1. עניינו של ההליך דנן הוא בקשה למינוי אפוטרופוס זמני לרכושו של אלמוני אשר נעדר מיום 2012X.X.. אלמוני נראה לאחרונה X אלמוני הוכרז כ"נעדר" ע"פ חוק מדינת Xוטרם נמצאו ממצאים כלשהם בחקירת המשטרה. 2. הבקשה למינוי אפוטרופוס הוגשה ע"י פלוני (להלן: "המבקש") אשר מונה ע"י בית המשפט ב*** בהחלטה מיום 10.7.12 להיות "conservator" לנכסיו של אלמוני שאינם נכסי נאמנות בארה"ב ומחוצה לה. המבקש עותר למינויו כאפוטרופוס לאלמוני. המבקש מיוצג ע"י עו"ד יעקב לירז, אשר עותר, לחלופין, להתמנות הוא כאפוטרופוס במידה ובית המשפט מבקש למנות אפוטרופוס שהוא תושב ישראל. לבקשה הצטרפו המבקשים 2-6 שהינם אשתו וילדיו של אלמוני. המשיבים לבקשה הנם האפוטרופוס הכללי, ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, המשיבה 3 שהיא אמו של אלמוני וכן המשיבים 4-6 אחיו ואחיותיו של אלמוני. 3. המשיבים מתנגדים לבקשה שלפני בטענה, בין היתר, כי בנסיבות דנן, אין למנות לאלמוני אפוטרופוס לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962 [להלן- "חוק הכשרות המשפטית"] אלא מנהל נכסים לפי חוק האפוטרופוס הכללי התשל"ח- 1978 [להלן- "חוק האפוטרופוס הכללי"]. על קצה המזלג אציין, כי לטענת המבקשים, גם במקרה של אדם נעדר אשר נעלמו עקבותיו- יש סמכות לבית המשפט למנות אפוטרופוס וכי לכל הפחות מדובר בסמכות מקבילה מכח שני החוקים הנ"ל. המשיבים טוענים מנגד, כי בית משפט זה אינו מוסמך למנות אפוטרופוס לאלמוני בנסיבות דנן, וכי בענייננו חל אך ורק חוק האפוטרופוס הכללי אשר הסמכויות מכוחו מסורות לבית המשפט המחוזי. לאור זאת - עותרים המשיבים למחיקת הבקשה שלפני על הסף. לאור זאת - השאלה העיקרית העומדת בפני הינה - האם ניתן למנות אפוטרופוס לאדם שמקום הימצאו וכשרותו המשפטית אינם ידועים. טענות המבקשים: 4. המבקשים מצדדים בטענה כי חל בנדון חוק הכשרות המשפטית ויש למנות אפוטרופוס לרכושו של אלמוני מכוח חוק זה. לטענתם, סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה עולה מסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית המאפשר לבית המשפט למנות אפוטרופוס ל"אדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או ארעי, לדאוג לעניניו...". סעיף זה מקנה לבית המשפט לענייני משפחה סמכות למנות אפוטרופוס לאותו אדם לצורך טיפול ברכושו ויש לפרשו בהגדרה מרחיבה ולא מצמצמת. לטענת המבקשים, סעיף זה אינו מפרט מדוע ובאילו נסיבות האדם אינו יכול לדאוג לענייניו ולשון הסעיף מאפשרת הגדרת נעדר כחסוי ומינוי אפוטרופוס לנכסיו, כאשר הדיבור "אדם אחר" בסעיף 33 האמור - מתייחס למלוא הקשת של מגוון המקרים האפשרי ובהם גם אדם אשר הוכרז ע"פ דין של מקום אזרחותו ומושבו כ"נעדר" ויש חשש כבד לחייו. לדברי המבקשים - מדובר באי יכולת פיסית אשר נובעת - גם מהיעדרות. עוד מוסיפים המבקשים, כי אם ישוב אלמוני הוא יוכל לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול הצו. 5. עוד טוענים המבקשים, כי הקביעה של בית המשפט ב*** לפיה אלמוני הנו נעדר ועל כן אינו מסוגל לטפל בענייניו והוא זקוק לאפוטרופוס, ניתנה לאחר בחינת ראיות והינה קביעה של מעמד אישי, ועניין של סטאטוס אשר נקבע לפי דין מקום מושבו של האדם ולאומיותו. ע"פ הבקשה - מקום מושבו של *** הינו ב***, המדינה שבה היה מרכז חייו ובה הוא גר עם אשתו וילדיו. המבקשים מפנים לסעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי "על עניני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול הדין, או החסוי". לטענת המבקשים, לאור כך שבית המשפט ב*** קבע כי אלמוני הינו "נעדר", אזי בית המשפט אינו נדרש לקבוע האם אלמוני אינו מסוגל לדאוג לענייניו, אלא רק לקבוע את זהות האפוטרופוס שימונה לרכושו בישראל. 