2), אינה רק חד-כיוונית: היא מהווה קריאה להותרת יועץ, בעל רישיון, אשר עבד בחברה ועבורה אך כשל בתפקידו - חשוף אישית לתביעה, בעוד החברה בה עבד תיוותר מוגנת מכל חבות או אחריות משפטית. גישה כזו חוטאת למטרת הכריכה בין החברה לעובדיה, מהווה תמריץ שלילי להקמתם והפעלתם של מנגנוני פיקוח בחברות, וסותרת את תכלית החוק, להגביר את ההגנה על ציבור המשקיעים ואת ביטחונם ואמונם בנותני שירותי הייעוץ. טענתם המפורטת של המערערים, לפיה רשאית היתה הרשות לניירות ערך לפטור את המערערת 1 ממתן התחייבות בהתאם לסעיף 8(ב)(2), אינה מעלה ואינה מורידה. לא נטען כי הרשות הפטירה את המערערת 1 מחובה זו, וגם אילו הייתה הרשות עושה כן, ספק אם היה בכך כדי להעים את הכריכה בין החברה לבין עובדיה ובינה לבין השירותים הניתנים באמצעותם. אשר על כן, אני קובעת כי ההחלטה לייחס את מעשי המערער 3 גם לחברה, בדין יסודה. ד. אחריותו של המערער 2 לטענת המערערים, לא ניתן היה להטיל אחריות על המערער 2: ראשית, משום שאחריות זו הוטלה תוך שרשור שבסיסו נשמט (האשמת המערער 2 נסמכה על אחריות המערערת 1, והאשמתה של זו נסמכה על אחריות המערער 3 - אשר, לטענת המערערים, כלל לא ביצע עבירות משמעתיות כלשהן); שנית, משום שהאחריות הוטלה עליו כנושא משרה, תוך התעלמות מן העובדה שבעת הרלוונטית לא היה המערער 2 בעל רישיון, ובכך לא התקיים תנאי-סף לחיובו בעבירת משמעת. אין לקבל טענות אלו. כאמור, בסיס שרשרת האחריות לא נשמט, והוא עומד על מכונו: האשמתו של המערער 3, והקביעה כי הוא אחראי לביצוע העבירות בדין יסודן. כאמור לעיל, גם הטלת האחריות על המערערת 1 על יסוד תורת האורגנים ואחריות השילוחית נכונה והולמת את חוק הייעוץ ואת תכליתו. שרשור האחריות מאורגן - לתאגיד - לנושא משרה בתאגיד, אינו חריג (ראו, למשל, ע"פ 9027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מ"י, פ"ד מה(4) 364, 387-386 (להלן: "עניין מודיעים"). הוא רווח בחוקים שונים, במטרה להוסיף מנגנוני אכיפה פנימיים לאלו שמופעלים על ידי הרשויות: "קבוצת מקרים זו היא פרי יצירת המחוקק, והיא נושאת אופי של אחריות נגזרת... משעבר תאגיד על הוראות החוק הנידון, יואשם בביצוע אותה עבירה גם כל מי שמילא תפקיד מוגדר בהנהלתו... אורגנים או נושאי משרה בכירים אחרים... דרך ההתגוננות המתאפשרת לכל אחד מנושאי תפקידים מרכזיים אלה היא להוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו או שהוא נקט בכל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של החוק..."הוראות אלה מבקשות להבטיח באמצעי נוסף את שמירת הנורמות נשואות הדיון. הן עושות כך תוך הטלת חובה עקיפה על האורגנים ונושאי המשרה הבכירים המצוינים בסעיף לדאוג לאי-הפרתן, ואיום בהטלת אחריות אישית עליהם..." (לדרמן - אחריות אורגנים ונושאי משרה, בעמ' 138). מאמרו של לדרמן אף סוקר מספר מודלים אפשריים לשרשור אחריות לעבירות, אשר הרלוונטי מביניהם לנסיבות המקרה הנדון כאן, הוא מודל של אחריות אנכית: "אחריות אנכית מתגבשת מקום שעל נושא-תפקיד המפורט בהוראה מוטלת אחריות בגין מעשה של אורגן או נושא-משרה אחרים, הנמוכים או הגבוהים מהראשון במעמד בהיררכיה של הגוף המשפטי, לאחר שיוחסו מעשי אותו גורם אחרון לתאגיד" (לדרמן - אחריות אורגנים ונושאי משרה, בעמ' 144). אכן, הטלת האחריות על המערער 2, כנושא משרה בכיר בתאגיד הנושא באחריות להפרת הוראות חוק הייעוץ, בדין יסודה. המערער 2 נשא בתפקידים בכירים, והייתה לו הסמכות והיכולת למנוע את העבירות. התנהלותו אף שוללת את התקיימותם של החריגים הקבועים בסעיף 30(ג), אשר היה בכוחם למנוע את הטלת האחריות עליו. חריגים אלו פוטרים מאחריות מנכ"ל או דירקטור אשר הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם (ושלא היה עליהם לדעת עליה או שלא יכלו לדעת עליה), או שנקטו את כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את העבירה. בנסיבות המקרה, לא הוכחה התקיימותם של החריגים האמורים כלל ועיקר, בפרט נוכח מעורבותו האישית הממשית של המערער 2 במתן השירות ללקוח. גם באשר לסמכות הוועדה לדון בהאשמת המערער 2 כנושא משרה, אף על פי שלא היה בעל רישיון בעת הרלוונטית, אין לקבל את טענות המערערים. בשונה מטענתם לאי-כפיפותו של המערער 2 לדין המשמעתי (בשל העובדה שבעת הרלוונטית לא החזיק ברישיון ניהול תיקים), כדי להכפיפו למרות וועדת המשמעת, ומנגד, להקים לוועדה סמכות לדון בעניינו - כלל לא נדרש שנושא המשרה יהיה בעל רישיון. סעיף 30(ג) לחוק הייעוץ (בנוסחו אז) קבע: "נעברה עבירת משמעת בידי תאגיד, אחראים לעבירה גם הדירקטורים של התאגיד והמנהל הכללי שלו..." משמעות הדברים היא, כי תנאי הסף להטלת אחריות לעבירה על דירקטורים או