עררים אלה עניינם בהחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מצפה אפק (להלן: "הוועדה המקומית") בנוגע לבקשה לקירוי מרפסות (סגירת פתחים במרפסות קיימות ושינויים במעקות), ובניית מרפסת פתוחה בקומה 12 במקרקעין הידועים כמגרש 57, חלק 990, גוש 6720 ברח' הכרמל 16 בגני תקווה (להלן: "המקרקעין"). העוררים בערר 13/12 הינם בעלי הזכויות בדירה המצויה בקומה 12, והמשיבים (העוררים בערר 16/12) הינם בעלי זכויות בקומה מס' 11. יש לציין כי משפ' דויף הסירה את התנגדותה, ובהתאמה אף לא הופיעה לערר שבפנינו, ועררה נמחק. הוועדה המקומית דנה בבקשה פעמיים: בפעם הראשונה ביום 10/8/11 ובפעם השנייה ביום 30/11/11. וכך החליטה הוועדה המקומית בתאריך 10/8/11: "לבקשה הוגשה התנגדות דיירים בקומה 11 בדירות 43-44, המתנגדים לתוספת המרפסות בקומת הפנטהואז מעל דירותיהם, לאור העובדה שרכשו דירה עם מרפסת הפתוחה לשמיים והשינוי המבוקש יביא לדבריהם לירידת ערך הנכס, תשלום ארנונה נוסף ובעיות הנדסיות. הועדה מחליטה לקבל את ההתנגדות ולבטל את תוספת המרפסות בקומת הפנטהאוז מעל דירות 43-44 מנימוקים כדלקמן: א. לדיירי הפנטהאוז מרפסות גג בהיקף ניכר גם ללא התוספת המוצעת. ב. יצירת מרפסת חדשה יש מאין מהווה שינוי מהותי יותר מסגירת פתח במרפסת קיימת, המשפיע על המתנגד ומחייב לדעת הועדה הסכמתו. לפיכך מחליטה הועדה לאשר את הבקשה בתנאים כדלקמן: ביטול המרפסות בקומת הפנטהאוז מעל דירות 43, 44. שטח מרפסת לא יעלה על 12 מ'. סימון חריגות קיימות להכשרה (ככל שניתן) או להריסה. תופקד ערבות בנקאית להבטחת קיום תנאי היתר הבנייה, לרבות ביצוע ההריסות הנ"ל. הסכמת שכנים. מילוי דרישות המחלקה הטכנית. ככל שיוגשו התנגדויות לפי תקנה 2 ב' תשוב הועדה ותדון בהתנגדויות." וביום 30/11/11, החליטה הוועדה המקומית כדלקמן: "הועדה סבורה כי המלצת ועדת המשנה יוצרת את האיזון הראוי בנסיבות העניין ועל כן הוחלט לאשר את הבקשה עפ"י המלצות ועדת המשנה ולקבל את ההתנגדות בחלקה בלבד. בקשת הבניה תתוקן בהתאם ובתיאום עם מהנדס הוועדה ובכפוף לתנאים הבאים: מילוי תנאי ודרישות הוועדה המקומית בהחלטתה מיום 10.8.11. התכנית תשקף את המציאות בבנין בענין כל בניה בלתי חוקית לרבות קירוי מרפסות דירות הגג. דו"ח מפקח על התאמת התכנית למציאות. הפקדת ערבות בנקאית עפ"י תקנה 21 א' לתקנות התכנון והבניה להבטחת קיום תנאי ההיתר." טענות המבקשים בקצרה: לטענת המבקשים, הקמת מרפסת מעל מלוא שטח המרפסות הקיימות והמתוכננות בקומה 11 הינה פתרון מתחייב בנסיבות העניין, ואין להסתפק באישור להקמת מרפסת חלקית מעל למרפסות הקיימות בלבד. כן טוענים המבקשים כי אין ממש בטענות המתנגדים, שכן המרפסת המבוקשת תגרום לקירוי של מרפסת המתנגדים באופן שיחסוך להם פרגולה, ומשביח את רכושם. אין ממש בטענותיהם של המתנגדים בעניין סיכון, כביכול, הנובע מבניית המרפסת. המתנגדים להרחיב את מרפסתם שלהם מבלי לאזן כמתבקש, ולאפשר הקמת מרפסת מקורה גם בקומה שממעל. תמצית טענות המתנגדים: מדובר בהחלטה של דיירי הבניין להרחיב מרפסות קיימות (מרפסות הנסמכות על קשת בטון שנבנתה במקור). ההרחבה מכוונת להשלמת גזרה חסרה בחצי העיגול של המרפסת הקיימת. המבקשים דורשים מרפסת חדשה על תשתית חדשה (אין קשת בטון קיימת). לדיירי הפנטהאוז אין מרפסת, אלא שהם דורשים מרפסת חדשה נוספת. שינוי מהותי זה יגרום לשינוי בחזות הבניין, קיים סיכון בביצוע תוספת המרפסת לפנטהאוז, שכן מדובר בתוספת קשת חדשה, והתקנת אותם אלמנטים קונסטרוקטיביים עלולים לפגוע בערך דירת המתנגדים, כתוצאה מסדקים בתקרה ובקירות. כמו כן, מהווה סיכון של ממש. אין במצב הקיים שום פגיעה בפרטיות, וכך גם לגבי המצב המבוקש, בו תורחב המרפסת הקיימת בקומה 11. עמדת הוועדה המקומית: התיקון לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה ותכניות והיתרים) התשס"ח - 2008, מאפשר בנייה וקירוי מרפסות ששטחן הכולל הינו 12 מ"ר כפול מספר הדירות, בנוסף לשטחים העיקריים הקיימים בבניין. כל