6. המבקשים מפנים לסעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח-1958 (להלן:" חוק האכיפה") וטוענים כי יש לאכוף מכוחו את החלטת בית המשפט ב***. לטענת המבקשים - שלושת התנאים הקבועים בסעיף זה מתקיימים בענייננו: א. ההכרה בפסק החוץ היא לצורך אותו עניין שבית משפט זה נדרש להכריע בו- שאלת מינוי אפוטרופוס לנכסיו של אלמוני. ב. אין לראות בבקשת ההכרה האינצידנטלית בפסק החוץ בענייננו את נושא הדיון העיקרי שכן נושא הדיון הוא מינוי אפוטרופוס ראוי לנכסיו של אלמוני. ג. התנאי השלישי מתייחס לשיקולי צדק- יש להתייחס לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי בדבר כיבוד הדדי בין ערכאות, ביחוד לאור בקשתו של בית המשפט ב*** כי בתי המשפט בישראל יסייעו לביצוע החלטתו. עוד טוענים המבקשים כי יש חשיבות לכך שבעל תפקיד אחד ירכז את כל הפעילות ויפעל לשמר את רכושו וענייניו של הנעדר. המבקשים אף מציינים כי המשיבה 3, אמו של אלמוני, הצהירה כי היא מכבדת את החלטת בית המשפט ב*** ולפיכך כבולות בהחלטותיו. לעניין המשיבים 4-6 - הרי הם בחרו שלא להיות חלק מההליך ב*** על אף שהוזמנו להשתתף בו ועל כן אין לאפשר להם לעקוף את החלטת בית המשפט ב*** באמצעות התנגדות לבקשה זו. לדברי המבקשים מדובר בניסיון של האם וארוסה, להשתלט על נכסי הבן. 7. המבקשים טוענים בנוסף כי אין בסיס להחלת חוק האפוטרופוס הכללי בענייננו מאחר ולא מתקיימת כאן הגדרת "נכס עזוב" האמורה בחוק. לטענתם, הנכסים של אלמוני בארץ אינם מסוג הנכסים העזובים שהחוק חל עליהם, שכן במקרה דנן הבעלים של הנכסים ידוע וזהותו מוכרת ועל כן אין מדובר בנכס עזוב. לטענת המבקשים - חוק האפוטרופוס הכללי מאפשר מתן צו ניהול על נכסים מסויימים ומנגד - חוק הכשרות המשפטית הינו מינוי של נאמן לכל ענייניו של החסוי באשר הם. עוד טוענים המבקשים כי מטרת חוק האפוטרופוס הכללי הינו להעביר את הנכסים לידי המדינה דבר שאינו מתאים בענייננו וכי לא ברור מדוע מבקש האפוטרופוס הכללי להשתלט על הנכסים. המבקשים מציינים כי ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי - ניהול הנכסים הינו - ניהול ושמירה בלבד בעוד שע"פ חוק הכשרות המשפטית - האפוטרופוס יכול אף לפעול לפיתוח הנכסים ובמקרה שלנו ההליך המתאים והראוי הינו מינוי אפוטרופוס . לסיכומם של דברים טוענים המבקשים כי לאלמוני יש בבעלות כ- *** המחייבים ניהול שוטף והשגחה. טענות המשיבים: 8. המשיבים טוענים כי לא ניתן למנות אפוטרופוס לרכושו של אלמוני מכוח חוק הכשרות המשפטית ועל כן אין סמכות לבית משפט זה לדון בבקשה ויש לדחותה. לטענתם על המקרה הנדון חל חוק האפוטרופוס הכללי והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. המשיבים טוענים, כי לא קמו התנאים למינוי אפוטרופוס על פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית ואף לא על פי סעיף 68(א) לחוק ומשכך יש לדחות את הבקשה. לטענתם, פרשנות סעיף 33(א)(4) מציבה דרישה לפיה יהיה ניתן לבחון את מצבו של האדם הנזקק למינוי אפוטרופוס והמשותף למקרים בהם מינה בית המשפט אפוטרופוס הוא כי בכל המקרים היה בפני בית המשפט מידע ביחס למצבו הפיזי של "החסוי". במקרה זה, מקום הימצאו של בעל הרכוש אינו ידוע, לא ניתן לקבל את עמדתו ולא ניתן לבחון את יכולתו וכי אין ראיות או נתונים המאפשרים לבחון את טובתו של מר אלמוני. 9. לטענת המשיבים, המרכז בחוק הכשרות המשפטית הוא האדם והדאגה לרווחתו של האדם, ומינוי אפוטרופוס, גם אם זה לרכוש בלבד, גורע מזכויות הפרט של אותו אדם. המשיבים מציינים כי חוק הכשרות המשפטית קובע סטטוס לאדם ומטרתו - הגנת הפרט. כאשר לא ניתן להגיע בכלל לאדם עליו מבקשים למנות אפוטרופוס - כי אז לא נמצאים במסגרת חוק הכשרות המשפטית, אשר על פי לשונו ותכליתו - דורש כי החסוי יהיה "נוכח". במקרה זה, לא הובאו ראיות בדבר יכולתו, קרי מסוגלותו של בעל הרכוש לדאוג לענייניו ולא ניתן לבחון את טובתו, בהיעדרו. בנוסף, יתכן כי אלמוני יופיע במועד עתידי כלשהו ולאור זאת אין סיבה לכך שהוא זה שיצטרך לפנות לבית המשפט לביטול צווים שניתנו לגביו ומגבילים את צעדיו. לעומת זאת, חוק האפוטרופוס הכללי מעמיד במרכז העניין את הנכסים- יש נכסים במדינת ישראל שצריך לנהל מאחר שהבעלים הנטען של הנכס איננו. במסגרת צו ניהול נכסים ניתן לנהל תביעות ולהתגונן ולנהוג כמנהג בעלים וזכויות. 