1. "אדם כי יהיה בעור בשרו שאת או ספחת או בהרת והיה בעור בשרו... והובא אל אהרן הכהן או אל אחד מבניו הכהנים" (ויקרא, יג, 2). ראיית נגעים בזמן המקרא, ומאז ועד היום, מסורה הייתה, תמיד, למומחים בדבר. בזמן עבר המלאכה נמסרה לכהנים, אך גם אז, אם הכהן לא היה מומחה בדבר, היה עליו לקבל אבחנה ממומחה, אף שאינו כהן (ראה פירוש הרש"ר הירש, שם). יתר על כן, אף במקום בו הדיוט לדבר בטוח בלבו שקיים נגע ואין הוא צריך להיוועץ עם הכהן, הכתוב מלמדנו שעליו לפנות לכהן ולומר "כנגע נראה לי" (ויקרא, יד, 35) ולא "נגע" (בלי אות כ"ף הדמיון), ללמדך "שאפילו תלמיד חכם ויודע ודאי שהוא נגע לא יגזור ויאמר נגע, אלא כנגע" (משנה, נגעים, יד, ה). 2. לפנינו מקרה מצער של שורה של מטפלים, חלק מומחים לדבר וחלקם לא, אשר התרשלו כלפי התובעת ולא הבחינו ברשלנותם בנגע שהתפתח בגופה של התובעת. ומכאן צמחה התביעה כדלקמן. הרקע לתביעה וטענות הצדדים 3. התובעת, ילידת 1932, חברה בנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת" או "הקופה"), אחת מקופות החולים המוכרות בישראל, אובחנה ברגלה השמאלית מלנומה ממאירה (גידול סרטני ממאיר). לטענתה, האבחון נעשה באיחור רב, וזאת לאחר שפנתה וטופלה בעניין תלונותיה ברגל על ידי כל אחד מהנתבעים המשמשים כרופאים או כמטפלים והעובדים בשירותה של הנתבעת ושהתרשלו לטענתה שלא אבחנו את מחלתה במועד. הם גרמו לכך שזמן יקר חלף מבלי שקבלה טיפול הולם, לסבל מיותר, לסיכון חייה ולהחמרת מצבה לעבר ולעתיד. 4. עובדות המקרה מבחינת השקפתה של התובעת ושאומתו על ידה בתצהיר הן כדלקמן: התובעת הבחינה במהלך שנת 2002 בפצע טורדני ברגלה השמאלית שלא נרפא במשך מספר חודשים. היא הזמינה תור במרפאתו של ד"ר אריה קדם, נתבע 3, מומחה למחלות עור ומין. ביום 15.10.02 ד"ר קדם אבחן את הגורם לפצע לשיטתו ומצא סדקים הנובעים מהתייבשות העור והורה לה למרוח את הרגל בשני סוגי משחות ולחבשה באופן מתמיד. כעבור מספר שבועות ומשהפצע לא הגליד, במסגרת ביקור במרפאה ביום 20.11.02 אצל ד"ר לינדה ללוש, נתבעת 2, ששימשה כרופאת המשפחה שלה, שאלה התובעת בעצתה והיא הורתה לה להמשיך בטיפול שהומלץ לה על ידי ד"ר קדם. בחודשיים שחלפו מאז הביקור אצל ד"ר ללוש, לא חל שיפור במצב הרגל והיא פנתה פעמיים נוספות לד"ר קדם אשר עקב אסון במשפחתו נבצר ממנו לטפל בה עד ליום 10.4.03. בפעם הזאת, איבחן ד"ר קדם זיהום ברגל והורה על שימוש באחת המשחות שרשם לתובעת בעבר. כן הפנה אותה למכון אורטופדי "שול" בירושלים. תחת זאת, התובעת פנתה לפודיאטר (מרפא המתמחה בריפוי כף הרגל) בקופה, ד"ר יואל רוטברט, נתבע 4. היא טופלה אצלו שלוש פעמים והוא אבחן את הפצע ברגל כיבלת וכיב. כמו ד"ר קדם, גם הוא הורה לה למרוח משחה על הרגל וביצע פעולה כירורגית כואבת לצורך ניקוי קרישי דם מעקב הרגל. כן הורה לתובעת לרכוש מדרסים אורטופדיים להגבהת הרגל כדי למנוע חיכוך הפצע וכך עשתה. בכל הרשומות הרפואיות של ד"ר רוטברט נרשם שלתובעת אין צורך בביקורים נוספים במרפאתו. ברם, מאחר ולא חל שיפור משמעותי במצב, התובעת פנתה שוב אל ד"ר ללוש, רופאת המשפחה, שהפעם בעצת ד"ר רוטברט הפנתה אותה לפודיאטרית נוספת, ד"ר עדינה חזן-דניאל, נתבעת 5 (להלן: "ד"ר דניאל"). גם אצל ד"ר דניאל, התובעת טופלה שלוש פעמים (בימים 23.7.03; 30.7.03; 14.8.03). ד"ר דניאל איבחנה יבלת ושטף דם ברגל וביצעה הליך כירורגי ברגל בעקבותיו היה נראה שיפור מסוים במצב. ברם, זמן לא רב לאחר מכן שב הפצע ברגל לדמם. מפאת פחדה מהטיפול נמנעה התובעת מלשוב לד"ר דניאל ופנתה במקום זאת, שוב, אל רופאת המשפחה, ד"ר ללוש, אך גם זאת ללא הועיל. בסופו של יום לאחר מספר חודשים פנתה לד"ר דפנה דורון רופאה מנהלתית בנתבעת וזו הציעה לה לפנות למרפאה בבית החולים הדסה עין כרם. בחודש מאי 2004 כשהתייצבה בבית החולים הדסה, היא נשלחה לביופסיה וכעבור עשרה ימים עת הגיעו התוצאות, הוחלט לבצע ביופסיה שנייה עוד באותו היום. לאחר יומיים קיבל אותה פרופ' צבי גימון שאבחן ברגלה מלנומה ממאירה שהתפתחה והעמיקה עד מאוד עקב משך הזמן הארוך בין הופעתה לראשונה לבין גילויה בביופסיה. ביום 29.6.04 עברה ניתוח כירורגי בו נכרת הגידול מהרגל והחור שנפער בה כוסה בעור שנלקח מהירך הימנית. כן הוצאו בלוטות למפה מהמפשעה. באחת הבלוטות התגלה גידול כך ששבוע לאחר הניתוח הראשון נאלצה לעבור ניתוח נוסף בהרדמה כללית בו עברה דיסקציה של כל בלוטות הלימפה במפשעה השמאלית. בעקבות הממצאים התובעת החלה בחודש אוגוסט 2004 לקבל טיפולים כימותרפיים אימונולוגיים בבית החולים הדסה עין כרם. 5. בקליפת האגוז, בהגנתם טענו הנתבעים כי מקורם של הנזקים של התובעת הם במצבה הרפואי הבסיסי הקודם שלה. כן נטען כי בחמשת החודשים שחלפו מאז בדיקתה אצל ד"ר ללוש מיום 20.11.02 ביקרה התובעת אצל רופאי הנתבעת כארבע פעמים עובר לבדיקתה אצל ד"ר קדם ביום 10.4.03 ובכל ביקוריה לא התלוננה ולו פעם אחת על קיומו של פצע כלשהו ברגלה השמאלית. רק ביום 27.10.03 התובעת נבדקה שוב אצל ד"ר ללוש ובין תלונותיה ציינה את קיומו של הפצע ברגלה ולאור תלונה זו הופנתה לרופא מומחה. ממועד זה ועד למועד בו בוצעה הביופסיה ביקרה התובעת למעלה מחמש פעמים אצל רופאי הנתבעת ובכל ביקוריה האמורים לא התלוננה על פצע ברגלה. לכן, לטענת הנתבעים, אין הם נושאים באחריות למצבה של התובעת, ובנסיבות אלו, אין לה להלין אלא על עצמה. 6. עד כאן אפוא, הרקע לתביעה. מכאן למצבה הרפואי של התובעת, כפי שהשתקף בחוות הדעת של המומחים שחיוו את דעתם במשפט. מצבה הרפואי של התובעת וחוות דעת המומחים 7. לאישוש טענותיה של התובעת היא צירפה את חוות דעתו מיום 1.4.05 של ד"ר יעקב שכטר, מומחה לאונקולוגיה. לפיו, כתוצאה מהאיחור הרב בגילוי המנלומה שנבע ממחדלי הנתבעים, המנלומה אובחנה כשהייתה בעובי אנכי עמוק ומסוכן של 6 מ"מ שהצביע על גרורות שונים בגוף התובעת. הוא ציין את חשיבות האיבחון המוקדם נוכח העובדה שגידול מעין זה מכפיל את עצמו פעם ב-144 יום. כמו כן הוא קבע כי כפי שעולה מתיקה הרפואי של התובעת, היא בקרה אצל המטפלים השונים תשע פעמים ולמרות שהם ציינו, כל אחד בתורו, כי היא סובלת מנגע בעור עקב הרגל שלא מתרפא וגורם לה לסבל רב, איש מהם לא שלח אותה לביופסיה כפי שנתבקש. לטענתו, לו הייתה מתבצעת הבדיקה בשלבים המוקדמים, קיימת סבירות גבוהה שהמחלה הייתה מתגלית והיו סיכויים גבוהים בהרבה להבראה והוא העריך סיכויים אלו ב-80%-85%. ברם, כיום נוכח המצב שנוצר ובשל האיחור באבחון, תוחלת חייה של התובעת עומדת על 10 שנים בכ- 60%. בשולי שוליו של חוות הדעת, ד"ר שכטר העריך את נכותה הצמיתה של התובעת ב-50%. בחוות דעת המשלימה מיום 3.01.07 העריך ד"ר שכטר כי לאור השנות המחלה אצל התובעת הרי שבהמשך היא "תאבד את יכולת התיפקוד העצמאי ותזדקק לעזרה צמודה". עוד קבע כי "תוחלת חייה במצב זה קצובה וקצרה, ובכך למרבה הצער, 'מימשה' הגב' X את הסיכון המוגבר שנבע מאי איבחון במועד של מחלתה". 8. בנוסף הסתמכה התובעת על חוות דעתו מיום 1.1.06 של פרופ' אליעזר קיטאי, מומחה ברפואת המשפחה באשר למחדלי הנתבעים. לשיטתו, הגישה הסבירה והנדרשת לאבחון ולטיפול במקרה של התובעת הייתה לבצע בדיקת ביופסיה מהפצע, כשכבר בתחילת הטיפול, על פי תיאור הנגע, הדבר היה צריך להעלות סימני שאלה ודאגה אצל המטפלים. מכל מקום, לאחר מכן כשהנגע לא נרפא לא היה מקום לספק שהיה צריך לבצע בדיקת ביופסיה. מרבית טענותיו הופנו כלפי ד"ר ללוש, רופאת המשפחה, שלא בדקה את הפצע בעצמה ולא תיאמה עבור התובעת את ביצוע הביופסיה. 9. הנתבעים לא טמנו את ידם בצלחת וגם הם הסתמכו על חוות דעת משלהם. בחוות דעת מיום 18.6.06 של פרופ' חווה טבנקין, מומחית ברפואה המשפחתית, היא חלקה על טענתו של פרופ' קיטאי כי הרופאים שטיפלו בתובעת התרשלו באבחון המלנומה. היא עמדה על כך כי התובעת למעשה לא הסבה את תשומת לב הרופאים לקיומו של הפצע, ואילו מה שנטען כעת על ידה היא חוכמה שלאחר מעשה. הנגע דמה ליבלת מכוייבת ולא לגידול מלנוטי. מה גם שבבדיקה הפתולוגית לאחר שנכרת הנגע נמצאה עדות לדלקת כרונית ולקרטוזיס, מצב שהטעה את הרופאים ומסך את התמונה. תלונתה השנייה של התובעת בפני ד"ר ללוש הייתה רק בחודש אוקטובר 2003 ואז הפנתה אותה לייעוץ אצל אורטופד. ברם, התובעת בחרה שלא ללכת לייעוץ זה ובכך היא נטלה את האחריות למצבה על עצמה, שכן האורטופד שהוא כירורג במקצועו היה קרוב לוודאי בודק אותה ומחליט על ביצוע ביופסיה. מכל מקום, לאחר בדיקתה זו בחודש אוקטובר 2003 לא התלוננה התובעת בשתי פגישותיה הנוספות אצל ד"ר ללוש על בעיה כלשהי ברגל. לסיכום אפוא, פרופ' טבנקין הפנתה אצבע מאשימה כלפי התובעת עצמה אשר לא עשתה כפי שהורו לה הרופאים השונים ואף לא התלוננה לפני ד"ר ללוש על כאביה. לדעתה אפוא, במהלך השנים שהתובעת הייתה בטיפול רופאי המשפחה בקופה, היא זכתה לטיפול כוללני לכל הבעיות אותן הציגה. רופאי המשפחה שטיפלו בה ריכזו ותיאמו את כל הטיפולים הנדרשים לפני ואחרי הפנייתה לבדיקות דם, הדמייה וייעוץ מומחים. גם לגבי האירוע נשוא התביעה זכתה התובעת להתייחסות רצינית לבדיקה ולהערכת מצב על ידי מספר מומחים אליהם פנתה ישירות ואשר בדקו וטיפלו בה כראוי בנסיבות המקרה. לדעתה, גם ד"ר ללוש נהגה בסבירות רבה ולאחר שהתובעת נבדקה אצל מספר מומחים שלא עזרו לה, הופנתה על ידה לייעוץ נוסף שהתובעת בחרה שלא ללכת אליו והיא לא העלתה את הנושא בשנית לפני ד"ר ללוש. 10. בנוסף הסתמכה הנתבעת על חוות דעתו מיום 29.11.06 של פרופ' ראובן ברגמן, מומחה למחלות עור ומין. לשיטתו, היו במקרה זה קשיים אובייקטיביים ומקובלים של אבחון "מלנומה אמלנוטית לחלוטין", שהיא מחלה נדירה מאוד המחקה מצבים עוריים שכיחים הרבה יותר שאינם דורשים ביופסיה בהתחלה אלא טיפולים שמרניים. לכן ידוע וצפוי במקרה כזה שהאבחון יהיה מאוחר והפרוגנוזה פחות טובה עקב כך. נוספו לכך גורמים נוספים שלא היו אף הם תלויים ברופאים, כמו החלפה תדירה מאוד של הרופא המטפל ביוזמת התובעת ושינויים תדירים במראה המלנומה המחקה מספר תהליכים שפירים ומשתנה במראה אצל כל רופא. לזה יש להוסיף את ההפסקות הארוכות הבלתי תלויות ברופאים המטפלים עקב אירועים בריאותיים אחרים ואי פנייה לאורטופד בהמלצת רופאת המשפחה, שבעה וחצי חדשים לפני האבחון בבית חולים הדסה. הוא טען כי מלנומה מסוג זה בלתי ניתנת לאבחון בבדיקה קלינית מאחר והיא אינה מכילה צבע (פיגמנט) שהוא הממצא המרכזי באבחנה או בחשד הקליני של מלנומה. נוכח זאת, המנלומה מסוג זה מתגלית מאוחר יותר באופן משמעותי מאשר המנלומות הרגילות. משכך, מראש, לא היה סיכוי לאבחן את המנלומה אצל התובעת, ומראש היה צפוי איחור באבחנה, דבר המביא לפרוגנוזה גרועה יותר. דברים אלו מצטרפים לדעתו לכל הנתונים האחרים שעכבו את האבחנה, כמפורט לעיל. 11. נוכח קבלת חוות הדעת של פרופ' ברגמן מטעם הנתבעות, התובעת הצטיידה עם תגובתו של ד"ר שכטר מיום 3.1.07 לחוות הדעת. ד"ר שכטר חזר על עמדתו שהנגע חייב ביצוע ביופסיה, והזמן שחלף מחודש אוקטובר 2002 ועד לחודש מאי 2004 היה קריטי מבחינת התפתחות המלנומה והפרוגנוזה. כמו כן, הוא הוסיף והעריך את המשך התקדמות המחלה באופן שהתובעת עלולה לאבד את יכולת התפקוד העצמאי שלה ותזדקק לעזרה צמודה. תוחלת חייה קצובה וקצרה באופן שהיא, כדבריו, "מימשה את הסיכון המוגבר שנבע מאי אבחון במועד של מחלתה". 12. עד כאן אפוא, תמצית חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. ואולם נוכח העובדה שהנתבעים בעצמם משמשים כרופאים, עובר להערכת חוות הדעת, המבוססות, בין היתר, על החומר הרפואי ועל המידע העובדתי שנמסר למומחים (וכפי שהשתקף בין היתר בעקבות החקירות הנגדיות שהתנהלו בבית המשפט), ישנו צורך להביא מעדותם של הצדדים עצמם. עדויות הצדדים (שאלת החבות) 13. כאמור, התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה והיא נחקרה עליו בבית המשפט. עיקרה של גרסת התובעת הובאה לעיל, ונביא להלן רק את אותו חלק בתצהיר בו היא הוסיפה על האמור. 