מנכ"ל הם שניים: (1) נעברה עבירת משמעת; (2) העבירה נעברה על ידי התאגיד. אין כל דרישה לפיה הדירקטורים עצמם יהיו בעלי רישיון; הכפפתם לסמכות הוועדה נעוצה בכפיפות התאגיד לסמכותה, ובאחריותם האישית למעשי התאגיד, בעל הרישיון. ניתן להקיש, לעניין זה, מע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' פ"ד נט(6) 776, בעמ' 859 (להלן: "עניין בורוביץ'"), בו נדונה (בין היתר) אחריותם הפלילית של אורגנים לעבירות על חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, שנעברו על ידי תאגידים: "אמנם, מהוראות סעיפים 14 ו-15 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח עולה לכאורה כי רק תאגידים רשאיםלעסוק בתחום הביטוח, אך בין כלל זה, המיועד להבטיח את יציבותם הפיננסית של העוסקים בתחום הביטוח (ראו מ' יפרח, ר' חרל"פ ששון - דיני ביטוח [83], בעמ' 109-108), ובין שאלת הכשירות של האורגנים בתאגידים שעיסוקם בביטוח לשאת באחריות פלילית לפי חוק ההגבלים, אין ולא כלום. שום תאגיד - ותאגיד העוסק בביטוח בכלל זה - איננו נעשה צד להסדר כובל אלא באמצעות האורגנים שלו, ומשהביאו במעשיהם לכך שהתאגיד ישא באחריות פלילית, אין האורגנים שלו יכולים לרחוץ בניקיון כפיהם, ואף עליהם (מכוח היותם האורגנים שבאמצעותם פועל התאגיד) מוטל לשאת באחריות ישירה לעבירתו..." חיובה של המערערת 1 בדין מהווה בסיס איתן לחיובו בדין גם של המערער 2. המערער 2, כנושא משרה בכיר, אחראי אף הוא להפרת הוראות חוק הייעוץ. זהו יישומו הראוי של סעיף 30(ג) לחוק הייעוץ. סעיף זה נועד לקדם מנגנוני פיקוח פנימיים ולהבטיח את קיום החובות המוטלים על יועצי השקעות, גם באמצעות המרצת הדרגים הבכירים לדאוג לקיומם. בהקשר זה נפסק בעניין מודיעים, בעמ' 387: "קודמו המטרות החברתיות שהחוק בו מצויה עבירת נושא המשרה בא להגשים. הטלת האחריות... על נושאי המשרה נועדה להמריץ אותם לנקוט אמצעים נאותים ולהבטיח כי יקיימו את אמצעי זהירות על מנת למנוע ביצוע עבירות במסגרת התאגיד". 9. היסוד הנפשי בדיוני הוועדה נחלקו הצדדים גם באשר ליסוד הנפשי בביצוע העבירות: הן בשאלת רמתו של יסוד זה (אם נדרשת מחשבה פלילית - מודעות - או שדי בהתקיימותה של רשלנות כדי לקיים את היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות), הן בשאלת התקיימותה של מודעות או רשלנות במעשי המערערים. בשלב הערעור לא חזרה המשיבה על טענתה לפיה היסוד הנפשי הנדרש הוא של רשלנות בלבד ולכן אפשרות זו לא תידון בפסק דין זה. לפיכך, יש לבחון האם התקיים אצל המערערים יסוד נפשי של מודעות ליסודותיה העובדתיים של העבירה. לטענת המערערים (בפרק ז(1).2. להודעת הערעור מטעם המערער 2) לא הוכח כי המערער 3 היה מודע להתקיימותו של ייעוץ השקעות בפגישה עם צ', כיוון שנעדר מחלקה העיקרי. אין לקבל טענה זו: המערער 3 תיאם את הפגישה עם צ', על מנת שהאחרון יסביר ללקוח, ביתר פירוט, אודות המוצרים שהוצעו בפגישה הראשונית עם המערער 2, ואשר מצויים בתחום מומחיותו של צ'. הוא הוביל את המערער 3 אל הפגישה, ונכח בתחילתה ובסופה. מן הסתם, ידע המערער 3 - ואין צורך בהוכחת ידיעתו זו - כי צ' הציג ללקוח את אותם מוצרים. בהמשך, ידע המערער 3 גם שהלקוח פסל את ההצעה לרכישת מוצרים אלו. אין זה סביר לטעון, כי בידיעתו הן את תכליתה של הפגישה, הן את החלטתו של הלקוח לאחריה, המערער 2 לא היה מודע לכך שניתן במסגרת הפגישה ייעוץ. אשר למודעות לכך שמדובר בנכסים פיננסיים כהגדרתם בחוק: גם בסוגיה זו שבו המערערים (סעיפים 289-287 להודעת הערעור מטעם המערער 2) וטענו כי מבלי שהוכחו העובדות המכניסות את המוצרים שהציע צ' לגדרי הקטגוריות הקבועות בחוק, לא ניתן לטעון כי המערער 3 היה מודע לכפיפותם לחוק, ומכאן שגם מטעם זה, לא התקיים היסוד הנפשי. בהתאם לדחיית טיעון המערערים בשאלת הוכחת כפיפותם של מוצרים אלה לחוק, יש לדחות אף טענה זו. גם בהקשר זה, אין המערערים יכולים להסתתר ולהתחמק מן הדין, אך ורק באמצעות הטענה לפיה הטעון הוכחה לא הוכח. יתרה מזאת, אין לקבל את הטענה לפיה המערער 3, כיועץ השקעות וכמי שמונה לנהל את ענייניו של הלקוח מטעם החברה, לא היה מודע לטיבם של המוצרים. גם אם "מומחיותו" אינה במוצרים אלו, הלקוח היה תחת חסותו. חזקה עליו שהיה מודע ברמה בסיסית, לכל הפחות, לטיבם של המוצרים המוצעים לו. המערער 3 אף היה מודע לכך שלא מתקיים תהליך של התאמת הייעוץ לצרכיו של הלקוח. הוא היה זה שקיבל מהמערער 2 מידע באשר לצרכיו ורצונותיו של הלקוח, והיה מודע לתמציתיותו ולכך שאין להסתפק במידע ראשוני זה. עם זאת, המערער 3 היה מודע לכך שצ' לא נדרש לבירור צרכים עם הלקוח, כיוון שהוא היה זה אשר הוביל את הלקוח לפגישה עמו, והנחה את צ' להרחיב באזני