10. עוד מוסיפים המשיבים, כי יש לפרש את סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית פרשנות מצמצמת. המשיבים הפנו לע"מ (י-ם) 815/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה בו קבע בית המשפט כי בשל הפגיעה באוטונומיה של האדם שעל גופו או רכושו מבוקש המינוי, שומה על בית המשפט לבחון האם קיימות דרכים אחרות להשגת המטרה לשמה מבוקש מינוי אפוטרופוס. לטענת המשיבים, בענייננו, קיימת דרך ספציפית לניהול הנכסים של אלמוני ללא מינוי אפוטרופוס והיא הדרך הקבועה בחוק האפוטרופוס הכללי. חוק האפוטרופוס הכללי קובע הסדר לנכסים שבעליהם אינם נמצאים. חוק האפוטרופוס הכללי הוא ההסדר הספציפי שקבע המחוקק לניהול רכוש, גם מקום בו בעל הרכוש אינו ידוע וגם מקום בו בעל הרכוש ידוע אך מקום הימצאו אינו ידוע. 11. המשיבים מציינים עוד, כי בהתאם לחוק האפוטרופוס הכללי שומה על מנהל הנכסים שממונה לפעול לא רק לטובתו של החוסה אלא לטובת כל בעלי העניין בנכסים ובכלל זה בעלי זכויות עתידיות בפוטנציה, כגון יורשים, בעלי זכויות בנכסים גובלים ונושים. המשיבים מציינים, כי תכלית האפוטרופסות עפ"י חוק הכשרות המשפטית, המורה על כפיפות של בעל הנכס לאפוטרופוס, שונה מתכלית ניהול הנכסים עפ"י חוק האפוטרופוס הכללי המתמקדת בנכסים עצמם, לטובת בעלי הזיקות השונות לנכסים אלו. 12. לטענת המשיבים, סעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי על ענייני החוק יחול דין מקום מושבו של החסוי אינו מאפשר אימוץ סטאטוס של נעדר או חסוי שנקבע בחו"ל. כמו כן, לא ניתן להכיר בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט ב*** על-פי סעיף 11 (ב) לחוק האכיפה. הסעד המבוקש הוא מינוי אפוטרופוס על פי הצו שניתן בארה"ב ולכן לא מדובר בהכרה אגבית אלא בהכרה ישירה. התנאים הקבועים בסעיף 11(א) לחוק האכיפה אינם מתקיימים שכן לא קיימת אמנה בין ישראל ל*** בעניין וכמו כן - לבית המשפט לענייני משפחה אין סמכות לדון בהנהלת נכסי אנשים נעדרים. לעניין מקום המושב של אלמוני - המשיבים 3-6 טוענים כי מקום מושבו של אלמוני הינו בישראל וכי ראה בה את ביתו ותרם רבות לעם ולחברה בישראל. 13. המשיבים 3-6 טוענים בנוסף כי המבקש עותר לקבלת סמכויות רחבות מאילו שניתנו לו ע"י בית המשפט ב*** וכי מטרתו הינה להשתלט על מצבור נכסיו של אלמוני. המשיבים 7-9 העלו בנוסף מספר טענות לדחיית הבקשה על הסף. לטענתם, המבקש אינו רשאי להגיש בקשה למינוי אפוטרופוס בהתאם לסעיף 33(ב) לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי "בקשה למינוי אפוטרופוס לאדם יכול שתוגש בידי בן זוגו או קרובו או בידי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו". עוד הם טוענים, כי הבקשה במהותה הינה למינוי המבקש, תושב ואזרח חוץ או בא כוחו, למנהל נכסי אלמוני בארץ. בפסיקה נקבע כי אין למנות תושב ואזרח חוץ לבעל תפקיד על נכסים בארץ. לטענת המשיבים, העובדה כי המבקש ממנה את בא כוחו בארץ לפעול אינה מועילה, שכן עו"ד לירז מכפיף את עצמו במפורש בבקשה להוראותיו ולאישורו מראש של המבקש, שהינו תושב חוץ. דיון והכרעה 14. כפי שצויין - השאלה המרכזית שלפני הינה האם לבית המשפט לענייני משפחה יש סמכות למנות לאדם אפוטרופוס ע"פ חוק הכשרות המשפטית או שמא - חל בנסיבות דנן אך ורק חוק האפוטרופוס הכללי אשר הסמכויות מכוחו מסורות לבית המשפט המחוזי ועל כן יש למחוק את הבקשה שלפני. 15. אבקש לפתוח בהפניה להצעות החוק של שני החוקים הרלוונטים לעניינו. בהצעת חוק הכשרות המשפטית צויין, בדברי ההסבר - כי מטרת החוק הינה למנות אפוטרופוס לכל המקרים שבהם אדם או רכוש זקוקים ל"דאגה" מטעם בית המשפט. המשיבים 4-6 הפנו את תשומת לב בית המשפט לכך שבהצעת חוק הכשרות המשפטית הוצע כי בית המשפט יוסמך למנות אפוטרופוס ל"נכסים שאין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם" אולם הסעיף נמחק. דברי ההסבר לחוק האפוטרופוס הכללי מורים לנו כי מטרת החוק הינה להביא לניהול נכסים שלא נמצא מי שמוסמך ומסוגל לטפל בהם כבעלים או לנהלם, בין אם ידוע מי הבעלים ובין אם לא. 16. לכאורה, על פניו - שני החוקים חלים בנסיבות דנן. אלמוני נעדר בנסיבות המעלות חשש כבד לחייו ולפיכך הוא זקוק ל"דאגה" מטעם בית המשפט. בנוסף, אין בשלב זה, לאור העדרותו - מי שמסוגל לטפל בנכסיו בישראל ולנהוג בהם מנהג בעלים. 17. המבקשים טוענים כי חוק האפוטרופוס הכללי אינו חל בעניינו כי אין מדובר בנכס עזוב וכי אין מקום שהמדינה תשתלט על ניהול הנכסים ובסופו של יום, תעבירם לבעלותה. לכל הפחות - מוכנים המבקשים להניח, כי מדובר בסמכות מקבילה על פי שני החוקים האמורים. 