14. בתצהירה טענה התובעת כי לאחר שנפגשה עם ד"ר קדם והבעיה ברגל לא באה על פתרונה, שעה שהיא בקרה אצל ד"ר ללוש בעניין אחר, היא ציינה בפניה גם את הבעיות ברגל. ד"ר ללוש המליצה לה להמשיך בטיפול אותו קבע ד"ר קדם והיא אכן המשיכה בכך לפי ההנחיות שקבלה. מאותו שלב הפצע ידע מורדות ועליות אך התובעת נמנעה מלחזור אל ד"ר קדם בעקבות אסון אישי שפקד אותו, עד שלבסוף היא התייצבה לפניו במרפאה ביום 10.4.03. באותו שלב חשה התובעת בעצמה כי אין המדובר בעניין קוסמטי גרידא, ולכן תרה אחר ייעוץ רפואי אצל פודיאטור ולשם כך הצטיידה עם הפנייה מטעם ד"ר ללוש. משכשל הטיפול אצל הפודיאטור, ד"ר רוטברט, היא הופנתה, שוב, על ידי ד"ר ללוש לפודיאטור אחר, ד"ר דניאל וכך עשתה. היא הודתה כי היא נמנעה ללכת בעצת ד"ר ללוש מיום 27.10.03 ולפנות לאורטופד משום שהיא חשה שהטיפולים אינם עוזרים לה ואינם אפקטיביים. היא גם חששה מפעולות כירורגיות נוספות כואבות מאוד ולכן השלימה עם קיום הפצע ברגל, מה גם שלתומה סברה שהפצע נגרם בגלל החיכוך המתמיד עם נעליה באותו מקום. רק בחודש מאי 2004 היא הזדמנה למרפאה בנושא אחר ונכנסה מיוזמתה למשרדה של ד"ר דפנה דורון, רופאה מנהלתית בקופה, אשר בסופו של יום הפנתה אותה לבית חולים הדסה לצורך בדיקות. היא הדגישה בתצהירה כי היא לא הופנתה לד"ר דורון על ידי גורם כלשהו בקופה, אלא היה זה פרי יוזמתה בלבד לפנות אליה ולפרוס לפניה את בעיותיה. 15. בחקירתה הנגדית בבית המשפט עמדה התובעת על כך שהיא זוכרת היטב את הביקורים שהיו לה אצל הרופאים השונים ומה היו תוכן תלונותיה (עמ' 30 לפרוטוקול). כמו כן, היא הודתה כי היא הייתה מרוצה מהטיפול שקיבלה מד"ר ללוש. היא נדרשה לאשר כי בפעם הראשונה שהיא דיווחה לד"ר ללוש על הפצע היה בביקור מיום 27.10.03, אך היא שללה זאת וטענה כי "זה לא יכול להיות נכון" כיוון שהיא הגיעה לפודיאטורים רק בהמלצה ובהפניה של ד"ר ללוש, שכן לפני כן היא לא הכירה מי מהמטפלים האחרים (עמ' 33 לפרוטוקול). היא אכן אישרה כי היא אינה זוכרת אם היא קבלה בפועל הפניה מד"ר ללוש לד"ר רוטברט, אך עמדה על כך שאין דרך אחרת שבה היא יכלה להגיע אליו "ובחוכמה לאחר מעשה אני משערת שד"ר ללוש הפנתה אותי" (עמ' 34 לפרוטוקול). היא עומתה עם הרשומה הרפואית מיום 16.12.02 של ד"ר ללוש בה כאמור לא נמצא איזכור של הפצע ברגל והיא טענה כי ככל הנראה הדבר לא מאוזכר ברשומה מפני שהיא פנתה לד"ר ללוש בעיקר בגלל בעיה אחרת של הזעות היתר שפקדו אותה וכאביה ברגל היו באותה שעה משניים. כן נדרשה להשיב מדוע לא פנתה לד"ר ללוש לפני יום 27.10.03 מאחר והביקור האחרון שלה אצל ד"ר קדם היה כבר ביום 10.4.03 והוא הפנה אותה למכון שול, והיא לא הלכה לשם. טענתה הייתה כי היו עליות וירידות במצב הפצע והיא קיוותה שהעניין הולך ומסתדר, אך לוּ ידעה שהגידול ממאיר היא הייתה "מזיזה את אמות הסיפים" (עמ' 35 לפרוטוקול). כן אישרה שלא הלכה לאורטופד גם לאחר ההפניה של ד"ר ללוש, מכיוון שחשבה שהפנייה כזו לא הייתה רלוונטית. כן לא פנתה לרופא אחר מכיוון שהטיפולים רק הטרידו אותה ללא הועיל והיא אישרה כי הייתה זו ההחלטה שלה להפסיק את הטיפול אצל ד"ר קדם ולא לחזור לטיפול אצל ד"ר דניאל, מפני שלא רצתה לסבול עוד מכאבים ומאכזבות (עמ' 37 לפרוטוקול). 16. בתצהירה, ד"ר ללוש ציינה כי היא רופאה משנת 1979 ובעלת רישיון לעסוק ברפואה בישראל משנת 1988. היא ציינה את הרקע לטיפולים שהיא נתנה לתובעת ועל כך שביום 20.11.02 התובעת פנתה אליה בתלונה על כאבים ברגל. בבדיקה זו נמצאה הרגל תקינה. ביום 16.12.02 התייצבה התובעת אצלה פעם נוספת אך לא הייתה בפיה תלונה כלשהי על כאבים ברגל. גם בביקור הבא מיום 3.3.03 התובעת לא התלוננה על כאבים בכף רגלה אלא רק על כאבים ברגל ימין לאחר נפילה. רק ביום 27.10.03 התובעת התלוננת על הפצע בעקב הרגל ועל כך שהיא סובלת ממנו במשך שנה וכי היא טופלה על ידי מספר רופאים ללא הועיל. לכן היא ראתה לנכון להפנות את התובעת שוב לד"ר דניאל ולא לאורטופד ולמרות שהתובעת חזרה אליה מספר פעמים במשך הזמן היא לא ספרה לה על הבעיות ברגל עד יום 17.6.04 בו היא דיווחה לה שאובחנה אצלה מנלומה. היא גם הכחישה שהיא הפנתה את התובעת לד"ר רוטברט. היא הוסיפה כי לו התובעת הייתה אכן מתלוננת לפניה על המשך הכאבים ברגל, היא הייתה מפנה אותה למומחים הדרושים, כשם שהיא עשתה שעה שהתובעת פנתה אליה במשך השנים עם בעיות רפואיות אחרות. 17. לאישוש טענותיה, צרפה ד"ר ללוש לתצהירה את תדפיסי הטיפול מתוך תיקה הרפואי של התובעת. מתוך תיעוד זה עולה כדלקמן: (א) ביום 20.11.02 פנתה התובעת אל ד"ר ללוש בשתי תלונות. האחת בגין הזעות יתר, והשנייה, בגין כאבים ברגל שמאל במשך מספר חודשים עם הפרעות בהליכה, אך ללא הגבלות. ניתן לתובעת טיפול תרופתי והיא לא הופנתה למומחה אחר. בשולי הרשומה נאמר כי המשך המעקב יהיה על פי הצורך. (ב) ביום 16.12.02 סיבת הפניה הייתה כאבי גרון וכולסטרול גבוה ונמדד לתובעת לחץ הדם שנמצא גבוה. שוב, לא נאמר דבר אודות הפצע ברגל או הטיפול שניתן לה בגינו. (ג) ביום 4.2.03 התובעת פנתה שוב למרפאה, אך ד"ר ללוש לא הייתה והחליפה אותה ד"ר אריאלה עופרן. הפעם סיבת הפנייה הייתה בעקבות נפילה ואף בביקור זה לא נאמר דבר אודות הפצע. (ד) ביום 3.3.03 פנתה התובעת למרפאה ונאמר שסיבת ההפניה הייתה כאבים ברגל ימין מהנפילה כחודש לפני כן. ושוב, התובעת לא אמרה דבר על הפצע בעקב רגל שמאל. (ה) ביום 25.6.03 היה ביקור נוסף לשם קבלת מרשם עבור תרופה להורדת הכולסטרול ותו לא. (ו) רק ביום 27.10.03 התובעת פנתה בתלונה כי במשך כשנה יש לה פצע בעקב והיא טופלה על ידי ד"ר קדם, ד"ר רוטברט וד"ר דניאל ולמרות הטיפולים שהיא קיבלה הפצע לא נרפא. בסעיף הבדיקות וההפניות נכתב כי היא הופנתה למומחה בתחום האורטופדיה. (ז) ביום 27.11.03 התובעת פנתה בתלונה שיש לה נזלת וכאבי גרון וכי הכולסטרול שלה עלה מאחר שהפסיקה טיפול תרופתי וכי עברה ממוגרפיה שממצאיה היו תקינים. לא דווח באותו ביקור מה עלה בגורל הפצע. (ח) ביום 19.02.04 התקיים ביקור רגיל לצורך הצטיידות במרשם תרופות, ושוב לא דווח על הפצע ברגל. (ט) ביום 7.4.04 שוב התקיים ביקור רגיל לצורך הצטיידות נוספת בתרופות, ושוב לא נאמר דבר על הפצע ברגל. (י) רק ביום 17.6.04 דווח על האבחון של המלנומה בכף הרגל. 18. בחקירתה הנגדית של ד"ר ללוש בבית המשפט עלה כי היא עלתה לישראל מצרפת לפני כ-20 שנה שם הוכשרה להיות רופאה כללית, ולא עברה בישראל את ההכשרה הנדרשת להיות רופאת משפחה, הדורשת תקופת התמחות נוספת של כ-4 שנים. חרף עובדה זו, היא משמשת אצל הנתבעת כרופאת משפחה. היא ציינה כי כשהגיעה לישראל היא התפלאה לראות כי אין לה אפשרות לראות במחשב שלה את הטיפולים שניתנו לחולה המבקר אצלה על ידי מומחים רפואיים אחרים, והחולים עצמם הם אלו שאמורים להעביר את המידע לידי רופא המשפחה שלהם היכן ביקרו ומה עלה בביקורי הרופאים השונים. היא גם אינה מתעניינת מיוזמתה אצל המטופל האם הוא ביקר אצל רופאים אחרים קודם לכן בעניין שלשמו הוא בא אליה. באשר להפניה לד"ר דניאל היא הסבירה כי על אף שב-99% מן המקרים ההפניה רשומה במחשב, במקרה של התובעת, לאחר שלא מצאה את שמה של ד"ר דניאל בטבלאות הנמצאות במחשב, היא הוציאה לתובעת הפנייה בכתב יד וציינה בה כי ההפניה היא לאורטופד זאת למרות שד"ר דניאל אינה אורטופדית או רופאה אלא פודיאטרית כירורגית במקצועה. את בחירתה להפנות את התובעת דווקא לד"ר דניאל הסבירה בכך, שהיא מטפלת טובה מאוד המומחית בתחומה, שהוא כף הרגל, ובכך שהעדיפה לא לערב כירורג נוסף שלא מכיר את המקרה אלא להמשיך את הטיפול אצל ד"ר דניאל שכבר טיפלה בתובעת בעבר. היא סברה באותו שלב כי יש לקבל חוות דעת של רופא מומחה, בין היתר על מנת לשלול את האפשרות שמדובר בגידול ממאיר סרטני, אך היא לא ראתה צורך לציין בפני התובעת כי ההפניה נעשית גם כדי לשלול חשש זה, כדרך שהיא נוהגת במקרים אחרים. היא נתבקשה להתייחס לביקור הראשון של התובעת בעניין הרגל ביום 20.11.02. בהקשר זה היא התעקשה כי לו התובעת הייתה מציינת בפניה כי היא טופלה על ידי ד"ר קדם, היא בוודאי הייתה מציינת זאת בתיעוד הרפואי, מאחר ומדובר במידע חשוב. 19. בתצהירו של ד"ר קדם הוא ציין כי הוא רופא משנת 1963 ומומחה ברפואת עור ומין משנת 1970. הוא ציין כי ביום 15.10.02 התובעת הגיעה אליו בתלונה על סדקים בעקב שמאל ועל נשירת שער. הוא אבחן את הבעיה כיבלת "פלנטרית" ונתן לה טיפול תרופתי והורה לה למשוח שתי משחות על העקב. הוא ציין בפניה כי במידה ולא יחול שיפור במצבה עליה לשוב אליו לביקורת. ביום 10.4.03 הגיעה התובעת למרפאה פעם נוספת ובבדיקה זו הוא מצא כי היא סובלת מזיהום והוא נתן לה טיפול תרופתי נוסף שכלל טיפול במשחה. הוא טען כי בביקור זה התובעת לא ציינה בפניו כי מדובר בנגע שלא נרפא מאז הביקור הראשון, דבר שהתיישב עם העובדה שעבר זמן ניכר בין שני הביקורים. אף הפעם ציין בפני התובעת כי במידה ולא יחול שיפור במצב עליה לחזור לביקורת נוספת, אך התובעת לא חזרה אליו לביקור נוסף. באשר לטענת התובעת כי היא נמנעה לחזור לביקורת אצלו מפאת אסון שפקד אותו, טען כי אין ממש בטענה זו, שכן באותה תקופה הוא נטל עשרה ימי חופשה בלבד כך שלא הייתה כל מניעה שהתובעת תבקר במרפאתו. מה גם שהיא יכלה לפנות לרופא אחר בעת היעדרותו. מהתיעוד הרפואי שהוא צירף לתצהירו אכן עלה שהתובעת ביקרה במרפאתו ביום 15.10.02 כשבשולי בדיקה זו נאמר שעליה לחזור אליו לפי הצורך. כן תועד ביקור נוסף ביום 10.4.03 שגם שם נאמר אותו דבר. 20. בחקירתו הנגדית בבית המשפט נשאל ד"ר קדם בדבר טענת התובעת כי בביקורה השני אצלו ביום 10.04.03 הוא הפנה אותה למכון "שול", שהוא מכון המתמחה בפדיקור ולא ברפואה. לדבריו, על אף שהדבר אינו מופיע בתיעוד הרפואי, ייתכן וכטענת התובעת הוא אכן הפנה אותה למכון שול. עם זאת הוא הבהיר כי ההפניה למכון שול אינה מלמדת כי הוא איבחן את הבעיה כעניין קוסמטי, אלא שהיא נועדה לקבל מהמכון את הסיוע הדרוש לצורך אבחון מדויק יותר. זאת, לאור מומחיות מכון זה ביכולת לנקות יבלות כדי שניתן יהיה לעמוד על מה שנמצא מתחתיהן. ברם, למרות שלפי הסבר זה היה מתבקש כי ד"ר קדם יתעד את ההפניה למכון ומטרתה בתיק הרפואי של התובעת ויזמין את התובעת לביקור עוקב לאחר הביקור במכון שול, הוא הודה כי ההפנייה לא תועדה כלל וזימון לביקור נוסף לא נכתב בתיעוד והוא הותיר את הברירה לחזור אליו בידי התובעת, במידה והיא תראה כי הפצע אינו מתרפא. אכן תחילה הוא טען בחקירתו כי סביר שהוא כן הורה לה לשוב אליו לאחר הבדיקה במכון, אך בהמשך בתשובה לשאלת ב"כ התובעת, הודה כי באופן עקרוני לוּ אמר לה דבר שכזה הדבר היה מוצא ביטוי בתיעוד הרפואי. לדבריו עוד, הוא לא נתן לתובעת את הרושם כי מדובר בעניין טרוויאלי, אך עם זאת הוא ציין, כי לא חשד בשלב זה כי מדובר בגידול ממאיר. לוּ היה לו חשד שכזה, הוא בוודאי היה מכלכל את צעדיו באופן אחר, היה מבהיר חשד זה לתובעת, והיה דואג לכך שהתובעת תשוב אליו לאחר הבדיקה במכון שול ושולח אותה לבדיקת ביופסיה. בהמשך חקירתו הוא גם הודה כי הוא לא בטוח כי בביקורה השני במרפאתו הוא שאל את התובעת אם הפצע שהיא הראתה לו הוא אותו הפצע שהיא הראתה לו ביקורה הקודם אצלו, והאם הוא נרפא בין הביקורים. שאלות אלו לא נרשמו בתיעוד הרפואי, על אף שלדבריו הוא מניח שכן שאל אותה שאלות אלו. הוא שלל את טענת ב"כ התובעת כי בביקור השני הוא כלל לא הסתכל על הרישומים הקודמים של התובעת ובחן את הפצע כפי שהוא, אך עם זאת הוא הודה כי הוא לא קישר בין התלונות שבשני הביקורים. הוא גם ציין כי לו היה מקשר בין המקרים הדבר היה מעורר אצלו חשד כי מדובר בגידול והוא היה שולח אותה לעשות ביופסיה. 