הדיירים מבקשים לנצל הזכות הנ"ל. המתנגדים חסרי זכות ערר, שכן לא מדובר בבקשה הכוללת הקלות. לעניין המבקשים, הרי שעררם מופרך, שכן הם מבקשים שיאושר להם שטח מרפסת כפול מן המותר על פי התקנות (בהיקף של כ-24 מ"ר). החלטת הוועדה המקומית השנייה ניתנה לאחר בקשה מנומקת של המתנגדים לשוב ולדון, ולאחר שביקרו במבנה מהנדס הוועדה, היועמ"ש ויו"ר הוועדה המקומית והגיעו למסקנה כי ניתן לאפשר בניית מרפסת בקומה 12 ללא פגיעה משמעותית במאפייני המרפסת שבקומה 11, וכך נמצא האיזון הראוי בין הצדדים. ועדת הערר דנה בערר בהרחבה, ובמסגרת זו הציע המתנגד להסיט את מיקום המרפסת שתיבנה בקומה 12 שלא מעל למרפסתו הוא, אלא מעל למרפסת שכנו. ביום 25/3/12, הודיע המתנגד, מר ואטורי, כי משפחת דויף הודיעה כי אינה מסכימה לפתרון המוצע, והם אינם מעוניינים במרפסת עד שימכרו את הדירה. לכך הגיבו המבקשים ביום 26/3/12, וטענו כי אין ממש בטענות המתנגדים בדבר הסדר כספי או אחר העומד ביסוד השינוי בעמדת משפחת דויף להסיר את התנגדותם, וכי זכותם לדבוק בהחלטת הוועדה המקומית, המחלקת את המרפסת בין שתי הדירות. עוד טענו כי ההצעה אינה מקובלת עליהם כלל ועיקר, שכן תיצור שוני ניכר בין הצד המערבי לבין הצד המזרחי של הבניין, ומשמעותה שינוי מהותי בדירת המבקשים, שאינו אפשרי. הוועדה המקומית סיכמה כי לא תהיה פשרה, ולפיכך אנו נדרשים ליתן הכרעתנו בנדון. דיון והכרעה: סעיף 2(ב) להוראות המעבר שנקבעו עם ביטול תקנה 4 (ח) לתקנות התו"ב (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים (התשנ"ב 1992) קובע כדלקמן: "ב. בבניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתתו לפני יום התחילה, ובבניה על פי היתר מכוח תכנית שהופקדה או תופקד עד יום ט"ו בטבת התש"ע ( 1 בינואר 2010), יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (בתקנת משנה זו - גזוזטרה), הוראות מיוחדות אלה: (1) גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין; (2) עלה שטחן של גזוזטרות כלשהן על האמור בפסקה (1), יבוא השטח העודף במניין השטח העיקרי המותר לבנייה; (3) גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג או מרפסת בלתי מקורה בחצר שאליהם יש גישה ישירה מדירה, לא ייראו כמרפסת או גזוזטרה לעניין תקנה זו; (4) לעניין תקנת משנה זו, "דירה" - כמשמעותה בסעיף 145 (א)(2) לחוק." כפי שהבהרנו פעמים מספר, "בבסיס התקנה שניים: האחד הכללי, ההכרה בכך כי רצוי לאפשר לדירות שטח פתוח ומקורה לרווחת ואיכות חיי התושבים הן מהבחינה השימושית הן מהבחינה הבריאותית והן מבחינת איכות הסביבה מיזוג הדירה, חיסכון בהפעלת מזגנים וכיוב'. ביסוד השינוי הכרה בבגרותו של הציבור והבנת חשיבותו של שטח פתוח כנ"ל לצרכיו מתוך הנחה שלא יסגר שלא בהיתר. המטרה השנייה הייתה הכחדתן של המרפסות "הקופצות" אשר לידתן בנטייתו הקודמת של הציבור, להרחיב דירות על חשבון מרפסות מקורות מתוכננות..." (ראה ערר 419/08, קבוצת עדי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נס ציונה) מבחינה זו, הבקשה תואמת את הוראות התקנות במדויק, אשר קובעות, בין היתר, כמבואר לעיל: "גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג או מרפסת בלתי מקורה בחצר שאליהם יש גישה ישירה מדירה, לא ייראו כמרפסת או גזוזטרה לעניין תקנה זו..." מכאן כי מרפסת הגג הקיימת בקומה מס' 12 אינה באה חלף הזכות שראה מתקן התקנות לקבוע לקיומה של מרפסת מקורה. נוכח הבהרת ועדת הערר במהלך הדיון בנוגע להיקף הזכות המגעת כדי 12 מ"ר בלבד, הבהירו המבקשים כי אינם עומדים על עררם בנוגע לשטח המרפסת שאושר, ולפיכך אנו דוחים ערר זה, הן לאור הודעתם והן מבחינה מהותית, שכן התקנות, כאמור, מקנות זכות ספציפית בשטח גבוה, ואין לקרוא בהן את שאין בהן. אשר למתנגדים, הרי שמדובר בבקשה שאינה כוללת הקלות, התנגדותם הוגשה אך ורק על פי תקנה 2 ב- ו -ג' לתקנות התו"ב (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970. והיא אינה התנגדות