הלקוח רק אודות שני המוצרים הספציפיים שהוצגו בפגישה הראשונית של הלקוח עם המערער 2, ואשר צ' נחשב ל"מומחה" בעניינם. בהינתן תכלית ממוקדת זו של הפגישה - תכלית אשר המערער 3 עצמו הכתיב לצ' - לא יכול היה המערער 3 להסתמך על כך שצ' יקיים חובות שהיה על המערער 3 עצמו לבצע. כמו כן, עם התגבשות העסקה לרכישת המוצר המובנה הממונף כתוצר של תהליך הייעוץ, המערער 3 אף היה מודע לכך שהייעוץ אינו תואם את הדרישה להשקעה סולידית (אשר הייתה ידועה למערער 3 כחלק מידיעתו הכללית לגבי דרישותיו של הלקוח, כפי שקבעה הוועדה). חתימת הלקוח על מסמך הסיכונים אינה מקעקעת את מודעותו לאי-ההתאמה. ההסתמכות על הסכמת הלקוח לא יכולה להסיר מכתפי יועץ ההשקעות את האחריות לביצוע תהליך התאמה. המערערים ביקשו להיבנות מניסוחה של ועדת המשמעת בהחלטה בעניין העונש בקובעה כי "המעשים לא נעשו בזדון", ולטעון (בסעיפים 255-254 להודעת הערעור מטעם המערערים 3-1) כי הוועדה קבעה כי לא הייתה מודעות לביצוע המעשים, ובכך שללה את התקיימותו של היסוד הנפשי. מקריאת החלטתה של הוועדה בשלמותה, עולה בבירור שאין זו הפרשנות הראויה של פסיקתה: השימוש במונח "זדון" לא הותאם למשמעות שניתנה למונח זה בחוק העונשין, אלא נעשה על מנת לבאר כי השירות שניתן ללקוח לא נעשה בכוונה תחילה להזיק לו. סיכומו של דבר, המערער 3 היה מודע לכך שניתן ייעוץ, שייעוץ זה אינו תואם את הצרכים, ואף שצרכים אלו לא התבררו דיים, או לכל הפחות לא נערך לגביהם בירור מסודר. בנסיבות אלו, התקיים אצל המערער 3 היסוד הנפשי של העבירה. חיובם בדין של המערערים 1 ו-2 מכוח תורת האורגנים ומכוח אחריות שילוחית, מייתר את הצורך לבחון את התקיימות היסוד הנפשי אצל מערערים אלו (ראו: עניין מודיעים). 10. תחולתן של הגנות המערערים טענו כי בנסיבות המקרה, מתקיימות מספר הגנות, אשר בגינן יש לזכותם או לבטל את כתב הקבילה כולו. א. הגנה מן הצדק - עילת השיהוי המערערים טענו לשיהוי הן בשלב הטענות המקדמיות, הן בשלב הסיכומים שהוגשו לוועדת המשמעת. טענתם לשיהוי ולתוצאות המתבקשות מקיומו נדחו על ידי הוועדה בשתי ההחלטות - ההחלטה בטענות המקדמיות, והכרעת הדין. בטרם דיון בטענת השיהוי ובנפקותו, יש לסקור את המועדים הצריכים לעניין: - האירועים מושאי העבירות התרחשו ביוני 2003; - תלונתו של הלקוח הוגשה כחמישה חודשים לאחר מכן - ביום 16.11.2003; - חקירת הרשות החלה חצי שנה לאחר הגשת התלונה; - מרבית פעולות החקירה נעשו בתוך חודשיים ימים לאחר שהחלה החקירה; - חקירה אחרונה נעשתה ביום 13.1.2005 (כפי שעולה מרשימת המועדים הרלוונטיים מתוך תיק וועדת המשמעת, אשר צורפה כנספח 10 להודעת המערער 2); - כתב הקבילה הוגש ביום 13.12.2007. לטענת המערערים, לוח הזמנים האמור מעיד על שיהוי בהגשת כתב הקבילה. לשיטתם, תוצאתו של השיהוי צריכה להיות ביטולו של כתב הקבילה, בין אם בשל הפרה של הדין המנהלי, המחייב את רשויות החקירה לפעול תוך זמן סביר, ובין אם על יסוד דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אשר נקלטה במשפטנו, הורחבה בפסק הדין בעניין בורוביץ', עוגנה בחקיקה עם חקיקתו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982, ואף המשיכה להשתרש בפסיקה מאוחרת יותר. צודקים המערערים בטענתם כי כללי השיהוי - על שני מקורותיהם (המינהלי, וההגנה מן הצדק), הוחלו גם על הדין המשמעתי. בפסיקה נמנו מספר שיקולים רלוונטיים אשר על בית המשפט להעריכם בדונו בטענת שיהוי, ובבחינתו את מידת הפגיעה בעקרונות הצדק וההגינות. בין שיקולים אלו ניתן למנות את מידת השיהוי, השפעתו על יכולת הנאשם להתגונן, חומרתן של העבירות, הסיבה להשתהות בהגשת כתב האישום, האשם הרובץ על הרשות והשאלה אם פעלה בדון או בתום לב (עניין בורוביץ', בעמ' 808-807). אינני רואה מקום לקבל את הטיעונים שהעלו המערערים באשר להחלת כלל השיהוי על עניינם. מידת השיהוי במקרה שלפני היא אמנם ממשית - כשלוש שנים חלפו מאז הסתיימו חקירות העדים ועד שהוגש כתב הקבילה - אך היא אינה מזעזעת את אמות הסיפים. משך הזמן שחלף ממועד הגשת התלונה ועד להגשת כתב הקבילה - כשלוש שנים - קצר בהרבה מפרק הזמן שנבחן בת"פ (של' נת') 2032/00 מדינת ישראל נ' באום, עליו הסתמכו המערערים, בו היה שיהוי של כשבע שנים עד להגשת כתב אישום, או בעניין חרמון, בו נפתחו הליכי המשמעת 12 שנים לאחר מועד ביצוע העבירה. כן יש לזכור, כי העובדה שהסתיימו חקירות העדים, אין משמעה שהסתיימו צורכי החקירה (עם זאת, אין לקבל את טיעוני המשיבה לפיהם החקירה התארכה כיוון שמדובר "בעניינים כלכליים מורכבים", אשר חלקם לא נדון קודם לכן, ומפאת "משאבים מוגבלים של הרשות"; לעניין המשקל המועט שיש לתת לטענה זו, ראו, למשל, י' נקדימון הגנה מן