21. בתצהירו של ד"ר רוטברט הוא טען כי הוא פודיאטור בעל תואר D.P.M משנת 1976 ובעל רישיון לעסוק בתחום זה בישראל משנת 1988. לפיו, התובעת הגיעה למרפאתו בימים 17.6.03, 24.6.03 ו-15.7.03 לצורך טיפול בכיב ועור יבש בעקב רגלה, הואיל והטיפול בכיב הוא במשך שלושה ביקורים. כשהבחין שהכיב אינו נרפא, הוא הפנה אותה לד"ר דניאל שהיא פודיאטרית כירורגית בתקווה שזו תעזור לתובעת. כן טען כי אין צורך בקבלת הפניית רופא המשפחה לקבלת טיפול במרפאתו. כמו כן, בשום שלב התובעת לא דווחה לו על משך הזמן שבו היא סבלה מהנגע ברגלה. 22. במסמכים הרפואיים אודות הטיפול שנתן לתובעת עלה אכן כי הוא אבחן ביום 17.6.03 שהתובעת סבלה מ- callus ומכיב. כמו כן ביום 24.6.03 האבחנה שלו הייתה, שוב לכיב, אבל הצטרפה אליו אבחנה נוספת של peripheral neuropathy. ביום 15.7.03 נרשמה האבחנה רק של הכיב. בשולי כל ביקור במרפאתו הוא ציין כדבר בשגרה כי "אין צורך במעקב לביקור". ויצוין, כי שם המרפאה שלו במחשב הוא "ביקור כירורגיה". 23. בחקירתו הנגדית של ד"ר רוטברט בבית המשפט עלה כי על אף הרושם העולה מהצגתו כ"ד"ר יואל רוטברט" ומתיאור הביקורים בקליניקה שלו כ"ביקור כירורגיה", למעשה, אין לו רישיון רפואה ישראלי. אף על פי כן הוא, כמו פודיאטרים אחרים, מטפלים בחולים לעניינים מסוימים כאילו הם רופאים מדופלמים בעלי תואר M.D.. עוד עלה מחקירתו כי אין בתיעוד הרפואי שלו כדי ללמד באופן מדויק מה בפועל התרחש בקליניקה שלו. כך למשל, על אף שהוא הודה כי בפועל הוא ראה ברגלה של התובעת פצע פתוח ועל אף שהיה מדובר ברגל שמאל בלבד, בתיעוד הרפואי מצוינת סיבת הפנייה – "כאבים בכפות הרגליים". הוא הסביר כי הרישום נעשה באופן קבוע, וכי כל מי שנכנס אליו לטיפול הוא רושם לו באופן אוטומטי (כך!) "כאבים בכפות רגליים", אך אין בכך ללמד שזו סיבת הפנייה בכל מקרה ספציפי. כך גם באופן אוטומטי הוא רושם לכל המטופלים: "אין צורך במעקב לביקור זה". עם זאת, במידה ויש צורך בביקור חוזר הוא יאמר זאת למטופל בעל פה אך הדבר לא יירשם בתיעוד הרפואי. ויצוין כי בניגוד לאמור בתצהירו ש"בשום שלב לא דיווחה לי התובעת על משך הזמן בן היא סבלה מנגע ברגלה", בחקירתו הנגדית טען כי מידע שכזה אכן חשוב לו בתחילת הטיפול ועל כן, ככל הנראה, הוא כן שאל את התובעת על משך הזמן שהיא סובלת מהכיב ברגלה, אך הוא לא זכר את תשובתה במדויק. כשנשאל מדוע מידע זה לא נרשם בתיעוד הרפואי, השיב כי ייתכן ותשובתה הייתה כי מדובר בפצע שלא קיים זמן רב. זאת למרות שטען בפעם אחרת כי תשובתה הייתה כי היא סובלת מהכיב במשך מספר חודשים (את מניינם כאמור, לא זכר) ולדבריו, קיומו של כיב במשך מספר חודשים אכן יבוא לידי ביטוי בתיעוד הרפואי. מכל מקום, הוא חזר על גרסתו כי לא חשד כי מדובר בפצע שעלול להתפתח לידי סרטן, ולו סבר כן היה בוודאי פועל אחרת ומפנה את התובעת לטיפולים אחרים דרושים בהתאם. הוא נשאל באשר לבעיית העצבים בה הבחין אצל התובעת ואף ראה לנכון לציין זאת בתיעוד הרפואי, והוא הסביר כי הבחין בחוסר תחושה. עם זאת, ועל אף שמדובר בעניין משמעותי, הוא לא ראה לנכון לטפל בזה ואף לא להפנותה למומחה. רק בביקורה השלישי, אחר שהבחין שהבעייה נמשכת הוא הפנה את התובעת לד"ר דניאל. 24. ד"ר דניאל לא מסרה תצהיר משלה והיא לא התייצבה לדיון שהיה קבוע לשמיעת עדותה ביום 2.12.07. לפנים משורת הדין ניתנה לה הזדמנות נוספת כדי להגיש את תצהירה ולהיחקר עליו בדיון שנקבע ליום 13.12.07. ואולם, למרות שהיא התייצבה לדיון זה, היא לא נשארה עד לשעת השמעת עדותה ועזבה את בניין בית המשפט. ברם, ביום 26.12.07 הוגשה בקשה מטעם הנתבעים להשמיע את ד"ר דניאל תוך מתן הסברים להיעדרויותיה מהדיונים. כדי לאפשר לד"ר דניאל את יומה בבית המשפט, בקשה זו זכתה לאוזן קשבת על ידי בית המשפט וביום 28.1.08 נקבעה ישיבה מיוחדת בפתחה ד"ר דניאל חתמה על תצהיר עדות ראשית והיא נחקרה עליו. בתצהיר זה היא מסרה כי היא פודיאטרית כירורגית בעלת תואר D.P.M. ובעלת רישיון בישראל משנת 1998. ביום 23.7.03 התובעת הגיעה אליה למרפאתה ודיווחה לה על כך שיש לה פצע שאינו מחלים מזה מספר חודשים למרות טיפול במשחות. בבדיקתה ד"ר דניאל הבחינה ביבלת שהפכה להמטומה ועל כן היא הורתה לתובעת לשטוף את הפצע ולמרוח עליו משחה לצורך חיטוי וריפוי, והיא הזמינה אותה לביקור חוזר לאחר שבוע. ואכן ביום 30.7.03 התובעת שבה לביקור חוזר וניכר שיפור בפצע, ניתן לה טיפול נוסף, והיא צוּותה להתייצב במרפאה פעם שלישית. בביקור השלישי ביום 14.8.03 הפצע נרפא לגמרי וניתן לתובעת משחה לצורך ריכוך העור ומניעת חזרתה של היבלת והיא הונחתה לחזור למרפאה אם היבלת תחזור. התובעת לא חזרה לטיפול פעם נוספת. 25. בחקירתה הנגדית בבית המשפט שאל ב"כ התובעת את ד"ר דניאל על הכשרתה המקצועית והצביע לפניה כי למרות שהיא אינה רופאה בעלת תואר M.D. כנדרש לקבלת תואר ד"ר לרפואה בישראל, המצג שהיא מציגה לפני קהל המתרפאים הוא שהיא רופאה מדופלמת ככל רופא ישראלי אחר. לאישוש טענה זו אף הציג לפני ד"ר דניאל את "דף הבית" שלה מהאינטרנט (ת/1) בו היא מציגה עצמה כרופאה לכל דבר ועניין. לגופו של עניין היא הופנתה לרישום המחשב של הקופה בו היא מתוארת כ"אורטופד" והיא הסבירה כי מדובר ברישום פנימי ולא מצג לפני ציבור המטופלים. לטענתה עוד, היא זוכרת את המקרה ואת התובעת בבירור למרות שעד אשר נודע לה על הפרשה ראתה מאות אם לא אלפי מטופלים נוספים. הטעם שהתובעת נחרטה בזיכרונה היה מפני שהיא חיפשה עבורה את אחות המרפאה כדי לחבוש לתובעת את הפצע. ברם, נתברר שזיכרונה בגד בה שעה שנתבקשה לזכור איזה טיפול קבלה התובעת אצל ד"ר רוטברט שהפנה אותה אליה, שכן לדעתה ד"ר רוטברט המליץ לתובעת על מדרסים, אך אין זכר בתיעוד הרפואי כלשהו או בעדותו של ד"ר רוטברט עצמו בבית המשפט על מתן המלצה מעין זו. ובאשר למידע אודות הטיפול הרפואי שקבלה התובעת עובר לביקורה אצל ד"ר דניאל, נתגלתה תמונה עגומה למדי. לטענתה היא שאלה את התובעת האם היא טופלה על ידי רופאים אחרים אך היא לא ענתה לה. גם לשאלה באשר לתקופה שבה היא סובלת מהפצע, התובעת לא ענתה כהלכה וחרף תשובות מעורפלות אלו, ולמרות שד"ר דניאל מודעת לחשיבות של אורך הטיפול ומהותו לפני הביקור אצלה, היא לא חקרה ודרשה בעניין. נהפוך הוא, לטענתה "הפציינט עצמו צריך לקחת אחריות לספר דברים" (עמ' 114 לפרוטוקול). למרות זאת היא הודתה כי לוּ ידעה על המצב לאשורו היא הייתה שולחת את התובעת לביופסיה (עמ' 117-118 לפרוטוקול). כמו כן, נתגלה שגם אצלה, כמו אצל ד"ר רוטברט, באופן אוטומטי בשולי כל ביקור, ללא קשר להנחיות שהיא נותנת למטופלים, היא רושמת שהמעקב יהיה "על פי צורך קליני". ומכאן לחקירתם הנגדית של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים. חקירתם הנגדית של המומחים מטעם התובעת 26. בחקירתו הנגדית של ד"ר יעקב שכטר מטעם התובעת בבית המשפט עלה כי הוא לא רק מומחה לעניין טיפול במלנומות, אלא הוא הקים מערכת ייחודית באבחון המלנומות בכל שלבי ההתפתחות שלהן ואף כתב הנחיות וקובץ מטעם האיגוד האונקולוגי הארצי אימתי יש לבצע ביופסיה לחולים הלוקים בנגעים השונים. כמו כן עלה מחקירתו שהוא רואה יום-יום חולים עם נגעים בשלביהם ההתחלתיים ביותר. לגבי הנגע שנתגלה אצל התובעת טען כי לא מדובר במשהו בנאלי כביכול, שכן התובעת התלוננה על הנגע שלא התרפא, דימם וגרם לכאב במשך מספר חודשים כך שלדידו "ברור כשמש" שהדבר חייב ביופסיה (עמ' 6 לפרוטוקול). הוא הבהיר כי הטענה העיקרית שלו היא שלאורך ציר הזמן של שנתיים היה חייב להתבצע ביופסיה "וזה פר-אקסלנס" מקרה של ביצוע ביופסיה לגידול או נגע עורי שלא מתרפא (עמ' 9 לפרוטוקול). מניין הימים מהם יש להתחיל לספור את הזמן שעבר מגילוי הנגע הוא מחודש אוקטובר 2002. הוא נדרש אפוא, לחוות את דעתו אם הממצאים ברשומה הרפואית הראשונה מיום 15.10.02 שנרשמה על ידי ד"ר קדם, יכולים היו להעלות את החשד שמדובר במשהו שדרש תשומת לב מיוחדת, שכן בתעודה זו תוארה הבעיה ברגל כ"סדקים בצורה המזכירה יבלת פלנטרית". לדעת ד"ר שכטר הגדרה זו סותרת את עצמה מיניה וביה, שכן סדקים אינם יבלת ויבלת אינה סדקים ומכל מקום לפי התיאור שמסרה לו התובעת, דובר גם באותה השעה בפצע בולט על פני העור. כתימוכין לטענה זו הוא אף הפנה לתיעוד הרפואי האחר מטעם ד"ר רוטברט אשר גם כן תיאר את הנגע ככיב. עם זאת הוא אישר כי יכול להיות כי בחודש אוקטובר 2002 לא ניתן היה להבחין במנלומה, שכן "הדברים מתקדמים" (עמ' 8 לפרוטוקול). הוא גם הסכים עם דעתו של פרופ' ברגמן כי המנלומה של התובעת היא אחד הסוגים הנדירים ביותר. ברם, טענתו לא הייתה שניתן היה להבחין במנלומה בביקור הראשון אצל ד"ר קדם, אלא, כאמור, שעל ציר הזמן הייתה חובה לבצע בדיקת ביופסיה כדי לקבל הבחנה נכונה, כפי שמתחייב בכל "טקסט-בוק בסיסי באונקולוגיה" או כפי שיודע "כל סטודנט בשנה הרביעית ללימודי רפואה" (עמ' 10 לפרוטוקול). עד כדי כך הדברים פשוטים לטענתו, שאין צורך להביא לטיעון זה תימוכין מהספרות. הדבר דומה לטענתו לחולה הפונה לטיפול עם פנדיציט חריפה שלא יימצא חולק שהו זקוק להתערבות כירורגית. לכן למרות שהוא הסכים כי רק בחודש יוני 2003 על פי הרשומות של ד"ר רוטברט אובחן לראשונה שהנגע בעקב הוא מסוג כיב (chronic ulcer), לטענתו כבר בחודש אפריל 2003 הייתה חובה לבדוק את העניין ביתר שאת. לאור תשובה זו הוא נתבקש להתייחס לרשומה מיום 10.4.03 של ד"ר קדם ובו נכתב "הק' (כך במקור – ד.מ.) עבה מאוד בעקב שמאל שמתפוצץ ומזדהם", והוא נשאל מניין למד כי באותו יום אובחן כיב. לטענתו, האות ק' מסמלת "כיב" ולא "קלוס" היינו עור עבה, אך גם אם מדובר היה בקלוס, ולא בכיב, הרי שהוא התפוצץ ומדובר בפצע שדרש התייחסות (עמ' 12 לפרוטוקול). 27. בהמשך חקירתו הוא נתבקש לאשר את הסברה שאחד המאפיינים של גידול ממאיר הוא כאשר קיימת דינמיקה של החמרה ולא שיפור. ברם, הוא לא אישר סברה זו, שכן לדעתו גם במהלך של גידול עורי ישנן תקופות שהגידול נסגר ופחות מדמם. קצב ההתפתחות של הגידול אינו קצב לוגריטמי קבוע ולעיתים הגידולים נעצרים באופן ספונטני. עם זאת, "בגדול" קיימת האצה. יתר על כן, לעיתים כיב או פצע משתפרים משמעותית אך אין דבר זה מראה בהכרח שאין המדובר בגידול ממאיר. דברים אלו נכונים לדעתו גם בהתייחס לרשומות של ד"ר דניאל אשר נתנה טיפול לתובעת ביום 23.7.03 וגילתה שיפור ניכר (much improved!! – כך במקור – ד.מ.) כפי שמופיע ברשומה מיום 14.8.03. לטענתו, השיפור האמור נצפה בהמטומה אך לא הייתה התייחסות לנגע עצמו. בנסיבות אלו טעות היה לחשוב שאין להתייחס לכיב כגידול ולהמשיך לתת טיפול "שמרני". הטעם לכך הוא שלמרות שד"ר דניאל ראתה שיפור בפצע, הרי שהתובעת חזרה לד"ר ללוש חודשיים לאחר מכן ביום 27.10.03 והתלוננה שהפצע חזר למרות כל הטיפולים שעברה. עם זאת, הוא אישר שד"ר דניאל היתה יכולה להניח שהטיפול השמרני הועיל ואין המדובר בגידול ממאיר ("יכול להיות" – עמ' 13 לפרוטוקול). 28. הוא נדרש לתת הערכה לשאלה אם אכן ההבחנה הראשונה המשמעותית הייתה בחודש יוני 2003 ולא בחודש אוקטובר 2002 מה היה השינוי הפרוגנוסטי למשך 11 חודש מגילוי הכיב ועד לביצוע הביופסיה. לטענתו קיימת חשיבות של עיכוב בהבחנה למשך שנה אך הדבר מאוד סובייקטיבי לגבי כל אדם (עמ' 14 לפרוטוקול). לטענתו גם איחור של 11 חודש הוא משמעותי ביותר ואם ההרעה הפורגנוסטית של תוחלת החיים הגיעה מ- 85% ל- 60% למשך שנתיים, היינו הרעה של 25%, הוא העריך הרעה למשך שנה ב-10%-15%. ובהתייחס לזמן שחלף בין אוקטובר 2003 שעה שהתובעת התייצבה לפני ד"ר ללוש, ועד ביצועו הביופסיה בהדסה עין כרם במאי 2004, לאמור כ-6 חודשים, הוא התקשה להעריך את ההרעה הפורגנוסטית של תוחלת החיים, אך בסופו של יום אמר שמדובר בערך ב-5% - 7.5% (עמ' 15 לפרוטוקול). 