לפי סעיף 149 לחוק התו"ב. במצב דברים זה לא חל סעיף 152 לחוק ועל כן על דחיית התנגדות העורר אין זכות ערר לועדת הערר. (ר' ד"ר שמואל רויטל דיני התו"ב מהדורה 22, כרך ראשון עמ' 402 ) המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לועדת הערר, על החלטה של הועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 בו נאמר: "(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה." בבג"צ 594/89, מועצה אזורית ערבה תיכונה ואח' נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח' פד"י מד (1) 565, מול האות ג', נאמר: "הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבנייה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת". לעניין היקפה של זכות הערר לפי סעיף 152 (א)(1) ראוי להפנות לפסק דינו של כב' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה דר' ביין, בעת"מ 136/00 צומת האלופים נ' ועדת הערר: "אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטייה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152 (א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הועדה על המשמר וגילתה סטייה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטייה כזו, או שהיא אמנם הייתה ערה לצורך בהקלה אך על אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "ייענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר." וראה גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה מנהלית 8/97 קרבסי נעמי ואח' נ. ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז ירושלים ואח' בו נאמר: "למשיבים אין מעמד בהליכי מתן היתר שלא נלוות אליו בקשה לשימוש חורג, הקלה או סטייה, זולת על פי הוראות תקנה 2 ב' ו - ג' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל-1970 ואם לא קוימו הוראות תקנות אלו... זכותם לפנות במישרין לבית משפט זה..." כן נפסק בעניין עת"מ (חי) 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומניות הבמה בית העם נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה כדלקמן: "הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים. הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבניה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבנייה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי משפט ולא על-ידי ועדת הערר. 21.צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי. 22.אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבניה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים. איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות." אין זכות ערר על עצם ההחלטה לתת היתר, אלא אם מוכח כי אישור הבקשה להיתר כולל סטייה מהוראות התכנית. במקרה זה לא מצאנו כי ההיתר אינו תואם תכנית ולא הוכח כי הוא כולל סטיות ממנה. על כן, לא הייתה לעוררים אלה זכות לערר כדין. מעבר לצורך, נציין כי מדובר בזכות חוקית של המבקשים, בדומה לשכניהם, (לרבות אותם שכנים מקומה 11) לבנות מרפסת מקורה בהיקף הקבוע בחוק ובתקנות, ואיננו מוצאים סיבה לכרסם בה, מה עוד שעל פי החלטת הוועדה המקומית, על המבקשים להשלים הקשת באופן שייצור מראה אחיד בכל הבניין, וחשוב מכך - נוכח צמצום שטחה של המרפסת המבוקשת, הרי שהיא תקרה רק חלק מהמרפסת המבוקשת בקומה 11, באופן שיוצא, לטעמנו, אידאלי, מבחינת הדיירים בקומה 11, ומכל מקום, איננו רואים בו פגיעה באותם דיירים. על פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970, תנאי למתן ההיתר הינו אישור קונסטרוקטיבי לקבוע בבקשה. במקרה דנן, נמליץ לוועדה המקומית לקבל, בנוסף לקבוע על פי דין במישור זה, חוות דעת קונסטרוקטיבית מראש בנוגע לבטיחות הפתרון המבוקש, וזאת כתנאי להוצאת ההיתר. אשר על כן, ולאור כל האמור, העררים נדחים. ההחלטה התקבלה פה אחד על ידי כל חברי הוועדה.בניההתנגדות שכנים לבניהמקרקעין