הצדק (2009), בעמ' 365). גם חומרת העבירות אינה מהווה עילה לקבלת טענת המערערים להחלת כלל השיהוי וביטול ההליך בגינו: המערערים הואשמו בשלוש עבירות משמעת. לטענתם, העבירות הן "טכניות" ו"מינוריות", וככאלו, האינטרס להרשיע בהן פוחת עם חלוף הזמן. מבלי לקבוע מסמרות באשר לקולתן של יתר העבירות בהן הואשמו המערערים, בשלב הערעור הצטמצמו אלה לעבירה אחת - הפרת חובת התאמת הייעוץ לצרכי הלקוח. חובה זו והעבירה שבהפרתה, אינן מינוריות. חובת התאמת הייעוץ היא, בעיני, מעמודי התווך של חוק הייעוץ. היא נובעת ישירות מתכליתו של החוק, להבטיח את אמון הציבור בנותני שירותי ייעוץ ההשקעות. אי-קיומה חוטא למטרה שהציב המחוקק בבואו להסדיר את תחום ייעוץ ההשקעות, ובהעדר נסיבות קיצוניות, אין לבטל אישום בגינו. השיהוי בהתנהלות הרשות המוסמכת אף לא היווה פגיעה קשה ביכולת המערערים להתגונן. גם מטעם זה, אין בסיס לקבוע שהוא מהווה הצדקה לביטול אישום המערערים וחיובם בדין. בהיותה של חובת ההתאמה חובה מקצועית, בחינת הפרתה לא נפגמה כתוצאה מן השיהוי: גם אם זיכרונם של העדים בעת הדיון לפני ועדת המשמעת לא היה חד, אין בכך כדי להשפיע על בחינת ביצוע התאמה בין צרכיו של הלקוח לבין הייעוץ שניתן לו. אינדיקציית התאימות אינה משתנה לאורך זמן, בחינתה של חובת הבירור לא הושפעה מחלוף השנים, וכך גם בחינת הסכמתו של הלקוח לנטילת הסיכונים, ומשמעותה של הסכמה זו. בנוסף יש לקבל חלק מטענות המשיבה בעניין השיהוי: בהיות ההליכים משמעתיים, (ולא פליליים) ובפרט בהיותם חסויים (כך, עד להכרעת הדין, ולבקשת המערערים, ההליכים נותרו כאלו עד עתה) - הנזק שנגרם למערערים כתוצאה מן השיהוי, אינו מן החמורים. אמת, חשש המערערים מחיובם בדין נמשך זמן רב, וההליכים השונים בעניינם התמשכו הרבה מעבר לזמן שראוי היה שיארכו, אך טיב ההליכים וחיסיונם שולל את ההצדקה לבטל את כתב הקבילה עקב השיהוי. נימוק נוסף לשלילת טענת המערערים להחלת כלל השיהוי הוא כי פגם השיהוי ניתן לריפוי, במקרה זה, באמצעים מידתיים יותר מאשר ביטול כתב הקבילה, כמו למשל, החשבת השיהוי כעילה להפחתת העונש (כפי שקבעה ועדת המשמעת בהחלטה בעניין העונש), או להותרת חיסיון פרטי המערערים על כנו לצמיתות. בנסיבות אלה, השיהוי בהגשת כתב האישום - אף על פי שלא היה ראוי ולמרות העובדה שהוא מצדיק ביקורת על התנהלותה של הרשות המוסמכת - אינו מהווה עילה מספקת לביטול כתב האישום. ב. הגנה מן הצדק - עילת האכיפה הבררנית בעניין האחריות להפרת החובות הקבועים בחוק, יש להתייחס אף לטענת המערערים להתקיימות התנאים להגנה מן הצדק בעילה של אכיפה בררנית. לטענת המערערים (בפרק ח.2. להודעת הערעור מטעם המערער 2), אכיפת החוק עליהם מהווה אכיפה בררנית, מן הטעם שהיא מבדילה, בשרירות, בין בני אדם או מצבים דומים. לטענתם, הם היחידים שהואשמו בעבירות כה פעוטות, אשר נעברו רק פעם אחת, זמן רב לפני הגשת הקבילה. לא הייתה הצדקה להאשים את המערער 3 דווקא, ולא, למשל, גם את צ' או רק אותו; לא הייתה סיבה לבחור להאשים את המערערת 1, מבין החברות השונות בבית ההשקעות (החברה האם); לא הייתה סיבה להאשים את המערער 2, מבין יתר הדירקטורים בחברה. אם תתקבל הטענה כי נעשתה אכיפה בררנית, אזי, לטענת המערערים, יש לפטור אותם מחבותם בדין, מחמת הגנה מן הצדק. בטענת האכיפה הבררנית אין ממש. גם אם נפלו פגמים בכתב הקבילה, אשר יתכן וראוי היה שיטיל את האחריות על גורמים נוספים, ההחלטות העומדות בבסיסו לא היו שרירותיות, ולכל אבחנה בין גורמים "דומים", לכאורה, הייתה הצדקה. ניתן, למשל, לסבור כי היה מקום להעמיד לדין לפני הוועדה גם את צ', או לראות בפגישה הראשונית שערך המערער 2 עם הלקוח ראשית-ייעוץ, ולפיכך לאכוף עליו את הדין לא רק מכוח אחריותו כנושא-משרה, אלא גם על יסוד מתן ייעוץ ללא רישיון (כזכור, בעת הרלוונטית, המערער 2 לא היה בעל רישיון פעיל, לאחר שרישיונו הותלה ביוזמתו), שמשמעו עבירה פלילית. אך לערכאת הערעור אין עניין בהיפותיזות אלו, אלא אך בבחינת נאותותן של האבחנות שננקטו בהגשת כתב הקבילה, ובסיבות להן. בחינה זו מעלה כי לכל אחת מהבחירות שעשתה הרשות, בהחליטה להאשים את המערערים 3-1, היה יסוד: אכיפה על הנקבלים, לעומת העדר אכיפה במקרים אחרים: המערערים כולם הואשמו, גם אם העבירות "פעוטות" וחד-פעמיות, בעקבות קבילה שהוגשה על ידי הלקוח. גם אם אין בעבירות אלו כדי להניע חקירה יזומה על ידי הרשות המוסמכת, מן הדין שתיתן עליהן את דעתה, כאשר מונחת לפניה קבילה. די בכך כדי להצדיק את האכיפה במקרה זה, לעומת מקרים אחרים בהם נעברו אותן עבירות. ההחלטה להאשים בכתב הקבילה את המערער 3 ולא את צ': כאמור, יתכן והיה מקום להאשמת צ', לצד המערער 3: גם צ' היה יועץ בעל