29. גם פרופ' אליעזר קיטאי נדרש להיחקר על חוות דעתו. בתחילת חקירתו הוא נדרש לאשר כי בכל הביקורים של התובעת בקופה, בחודש דצמבר 2002, בפברואר 2003, במרץ 2003 וביוני 2003 היא לא התלוננה לפני הרופאה על פצע ברגל. תשובתו הייתה שאין הנחה זו נכונה, שכן לא מן הנמנע שהתובעת התלוננה על הפצע ברגל אך תלונתה לא נרשמה, שכן ברשומות הרפואיות הרופאה לא רשמה באנמנזה תלונות מעין אלו. עם זאת הוא אישר כי הוא לא פגש בתובעת מעולם והוא למד על גרסתה אך מתצהירה שהוא קיבל מעורך דינה. עוד סיפר כי אם הוא נדרש להעריך אם חולה טוען שהוא התלונן לפני רופא משפחה על תחלואה מסוימת ודבר זה לא נרשם ברשומה הרפואית, הוא נוטה להאמין לחולה ולא להסתמך על הרשומה, מפני שלדעתו מתוך ניסיונו המצב שבו מטופל בא לרופא משפחה וחלק מתלונותיו והייעוץ שניתן לא נרשם, זה דבר יום ביומו (עמ' 18 לפרוטוקול). כמו כן לדעתו שעה שהתלונה של התובעת אכן נרשמה ברשומה הרפואית של ד"ר ללוש מחודש אוקטובר 2003, ד"ר ללוש לא בדקה את הפצע כמתחייב ואף שלחה אותה לבדיקה אורטופדית שלא הייתה קשורה לעניין. אי בדיקת התובעת באותו מעמד הוסק על ידי המומחה משום שהתובעת נשלחה לרופא מומחה בתחום האורטופדיה, ובגלל שלא נרשם ברשומה שהתובעת אכן נבדקה באותו ביקור. כשנשאל מספר פעמים אודות הבדיקות שביצעה ד"ר ללוש, הוא אכן הודה באופן "כנה והגון" (עמ' 19 לפרוטוקול) שהוא אינו שולל שהפצע נבדק על ידי ד"ר ללוש, ואולם מתוך "ההן" ניתן להסיק את "הלאו", היינו, מפני שברשומה ההיא מחודש אוקטובר 2003 ד"ר ללוש כן ציינה כי בדקה את הרגישות בגב התחתון של התובעת ואילו היא לא כתבה שהיא בדקה את הפצע. מכאן אפוא, הוא הסיק שאת הגב התחתון היא בדקה ואילו את הפצע היא לא בדקה. 30. לטענתו, כרופא משפחה, במידה והוא מפנה חולה לרופא מקצועי והרופא המקצועי לא ביצע את הבדיקות הדרושות, מחובתו של רופא המשפחה להפנות שאילתא לרופא המקצועי ולא יכול להיות מצב שבו רופא המשפחה "יקבל כתורה מסיני מה שאומר לו היועץ המקצועי". לכן לדעתו, קיים מוסד רופא המשפחה שהוא רופא אישי של החולה והוא זה שמרכז את מכלול ענייניו (עמ' 20 לפרוטוקול). לכן, במקרה זה, בו גם לפי שיטת הנתבעת, התובעת סיפרה לד"ר ללוש על הפצע ברגלה ולוּ רק בחודש אוקטובר 2003, ובאותו ביקור היא ספרה על כך שהפצע ברגל לא נרפא, למרות שהיא הסתובבה במשך שנה אצל הרופאים המקצועיים השונים, מחובתה של ד"ר ללוש הייתה לשלוח את התובעת לבדיקת ביופסיה. בחירתה של ד"ר ללוש לשלוח את התובעת לבדיקה אורטופדית הייתה טעות, שכן אורטופד הוא מומחה בעצמות ובשרירים ולא בעור. 31. גם הוא נדרש לאשר כי בין יום 23.7.03 ליום 14.8.03 הפצע השתפר, והוא אכן אישר זאת. עם זאת, לטענתו עדיין עובדה זו אינה "מרחיקה את ההבחנה על הממאירות" (עמ' 21 לפרוטוקול), מפני שגם שיפור בהמטומה או בפצע אינו שולל את קיומו של גידול. הוא הסביר גם שהצבעים השונים בהמטומה היוו אף הם נורית אזהרה שמדובר "לא בסתם המטומה", אלא בכיב ובהמטומה עם פיגמנטציה ואת זאת הוא קבע בוודאות של 100%. הוא לא טען שהיה על הרופא לדעת ברמת וודאות של 100% שמדובר במלנומה ואולם עובדות אלו היו צריכות לגרום לרופא לשלוח את התובעת לביופסיה. הוא גם הסביר שהוא לא חולק על חוות דעתו של פרופ' ברגמן שגידול מעין זה מתגלה בכל העולם באיחור ניכר וכי יש לו אפילו כינוי של "גידול חמקני". ואולם, אין זה סותר את העובדה שעל רופא להעלות בסברתו שמדובר במלנומה ועליו לקחת את זאת בחשבון על פי הפרקטיקה המקובלת (עמ' 23 לפרוטוקול). חקירתם הנגדית של המומחים מטעם הנתבעים 32. פרופ' טבנקין המתמחה ברפואת משפחה ורפואה מנהלתית נשאלה אף היא בחקירתה הנגדית בעניינים הקשורים במומחיותה. בהקשר זה ציינה כי אכן המצב הראוי הוא שרופא משפחה ידע על כל הטיפולים שעבר החולה בו הוא מטפל. ברם, מצב זה כמעט בלתי אפשרי אצל הנתבעת, מאחר ולכל רופא אין מספר מוגדר של חולים אלא החולה רשאי לפנות לאיזה רופא שהוא רוצה בכל זמן נתון. לכן, על החולה מוטלת החובה לדווח לרופא המשפחה על כלל הטיפולים שקבל אצל רופאים אחרים. אכן, המצב האידיאלי הוא יצירת מערכת ממוחשבת שתעלה בפני רופא המשפחה את כל תיקו הרפואי של החולה, ותאפשר לרופא ללמוד על כל עברו הרפואי של החולה, בין היתר משום שהחולים עצמם לא תמיד מעבירים את המידע בדבר הטיפולים השונים שקיבלו מסיבות שונות, חלקן הגיוניות וחלקן – לא. אך כל עוד המצב אינו כזה, על החולה האחריות לדווח לרופא המשפחה שלו על עברו הרפואי. לדבריה, רופא שלא שאל את המטופל שלו על כלל הטיפולים הקודמים שקיבל אינו רשלן. 33. היא התבקשה להתייחס גם לכך שד"ר רוטברט מועסק אצל הנתבעת כפוידאטור על אף שאין לו רישיון רפואה בישראל, וטענה כי היא לא רואה בכך כל בעיה ואין לייחס לנתבעת התרשלות בעניין זה. הפודיאטורים מתמחים בכף הרגל ואדם הבא לביקור אצל פודיאטור אינו צריך לסבור בטעות כי מדובר ברופא גם אם שמו מעוטר בתואר ד"ר, בדומה לאדם המגיע לפיזיוטרפיסט הנושא בתואר ד"ר שאינו צריך לחשוב שמדובר ברופא. עם זאת לגבי התנהלותו של ד"ר רוטברט במקרה זה טענה כי אכן אין זה תקין שמטפל כותב באופן אוטומטי לכל חולה את אותן תלונות ורופא שנוהג כן הוא רשלן וכי רופא צריך לשאול חולה המתלונן על כאב, עד כמה הוא סובל מכאב זה וירשום את התשובה בתיעוד הרפואי. לעומת זאת, אין לייחס רשלנות למציאות לפיה באופן אוטומטי נכתב בתיעוד הרפואי כי אין צורך במעקב. 34. פרופ' ברגמן נדרש אף הוא בחקירתו להתנהלותם של ד"ר רוטברט וד"ר קדם בכל הנוגע לטיפול בתובעת. באשר לד"ר רוטברט, הוא נשאל שוב ושוב האם העובדה שהוא כתב ברישומיו שהתובעת התלוננה על כאבים בשתי הרגליים, הרחיקה ממנו את האפשרות לאבחן כי מדובר במלנומה שברוב מוחלט של המקרים, שלא לומר בכולם, אינה מופיעה בשתי הרגליים כאחת. פרופ' ברגמן השיב על כך בשלילה והפנה לחוות דעתו שם ציין כי הסיכוי שרופא יאבחן מלונמה ללא פיגמנט כבמקרה זה היא רחוקה ביותר. 35. באשר להתנהלותו של ד"ר קדם, הודה פרופ' ברגמן כי אם אכן שליחת התובעת למכון שול נועדה כדי להסיר את היבלת על מנת שהוא יוכל לאבחן במה המדובר בצורה טובה יותר, כטענתו של ד"ר קדם, הדבר היה צריך להופיע בתיעוד הרפואי ובנסיבות שכאלו היה על ד"ר קדם לזמן את התובעת לבדיקה נוספת לאחר הטיפול במכון שול. הוא גם שלל לחלוטין את האפשרות שהעלה ד"ר קדם לפיה הוא לא ידע שהפצע אותו ראה בביקורה השני של התובעת במרפאתו הוא אותו הפצע שראה בביקור הראשון שלה אצלו. לדבריו הוא עצמו הבין מתוך הרישומים של ד"ר קדם שהפצע שהוא ראה בעקב רגל שמאל של התובעת בביקורה השני היה אותו פצע שהוא ראה בביקור הראשון. הוא גם הבין מתוך הרישומים של ד"ר קדם שהפצע לא נרפא בין שני הביקורים והוא נשאר פחות או יותר אותו דבר, דבר שד"ר קדם עצמו בחקירתו טען כי הוא אינו יכול ללמוד זאת מרישומיו והוא אינו זוכר מה באמת היה. בהקשר זה ציין כי הוא אינו רוצה לדבר בשם ד"ר קדם אך לפחות על פי הידוע לו, המערכת בנויה באופן כזה ש"הביקור האחרון קופץ לו (במחשב – ד.מ.) איך הוא יכול לא לראות מה כתב". כך שלמעשה, גם אם הוא לא זכר מעצמו אם זה אותו פצע, הרי שכל הביקורים עלו מול עיניו במחשב. עם זאת, לטענת פרופ' ברגמן אין קשר בין רשלנות זו לבין מצבה הרפואי של התובעת כיום. וזאת משום שגם אם ד"ר קדם היה מקשר את הפצע שראה בביקורה השני של התובעת לפצע שראה בביקורה הראשון, לא היה מקום לשלוח את התובעת לביופסיה בעקבות התמונה שהצטיירה בביקורה השני אצל ד"ר קדם. לדבריו, רופא רואה אלפי יבלות במהלך שנות עבודתו, ומלנומה בצורת יבלת היא מאוד מאוד נדירה. שליחה לביופסיה בכל מקרה של יבלת היא בלתי סבירה בעליל, והייתה מטילה עומס כלכלי בלתי מוצדק על המערכת עד כדי קריסתה. לשאלות בית המשפט, הוא ציין כי אכן במכלול השיקולים, השיקול הכלכלי בהחלט תופס מקום בהחלטה האם להפנות חולה לבדיקה כלשהי, תוך איזון בין שיקול זה לשיקולים נוספים, ביניהם, רמת החשד למחלה כלשהי והסיכוי שהבדיקה תסייע באבחון המחלה. הוא הוסיף גם כי השיקול הכלכלי תופס מקום מרכזי יותר כאשר מדובר ברופא קהילתי במסגרת קופות החולים, מאשר מקומו של שיקול זה במסגרת השיקולים אותם שוקלים בתי החולים. לאור כל אלו טען, כי ההחלטה של ד"ר קדם לנסות לאבחן את המחלה בדרכים אחרות טרם קבלת החלטה על הפנייה לביופסיה הייתה סבירה בהחלט. 36. פרופ' ברגמן הוסיף גם כי במקרה של התובעת, הפנייתה לביופסיה מדגמית במרפאה על ידי ד"ר קדם לא הייתה חושפת את המחלה, וכפי שהתברר בסופו של יום, שליחת התובעת לביופסיה מדגמית לא הניבה תוצאות, ורק לאחר ביצוע הביופסיה באמצעות ניתוח בבית חולים שבסופו היה צריך לבצע השתלת עור, גילתה את המחלה. מכאן נתבקש להסיק, כי גם לו ד"ר קדם היה מפנה את התובעת לביופסיה לא היה בכך כדי להיטיב את מצבה באותו שלב. כמו כן, הוא לא סבר כי במידה והגידול היה מתגלה כבר בביקורה השני של התובעת אצל ד"ר קדם, בחודש אפריל 2003, לאמור, שנה מוקדם יותר מגילויו בפועל, מצבה כיום היה בוודאות טוב יותר. לטענתו, אין אפשרות לקבוע שהגרורות התפשטו עקב האיחור באבחנה, וייתכן מאוד שכבר בחודש אפריל 2003 הגידול היה פולשני ושלח גרורות. בסופו של יום הוא טען, כי דווקא העובדה שהתובעת החליפה רופאים שונים, הוא מה שעמד לה לרועץ, משום שהדבר יצר מצב שאף רופא לא ראה את התמונה בשלמותה ולא הבחין שמדובר בפצע שאינו מתרפא. 37. עוד במהלך חקירתו של פרופ' ברגמן ניסה ב"כ התובעת ללמד כי הנתונים שעמדו בפני פרופ' ברגמן בזמן עריכת חוות הדעת לא היו הנתונים הנכונים. טענתו הייתה כי פרופ' ברגמן הסתמך על התיעוד הרפואי שנכתב על ידי הנתבעים, כשבסופו של יום מחקירת הנתבעים בבית המשפט נלמד כי התיעוד הרפואי אינו משקף נאמנה את שארע בפועל. כך למשל, התיעוד הרפואי של ד"ר רוטברט אינו משקף את התלונות האמיתיות של התובעת (שהרי ד"ר רוטברט כתב בסיבת הפנייה כדבר שבשגרה: "כאבים בשתי הרגליים", כאמור) ואף לא את אבחונו של ד"ר רוטברט. בנסיבות אלו שרישומיו של ד"ר רוטברט היוו את התשתית לחוות הדעת, הרי שחוות הדעת אינה נכונה. באותו אופן נטען כי העובדה שד"ר רוטברט ציין בסופו של הביקור כי "אין צורך במעקב לביקור זה", לימדה את פרופ' ברגמן כי המצב כפי שנצפה באותה עת על ידי ד"ר רוטברט לא היה חמור. ברם, תשובתו של פרופ' ברגמן לטענה זו הייתה כי הוא מודע לכך שרישום זה נכתב כברירת מחדל ברישומי הנתבעת, כלקח מהליכים משפטיים קודמים, ולכן הוא לא הסיק מרישום זה דבר על מצבה של התובעת באותה עת. 38. ובשולי הדברים, פרופ' ברגמן הודה במהלך חקירתו כי בעת כתיבת חוות הדעת היו לפניו תצהירי הנתבעים על אף שהוא לא ציין זאת בחוות הדעת עצמה. הוא גם הודה כי בסופו של יום אכן הוצגה בפניו במהלך חקירתו בבית המשפט אינפורמציה חדשה שיש בה כדי לשנות את התמונה שעמדה בפניו בזמן עריכת חוות הדעת, אז הסתמך על התכתובות והרישומים הרפואיים של הנתבעים שעמדו לפניו. ברם, לגופו של עניין הוא נשאר איתן בדעתו כי מצבה של התובעת כיום אינו תוצאה של התרשלות של הנתבעת או מי מרופאיה, כאמור. המצב המשפטי והיוצא ממנו 39. ההלכה היא כי חובת הזהירות של רופא (כחובת הזהירות של בעל מקצוע אחר), היא לפעול במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה המתחייבת מנסיבות העניין. קיומה של החובה כמו גם הפרתה נבחנים לאור נורמות ההתנהגות הנדרשות מהרופא הסביר בהתחשב בתפקידו ובחובותיו כרופא כלפי החולה. המבחן אינו מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה. רופא ככל בשר ודם עלול לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות (ר' ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276; ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720). 