18. חוק האפוטרופוס הכללי מגדיר בסעיף 1 מהו "נכס עזוב": ""נכס עזוב" - נכס שנתקיימו בו אלה: (1)לא נמצא מי שרשאי ומסוגל לנהוג בו מנהג בעלים או לנהלו, או שבעלו אינו ידוע; (2) הנכס נמצא בארץ, ובנכס של אזרח ישראלי, של תושב ישראל, או של תאגיד הרשום בישראל או שהוקם בה - גם נכס שנמצא בחוץ לארץ;" 19. ראוי לציין כי החוק אינו מחייב שהבעלים של הנכס ימלא אחר הגדרת "נעדר" שבחוק הצהרות מוות תשל"ח- 1978 ודי בכך שהבעלים: "לא נמצא". בפסק דיני זה להלן - השימוש במונח "נעדר" מתייחס לאדם שמקום הימצאו אינו ידוע ולא לאדם הממלא אחר ההגדרה בחוק הצהרות מוות הנ"ל. 20. נכסיו של אלמוני בארץ עונים להגדרת "נכסים עזובים" כאמור בחוק האפוטרופוס הכללי. כפי שצויין - בהעדרו של אלמוני, אין כרגע בנמצא מי שרשאי לנהוג בנכסים מנהג בעלים. אין לקבל את טענת המבקשים לפיה אין מדובר במקרה דנן בנכסים עזובים מאחר והבעלים של הנכסים ידוע. הסעיף הקטן הראשון בהגדרה שלעיל - "לא נמצא מי שרשאי ומסוגל לנהוג בו מנהג בעלים או לנהלו, או שבעלו אינו ידוע" - מגדיר שתי חלופות: אחת: "לא נמצא מי שרשאי ומסוגל לנהוג בו מנהג בעלים או לנהלו" והשניה: "שבעלו אינו ידוע". די שאחת מהן תתקיים לצורך תחולת התנאי הראשון להגדרת "נכס עזוב". 21. חיזוק לכך כי נכסים של נעדרים מטופלים במסגרת חוק האפוטרופוס הכללי מצאתי כאמור לעיל, במבוא להצעת חוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ז-1976, ואביא, כעת, את הציטוט במלואו, כדלקמן: "האפוטרופוס הכללי עיקר תפקידו הוא לטפל בנכסים שאין מי שמטפל בהם או שבעליהם אינם ידועים. הוא פועל עד היום לפי פקודת האפוטרופוס הכללי משנת 1944 (להלן- הפקודה)... הוראות החוק המוצע תואמות רובן את תוכן ההוראות של הפקודה אלא שהן יותר תמציתיות. בין הנקודות שבהן משנה החוק המוצע את הדין הקיים יש להזכיר את אלה: 1. בעוד שהפקודה התייחסה לעזבונות של נפטרים ולנכסים של נעדרים, בסייגים מפורטים ומורכבים... מתייחס החוק המוצע בצורה רחבה לכל נכס אשר "לא נמצא מי שרשאי ומסוגל לנהוג בו מנהג בעלים או לנהלו או שבעלו אינו ידוע"... בזה יקבל תחום התפקידים של האפוטרופוס הכללי הגדרה רחבה וברורה יותר". (ההדגשה אינה במקור). 22. לפי סעיף 6 לחוק האפוטרופוס הכללי, בית המשפט המחוזי רשאי לצוות על האפוטרופוס הכללי לנהל נכסים עזובים מסויימים של פלוני. לפי סעיף 8(א) לחוק האפוטרופוס הכללי: "נוכח בית המשפט שבנסיבות הענין רצוי שנכס עזוב ינוהל בידי אדם זולת האפוטרופוס הכללי ושניהולו בידי אותו אדם אינו עלול לפגוע בנכס או בזכויות של מעונינים, רשאי בית המשפט לתת צו המטיל את ניהול הנכס על אותו אדם, ובלבד שהסכים לכך". 23. חששם של המבקשים כי המדינה מבקשת להשתלט על ניהול הנכסים - אין בו ממש שכן המבקש 1 יכול להתמנות מכח חוק האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסים. 24. יתירה מזאת - כבר נפסק כי מטרתו של חוק האפוטרופוס הכללי איננה להעביר את הנכסים לבעלות המדינה, אלא לנהלם לטובת ה"מעוניינים" [כהגדרתם בחוק]. בהמ' (י-ם) 123/94 האפוטרופוס הכללי נ' הרב עודד וולנסקי פ"מ נ"ה (3) 221 קובעת כבוד השופטת פרוקצ'יה, כדלקמן: "ראינו, כי מטרתו הבסיסית של ההסדר נועדה לנהל נכסים עזובים לטובת המעוניינים ולטובתם בלבד. אין מטרה נוספת או שונה המכוונת את פעילות האפוטרופוס בנכסים. מכאן גם נגזר, כי ההחלטה, אם ומתי יש להביא לסיום ניהול נכס על ידי הקנייתו למדינה, מושתתת אף היא על שיקולים שבטובת המעוניינים בלבד. אין זו טובת האפוטרופוס או טובת המדינה, או טובתו של גורם אחר מלבד טובת המעוניינים, המשמשת אמת מידה להחלטה כזו. מכאן, שאת מילות הסעיף כי "אין הצדקה להמשיך בניהול" לאחר חמש עשרה שנים יש להבין ולפרש בהקשר כזה בלבד... נקודת המוצא של החוק בעניין זה היתה, כך נראה, כי קיימים מצבים שבהם נכסים מנוהלים חמש עשרה שנים ויותר, ואבדו הסיכויים לגלות את בעלי הזכויות בהם ולשחררם; מצד שני, המשך הניהול על ידי האפוטרופוס גורר צבירת חובות בקשר לנכסים - מסים והוצאות ניהול שונות - ולכל אלה עשויים להתלוות גם קושי או חוסר כדאיות במכירת הנכסים לצד שלישי. במצבים כגון אלה, כאשר ברור כי המשך הניהול על ידי האפוטרופוס עלול להיות כרוך בנזק למעוניינים עקב שחיקת ערכם של הנכסים, מאפשר החוק העברתם לקניין המדינה. גם פעולה זו מכוונת לשרת את טובת המעוניינים, ואין היא מכוונת, כמטרה בפני עצמה, לשרת את טובת המדינה, אם זו עומדת בסתירה לעניינם של בעלי הזכויות." [ההדגשה הוספה, שם, עמוד 245]. 