רישיון, אשר נתן ייעוץ השקעות ללקוח, וספק אם ראוי היה לקבל את טענתו לפי "סבר" כי החוליות שקדמו לו בשרשרת קיימו את החובות הנדרשות בחוק למתן ייעוץ, כמו: בירור צרכים, התאמה ועריכת הסכם. עם זאת, החלטתה של הרשות שלא לקבל טענה מקבילה מפי המערער 3, אינה החלטה שרירותית, והיא מבוססת על אבחנות ראויות בין צ' והמערער 3, שהתגבשו כתוצאה מבחינת הנסיבות בכללותן, לרבות חלוקת התפקידים בחברה פנימה. כך, למשל, החליטה הרשות לקבל את טענת צ' בדבר המבנה ההיררכי של החברה, ואת הסתמכותו על החוליות שקדמו לו בשרשרת האינטראקציה עם הלקוח. כמו כן, קיבלה הרשות את טענתו לכך שבניגוד למקרים אחרים, במתן השירות ללקוח התבקש צ' להציג מוצרים מסויימים, במסגרת פונקציונלית צרה - כ"פרזנטציה" מאד ממוקדת, ולא במסגרת של מתן שירות כולל, המחייב בירור צרכים, עריכת הסכם וכו'. בכך, מצאה הרשות עילה להבחין בין צ' לבין המערער 3. ההחלטה להאשים את המערער 3 ולא להאשים את צ', נעוצה הייתה במידע שהוצג לפני הרשות - ההיררכיה הפנימית, הנסיבות השונות בהן נקראו המערער 3 וצ' ליטול חלק במתן השירות ללקוח. בהיעדר שרירות, ותוך שהיו סיבות להבחין בין המערער 3 לבין צ', אין מקום לטענת אכיפה בררנית. ההחלטה להאשים את המערערת 1, ולהימנע מהאשמת חברות אחרות בבית ההשקעות (החברה האם): המערערים האריכו בטענתם לפיה הבחירה במערערת 1, מבין חברות בית ההשקעות (החברה האם), הייתה שרירותית והיוותה אכיפה בררנית. ואולם, גם בחירתה זו של המערערת 1 לא יכולה להיחשב ככזו. אחריותה של המערערת 1 הושתתה על אחריותו של המערער 3. המערער 3 הוא עובד המערערת 1, וועדת המשמעת אף מצאה ששימש אורגן שלה. במצב דברים זה, לאחר שמצאה לנכון להעמיד לדין משמעתי את המערער 3, קמה הצדקה להוספת החברה לכתב הקבילה. יתכן שהיה מקום אף להאשמתן של חברות נוספות בבית ההשקעות (החברה האם), אך בהימנעות מהוספתן, ככל הנראה מחמת חוסר עניין או מחמת קשיים הוכחתיים לחיובן בדין של חברות אחרות בבית ההשקעות (החברה האם), אין משום הפיכת הבחירה במערערת 1 לאכיפה בררנית. הייתה לכך הצדקה (היותה החברה שהמערער 3 - הראשון שאליו הופנה כתב הקבילה - הנו אורגן שלה), ולא הייתה בכך שרירותיות. ההחלטה להאשים בכתב הקבילה את המערער 2, על יסוד אחריותו כנושא-משרה, ולא להאשים נושאי משרה אחרים: אמנם, גם אחרים נשאו במשרה בה נשא, אך בהצטרף הנסיבות - העובדה שבשונה מדירקטורים אחרים, הוא זה שפגש בלקוח, נתן לו שירות (גם אם היה זה טרם מתן ייעוץ ההשקעות גופו), והיה מעורב בטיפול בענייניו, היא בעלת משקל לבחירה להאשים אותו ולא אחרים - גם אם האשמתו נעשתה על יסוד היותו נושא משרה. אין בכך שרירות או אקראיות, ולפיכך אין בבחירה להאשים את המערער 2 משום אכיפה בררנית. כך גם באשר לבחירה בהאשמת המערערת 1, מבין החברות השונות בבית ההשקעות (החברה האם). בנפול הטענה לשרירותיות בבחירה להאשים את המערער 3, המערערת 1 והמערער 2, ובנפול הטענה לזהות בינם לבין צ', חברות אחרות בקבוצה ונושאי משרה אחרים (בהתאמה), נשמט הבסיס לטענת האכיפה הבררנית. ג. הגנת זוטי דברים המערערים טענו בהרחבה לכך שכל העבירות שהואשמו בהן, נופלות לגדרי זוטי דברים ולפיכך - בהתאם לסעיף 34יז לחוק העונשין - אינן מצדיקות הרשעה. על יסוד הצגת תשתית לפיה הגנת זוטי דברים חלה גם בהליכים משמעתיים, וכי הנטל עליהם כמערערים הוא רק לעורר ספק סביר שמא מתקיימים תנאי הגנה זו, הציגו המערערים שפע של סיבות להצדקת החלת ההגנה על עניינם: - העבירות בהן הואשמו הן הקלות ביותר - כך לשיטתם - בחוק הייעוץ; - הדין המשמעתי בוטל; - העבירות הספציפיות בהן הואשמו נאכפות, לפי הדין החדש, רק על מי שעובר אותן באופן חוזר ונשנה, בעוד שהם עברו את העבירות - אם בכלל - פעם אחת בלבד ולפיכך מדובר ב"אירוע זניח", כלשונם; - ועדת האכיפה המנהלית אינה מוסמכת לדון בעבירות אלו ולכן איש מלבדם לא יועמד בגינן לדין משמעתי; - העבירות נעברו רק באופן חלקי אם בכלל; - הבסיס להרשעה היה הצעת מוצרים שכלל לא נרכשו, ולכן לא נגרם כל נזק כתוצאה מהצעתם; - בעת ביצוע העבירות, החוק טרם הוטמע באופן מלא על ידי יועצי השקעות, ולכן פרשנותם את החוק - גם אם הייתה שגויה - הייתה סבירה לשעתה; - הזמן שחלף הקהה את ההצדקה למיצוי הדין עם המערערים. המשיבה טוענת, מנגד, כי הטענה לתחולת הגנת זוטי דברים אך מעידה על אי הפנמת המערערים את חומרת מעשיהם. המשיבה מדגישה, כי ההפרות נעוצות בכשלים בליבת מתן השירות ללקוח, אשר חזרו על עצמם כעניין שבשגרה, בעת מתן ייעוץ ללקוחות אשר ביקשו להשקיע את כספם מחוץ לישראל. עוד הוסיפה המשיבה, כי ההפרות גרמו ללקוח לנזק כספי אדיר. בתשובתם תקפו המערערים נמרצות את התייחסותה (ולשיטתם, אי