40. לעניין אמות המידה לבחינת השאלה האם הופרה חובת הזהירות על ידי רופא, יש להתחשב, בבחינת מדיניות חברתית ראויה, בשיקולים הכרוכים בדאגה לעניינו של החולה המטופל לקבל את הטיפול הטוב והזהיר ביותר. מצד שני, יש לאפשר פעילות רפואית מקצועית תקינה ושוטפת ולהגן על שיקול דעתם המקצועי של אנשי הרפואה, תוך הותרת כר נרחב לפעולה מקצועית שיניח סיכוי להתפתחות הרפואה לטובת החולה ורווחתו. האיזון ושיווי המשקל הראוי בין שיקולים אלה הוא חשוב, ובהשגתו יש כדי להבטיח את קידום טובתו של החולה בטווח הקרוב והרחוק כאחד. יש להבחין אפוא, בין אירוע שיסודו באי זהירות או ברשלנות לבין אירוע שיסודו בתקלה או בטעות שאינם כרוכים ברשלנות (ע"פ 116/89 עניין אנדל, בעמ' 285; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד(1) 550, 555) 41. בין יתר חובותיו של הרופא המטפל במסגרת תפקידו, מוטלת עליו החובה לאבחן את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל, להחליט על הטיפול הנדרש ולהשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה (ע"פ 116/89 עניין אנדל, בעמ' 289). חובת האבחון כוללת בחובה לא רק את הסקת המסקנות הנכונות מן העובדות המובאות בפני הרופא. לא פעם כוללת חובת האבחון את החובה של הרופא לא להסתפק בעובדות הנגלות לפניו אלא לדרוש ולחקור ולברר אינפורמציות נוספות בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה (ע"א 206/87 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' עזבון המנוח אדיסון, פ"ד מה(3) 72, 76; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 262). וכך ציין בית המשפט: "במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפול ואחר קורותיו על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסוימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון..." (ע"פ 116/89 עניין אנדל, שם). 42. עם זאת, לא כל איחור באבחנה מקים חזקת רשלנות. לעיתים האיחור נובע מקוצר ידה של הרפואה על האמצעים העומדים לרשותה, ולכן גם כאן המבחן יהיה האם רופא סביר בנסיבות העניין יכול וצריך היה לאבחן את המחלה קודם לשלב בו היא אובחנה למעשה (ע"א 3264/96 קופת חולים נ' פלד, פ"ד נב(4) 849). כאשר מדובר בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן באותו הזמן ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים, אין הדבר מהווה רשלנות (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, 172). קבלת ההחלטה בדבר הבדיקה אליה יישלח המטופל צריכה להיות בהתאם לנורמות הסבירות אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק בהערכת הסיכון. אין הרופא פוטר עצמו בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית בדרך הראויה (ר' ע"א 2699/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5) 628, 637). 43. במקרה שבפנינו השאלה העיקרית, ביחס לכל אחד מהנתבעים, היא האם היה ביכולתו של כל אחד מהם לאבחן את מחלתה של התובעת בשלב בו היא טופלה על ידו. במידה והתשובה לשאלה זו היא חיובית, נשאלת השאלה האם בשעת מעשה היה מוטל עליו, במבחן של רופא סביר, להחליט על דרך פעולה אחרת מזו שננקטה, ובעיקר האם היה עליו לשלוח את התובעת לבדיקת ביופסיה. מטבעם של דברים, בחינתה של שאלה זו כרוכה בבצוע איזון נכון וראוי בין אינטרסים שונים ובזיהוי נורמת התנהגות הנדרשת מרופא בנסיבות המקרה, כשהשאלה היא לא רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים, אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים (ע"א 58/82 בעניין קנטור, 262). יתר על כן, התשובה לשאלה האם במצב דברים נתון מוטל על הרופא לשלוח את המטופל לביצוע בדיקה מסוימת שיש בה כדי לתרום לאבחון מחלתו של המטופל, דורשת איזון בין אינטרסים שונים. בין האינטרסים השונים ניתן למנות את רמת השכיחות שיש במצב הנגלה לעיני הרופא כדי ללמד על אפשרות למחלה כלשהי; חומרת המחלה שאת דבר קיומה ניתן לגלות באמצעות הבדיקה וההחמרה שתגרם בעקבות איחור באבחון זה; מידת הסיכון לה צפוי החולה כתוצאה מההחלטה לא לבצע את הבדיקה בשלב זה; היכולת לחשוף את המחלה הקיימת בדרכים אחרות; הסיכונים הקיימים בבדיקה; ועוד. במסגרת זו באים גם השיקולים הכלכליים השונים. מובן מאליו כי לו היו קיימים בפני רופא בכל שעה אמצעים בלתי מוגבלים, ייתכן והוא היה מפנה בכל חשש ולו הקטן ביותר למספר הבדיקות המקסימאלי, ולמצער לאלו שאין בהם סיכון למטופל. דא עקא, שבמציאות המצב אינו כך ובנסיבות אלו, מוטלת החובה על הרופא לשקול גם את השיקול הכלכלי במסגרת שאר השיקולים תוך איזון ראוי ביניהם. ומהכלל אל הפרט 44. כאמור, התובעת טענה שהיא הופנתה אל ד"ר קדם על ידי ד"ר ללוש. בין אם טענה זו נכונה, ואני נוטה לחשוב שהיא אינה מדויקת - ולא מפני שאני מטיל דופי ביושרתה של התובעת, אלא מפני שלאחר קרות פרשיה מעין זו, סביר בעיני שחלק מהעובדות תתבלבלנה בזיכרונה – הרי שיש צורך לבדוק אם פעולותיו, הטיפול והמעקב של ד"ר קדם, היו סבירים. ראשית יושם על לב שבתצהירו הטיל ד"ר קדם את האחריות על התובעת שלא ספרה לו בביקור השני שהיה ביום 10.4.03 שמדובר באותו פצע שלא הגליד ברגלה עליו התלוננה בביקור הראשון אצלו ביום 15.10.02. אכן, בחקירתו הנגדית הוא נסוג מטענה זו וטען כי הוא מניח שכן שאל אותה אם זה אותו פצע. אף פרופ' ברגמן שעמד לימין הנתבעים חש לעזרתו של ד"ר קדם בנקודה זו וטען על סמך הרשומות הרפואיות כי ככל הנראה ד"ר קדם שאל את התובעת אם מדובר באותו פצע. ברם, תשובות אלו הן בבחינת חוכמה שלאחר מעשה ואין בהן כדי להקהות את העוקץ מעל פני מה שד"ר קדם עצמו טען בתצהירו שעה שישב בניחותא במשרדו של עורך דינו. על פניו אפוא, התנהגות מעין זו אינה עומדת בפני מבחן הביקורת ובעליל נראה שהייתה מוטלת עליו החובה לקשר בין שני הביקורים, לחקור ולדרוש לא רק על סמך הרישומים הרפואיים שעמדו לפניו, אלא גם על פי דברי התובעת, האם קיים קשר בין מצבה הקודם ותלונותיה בביקור השני (וראה ע"פ 116/89 בעניין אנדל). כמו כן, תשובתו של פרופ' ברגמן כאילו לא הייתה רשלנות מצידו של ד"ר קדם שלא קישר בין שני הביקורים, אינה יכולה לעמוד, שכן אף הדיוט לדבר, ולא בר-הכי כמו ד"ר קדם, מבין שעל הרופא המטפל לשאול מתי החלה התחלואה בה הוא נדרש לטפל. אך מעל לכל, ד"ר קדם הודה בחקירתו הנגדית בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כי לוּ היה מקשר בין שני הביקורים הוא היה שולח את התובעת לביופסיה. בכך נדמה שקיימת יותר מראשית הודאה ברשלנות. אך בכך לא תמה התרשלותו של ד"ר קדם. גם לפי גרסתו, הוא שלח את התובעת למכון שול שלא על מנת לקבל טיפול קוסמטי לפצע, אלא על מנת שיוכל לקבל סיוע באבחונו. אם כך, פשיטא שהיה עליו להזמין את התובעת לביקור עוקב כדי להיעזר באותו טיפול אותו ביקש לקבל ממכון שול. שאם לא כן, מה טעם היה בשליחת התובעת למכון. וייאמר כי כך גם סבר פרופ' ברגמן המומחה מטעם הנתבעים בחקירתו הנגדית, שהיה על ד"ר קדם להזמין את התובעת לביקור עוקב. אכן נכון, פרופ' ברגמן טען כי יתכן שכבר בחודש אפריל 2003 בעת הביקור השני של התובעת אצל ד"ר קדם, הגידול ברגל כבר היה פולשני ושלח גרורות. כמו כן, הוא טען כי גם אם היה ד"ר קדם שולח את התובעת לבדיקת ביופסיה מדגמית, ביופסיה זו לא הייתה מגלה דבר, שכן עובדה היא שרק בניתוח הצליחו בבית חולים הדסה לגלות את הגידול. ברם, מדובר בהשערות בלבד, ולא ניתן לדעת כיום מה היה עולה בבדיקה, לו הייתה נעשית בזמנה כפי שנתבקש. במסגרת זו, יש גם מקום להתייחס לאותם שיקולים כלכליים שהעלה פרופ' ברגמן בחקירתו שעה שטען שלא היה צורך בנסיבות כאלו לשלוח את התובעת באותה שעה לבדיקה. אכן כאמור, יש לקחת בחשבון בתוך מכלול השיקולים גם שיקולים הנעוצים במשאבים הכלכליים המוגבלים העומדים לפני שירותי הבריאות במדינה. גם מקובל עלי כי במקרים מסוימים אם רופא ער לצורך בביצוע השיקולים השונים והעמדת כלל הסיכונים והצרכים זה כנגד זה, שאין הכרח כי אם בחר הרופא בבחירה המתבררת בדיעבד כשגויה, ייחשב הדבר כהתרשלות, שכן לא כל טעות הנה כאמור, בגדר התרשלות. אך לא כך היו פני הדברים במקרה זה, מקום בו הרופא לא ביצע את הבדיקה משום שכלל לא היה ער לצורך בביצועה וללא ששקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין. ההלכה היא כי מקום בו לא נעשו בדיקות שראוי היה לעשותן, יכול ותקום עילה להטלת אחריות (רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321). כך גם נקבע, כי אי קיום בדיקות, שראוי היה לבצען, עשוי להוות נזק ראייתי, שיש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע, להוכיח כי באותו שלב, שבו נמנעו מלבצע את הבדיקות, לא סבל הנפגע מהנזק (ר' ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פורסם בנבו; ע"א 8317/99 עניין שוקרון, בעמ' 334). מה גם, במקרה זה, כאמור, ד"ר קדם הודה בפה מלא כי לו הוא היה מקשר בין שני הביקורים, הוא היה רואה הצדקה לשלוח את התובעת לביופסיה מבלי לשקול שיקולים כלכליים כלשהם. סופו של יום אפוא, נמצאה רשלנות בטיפול שהעניק ד"ר קדם לתובעת. 45. מכאן נעבור לד"ר רוטברט. כאמור, ד"ר רוטברט טען בתצהירו כי בשום שלב התובעת לא דיווחה לו על משך הזמן שבו היא סובלת מהפצע ברגל. לעומת זאת בחקירתו הנגדית גם הוא ביקש לתקן גרסה זו וטען כי הוא שאל את התובעת ממתי היא סובלת מהפצע. כמו בעניינו של ד"ר קדם, יש לדחות ניסיון זה של ד"ר רוטברט על דוכן העדים לתקן את הרושם (הלא מוצלח יש לומר) שהותיר תצהירו שנערך ביישוב הדעת במשרד עורך דינו. וגם כאן יש לומר כי אי התחקות אחר מקור התחלואה של התובעת שניצבה לפניו, אינה התנהגות סבירה של רופא המטפל. יתר על כן, בעניין זה ד"ר רוטברט אינו יכול ליהנות מהספק, שכן הרשומות הרפואיות שערך, גם הן אינן עומדות בפני מבחן הביקורת. העובדה שד"ר רוטברט רושם כדבר בשגרה שסיבת ההפניה של כל החולים המבקרים במרפאתו היא "כאבים בשתי הרגליים", ובשולי כל ביקור מופיע ש"אין צורך במעקב", אומר יותר מדרשני. בכך גם הודתה פרופ' טבנקין המומחית מטעם הנתבעים שישנו ליקוי ברישום מעין זה. 46. וכידוע, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע, כשעל פי מתחם התפרסותו של החסר הראיתי, נגזר היקפו של הנטל המועבר (ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם בנבו; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 552; ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת חולים כללית, פ"ד נד(3) 481; ע"א 58/82 בעניין קנטור, שם, 260). במקרים מסוימים הפרת החובה לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת עשויה להתגבש לכדי התרשלות ממש, מקום בו העדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה, עלול לפגוע בטיפול הנאות עצמו בזמן אמת (ע"א 8151/98 עניין שטרנברג, בעמ' 551; ע' אזר-נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שנייה, 2000) 483). ויפים לעניין זה דברי בית המשפט: "...רואה אני לחזור ולהדגיש כי רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה זה הוא אחד מרבים בהם העדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת. כבר חזרנו, חזור והדגש, כי סדרי מנהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולאו דווקא מהבחינה המנהלית גרידא" (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369, 371). 47. במקרה זה לא ניתן לומר כי מחדלי הרישום של ד"ר רוטברט הסבו לתובעת נזק, אך יש בכך כדי לשלול ממנו את הטענה כאילו חקר ולו באמצעות התובעת את מועד התהוות הפצע. אך מעל הכל, ד"ר רוטברט גילה בבדיקתה של התובעת כי קיימת אצלה בעיית עצבים משמעותית, אך הוא לא הפנה אותה למומחה כלשהו בעניין זה. נכון הוא שהוא ראה לנכון להפנות את התובעת בכל זאת לטיפול המשך אצל ד"ר דניאל, פודיאטרית כמותו, אך דבר לא נעשה בעניין הבעיה הנוספת שהוא גילה בתחום הנוירולוגיה. גם בכך אפוא, חטא ד"ר רוטברט. 