25. אין אם כן בסיס לחששם של המבקשים כי המדינה תשתלט על הנכסים ו/או תעבירם לבעלותה. המקרים בהם הדבר נעשה, כפי שהודגם בדבריה של כבוד השופטת פרוקצ'יה לעיל, אינם נמנים על המקרה שלפנינו. 26. מהאמור עולה, כי לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות למנות מנהל לנכסים של אלמוני בארץ לפי חוק האפוטרופוס הכללי. כעת יש לבחון האם לבית משפט לענייני משפחה ישנה סמכות מקבילה למנות אפוטרופוס לנכסיו של אלמוני לפי חוק הכשרות המשפטית, או שמא יש לדחות את הבקשה שלפני. 27. לצורך כך, יש לפרש את הוראת סעיף 33(4) לחוק הכשרות המשפטית. סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית קובע: "(א) בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס - (4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לעניניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו" בית המשפט העליון קבע, כי מינוי על פי סעיף זה נועד למטרת ניהול נכסי החסוי, וכי יש לבחון האם בפני בית המשפט הונחה התשתית העובדתית, ממנה עולה, כי התקיימו שני תנאים מצטברים אלה: א. מדובר באדם אשר אינו מסוגל לדאוג לנכסיו; ב. אין אחר המוכן לדאוג להם במקומו. ראו: ע"א 445/81 סיברוק נ' צוקר, פ"ד לז(3) 440; ע"א 1233/94 דר' דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים); רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים (פורסם במאגרים המשפטיים). 28. באשר לפרשנות הביטוי "אינו יכול" שבסעיף 33 (א)(4) - הגדרת המילה "יכול" במילון אבן-שושן הינה: "היה בכוחו, היה אפשר לו". כלומר, מי ש"אינו יכול" הוא מי שאין באפשרותו, שאין ביכולתו. זאת בניגוד למשל למצב בו האדם מסוגל לעשות אך אינו רוצה. מהפסיקה העוסקת בפרשנות הביטוי "אינו יכול לדאוג לענייניו" שבסעיף 33(א)(4), עולה כי מדובר באי יכולת פיזית או מנטאלית הניתנת להוכחה עובדתית הפוגעת ביכולתו של האדם לממש את האוטונומיה שלו. בע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז (פורסם במאגרים המשפטיים) (להלן: "פס"ד הולצברג") נאמר ע"י כב' השופטת ארבל: "רשימת המקרים בהם מתאפשר מינויו של אפוטרופוס - ויש להדגיש כי רשימה סגורה היא זו - מצומצמת וברורה. מדובר במקרים בהם על פי רוב יכולתו של האדם לממש את האוטונומיה שלו במלואה פגועה ממילא פגיעה חריפה וחמורה, אם מחמת מגבלה פיזית, אם מחמת מגבלה שכלית או אחרת. ... המכנה המשותף לחלופות אלה כולן הוא כי כשרותו של האדם לפעולות משפטיות מוגבלת מחמת שרואים אותו כמי שנעדר תנאי בסיסי לביצועה של פעולה משפטית - היכולת להביע רצון (אנגלרד, בעמ' 46) ... מכאן, לא כל מי שהוא חסוי הינו פסול דין וגם כאשר לא הוכרז אדם "פסול דין" עדיין יכול וימונה לו אפוטרופוס לייצגו ולנהל את ענייניו, וזאת מחמת מגבלות שונות מהן הוא סובל ואשר משפיעות על כושרו לתפקד ולגבש רצון (וראו גם: טדסקי - מסות במשפט, בעמ' 347)". אף בפסק דינו של כב' השופט טישלר בתמ"ש 17150/09 (לא פורסם) אותו צירפה ב"כ האפוטרופוס הכללי, פורש הביטוי "אינו יכול" שבסעיף 33(א)(4) כאי יכולת פיזית. במקרה הנדון שם, דובר בבקשה של אב למנות אפוטרופוס על בנו אשר נעדר מישראל ומקום מושבו לא ידוע. כב' השופט טישלר קבע כי עצם העדרותו של הבן מישראל אינה יכולה להצדיק מינוי אפוטרופוס: "המבקש מניח הנחה סמויה, שעצם העדרותו של בנו מישראל, גורמת לכך, שאינו יכול לדאוג לענייניו. הנחה זו אינה מבוססת על עובדה כלשהי. הביטוי "יכול" בא לבטא כוח להוציא אל הפועל רצון מסוים..... אין בליבי ספק, שהאמור בהוראת 33(א)(4) לחוק הכשרות, בא לציין אי יכולת פיזית. על המבקש להראות שבנו אכן אינו יכול לדאוג לענייניו". 29. מהפרשנות המילולית של הביטוי "אינו יכול לדאוג לענייניו" שבסעיף 33(א)(4) האמורה לעיל, עולה כי אדם שנעלמו עקבותיו והוא בגדר נעדר אינו נכלל בגדר מי ש"אינו יכול לדאוג לענייניו". זאת מאחר ולא ניתן לדעת האם לאדם הנעדר יש יכולת פיזית או מנטאלית לממש את האוטונומיה שלו, או לא. שהרי, יתכן מצב בו לאדם שנעדר יש יכולת פיזית לדאוג לענייניו, אך הוא אינו רוצה לעשות כן ובוחר שלא לדאוג לענייניו. מאחר שלא ניתן לאתר את האדם הנעדר לא ניתן אף לבדוק עובדתית מה מצבו הפיזי והמנטאלי. 