התייחסותה) של המשיבה לטענתם בדבר זוטי דברים. הם חזרו על טענתם לפיה השתתת חיובם בדין על הפגישה עם צ', תוך התעלמות מכך שלא הופרה כל הוראה בייעוץ לגבי רכישת המוצר המובנה (שכן זה כלל לא היה כפוף לחוק), חייבת להישקל בעת בחינת העבירות, והוסיפו מספר נימוקים: - לא נדון, וודאי שלא הוכח, כל נזק כתוצאה מביצוע העבירות; - שניים מבין שלושת המערערים - המערער 2 והמערערת 1 - אינם עוסקים עוד בייעוץ השקעות, ואינם בעלי רישיון; - ועדת המשמעת לא סברה כי צריך "להגן על הציבור" מפני המערערים, ולכן החליטה שלא לפרסם את שמותיהם. אף על פי שחלק מהטיעונים שהעלו המערערים נכונים, איני מקבלת את מסקנתם לפיה תוצאת קבלת טיעונים אלו היא החלתה של הגנת זוטי דברים. העובדה שהדין המשמעתי בוטל ושהעבירות שעברו המערערים נאכפות, לפי הדין החדש, רק אם נשנו מספר פעמים או כלפי מספר לקוחות - אינה מובילה למסקנה כי העבירות הן "קלות ערך". וודאי שאין זה כך באשר לעבירה היחידה העומדת לדיון בהליך הערעור - הפרת חובת ההתאמה - אשר, על אף ניסיונותיהם החוזרים של המערערים לטשטש זאת, שרירה וקיימת במלוא היקפה גם בעידן החלת הדין החדש, ואין צורך בביצועה באופן חוזר ונשנה כדי להצדיק אכיפה על עובריה. מאותו טעם ממש, אין כל רלוונטיות לכך שוועדת האכיפה המנהלית אינה מוסמכת לדון בעניינן של העבירות הספציפיות, שנעברו פעם אחת ויחידה, ואין גם חשיבות לכך שאיש מלבדם לא יועמד לדין בעניינם: חובת התאמת הייעוץ לצרכי הלקוח, עליה נסוב פסק דין זה, כפופה לסמכות וועדת האכיפה המנהלית, גם אם הפרתה היא יחידה, וניתן להעמיד לדין בגין הפרתה כל יועץ השקעות, גם היום. חזרת המערערים על הטענה לפיה הרשעתם התבססה על הצעת מוצרי צ', בעוד העסקה לרכישת המוצר המובנה כלל לא הייתה כפופה לחוק, כבר נדונה בהרחבה בפסק דיני זה. אין מקום להפרדת הייעוץ שניתן לפרודות; בגין החלקים בו, אשר היוו מתן ייעוץ על פי חוק הייעוץ, קמו למערערים החובות שנקבעו בהוראות חוק זה, וחלק מחובות אלו הופר על ידיהם; לפיכך חויבו בדין. אני נכונה לקבל, כי השתתת חיובם בדין על רבדים שונים, שכל אחד מהם בנפרד לא הצדיק את חיובם בדין, צריכה להיות מובאת בחשבון בעת גזירת עונשם של המערערים, אך אין לקבל את הטענה כי בגין "רבדים" אלו, קמה הגנת זוטי דברים. אי-התאמת הייעוץ לצורכי הלקוח אינה עניין קל-ערך. היא מהווה חלק מרכזי במתן שירות ראוי על ידי יועצי השקעות, ואין להמעיט בחשיבותה. גם הזמן החולף אינו עילה להקמת הגנת זוטי דברים, אלא שייך, אם בכלל, לטענות השיהוי וההתיישנות, אשר נשללו לעיל. באותה מידה, אין רלוונטיות לטענה לפיה לא נגרם נזק, או לפחות לא הוכח כי נגרם נזק ללקוח כתוצאה מהפרת חובתם של המערערים. אי-התאימות בין צרכיו של הלקוח לבין הייעוץ שקיבל, היא רק אחת האינדיקציות להפרת חובת ההתאמה על ידי המערערים, וקיומו או העדרו של נזק הוא תוצאה של אי-תאימות, ולכן אינו שולל (או מבסס) הפרה של חובה זו, אלא, לכל היותר, תורם אינדיקטיבית להערכתה. גם העובדה ששניים מן המערערים אינם בעלי רישיון עוד, אינה מלמדת על הקמת הגנת זוטי דברים, כלל ועיקר - בפרט כאשר מה שהביא לכך שאינם בעלי רישיון הוא התלייה יזומה של רישיונם. התלייה יזומה מאפשרת את חידוש הרישיון ללא כל עכבות, ולכן ניתן לראות בה מצב זמני בלבד. כפי שטענה המשיבה בהקשר אחר, סעיף 10 לחוק הייעוץ קובע כי בבוא היום, אם יחפצו המערערים לחדש את הרישיון שהתלו, לא יצטרכו לעמוד בתנאים הקבועים בחוק לקבלת רישיון, וזאת בשונה ממי שרישיונו בוטל. בגינו של סעיף זה, תהיה נפקות ממשית להרשעת המערערים בדין משמעתי, ומשום כך, התליית רישיונם באופן יזום אינה עילה להפטרתם מחבות, כאילו מדובר היה בזוטי דברים; נהפוך הוא. גם את העובדה שוועדת המשמעת לא מצאה לנכון לפרסם את שמותיהם, מבקשים המערערים להפוך לקרדום לחפור בו. ההימנעות מפרסום אינה מעידה על כך שמדובר בזוטי דברים אשר בגינם יש לפטור את המערערים מנשיאה באחריות למעשיהם, אלא מהווה כבר מיצוי של נכונות הערכאות להקל בעניינם. אף טענת המערערים לפיה החוק טרם הוטמע בעת ביצוע העבירות, אינה יכולה להצדיק את החלת הגנת זוטי הדברים על עניינם; זהו שיקול שיש להביא בעת הערכת היסוד הנפשי, או בעת גזירת עונשם של המערערים. אין בו כדי להפוך את הפרת החובה המקצועית על ידיהם לפחותת ערך. מכל טענות המערערים, נותרה רלוונטית רק הטענה לפיה העבירות נעברו באופן חלקי. ואולם, נימוק זה אינו כרוך בהפרתה של חובת ההתאמה, אלא נוגע לעריכת ההסכם, אשר התקיים חלקית במסמך הסיכונים, ואולי גם לחובת הבירור, אשר יתכן וקוימה באופן חלקי על ידי המערער 2 ובאמצעות מסירת המידע מפיו לגורמים הכפופים לו בהיררכיה הארגונית. אין בכך כדי להעים את הפרתה של חובת התאמת הייעוץ לצורכי הלקוח, ולפיכך, גם מטעם זה, יש לדחות את טענת המערערים להגנת זוטי דברים. 