48. ומכאן לד"ר דניאל. גם על פי עדותה של ד"ר דניאל עולה כי במחשב של הקופה היא מוגדרת כאורטופד וברור כי ההפניה של ד"ר ללוש לאורטופד לא הייתה אלא אליה. ולגופו של עניין, למרות שהטיפול שהעניקה ד"ר דניאל לתובעת נתן תוצאות טובות, ולכאורה היא לא חטאה בתפקידה, הרי שהוכח כי היא לא קבלה מידע אודות הטיפולים האחרים שהתובעת קבלה לפני הביקור אצלה ולא מידע מספיק על מועד התהוות התחלואה. היא גם הודתה בפה מלא כי לו ידעה את העובדות לאשורן היא הייתה שולחת את התובעת לביופסיה. אכן היה על התובעת לדווח לד"ר דניאל למשך כמה זמן יש לה את הפצע ומה היו הטיפולים שעברה. ברם, לא נראה לי שהתובעת הסתירה מד"ר דניאל את המידע שהיא חשבה שחשוב היה לד"ר דניאל לדעת אותו. מכל מקום, היה זה מתפקידה של ד"ר דניאל לדרוש ולחקור את התובעת על מצבה הרפואי. קל וחומר אם התובעת לא ספקה לד"ר דניאל את כל המידע הדרוש לה כפי שהיא עצמה בקשה ממנה. למותר לציין כי גם התרשמתי מהתובעת כי היא אינה אשה כבדת פה וערלת שפתיים. האמור נכון גם אם לא היה מתגלה אצל התובעת גידול סרטני, שכן נתגלה למפרע שעל פי המידע הקלוש שהיה בידי ד"ר דניאל, היא יכלה בנקל, באופן פוטנציאלי, בטעות, לתת את אותו טיפול עקר שנתנו הרופאים שהיו לפניה ללא כל תועלת. אני גם סבור כי ייתכן שיש ממש בטיעוני הסיכום של ב"כ התובעת שחוסר ידיעתה של ד"ר דניאל כפודיאטרית ולא כרופאה מדופלמת הובילוה לקראת מסקנה מוטעית שהנגע ברגל נרפא. בעניין זה הרי קיימת עדותו של ד"ר שכטר האונקולוג היחיד שחיווה את דעתו, כי במקרה של גידול עורי ישנן תקופות שהגידול נסגר, והריפוי הזמני שנצפה אצל ד"ר דניאל לא הראה למעשה שיפור של ממש בגידול הסרטני שכבר קינן ברגלה של התובעת. ועל כל אלו יש להוסיף שרישומיה הרפואיים של ד"ר דניאל לקו בחסר כשם שלקו אלו של ד"ר רוטברט, שכן גם אצלה, לגבי כל מטופל, כדבר בשגרה, נרשם כי המשך המעקב יהיה לפי צורך קליני. 49. ובשולי דברים אלו אציין שבסיכומי ב"כ התובעת, הוא יצא כנגד הכתרת הפודיאטרים כרופאים מדופלמים בעלי התואר דוקטור, דבר שיש בו כדי להטעות את הציבור ויש בו לטענתו ריח של עבירה פלילית. לא אדרש לטענה זו, שכן כאמור, נמצא ששני הפודיאטורים התרשלו אף מבלי להידרש לסוגייה, אם יש בהצגתם כרופאים הטעיית הציבור. ברם, המעט שאומר הוא, שיש לתמוה מדוע הנתבעת מותירה מקום להטעות את הציבור. האדם הסביר ובכלל זה המטופל הסביר בישראל מאמין כי מי שנושא בתואר "דוקטור" במקום שבו מוענק טיפול רפואי, הוא בעל דיפלומה רפואית אקדמית. הוא אינו מעלה בדעתו כי מי שנושא תואר כזה, אינו בעל דיפלומה מתאימה, והוא מצפה שאף אם המטפל שלו נושא בתואר דוקטור לפילוספיה (Ph.D., הינו תואר שלישי אקדמי) בתחום היתמחותו אך לא ברפואה, אותו מטפל לא יכנה עצמו לפניו "כדוקטור". מכל מקום, על קופת החולים להסביר למטופלים שלה, שאין מדובר ברופא מדופלם. 50. ומכאן לד"ר ללוש. על פניו קיימת מחלוקת משמעותית בין גרסת התובעת לבין גרסתה של ד"ר ללוש. לפי גרסת התובעת, ד"ר ללוש הייתה בסוד העניינים כבר מיום 20.11.02 ואילו לטענת ד"ר ללוש נודע לה על כל הטיפולים שעברה התובעת רק בחלוף כשנה ביום 27.10.03. ואכן, ברשומה הרפואית של ד"ר ללוש מיום 20.11.02 נכתב שהתובעת מתלוננת על כאבים ברגל. ברם, בחקירתה הנגדית של ד"ר ללוש היא טענה שלא היה מדובר בפצע המדובר, אלא בכאבים אחרים. גרסה זו של ד"ר ללוש מקובלת עלי, שכן לפי טענתה של התובעת, הייתה זו ד"ר ללוש אשר הפנתה אותה בעקבות תלונותיה לפניה לד"ר קדם. ברם, לא זו בלבד שהתובעת בקרה אצל ד"ר קדם לפני ביקור זה ביום 15.10.02, אלא שעובדה היא שבסיום אותו ביקור אצל ד"ר ללוש, התובעת לא הופנתה לכל רופא אחר. הדעת גם נותנת שהתובעת לא הייתה מתלוננת לפני ד"ר ללוש על הפצע הואיל ואך כחודש לפני כן היא פנתה לד"ר קדם, המומחה לדבר. גם לא ראיתי כל סיבה לפקפק ברישומיה של ד"ר ללוש וברישומים אלו לא קיימת הפניה לאף רופא, לא לד"ר קדם לא לד"ר דניאל ולא לד"ר רוטברט, דבר המאשש את טענת ד"ר ללוש שלא היא הפנתה את התובעת אל מטפלים אלו, אלא התובעת הלכה אליהם מיוזמתה ולא דיווחה לד"ר ללוש על ממצאיהם. במסגרת זו ראוי לציין את עדותו של ד"ר רוטברט שהתובעת הגיעה אליו ללא הפניה. לכן אני מאמץ את גרסתה של ד"ר ללוש שהפעם הראשונה שהיא שמעה על הבעיות של התובעת באשר לפצע ברגלה היה ביום 27.10.03. משכך, אפוא, יש מקום לשאול אם החל מאותו שלב ביודעה שהתובעת כבר ביקרה אצל שלושה מומחים שונים במספר ביקורים, היא לא טפלה בתובעת בצורה נאותה. 51. בעניין זה הייתה טענה שד"ר ללוש פעלה שלא כהלכה שעה שהיא הפנתה אותה לאורטופד ולא לבדיקת ביופסיה או למצער למומחה העוסק בתחום הרלוונטי. ברם, בתצהירה של ד"ר ללוש וגם בחקירתה הנגדית היא טענה כי לאחר ששמעה את תלונותיה של התובעת היא הפנתה אותה שוב לד"ר דניאל ולא לאורטופד. אכן הרשומה הרפואית מראה כביכול שד"ר ללוש הפנתה את התובעת לאורטופד. ואולם, לא זו בלבד שיש רגליים לסברת פרופ' טבנקין שקרוב לוודאי שהאורטופד היה מפנה את התובעת לביופסיה, כך שבסופו של דבר העניין היה בא על פתרונו ההולם, אלא שמרפאתה של ד"ר דניאל מכונה במערכת הממוחשבת של הקופה כ"ביקור אורטופד". אלא מאי, כאן מתעוררת השאלה אם בהפנותה את התובעת לד"ר דניאל, התרשלה ד"ר ללוש או לאו, שכן שמא באותו שלב היא הייתה צריכה להפנותה כבר לבדיקת ביופסיה. ואכן, לפי פרופ' קיטאי היה על ד"ר ללוש להפנות את התובעת לאחר שנה של תלאות דרך לבדיקת ביופסיה (בהערת אגב יצויין כי כינוי ההפנייה אל ד"ר דניאל כאורטופד גם הטעה את פרופ' קיטאי לחשוב שבאותו שלב ד"ר ללוש שלחה את התובעת לבדיקה אורטופדית). כמו כן, לפיו, הפרקטיקה המקובלת היא שלמרות שמדובר בגידול נדיר, לשלוח את החולה לביופסיה. 52. ואכן, לפרקטיקה הרפואית המקובלת ישנה חשיבות במסגרת התשובה לשאלה האם הייתה רשלנות מצד הרופא במקרה הנדון. ברם, הפרקטיקה הנהוגה אינה הגורם המכריע, והתשובה לשאלה האם התרחשה התרשלות מצידו של רופא, הנה עניין שעל בית המשפט לענות בו (ר' ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509; ע"א 612/78 בעניין פאר, בעמ' 726). מאידך, אין מקום לטענה כי נדירות התופעה כשלעצמה יש בה כדי לשלול את ביצוע הביופסיה. חולה רשאי לצפות שרופא יביא בחשבון גם אפשרות של מקרה נדיר ובלבד שהוא ידוע במדע הרפואה (ר' ע"א 612/78 בעניין פאר, בעמ' 727; ת"א (חי') 231/90 פלד נ' קופת חולים של ההסתדרות, פורסם בנבו). לכן, צודק פרופ' קיטאי כי היה על ד"ר ללוש להביא בחשבון גם חשש זה ולהפנות את התובעת לבדיקת ביופסיה. אכן, פרופ' טבנקין טענה כאמור, שקיימת האחריות על החולה לספר לרופא על כל הטיפולים שעבר וזו לא רשלנות מצדו של רופא אם הוא לא שואל. אולם לא זו בלבד, שטענה זו אינה מקובלת בפסיקת בית המשפט, אלא שאין מחלוקת שלכל הפחות ביום 27.10.03 ד"ר ללוש הייתה מודעת לביקורים שהתובעת קיימה אצל הרופאים השונים שכן אלו מוצאים את ביטויים ברשומה של ד"ר ללוש מיום זה. 53. יתרה מזאת. כאמור, ד"ר ללוש ציינה בעדותה בבית המשפט כי באותו שלב עלה על לבה החשד שמדובר בגידול ממאיר סרטני ולכן ביקשה לקבל חוות דעת של רופא מומחה. היא ציינה כי לא ראתה צורך לציין בפני התובעת את סיבת ההפנייה ואת החשד שלה כפי שהיא נוהגת גם במקרים אחרים. לאור זאת מתבקשת המסקנה כי גם אם לא היה מוטל על ד"ר ללוש לבחון מיוזמתה את תוצאות הביקור אצל המומחה, הרי שהיה עליה לכל הפחות, לציין את חשדה ברישומיה, על מנת שבביקורה הבא של התובעת אצלה היא תוכל לעמוד על מצבה. רישום מעין זה לא נעשה, והתוצאה הייתה כי בביקוריה הבאים של התובעת אצל ד"ר ללוש, ביום 19.02.04 וביום 7.04.04, היא לא נשאלה דבר אודות תוצאות הביקור אצל המומחה. זאת כאמור, על אף שד"ר ללוש, על פי עדותה שלה, חשדה כי לתובעת יש גידול ממאיר סרטני. בנסיבות אלו פשיטא גם שאין לבוא חשבון עם התובעת על כך שלא הלכה ל"אורטופד" בהתאם להפנייה שקיבלה מד"ר ללוש. הפניית ד"ר ללוש את התובעת לאורטופד או לפודיאטור נטעה בלבה של התובעת את התחושה כי מדובר בעוד מתן טיפול מקומי במשחות וכדומה כדרך שקיבלה בעבר, והיא, כך על פי עדותה, ויתרה על כך מאחר ולא ראתה תועלת מטיפולים אלו בעבר. ברור מאליו, כי לו הייתה ד"ר ללוש מציינת בפני התובעת, כי ההפנייה נועדה לצורך הפרכת החשד כי מדובר בגידול סרטני וכדי לשלול צורך בביצוע בדיקת ביופסיה, התובעת הייתה פועלת לאלתר למימוש ההפנייה ונבדקת על ידי מומחה, גם אם לא אצל ד"ר דניאל כפי שהופנתה. במכלול מחדליה של ד"ר ללוש, החל מאי הפנייתה לבדיקת ביופסיה, לכל הפחות ביום 27.10.03, וכלה באי ביצוע מעקב אחר תוצאות הפניית התובעת למומחה, היא התרשלה כלפי התובעת. 54. סיכומו של דבר כל אחד מהמטפלים התרשל, כל אחד בתורו כלפי התובעת. אכן תרומתו של כל מטפל בעיכוב אבחון המחלה אינו זהה וכפועל יוצא מכך הקשר הסיבתי בין התרשלותו לחומרת הנזק. ברם, חלוקה מעין זו אינה כה משמעותית, שכן כפי שנראה להלן, אחריותה של הקופה חולשת, הן כמעביד המטפלים והן באופן עצמאי, על מלוא נזקי התובעת. ומכאן לאחריותה של הקופה. אחריותה של הקופה 55. תחילה ייאמר, כי בכל מקרה הקופה אחראית בנזיקין כמעבידתם של המטפלים. אך מעבר לכך, כאמור, לפי דעתו של ד"ר שכטר מטעם התובעת, בין שהאבחנה הרצינית הראשונה של הכיב הייתה אצל ד"ר קדם בחודש אוקטובר 2002 ובין שהיא הייתה אצל ד"ר רוטברט רק בחודש יוני 2003, בסופו של יום התובעת נאלצה "לטייל" בין הרופאים השונים של הנתבעת במשך שנתיים. לכן, טען ד"ר שכטר למשל, כי למרות שד"ר קדם לא היה יכול לאבחן את הבעיה בביקור הראשון של התובעת אצלו, על ציר הזמן הייתה התובעת צריכה להיות מופנית לבדיקת ביופסיה על ידי מי מהרופאים. משכך, למרות שהתובעת לא חזרה אל ד"ר דניאל לאחר שהורע מצבו של הפצע (לאחר תקופת שיפור זמני, בעקבות הטיפול שד"ר דניאל נתנה לה), ד"ר ללוש, המהווה החוליה המקשרת בין כל רופאי הקופה מתוקף תפקידה כרופאת המשפחה, שראתה את כל התמונה ולאחר שהפצע החמיר, כאמור, הייתה צריכה לדעתו לפעול אחרת. בסיכומיו הוסיף ב"כ התובעת וטען כי היה על ד"ר ללוש לוודא שהתובעת הלכה לד"ר דניאל ולחקור אותה מה עלה בביקור זה. 56. על מוסד רפואי לדאוג לקביעת מנגנון שיבטיח את שיתוף הפעולה הנדרש בין הרופאים המטפלים השונים באופן שחולה יזכה לקבל טיפול מיומן כמו גם מעקב רפואי נדרש וראוי (ע"א 6023/97 טייג נ' גלזר, פ"ד נג(2) 840, 846). לכן, למרות שאינני סבור כי היה על ד"ר ללוש לנקוט פעולות מיוזמתה כדי לוודא שהתובעת אכן הלכה לד"ר דניאל כמצוותה, והיא הייתה רשאית להניח שהיא אכן פעלה על פי הנחיותיה, עצם העובדה שהתובעת ביקרה אצל שורה של רופאים במשך תקופה כה משמעותית וקרדינאלית מבחינת התפתחות המחלה שקיננה בגופה, ואיש מהם לא קישר בין כל הביקורים והטיפולים הרפואיים שעברה, מראה על מערכת מעקב ודיווח לקויה. מסקנה זו מתעצמת נוכח העובדה שאיש לא חולק היום, בקרב כל המומחים והמטפלים שטיפלו בתובעת, כי לו ידעו כל אחד מהם בתורו שהתובעת אכן עברה שורה ארוכה של טיפולים ללא מציאת מזור ומרפה לתחלואיה, שהמצב הרפואי שלה חייב ביצוע ביופסיה. קל וחומר במקרה זה, שלא הוצגו לפני בית המשפט מכתבי ההפניה שהיו ברשות הקופה, או היו צריכים להימצא ברשותה, ולא הוצג לפני בית המשפט קיומו של מנגנון בקרה מסודר בקופה, וודאי בימים אלו שהכלים הממוחשבים מצויים ממילא בידי קופות החולים. אשמה התורם של התובעת 57. ולבסוף יש לדון בתרומתה של התובעת למצבה. כאמור, נמצא שד"ר קדם התרשל בטיפול בתובעת וכי ד"ר רוטברט, ד"ר דניאל וד"ר ללוש אף הם לא העניקו לה טיפול הולם. עם זאת, עדיין אין זה פותר את בית המשפט לדון בתרומתה של התובעת למצבה ולהחמרתו. כאמור, התובעת בקרה אצל ד"ר קדם בפעם האחרונה ביום 10.4.03 ופנתה אל ד"ר ללוש רק בחלוף למעלה מחצי שנה ביום 27.10.03. כמו כן, בכל הרשומות של ד"ר ללוש החל מחודש אוקטובר 2003 לא נכתב דבר אודות הפצע וזאת למרות שהתובעת בקרה במרפאתה שלוש פעמים נוספות (27.11.03; 19.2.04; 7.4.04). רק ביום 17.6.04 היא דווחה לד"ר ללוש על המלנומה. היא העלתה באותם ביקורים תלונות אחרות, ואף דיווחה לד"ר ללוש שבדיקת הממוגרפיה שעברה נמצאה תקינה. ברם, חרף האמור, אין בכך כדי לומר שהתובעת נושאת באשם תורם למצבה. בבחינת אשם תורם של ניזוק, בוחן בית המשפט אם אדם סביר היה נזהר יותר. כן שוקל בית המשפט מבחינה מוסרית את מעשה הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה. במקרה זה, השאלה היא אפוא, אם אדם סביר במצבה של התובעת היה נזהר יותר (ראה ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 705, 723). 