30. פרשנות זו המוציאה את האפשרות למנות אפוטרופוס לנעדר מתחולת סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית עולה בקנה אחד גם עם החובה לפרש את הוראת החוק בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפי שכתב י. אנגלרד בספרו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 ס' 1-13 (מהדורה שניה, התשנ"ה-1995) 15: "יש לפרש את הוראות חוק הכשרות המשפטית מתוך מאמץ להגשים את תכליתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהיא הגנה על כבוד האדם וחירותו, גם אם יש בכך משום סטייה מסוימת מכוונתו המקורית של חוק הכשרות המשפטית". 31. בפסיקה צויין כי מינוי אפוטרופוס לאדם מהווה פגיעה באוטונומיה שלו ולאור ההכרה בכבוד האדם וחירותו - לא בנקל תעשה פגיעה זו. כך נאמר בעניין זה בפס"ד הולצברג ע"י כב' השופטת ארבל: "שני כללים רחבים קובע חוק הכשרות: האחד הינו כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" (סעיף 1 לחוק הכשרות), והשני הינו כי "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט" (סעיף 2 לחוק הכשרות)... מינוי אפוטרופוס לאדם משמעו סיוגם של כללים אלה, היות שיש בו משום פגיעה והצרה של האוטונומיה הנתונה לאדם. אין רואים אותו עוד כמי שיכול ורשאי לדאוג לענייניו שלו באופן עצמאי, אלא מפקידים אחר על ענייניו, כולם או חלקם, על מנת להגן על האינטרסים שלו ולהבטיח את טובתו". ובהמשך מציינת כב' השופטת ארבל: "המטרות שמבקש מינוי האפוטרופוס להבטיח ראויות וחשובות הן, ומבקשות אך את טובתו של החסוי, ולא כל מטרה אחרת. ועם זאת, הפגיעה באוטונומיה של הפרט בעצם המינוי ברורה. לא בנקל תיעשה פגיעה זו מתוך ההכרה של שיטתנו בכבוד האדם, בחירויותיו. לפיכך, המצבים בהם תוגבל כשרותו של אדם לפעולות משפטיות הינם כאלה בהם "...כושר שיפוטו של אדם נפגם כדי-כך שהחברה רואה צורך להגן עליו מפני עצמו - מפני מעשיו ומפני מחדליו שמקורם בשיפוט מציאות לקוי - ומפני הזולת, העשוי לנצל לרעה את רפיסות-דעתו ואת כושר שיפוטו הלקוי" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח (3) 705, 716 (1994)." ברע"א 3266/07 פלוני נ' הראל-חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים) נאמר לעניין הפגיעה באוטונומיה של האדם הקיימת במינוי אפוטרופוס עליו: "מינוי אפוטרופוס על אדם, על אף שמבקש הוא רק את טובתו של האדם, הרי שיש בו פגיעה באוטונומיה שלו. כך למשל המינוי נעשה לבקשת בן זוגו של אדם, קרובו או היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 33(ב) לחוק הכשרות). בנוסף קובע סעיף 43 לחוק הכשרות כי החסוי חייב להישמע להוראות האפוטרופוס בעניינים שקבע בית המשפט כענייני האפוטרופסות. מהעבר השני, קובע חוק הכשרות שורה של מגבלות והנחיות על האפוטרופוס כ"צד החזק" במערכת היחסים וכמי שהכוח הנתון בידיו הוא רב". בע"א 1233/94 ד"ר דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים) קבעה כב' השופטת שטרסברג-כהן לעניין הסמכות למנות אפוטרופוס לפי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית: "בהפעלת הסמכות, יש לצאת מנקודת מוצא נורמטיבית, שהיא, זכות היסוד של כל אדם - וקשיש בכלל זה - להגנה על כבודו, על פרטיותו, על קנינו ועל האוטונומיה האישית שלו. זכויות אלה שהיו מאז ומתמיד עמודי תווך בשיטתנו המשפטית, מעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. מעמדו החוקתי העל- חוקי של חוק היסוד ועליונותו הנורמטיבית, הודגשו והובהרו לאחרונה בשורת פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, שהדגיש את ההשלכות הפרשניות של חוק היסוד ואת השפעתו על פרשנותם של חוקים קיימים. ... חוק הכשרות מצוי על קו התפר העדין בין זכותו של אדם לחרות, לכבוד, לאוטונומיה ולקנין, לבין כוחה ואף חובתה של המדינה להבטיח שאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו יקבל הגנה בדמות אפוטרופוס, וזאת, הן מתוך דאגה לרווחתו של האדם והן משום האינטרס הציבורי לבל יפול הוא למעמסה כלכלית על החברה. בהפעלת כח זה יש להימנע מדאגת יתר תוך הפגנת פטרנאליזם מגונן שיש בו משום כפיה המצמצמת את חרותו של האדם ופוגעת בכבודו." 