11. דיון בערעור בעניין העונש בהחלטתה מיום 6.2.2011, בהחלטתה בעניין העונש, מנתה הוועדה שיקולים רבים לקולא, אשר עמדו ביסוד החלטתה להגביל את העונשים וציינה גם שיקולים אחדים לחומרה. בסופו של הדיון, קבעה ועדת המשמעת כי על המערערת 1 יוטל עונש של נזיפה וקנס בסך 100,000 ש"ח, וכי על המערער 3 יוטל עונש של נזיפה וקנס בסך 45,000 ש"ח. על המערער 2 לא הוטל עונש, נוכח העובדה שבזמן ביצוע העבירה החוק לא הקנה לוועדת המשמעת סמכות להעניש נושאי משרה שאינם בעלי רישיון. בשלב הערעור, טענו המערערים כי העונשים שהוטלו על המערערים 1 ו-3 אינם סבירים, וכי יש להפחיתם להתראה בלבד, ולכל היותר, להטיל עליהם קנסות סמליים. המערערים נימקו את טענתם בהשוואה בין העונשים שהוטלו על המערערים לבין רמת הענישה הנקוטה בדרך כלל בהחלטות ועדת המשמעת. הם הביאו דוגמאות לעונשים שהוטלו על ידי הוועדה, ובכללם עונשים פחותים בעבירות אשר לפי הטענה הינן חמורות יותר, או בעבירות בהן הורשעו המערערים, אשר נעברו מספר רב של פעמים וכלפי מספר רב של לקוחות. בתשובתה, לא התייחסה המשיבה לטענות בעניין חומרת הענישה. בנסיבות אלו, ונוכח העובדה שלאחר הכרעת הדין וההחלטה בעניין העונש השתנה הדין, והתבטלה האכיפה במקרים של הפרות חד פעמיות של סעיפים 13 ו-25 ושל חובת הבירור הקבועה בסעיף 12, יש להפחית את עונשיהם של המערערים 1 ו-3. הפחתה זו נובעת גם מביטולו של הפרק המשמעותי, לרבות הסנקציות המשוייכות אליו. לאור זאת, יש להטיל על המערערת 1 התראה וקנס בסך 30,000 ש"ח, ועל המערער 3 התראה וקנס בסך 10,000 ש"ח. 12. דיון בערעור המשיבה על ההחלטה שלא לפרסם את שמות המערערים כאמור, המשיבה ערערה אף היא על הכרעת הוועדה. ערעורה נסוב על ההחלטה לפרסם את ההחלטות ללא ציון שמות המשיבים (לצורך הנוחות, ימשיכו הצדדים להיקרא "המשיבה" ו"המערערים" אף שבפרק זה, הגדרות הצדדים הפוכות). לטענת המשיבה, החלטת אי-הפרסום סותרת את עקרון פומביות הדיון ופוגעת בזכותו של הציבור לקבל מידע מלא אודות אכיפת חוק הייעוץ ואודות אמינותם של המערערים, תוך שהדגישה, כי מרכזיות בית ההשקעות (החברה-האם של המערערת 1) בשוק ההשקעות וניהול כספי ציבור, מגבירה את המשקל שיש לתת לעניין הציבור בפרסום. עוד נטען, כי החלטת אי-הפרסום נוגדת את המטרה של הגברת אמון ציבור המשקיעים בשוק ההון בכלל ובנותני השירותים בו בפרט, וכן את מטרת החוק לחינוך והרתעה של ציבור יועצי ההשקעות מפני התנהלות דומה לזו שבגינה נמצאו המערערים חייבים בדין. לשיטת המשיבה, אותה תמכה בפסיקה לגבי פרסום מוגבל של פסיקת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, פרסום ללא ציון שמי, אינו מגשים את מטרת ההרתעה. המשיבה ביקשה ללמוד מחוק אכיפה מנהלית, בו נקבע כי ועדת האכיפה המנהלית תפרסם את החלטותיה (אלא אם תיתן החלטה מנומקת בכתב, שלא לעשות כן), כי המחוקק גילה דעתו כי ככלל יש להעדיף פרסום בענייני אכיפה בשוק ההון. לבסוף, טענה המשיבה כי הוועדה נתנה משקל רב מדי לשיקול חלוף הזמן, אשר לא אמור לבוא במניין שיקוליה; מנגד, לא נתנה הוועדה משקל מספיק לקביעותיה העובדתיות, שאין ליתן אמון בגרסאות המערערים 2 ו-3 - קביעות שיש לציבור המשקיעים זכות להיחשף אליהן. המערערים התנגדו לטיעוני המשיבה. לטענתם, קיימות הצדקות למכביר להחלטת הוועדה. על הסיבות שמנתה הוועדה בהכרעת הדין, ביקשו המערערים להוסיף את נסיבותיו האישיות של המערער 3, את שינויי הדין שחלו מאז שהוגש כתב הקבילה (ולכך יש להוסיף את השינויים בדין מאז מתן הכרעת הדין). כן ציינו המערערים את הפררוגטיבה המוחלטת שהעניק המחוקק לוועדת המשמעת לקבוע אם ובאיזה אופן תפורסמנה החלטותיה, והציגו תקדימים למכביר, לפרסום החלטות הוועדה ללא שמות נקבלים - אף במקרים בהם הואשמו בעילות או בנסיבות חמורות יותר. המערערים ציינו עוד, כי פרסום מלא יעמוד בסתירה לניהול דיוני הוועדה בדלתיים סגורות, וכי בגין מאפיין זה, הוועדה פועלת על-פי דין ייחודי, ואין להקיש מדינים אחרים (כמו האסמכתאות שהביאה המשיבה לטיעוניה - פסיקה העוסקת בפרסום החלטות משמעתיות שהתקבלו לפי חוק לשכת עורכי הדין). לטענת המערערים, גם קביעותיה של הוועדה לפיהן המעשים לא נעשו, חלילה, בכוונה תחילה לפגוע בלקוח ולא לשם הפקת רווח אישי על ידי המערערים, מהוות טעם נוסף להימנעות מפרסום שמות המערערים. עוד נטען, כי המערערים פעלו במצב בו הדין לא היה ברור, וכי גם בשל כך יש להימנע מפרסום שמותיהם. כאמור לעיל, אין לקבל טענה זו: הדין היה ברור, וגם אם המוצר המובנה לא השתייך בעת הרלוונטית למוצרים הכפופים לחוק - הייעוץ ניתן גם