58. אכן מתוך קריאת סיכומי ב"כ הנתבעים ניתן לקבל את הרושם שהתובעת הייתה אחראית מתוך 20 חודשי הטיפול שעברה, ב-17 חודשי עיכוב בטיפול. ברם, במקרה זה כאמור, אף אחד מהרופאים, ובמיוחד ד"ר קדם לא העמיד את התובעת על המצב לאשורו. נהפוך הוא, ד"ר קדם לא הזמין אותה לביקורת חוזרת, על אף שהוא עצמו שלח אותה למכון שול מבלי שביקש לדעת מה עלה בטיפול שם. במצב שכזה, צודק ב"כ התובעת, שלא הייתה לתובעת סיבה להעלות על הדעת, שמצבה הרפואי חמור ודורש תשומת לב מיוחדת ללא דיחוי. יתר על כן, אף לאחר שהתגלגלה התובעת למרפאה של ד"ר דניאל, זו נטעה בלבה את התחושה שמצבה הולך ומשתפר. במצב שכזה כל אדם סביר, לא היה פועל בצורה אחרת מזו שפעלה התובעת. 59. ולמעלה מכך, יש בטיעון זה שהתובעת נושאת באשם תורם, כשל לוגי. הרי לטענת הנתבעים, הם לא התרשלו בתפקידם, שכן הם לא יכלו לצפות את קיומו של הנגע הקשה לאבחנה. מצד שני התובעת השתמשה בשירותים הרפואיים שהעמידה הנתבעת לרשותה ולא שקטה על שמריה. כיצד ניתן אפוא, לבוא איתה חשבון ולטעון שהיא הזניחה את מצבה או פסחה כאילו על כל הסעיפים ומשום כך מנעה מהנתבעת לראות את התמונה כולה. אם מיטב רופאיה של הנתבעת לא יכלו לאבחן את המחלה, כיצד ניתן לסבור שהיה על התובעת לפעול ביתר זהירות מהם? ומכאן לדיון בגובה הנזק. גובה הנזק 60. ב"כ התובעת טען בסיכומיו כי בהעדר מידע מדויק על מצב מחלתה של התובעת במועד הראשון בו נבדקה על ידי ד"ר קדם (היינו, ביום 15.10.02), ולחילופין במועד השני בו היא נבדקה על ידו (היינו, ביום 10.04.03) ושאז לכל המאוחר, לו הייתה נשלחת לבדיקת ביופסיה כנדרש, היה ניתן לזהות את מחלתה, יש לצאת מנקודת הנחה הטובה ביותר לתובעת. לאמור, לאור העובדה שהאיחור באבחון המחלה רובץ לפתחם של הנתבעים, יש לצאת מנקודת הנחה שלוּ הייתה המחלה מאובחנת בזמן, היה מצבה הטוב ביותר מבחינת תועלת הטיפול, ובנידון דידן יש להניח כי הייתה מחלימה מהמחלה לחלוטין והייתה כיום אישה בריאה. מסקנה זו נכונה לדעתו גם אם הנתבעים היו מוכיחים בראיות שגם אם הייתה מאובחנת המחלה במועד מוקדם יותר, התובעת לא הייתה נרפאת לחלוטין. על אחת כמה וכמה המסקנה נכונה לדעתו, מקום בו הנתבעים לא הביאו כל ראייה לעניין זה. את טיעוניו בעניין זה הוא סמך על פסק הדין בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54, בו שב בית המשפט על שנפסק ברע"א 8317/99 בעניין שוקרון, כי במקום בו קיימת מחלוקת לגבי עובדות מחלתו של תובע אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע, הנטל להוכיח אם ניתן היה למנוע את המחלה אילו הייתה מתגלית מבעוד מועד, רובץ על שכמו של הנתבע שהתרשל וגרם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע. ועל כן במקרה שהנתבע גרם להיעדר מידע בכך שלא נתן שירות רפואי נאות, ולא נתן פירוש נכון לתוצאת בדיקה שביצע, הוא ישא במלוא הסיכון הנובע מכך, ובשל היעדר מידע זה, ההנחות תהיינה כולן לטובת התובע. 61. מנגד, טענה ב"כ הנתבעים כי במקרה זה ניתן להבחין בין שני חלקי נזקיה של התובעת. החלק שנגרם כתוצאה ממצבה הקודם, והחלק שנגרם (אליבא דשיטתה של התובעת) כתוצאה ממחדלי הנתבעים. חישבה ב"כ הנתבעים בסיכומיה ומצאה, שלפי חוות דעתו של ד"ר שכטר מטעם התובעת, הנתבעים תרמו רק 18% מתוך אובדן סיכויי החלמתה. 62. אין חולקין שהתפתחות הגידול הקטינה את סיכויי ההחלמה ממנו, ואבדן סיכויי החלמה שנגרם עקב הרשלנות יכול לשמש כנזק בר פיצוי (ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38, 45; ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312, 319). במקרה זה, הראייה היחידה שהובאה בפני בית המשפט בעניין זה הייתה חוות דעתו של ד"ר שכטר מטעם התובעת. ד"ר שכטר קבע בחוות דעתו כי "ככל שהגידול דק יותר, סיכוי ההישרדות גדולים יותר" וההערכה בספרות המקצועית באשר לקצב גידול המלנומה היא "שהגידול מכפיל את עצמו בכממוצע אחת ל-144 ימים". בנסיבות אלו, ומשהגידול אובחן כשעמד על עובי של 6 מ"מ, הרי שאם הגידול היה מאובחן בביקורה השני של התובעת אצל ד"ר קדם, ובוודאי אם היה מאובחן בביקור הראשון אצלו, היה גודלו אז פחות ממילמטר אחד. בעניין זה קבע ד"ר שכטר בחוות דעתו כי "רוב החולים עם מלונמה שיטחית (בעובי פחות מ-1.0 מ"מ) מבריאים לאחר הטיפול הכירורגי של הכריתה". בסיכום חוות דעתו ציין ד"ר שכטר כי על אף ש"קשה לעשות הערכה מדוייקת של שלב המחלה לו הייתה המחלה מתגלה כאמור בשנת 10.02... ניתן בהחלט לקבוע כי לו היה מתגלה הגידול בשלב בו המחלה ממקומת, ללא מעורבות של בלוטת לימפה, אזי סיכויי החיות היו גבוהים באופן משמעותי ועומדים על 80% - 85%", בעוד שכיום, "בשל האיחור באבחון תוחלת החיים ל-10 שנים של הגברת X הינו כ-60% בלבד". בעדותו בבית המשפט אף ציין כי "גם פיגור של שנה הוא פיגור מאוד מאוד משמעותי" ויכול להחמיר את המצב בכעשר עד חמש עשרה אחוז (עמודים 14 ו-15 לפרוטוקול). 63. צא ולמד אפוא, שאם נייחס את רשלנותם של הנתבעים מבחינה כרונולוגית החל מהביקור השני של התובעת אצל ד"ר קדם, ביום 10.4.03, באותו יום, הגידול שכבר כינן ברגלה של התובעת היה מינורי הניתן לריפוי ברוב רובם של המקרים. הינה כי כן, לפי דעתו של ד"ר שכטר, עם גילוי הגידול בחודש מאי 2004 עוביו היה 6 מ"מ. הואיל והגידול מכפיל את עצמו כל 144 יום, בחודש ינואר 2004, היינו 144 יום לפני חודש מאי אותה שנה, עוביו של הגידול היה 3 מ"מ. כמו כן, בחודש אוגוסט 2003, היינו 144 יום לפני חודש ינואר 2004, עוביו של הגידול היה 1.5 מ"מ, כך שבחודש אפריל אותה שנה, הוא היה קטן ממילימטר אחד. 64. מאידך, ב"כ הנתבעים הצביעה על חקירתו הנגדית של ד"ר שכטר בבית המשפט בה אישר לה כי ההרעה הפרוגנוסטית של תוחלת החיים כתוצאה מאיחור של שנה באבחון עלולה לגרור אחריה אובדן של 10%- 15% בסיכויי החלמתה ואיחור של חצי שנה מחצית מכך (5% - 7.5%, וראה עמ' 14-15 לפרוטוקול). מכאן, שסיכויי החלמתה של התובעת בחודש אפריל 2003 לא עמדו על 80%-85%, כפי שקבע בחוות דעתו, אלא על כ-78%. ואם כיום סיכויי ההחלמה הם כ-60%, אזי הנתבעים אחראים לירידה של 18% בלבד. 65. ברם, חרף העובדה שמבחינה מתמטית, חישוביה של ב"כ הנתבעים מתיישבים כהלכה, הם אינם סותרים את האמור לעיל שגילוי מוקדם של הגידול בחודש אפריל 2003 היה מונע לא מעט מההתפתחות הממאירה שלו. ראשית משום שלדעת ד"ר שכטר בשלבים הראשונים של הגילוי סיכויי ההחלמה גבוהים יותר וככל שעובר הזמן הסיכויים אינם יורדים בטור חשבונאי אלא בטור הנדסאי, משום שהגידול מכפיל את עצמו מדי תקופה. שנית, משום שד"ר שכטר לא נשאל בחקירתו הנגדית על משמעות האיחור בגילוי למשך חצי שנה החל מחודש אוקטובר 2002 ועד לחודש אפריל 2003, אלא רק על משמעותו של איחור החל מחודש אוקטובר 2003 ועד לחודש מאי 2004, כשנה לאחר מכן ואין קורולציה, כאמור, בין שתי תקופות אלו. יש לזקוף אפוא, לנתבעים את מלוא הירידה בסיכויי ההחלמה של התובעת, היינו 20%-25% ולא 18% כטענת ב"כ הנתבעים. 66. מנגד ניתן לומר שחוות דעתו של ד"ר שכטר משמיטה את הקרקע מתחת לטענתו של ב"כ התובעת כאילו נגרם לתובעת נזק ראייתי אשר מכוחו יש לזקוף את מלוא הנזק של התובעת על כתפי הנתבעים. הטעם לכך הוא שעל פי הנתונים הרפואיים שהונחו לפני ד"ר שכטר הוא ידע להעריך כדבעי כי בחודש אוקטובר 2002 (שעד אז וודאי שהנתבעים לא התרשלו כלפי התובעת), סיכויי ההחלמה של התובעת לא היו מלאים אלא בשיעור 80%-85%, כאמור. משכך, גם אין רלוונטיות לדוקטרינת "אובדן סיכויי ההחלמה". דוקטרינה זו קובעת כי מקום בו יצר מזיק סיכון בהתרשלות מוכחת, אך אין בידי הניזוק אפשרות להוכיח במידה הנדרשת שהנזק שנגרם בפועל הוא פועל יוצא של התממשות הסיכון, אזי אין להותיר את הניזוק בלא כלום, אלא החבות תיסוב על הנזק כולו (ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן, פורסם בנבו). במקרה זה כאמור, "הנזק כולו", הינו הקטנת סיכויי ההחלמה של התובעת אל מתחת ל-80%-85%, שכן לפי חוות דעתו של ד"ר שכטר, גם ללא כל התרשלות של מי מהנתבעים לא היו לתובעת סיכויי החלמה גבוהים יותר. מכאן אפוא, המסקנה שיש אכן מקום לייחס לנתבעים את מלוא הירידה בסיכויי ההחלמה של התובעת, כמפורט בחוות דעתו של ד"ר שכטר, אך זאת בגין הירידה מ-80%-85% לכדי-60% בלבד. 67. על כל אלו ייאמר כי ד"ר שכטר קבע בחוות דעתו כי יש לקבוע לתובעת 50% נכות צמיתה, ובחוות הדעת המשלימה מיום 3.01.07 העריך כי לאור הישנות המחלה אצלה הרי שבהמשך היא "תאבד את יכולת התיפקוד העצמאי ותזדקק לעזרה צמודה" וכי "תוחלת חייה במצב זה קצובה וקצרה, ובכך למרבה הצער, 'ממשה' הגב' X את הסיכון המוגבר שנבע מאי איבחון במועד של מחלתה". מתוך קביעות אלו, אפוא, שלא באה עליהן, כאמור, כל ראייה סותרת יש לגזור את הפיצויים המגיעים לתובעת. אכן, במצב שכזה תיאורתית ניתן להעלות על הדעת מספר דרכים כדי לשום את תרומת הנתבעים למצבה של התובעת כיום. 68. דרך אחת היא לפסוק פיצויים על דרך האומדן (וראה ע"א 2509/98 בעניין גיל, בעמ' 46). פשיטא שבשיטה זו טמונים מוקשים רבים, ובראש ובראשונה הקושי לקבוע אלו נתונים צריכים להילקח בחשבון בעריכת האומדנא. במקרה זה גם, קיימים נתונים שבעזרתם ניתן להגיע לתוצאה מדויקת יותר. 69. דרך אחרת היא לערוך את החישוב באופן המשקף את הסיכוי הסטטיסטי להחלים שאבד לתובעת כתוצאה מהרשלנות. דרך זו נבחרה על ידי בית המשפט בפסק הדין בעניין לוי (ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר זאב מור, פורסם בנבו) וב"כ התובעת הפנה אליה בסיכומי התשובה שלו. תוך אימוץ גישה זו במקרה זה, לפי חוות דעתו של ד"ר שכטר, סיכויי ההחלמה של התובעת בתחילה עמדו על 80%-85%. היינו בהסתברות של 17.5% (בממוצע) התובעת לא הייתה מחלימה ממחלתה. לעומת זאת, לאחר מעשה ולאור התרשלות הנתבעים, סיכויי ההחלמה ירדו לכדי 60%, היינו בהסתברות של 40% התובעת לא תחלים ממחלתה. לאמור, הנתבעים אחראים לכאורה מתוך מלוא אחוזי ההסתברות שהתובעת לא תחלים ממחלתה היום רק להחמרה של 22.5% (17.5-40). הסתברות זו של 22.5% מתוך מלוא ה-40% מגיעה לכדי 56% (22.5:40). 70. ואולם, גם דרך זו איננה ישימה במקרה זה. בפסק הדין בעניין לוי, בקובעו את דרך החישוב, בית המשפט קבע את אשר קבע על בסיס העובדה שהחולה באותו מקרה לא החלימה ממחלתה, אלא נפטרה במחלתה, או בלשון בית המשפט ש"הסיכון לתמותה אכן התממש" (עמ' 14 לפסה"ד). ברם, מקרה זה שונה בתכלית, שכן מדובר רק בהערכת הסיכון הסטטיטסי שהתובעת לא תחלים ממחלתה. רוצה לומר, לתובעת עדיין קיימת הסתברות סטטיסטית שהיא תחלים ממחלתה בשיעור של 60% וודאי שלא הוכח שהיא תיפול דווקא במסגרת אותם 40% מהמקרים בהם החולים אינם מחלימים ממחלתם. לכן, ברור ששיעור הנזק שניתן לזקוף לנתבעים במקרה זה נמוך באופן משמעותי משיעורו לוּ הסיכון לתמותה כבר היה מתממש. 71. לכן הדרך הנכונה לאמוד את תרומת הנתבעים למצבה של התובעת היא למעשה הדרך שהציעה ב"כ הנתבעים בסיכומיה (בנתונים שונים), לפיה יש לערוך חישוב המבוסס על אחוזים בשיעור הזהה לשיעור הקטנת סיכויי ההחלמה של התובעת לפני התרשלות הנתבעים ולאחריה. לאמור, במקרה זה 82.5% פחות 60%, היינו 22.5%. 