32. המגמה לפרש בצמצום את סעיף 33(א)(4) ולהשתמש במשורה בסמכות למנות אפוטרופוס על פיו, עולה גם מפסיקותיו של בית המשפט המחוזי. בתמ"א (י-ם) 779/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' סלחה חושנג'י, פ"מ נ (2) 180, 185 קבע כב' השופט בזק: "השאלה היא אם נתקיימו במשיבה התנאים לפי סעיף 33(א)(4) לחוק לאמור אם הוכח כי המשיבה "איננה יכולה, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניה, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומה". אפשר לפרש תנאים אלה פרשנות מצמצמת ואפשר לפרשם פרשנות מורחבת. כאשר באים למנות לאדם אפוטרופוס שלא בהסכמתו יש לפרש את הסעיף פרשנות מצמצמת". 33. דבר חקיקה מתפרש על פי תכליתו. כבוד הנשיא (כתוארו אז) ברק קובע בספרו "פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה (תשנ"ג) מקורות תכלית החקיקה" עמוד 306 כי: "את המשמעות המשפטית של היחידה החקיקתית יש ליתן, בראש ובראשונה, במסגרת תכלית החקיקה כפי שהיא עולה מהחוק כולו... כל יחידה חקיקתית נבחנת על רקע דבר החקיקה השלם בו היא מופיעה ואשר ממנו נלמדת התכלית" ובהמשכם של דברים: "חובתו של הפרשן היא לקרוא את החוק כולו. אין הוא רשאי להסתפק בסעיף זה או אחר שלו. תכלית החוק נלמדת מהחוק כולו ועל הפרשן לעין בחוק כולו כדיל הסיק מתוכו אודות תכליתו. באמצעותו יפרש דיבר זה או אחר בחוק" [שם עמוד 308]. וכן: "עיון בחוק כולו כו מופיעה היחידה החקיקתית עשויה ללמד על התכלית (הסוביקטיבית או האוביקטיבית) של החקיקה... התכלית הסובייקטיבית אותה ביקשה החקיקה להגשים או על התכלית האובייקטיבית אותה יש להגשים לפי הבנתו של הקורא המודרני הסביר" [שם, עמוד 309]. 34. יש להדגיש, כי כטענת המשיבים, המרכז בחוק הכשרות המשפטית הוא האדם ועל כן לפי חוק זה ממונה אפוטרופוס לאדם עצמו. ע"פ סעיף 36 לחוק - על בית המשפט לשמוע את דעת החסוי לפני מינוי האפוטרופוס [אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו]. סעיף 41 לחוק מורה לנו כי במילוי תפקידיו - חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין. סעיף 42 לחוק מוסיף וקובע כי האפוטרופוס חייב לשמוע את דעת החסוי וכן חייב החסוי, כקבוע בסעיף 43 לחוק למלא אחר הוראות האפוטרופוס. החוק רואה לנגד עיניו חסוי המצוי פיסית, בנמצא, ואשר לטובתו - על האפוטרופוס לנהוג כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין. 35. אך האם תכלית זו של חוק הכשרות המשפטית מונעת את תחולתו של חוק זה על מקרה בו אדם נעדר? לדעתי, תשובה זו חיובית. 36. בעמ (י-ם) 815/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים) נקבע ע"י כבוד השופט (כתוארו אז) יוסף שפירא, כדלקמן: "טרם יחליט בית המשפט על מינוי אפוטרופוס עליו לבחון האם אין דרך אחרת אשר יכולה לקיים את מטרת ההגנה על נכסי החסוי ללא מינוי זה." 37. תכליתו של חוק הכשרות המשפטית, בין היתר - לאורו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו- מחייבת את המסקנה - כי כאשר יש "דרך אחרת" [כלשונו של כבוד השופט שפירא] במסגרתה ניתן לקיים את מטרת ההגנה על נכסי החסוי - אין למנות אפוטרופוס. והדרך האחרת הינה - צו לניהול נכסים ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי. עצם ההגדרה בחוק הכשרות המשפטית של החסוי לו ממונה אפוטרופוס - כאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו, איננה ראויה, מקום בו יתכן והנעדר בוחר שלא לדאוג לענייניו ונעלם. לעומת זאת - ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי אין עוסקים בהגדרת הנעדר ובחינת מצבו של בעל הנכסים, אלא החוק מתמקד במצבם של הנכסים עצמם והצורך בניהולם. 38. לאור האמור, הנני קובעת כי תכליתו של חוק הכשרות המשפטית הינה לדאוג לענייניו של חסוי אשר הינו "נוכח", קרי - מקום הימצאו ידוע [בין בארץ ובין בחו"ל] וניתן לבדוק את מצבו הפיסי והנפשי. לאור תכלית זו - יש לפרש את סעיף 33 (א) (4) לחוק ולקבוע כי הסעיף אינו חל על אדם אשר הינו בבחינת נעדר ולפיכך לבית משפט זה אין סמכות למנות אפוטרופוס לאלמוני. גם סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית אינו יכול להיות לעזר למבקשים שכן ע"פ הפסיקה - על מנת שבית המשפט יוכל להפעיל את סמכויותיו מכח סעיף 68 לחוק, על האדם שנטען שהינו חסוי - לעמוד בהגדרות ובתנאים הקבועים בסעיף 33 לחוק. אין הדבר כך בענייננו. 