ניתן, ולא היה מקום לחדול מקיום החובות הכרוכים בנתינתו, עקב הצעת מוצר שאינו כפוף לחוק. בחלק מטענות המערערים אין ממש: העבירות בהן הואשמו אינן "זוטות", והשימוש החוזר שעשו המערערים בטענה לקיומה של "סקאלת חומרה", אשר, לטענתם, עבירות אלו מצויות בתחתיתה - אינו משכנע. כך גם אין לקבל את הטענה לפיה שינויי הנהלים ומנגנוני הבקרה הפנימיים שהונהגו בחברה-האם לאחר הגשת כתב הקבילה (אם כי לא בהכרח, ולפחות לא באופן גלוי, בעקבותיה) מהווים טעם להימנעות מפרסום: אילו נמצא שיש לפרסם את ההחלטות בציון שמות המערערים, היה באפשרותם לפרסם, מנגד, באופן יזום, את דבר הנהגתם של מנגנוני אכיפה כאלו. אף העדויות התומכות במקצועיותו ויושרו של המערער 3 אינן נחוצות: אילו הייתה הצדקה לפרסום ולהרתעת הציבור מפני פגמים במקצועיותו, לא היה בעדויות אלו כדי לשכנע שלא לפרסם את החלטות הוועדה. גם ההיקש שמבקשים המערערים לבצע מן העובדה שדיוני הוועדה מתנהלים בדלתיים סגורות אינו מבוסס דיו. בית המשפט רשאי להתיר פרסום של הכרעת דין, גזר דין או חלקים מהם. חשיבות מתן פומבי להחלטות שיפוטיות ברורה מאליה. היא מהווה הגשמה של עיקרון פומביות הדיון, מאפשרת את מימושה של זכות הציבור לדעת ומשמשת גורם הרתעתי מחד גיסא, וכלי לחינוך ומניעה, מאידך גיסא. שקיפות הליכים משפטיים, גם כאלו המתנהלים על ידי טריבונלים מקצועיים, חיונית הן לצדדים, הן לציבור. עם זאת, נסיבותיו של מקרה זה ייחודיות ומצדיקות התייחסות חריגה; בעטיין אין מקום לסטות מהחלטת הוועדה שלא לפרסם את שמות המערערים. אמנם, כטענת המשיבה, אפקט ההרתעה מתמתן עד מאד כתוצאה מההימנעות מחשיפת שמות המערערים, אך שורה של טעמים כבדי משקל מצדיקים את החלטת הוועדה להימנע מפרסום שמי. ראשית, על אף התנגדותה של המשיבה, חלוף הזמן הוא עילה ממשית שלא לעמוד על פרסום שמות המערערים. ההתנהלות בגינה הואשמו המערערים התרחשה לפני כעשור. היא לא חזרה על עצמה מאז. משקבעתי כי יש ממש בטענה לפיה היה שיהוי ממשי בטיפול הרשות המוסמכת בתלונה עד להגשת כתב הקבילה, הרי שהפגיעה במוניטין המקוצעי של המערערים זמן רב כל כך לאחר ביצוע המעשים שעומדים בבסיס כתב הקבילה - אינה הוגנת ואינה מידתית. אמנם, אין בשיהוי זה כדי להצדיק את ביטול כתב הקבילה או את הכרעת הדין, אך בהחלט יש להעניק לו משקל ממשי בהחלטה בעניין פרסום מלא של הכרעת הדין. מטעם זה, אין גם חשיבות לכך שלהתמשכות ההליכים המשפטיים תרמה, לטענתה המשיבה, גם התנהלות המערערים (זאת בנוסף לכך שלא הובאו לפני הוכחות לאמור). הדברים נכונים מקל וחומר שעה שהדין השתנה, ומכל ההאשמות שהופנו אל המערערים, נותרה הפרת חובת ההתאמה לבדה. מבלי להמעיט בדרך כלשהי בערכה של חובה זו (אשר על טיב הפרתה - כעבירה היורדת לשורש חובות האמון והזהירות של יועץ ההשקעות - עמדתי בהרחבה לעיל), מרבית העבירות בהן הואשמו המערערים אינן בנות-אכיפה היום (מן הטעם שאין די באירוע חד-פעמי כדי לאוכפן). מטעם זה, פוחתת גם הפגיעה בפומביות הדיון - מאז הגשת הקבילה ועד היום, השתנה הדין, ואין עוד הצדקה לפרסם בפומבי האשמות שלא ניתן עוד לחייב בגינן בדין. טענת המשיבה לפיה "בגדר אותו פרסום יימסרו במדויק טיב העבירות שבהן הורשעו המשיבים", אינה יכולה לעמוד. המשיבה עצמה טענה כי הפרסום צריך שיהיה בר-ביטוי באמצעי תקשורת. מבלי להביע עמדה בשאלת ההתחשבות בשיקול זה, סביר להניח שפרסום ההחלטה באמצעי התקשורת - אם ייעשה - לא ירד לדקויות טיבן של העבירות, ולא יכלול את המידע לפיו לאחר השינוי בדין העבירות נותרו בספר החוקים, אך ברובן אינן בנות-אכיפה עוד. בנסיבות כאלו, הפרסום לא יהלום את היקף העבירות שההרשעה בהם תישאר על כנה. לכן, צפוי להיגרם למערערים נזק העולה בהרבה על התועלת שבפרסום שמותיהם, מבלי שיש לכך צידוק בדין. מסקנה זו מתחזקת גם נוכח הפחתת עונשם של המערערים (אשר מלכתחילה לא כלל התליית רישיון או השעיה, ולכן ספק אם הייתה הצדקה לפרסום שמי, כאמור בטיעוני המערער 2 בתשובתו לערעור בעניין הפרסום, בסעיפים 35-30). גם טענת המערערים לפיה אין לגזור גזרה שווה מכללי הפרסום שנקבעו בחוק אכיפה מנהלית, נכונה. אף על פי שמטרת החוק הייתה לייעל את האכיפה, אין להסיק ממנו כי המחוקק נטה לפרסום הכרעה משמעתית, לאחר שדין המשמעת עבר מן העולם ולאחר שפורק הטריבונל שנתנה. סיכומו של דבר, האיזון בין האינטרסים הנוגדים בסוגיית הפרסום - פומביות הדיון, שקיפות, הרתעה, חינוך ואמון הציבור בשוק ההון מזה, והגנה מפני פגיעה מיותרת במערערים נוכח השיהוי ושינוי הדין מזה, אני דוחה את הערעור בעניין הפרסום. פסק הדין יפורסם ללא שמות הנקבלים, העדים והמתלונן וכל פרט נוסף שיש בו כדי לאפשר זיהוי של מי מהמצוינים לעיל. אין צו להוצאות. השקעות