39. המבקשים מציינים כי מכח חוק הכשרות המשפטית - יכול האפוטרופוס לפתח את הנכסים, זאת בשונה ממינוי ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי שמטרתו - שימורם בלבד. גם שוני זה בין תכליות החוק, מחייב את המסקנה כי בנסיבות דנן, בהעדרו של אלמוני ואי יכולת לבחון את טובתו - יש לפעול למנות מנהל נכסים ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי ולנהל את הנכסים באופן שמרני. 40. חשוב לציין כי יש שוני גם בזהות ה"נהנים" על פי שני החוקים האמורים. ראינו, כי ע"פ חוק הכשרות המשפטית - על האפוטרופוס לפעול לטובתו של החסוי. לעומת זאת - ע"פ חוק האפוטרופוס הכללי - על הממונה לפעול לטובתו של "המעוניין" אשר מוגדר בסעיף 1 לחוק כדלקמן: ""מעונין" בנכס עזוב - מי שיש לו זכות באותו נכס או זיקה קיימת או צפויה בו, לרבות נושה של אדם כזה" 41. כאשר האדם הינו נעדר [ועל אחת כמה וכמה בנסיבות שלפנינו כאשר יש חשש כבד לחייו של אלמוני הן לאור חלוף הזמן ממועד ההיעלמות והן לאור העובדה כי וכך נאמרו הדברים ע"י כבוד השופטת פרוקצ'יה בפרשת הרב וולנסקי הנ"ל: "במקרה שלפנינו, החוק עצמו הגדיר את חובת האפוטרופוס כחובת "ניהול" הנכסים, ולא דובר בפיתוח. נרמז בכך, כי הקו המנחה בניהול הנכסים צריך להיות קו של שימור הנכסים, להבדיל מפיתוחם. מסקנה זו מתבקשת לאור האופי המיוחד של הנאמנות שבה אנו עוסקים, קרי: נאמנות ציבורית שהוקמה מכוח חוק לטובתו של נהנה-נעדר, שלא ניתנה לו הזדמנות להביע את רצונו לגבי הסדר כזה, וכפתרון ביניים עד לאיתורו ושחרור הנכס אליו. [ההדגשה הוספה, שם, עמוד 237]. ובהמשכם של דברים: "בהינתן העובדה, בעל הזכויות בנכס הוא נעדר, ומאחר שמדובר בנאמנות הנוצרת מכוח חוק ולא בדרך רצונית, ניתן מעמד נרחב לגורמים שונים לפנות לבית המשפט ולבקש הוראות ביחס לאופן מילוי תפקידיו של האפוטרופוס. כך, ניתן מעמד ל"מעוניין", המוגדר כמי שיש לו זכות בנכס העזוב או זיקה קיימת או צפויה בו, לרבות נושה של אדם כזה (סעיף 1לחוק)". [ההדגשה הוספה, שם עמוד 239]. כך המצב גם בענייננו. 42. חוק האפוטרופוס הכללי הוא החוק הייעודי, לטיפול בנכסיו של נעדר וזאת לאור תכליתו [הן הסובייקטיבית והן האובייקטיבית]. 43. על פי דברי ב"כ האפוטרופוס הכללי המקרים של טיפול בנכסי נעדרים הוגשו וטופלו עד היום ע"י בתי המשפט המחוזיים עפ"י חוק זה. המבקשים לא הסבירו, בדיון לפני, על אף שנשאלו על כך, מדוע הם מתעקשים כי הטיפול בנכסיו של אלמוני ייעשה בדרך של מינוי אפוטרופוס לפי חוק הכשרות המשפטית, ולא בדרך הקבועה בחוק האפוטרופוס הכללי. בסיכומים, מעלים המבקשים את הנימוק בדבר ההבדל בין "שימור הנכסים" לבין "פיתוחם". כפי שציינתי - דווקא העובדה כי אלמוני הינו נעדר ולא ניתן לבחון את טובתו - מחייבת את המסקנה כי יש לנהל את הנכסים באופן שמרני ותוך שמירת עניינם של כל מי שיש לו זיקה קיימת או צפויה בנכסים. 44. להשלמת התמונה אציין כי גם אם נאמר שלשון סעיף 33 (א) (4) לחוק הכשרות המשפטית סובלת פרשנות לפיה החוק חל גם על אדם שמקום הימצאו אינו ידוע [ואינני סבורה כך כפי שפירטתי לעיל], אזי תכלית החקיקה מחייבת לראות בחוק הכשרות המשפטית כחוק הכללי ובחוק האפוטרופוס הכללי כחוק הספציפי אשר מסדיר את אופן הטיפול בנכסיו של נעדר. 45. אשר על כן הנני קובעת כי אין לבית משפט זה סמכות למנות לאלמוני אפוטרופוס מכח חוק הכשרות המשפטית. 46. המבקשים ציינו כי בקשתם הינה עצמאית מכח חוק הכשרות המשפטית ולפיכך לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל - נשמטת גם טענת המבקשים בדבר הכרה אגבית מכח 77 לחוק הכשרות המשפטית בצו האפוטרופסות שהוצא ע"י בית המשפט ב*** ו/או בטענה בדבר מקום מושבו של מר אלמוני והסטטוס שנקבע לו ע"י הערכאה ב***. 47. הנני מקבלת את טענת המשיבים לפיה אין להעביר את הבקשה לבית המשפט המחוזי שכן נוסח הבקשות שונה והבקשה שלפני - איננה מתאימה למינוי מנהל נכסים מכח חוק האפוטרופוס הכללי ויש לנסחה מחדש. אי לכך- הבקשה למינוי אפוטרופוס נדחית ועל המבקשים, אם יחפצו בכך, להגיש בקשה חדשה למתן צו ניהול נכסיו של אלמוני, לבית המשפט המחוזי. לאור העובדה כי מדובר בסוגיה עקרונית - אינני עושה צו להוצאות.אפוטרופסות