72. נוסחה זו על אף שהיא אינה מושלמת, השימוש בה הוא בבחינת הכרח בל יגונה והיא תשמש גם לשומת הפיצויים בכל ראשי הנזק, כולל ראשי הנזק המיוחדים, שכן גם לגבי ראשי נזק אלו, עקב מצבה של התובעת, גם לולי התרשלות הנתבעים, בכל מקרה, היא הייתה נזקקת לעזרת בני משפחה ולהוצאת הוצאות רפואיות ואחרות למיניהן שהוציאה בעבר. שיעור הפיצויים עזרת הזולת לעבר 73. לטענת התובעת היא נאלצה להיעזר בבני משפחתה, ובעיקר בבניה וכלתה לצורך תיפקודה היומיומי. קרובי משפחה אלו, איבדו עקב כך ימי עבודה רבים. היא גם נאלצה להתגורר בבית בנה וכלתה במהלך הטיפולים הקשים שעברה, והם אלו שמילאו באותה תקופה את כל צרכיה ואף שיפצו את ביתם על מנת להתאימו לצרכיה. את טענותיה אלו היא סמכה על תצהירה של כלתה הגב' X אשר סיפרה כי לאחר הניתוח שעברה התובעת ביום 8.07.04 היא התגוררה בבית השייך לה ולבנה של התובעת למשך חמישה שבועות, ולאחר מכן היא שהתה בביתם לעיתים תכופות, בעיקר לאחר ניתוחים וטיפולים שונים. לצורך אירוחה נאלצו בני הזוג לשפץ חדר בביתם בעלות של 10,441 ₪, ובמשך אירוחה היא עצמה טיפלה בתובעת וסייעה לה בכל תפקודי היומיום. בכלל זה היא חבשה את פצעיה שלוש פעמים ביום, רחצה אותה, סייעה לה להתלבש, כיבסה את בגדיה ובישלה עבורה. היא הוסיפה כי הטיפול בתקופה זו, ומאז ועד היום, כרוך היה ועודנו כרוך באובדן ימי עבודה שלה ושל בעלה, כשהם מסיעים את התובעת לבדיקות, טיפולים, וביקורי רופאים. לטענתה, אובדן ימי העבודה של בעלה והוצאותיו מגיעים לכדי 34,344 ₪, ואובדן ימי העבודה שלה, עד לסוף חודש מאי 2005 בו חדלה מלעבוד, מגיע לכדי 11,780 ₪. גם את עבודתה החדשה בחרה בהתאם לצרכי הטיפול בחמותה, ומשכך היא התחייבה לעבוד רק יומיים בשבוע. לתצהירה צרפה בין היתר, רשימה המפרטת את הימים והטיפולים בהם לוותה התובעת על ידה או על ידי בעלה, החל מחודש ספטמבר 2004, כשלטענתה התיעוד לחודשים שקדמו למועד זה לא נשתמרו בידה. בחקירתה הנגדית בבית המשפט היא נדרשה לנספח א' לתצהירה שהוא דו"ח הוצאות של העסק שניהלה כדיאטנית קלינית, וממנו ביקשה ללמד על הוצאותיה לצורך שיפוץ דירתם עבור אירוח התובעת. במסגרת דו"ח זה מפורטים סכומים שהוצאו עבור "שיפוץ משרד" והיא הסבירה כי ההוצאות הוצאו על מנת להתאים את החדר ששימש כמשרד לצרכיה של התובעת, כמו למשל, הוצאת ארונות הספרים, פירוק תשתית המחשבים וכד'. ההוצאות נדרשו לטענתה עבור התובעת ולא עבור המשרד, אך עם זאת היא הודתה כי ההוצאות הוכרו לה כהוצאות עסק לצרכי מע"מ ומס הכנסה. לאור כל זאת, ביקש ב"כ התובעת לפסוק לתובעת בראש נזק זה סך של 200,000 ₪ עבור עזרת בני משפחה וסך נוסף של 14,500 ₪ עבור עזרה בשכר שהתובעת נאלצה לשלם. 74. מנגד טענה ב"כ הנתבעים כי התובעת לא הציגה כל ראיה על ההפסדים שנגרמו בפועל לבנה גדי ולכלתה ועל הקשר בין הפסדים אלו, אם היו, לטיפול בתובעת. כל שצרפה התובעת הוא דו"ח שעות העבודה של בנה גדי שיש בו כדי להעיד על שעות עבודתו, אך לא על הפסדיו ולא על הקשר בין הפסדים אלו לטיפול בתובעת. באשר לכלת התובעת, הגב' X , נטען כי גם לפי עדותה הקבלות שצרפה לתצהירה הן אלו המעידות על הפסדיה, ומכאן, שההפסדים החלו אך מיום 1.9.04, אך שוב לא הוכח כי הפסדים אלו קשורים לטיפולה בתובעת. באשר להתאמת דירתם של בני הזוג X למגורי התובעת, נטען כי מעדותה של הגב' X עלה כי השיפוץ הנטען היה במשרדה וההוצאות אף הוכרו לצורכי מס בעסק שלה. באשר לעזרה מצדדים שלישיים אחרים, בשכר או בחינם, נטען כי לא הובאה כל ראייה לכך, ומתוך עדותה של התובעת עולה כי היא נדרשה לשלם רק 480 ₪ בלבד עבור עזרה זו. 75. די ברור כי במצב שנוצר, בו בני המשפחה נאלצו לשהות בצלה של התובעת, שאין לבוא עימם חשבון מדויק לגבי עלויות השהות וההיעדרות שלהם מעבודתם. לפי נספח ב' לתצהיר הכלה, הגב' X, בעלה X, בנה של התובעת, במשך חודשים פברואר-מרץ 2007 נעדר מעבודתו לצורך ליווי התובעת לטיפולים יום אחד בחודש. נתון זה עולה גם עם האמור בסעיף 10 לתצהיר בו נאמר כי הבן גדי מפסיד כתשעה ימי עבודה מידי שנה בשל הצורך לסעוד את התובעת. באשר להפסדה של הגב' X, הכלה, לטענתה היא מפסידה כְיום עבודה בחודש. נתונים אלו, על אף שאינם בדוקים, נראים לי סבירים ולא מופרזים. לגבי הכלה אין אפוא, קושי לפסוק לה את הסכום של 11,780 ₪ שהוצהר על ידה לגבי הפסדיה החל מהתקופה בה התגוררה התובעת בביתה לאחר הניתוח שעברה ועד לסוף חודש מאי 2005 כמו גם סך של 5,530 ₪ עבור אובדן שכרה ועד היום. הקושי נעוץ באומדן אובדן שכרו של הבן, גדי, שכן לגביו לא צורפו ראיות כלשהן הבאות לאשש את טענות אישתו. לכן לגביו אין מנוס אלא מלפסוק פיצויים על דרך האומדן ואני מעמיד פיצויים אלו על סך 3,000 ₪ לשנה. היינו עבור ארבע השנים שחלפו מאז החלה התובעת לעבור את הטיפולים, סך של 12,000 ₪. 76. באשר לשיפוץ הבית בסך 10,441 ₪, הרי שגם לפי עדותה של הגב' X, יש לנכות את תשלומי המע"מ וכן את ההוצאות שהוכרו מתוך סכום זה לצורך מס הכנסה. כמו כן, עצם השיפוץ, על אף שייתכן שלא היה מבוצע לולי העתקת מקום מגוריה של התובעת לבית בנה, הרי שהבן ואישתו הפיקו רווח עקיף מעצם שיפוץ ביתם. בשים לב לאמור, יש לפצותם בסך של 3,000 ₪ מתוך סכום זה. 77. ובאשר לעזרה בשכר, התובעת לא צרפה קבלות לתצהירה על העזרה שהיא נאלצה לקבל בשכר, אך בשים לב לאיפיונה של המחלה, ולנסיבות הכלליות האופפות אותה, אני פוסק לה בראש נזק זה סך של 2,000 ₪ לשנה, היינו סך כולל של 8,000 ₪ עד היום. הפיצויים המגיעים לתובעת בראש נזק זה עומדים אפוא, על סך של 40,310 ₪. הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר 78. ב"כ התובעת ביקש לפסוק לתובעת בראש נזק זה סך של 10,000 ₪ עבור תרופות וסך של 30,000 ₪ עבור נסיעות, ואילו ב"כ הנתבעים טענה כי הוצאותיה הרפואיות של התובעת מכוסות בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 והיא אינה זכאית לפיצוי כלשהו בראש נזק זה. באשר להוצאותיה בגין נסיעות טענה כי לא הובאה כל ראיה להוצאות אלו ואין לפסוק לתובעת דבר בעניין זה. 79. אכן עיון בצרופות לתצהירה של התובעת אינו מגלה תמונה מרשימה אודות ההוצאות שהוציאה התובעת והיא צרפה בעיקר אך את הקבלות על ההוצאות שהיא הוציאה עבור תשלום שכר המומחים שאיששו את תביעתה. מצד שני, אף אם אקבל את טענת ב"כ הנתבעת לפיה רוב ככל הוצאותיה של התובעת מכוסות במסגרת חוק בריאות ממלכתי, ההשתתפות העצמית ברכישת התרופות, יכול להגיע לכדי סכומים ניכרים מדי חודש. הקושי בעניין זה הוא שהתובעת אף לא ציינה בתצהירה מה עלות הוצאותיה לחודש ואף בסיכומיו, ב"כ התובעת לא עמד לעזר כנגד בית המשפט בעניין זה. אני פוסק לה אפוא, בראש נזק זה, ללא תיעוד, סכום של 1,000 ₪. 80. באשר לנסיעות, ב"כ התובעת הפנה לנספח ג' לתצהירה של הגב' X ממנו עולה כי במשך כמעט שלוש שנים, היא ליוותה את התובעת 51 פעמים לבדיקות ולטיפולים שונים. הואיל ומאז חלפה שנה נוספת, ההנחה היא כי התובעת עברה במשך ארבע השנים שחלפו כ-65 טיפולים. לכן, אני פוסק לה בראש נזק זה סך של 60 ₪ עבור נסיעה הלוך ושוב לכל טיפול, היינו סך כולל של 3,900 ₪. בראשי נזק אלו הסכום מגיע אפוא לכדי 4,900 ₪. כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים 81. בתצהירה תארה התובעת את כאביה והסבל הרב שהיא עוברת כתוצאה ממחלתה, מהניתוחים שעברה, מהטיפולים שבעקבותם, מתקופות האישפוז, מהטיפולים הכימותרפיים, מההזרקות, מההקרנות ומהבדיקות הרבות שעברה. לאור כל אלו טען ב"כ התובעת בסיכומיו כי יש לפסוק לתובעת בראש נזק זה פיצוי גבוה במיוחד. הוא הצביע על הסבל הרב העובר על התובעת מהתפרצותה של המחלה שוב ושוב, אימת המוות המלווה את חייה, מצבה המחמיר של הרגל הבא לידי ביטוי בהתנפחות ובבצקות וקשיי הליכה המלווים בכאבים גדולים. התובעת מוגבלת בתנועותיה והולכת בצליעה ומתקשה בביצוע פעולות יומיומית פשוטות. על כל אלו יש להוסיף לטענתו את הסבל הרב מהטיפולים הקשים, בכללם טיפולים כימותרפיים והקרנות המלווים בתופעות לוואי קשות. הוא ביקש לפסוק לתובעת בראש נזק זה סך של 1,000,000 ₪, כשהוא מצביע על סכומים גבוהים אחרים שנפסקו בראש נזק זה על ידי בתי המשפט במקרים אחרים (למשל במסגרת ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765; ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נה(1) 920; וע"א 2055/99 פלוני נ' הרב זאב, פ"ד נה(5) 241). 82. כן ביקש ב"כ התובעת לפסוק לתובעת פיצויים בגין קיצור תוחלת החיים בנפרד מהפיצויים המגיעים לה בגין כאב וסבל. בעניין זה הוא הפנה לחוות דעתו המשלימה של ד"ר שכטר בה קבע כאמור, כי כתוצאה מהאיחור באבחון מחלתה של התובעת, תוחלת חייה כיום קצובה וקצרה. הוא ביקש לפסוק לה בראש נזק זה סך של 300,000 ₪. הוא סמך את דבריו בעניין זה, בין היתר על פסק הדין בע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו נ' ד"ר זינגר, פורסם בנבו, שם פסק בית המשפט פיצוי בסך 175,000 ₪ בראש נזק של קיצור תוחלת חיים, כשבאותן נסיבות נקבע כי אף אם הנתבעים לא היו מתרשלים ומחלת הסרטן הייתה מתגלה בשלב מוקדם יותר, היו סיכויי ההחלמה נמוכים יחסית, קרי כ-10% של שרידות לחמש שנים. 83. לעומת זאת, ב"כ הנתבעים טענה כי הכאב והסבל בגינו דורשת התובעת פיצוי היה נגרם לה ללא קשר למועד האבחון של מחלתה, ומטבעה של המחלה בה לקתה התובעת. היא הוסיפה כי מטבעה של מחלה זו שקיים חשש מתמיד לשובה, ומלבד זאת, גילה של התובעת מגביל אף הוא את תפקודה גם ללא מחלתה ויש להביא שיקול זה בחשבון. 84. מלאכה זו של כימות לכלל תשלום כספי את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני הבא לשקף עד כמה שניתן את הפגיעה באדם, הכאב, הסבל עגמת הנפש שנגרמה לו, וקיצור תוחלת חייו אינה קלה. אם כי עיון בפסקי הדין עליהם הפנה ב"כ התובעת מלמד שהסכומים אותם ציין בסיכומיו, גבוהים ומעבר לסכומים הנפסקים בבתי המשפט בדרך כלל, אף במקרים קשים מהמקרה דנן. כמו כן יש לשים אל לב את העובדה כי בשנת 2003 התובעת הייתה כבר בת 71. תוחלת חייה של אישה בת 71, ללא מום, הייתה אז 15 שנה. לעומת זאת לפי ד"ר שכטר, תוחלת חייה של התובעת עמדה באותה שנה רק על 80%-85%, היינו על 12.4 שנים, ואילו עתה תוחלת החיים עומדת על 9 שנים (60% מתוך 15 שנה). היינו קיים קיצור של 3.4 שנים בתוחלת חייה של התובעת. לכן בשים לב לכל האמור, ובמיוחד לגילה של התובעת, ולאחוזי הנכות שנקבעו לה על ידי ד"ר שכטר, נראה לי כי יש לפסוק לה בראשי נזק אלו סך של 500,000 ₪. עזרת הזולת לעתיד 85. לאור ההחמרה הצפויה במצבה של התובעת עד כדי איבוד יכולת התיפקוד העצמי שלה כפי שקבע ד"ר שכטר בחוות דעתו המשלימה, ביקש ב"כ התובעת לפסוק לתובעת בראש נזק זה סך של 100,000 ₪ עבור עזרת בני משפחה וסך נוסף של 150,000 ₪ עבור עזרה בשכר. מנגד טענה ב"כ הנתבעים כי סכום זה הוא חסר בסיס כלשהו ולא הובאה כל ראייה שיש בה כדי לתמוך בגובה פיצוי בשיעור כזה. 86. אף אם אקבל את חוות דעתו של ד"ר שכטר ככתבה וכלשונה לפיה התובעת תאבד את יכולת התפקוד שלה ותזדקק לעזרה צמודה, לא הובאה בעניין זה, כל חוות דעת או עיגון ראייתי אחר ממנו ניתן ניתן לאמוד את עלות אותה עזרה, אימתי תזדקק לה ולכמה שנים היא תזדקק לה. בעניין זה, ידיעה שיפוטית – אין, ובית המשפט חש כסומא המגשש באפילה. בהתחשב בכך שנטל הראיה הוא על התובעת להוכיח את נזקיה בעניין זה והיא לא עשתה כן ובהתחשב בתוחלת החיים של התובעת, אני פוסק לה על דרך האומדן סך של 75,000 ₪. טיפולים רפואיים לעתיד 87. עקב הטיפולים הרבים שעל התובעת לעבור, ובכלל זה התייעצויות עם מומחים ביקש ב"כ התובעת לפסוק לה סך של 40,000 ₪ וסך נוסף של 25,000 ₪ עבור טיפולים נפשיים. ב"כ הנתבעים שבה וטענה גם בראש נזק זה כי הוצאותיה הרפואיות של התובעת מכוסות בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. באשר להוצאות בתחום הרפואה הנפשית טענה כי התובעת לא צרפה חוות דעת שיש בה כדי לאשש את הצורך בטיפולים מעין אלו, בכלל, ולאור התביעה בפרט. 88. גם בעניין זה צודקת ב"כ הנתבעים, שכן לא הוגשה תחילתה של ראיה באשר להוצאותיה הרפואיות לעתיד של התובעת. גם לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי בקשר להתדרדרותה הנפשית של התובעת. גם בראש נזק זה יש לפסוק פיצויים רק על דרך האומדן, על הצד הנמוך נוכח החסר הראייתי ותוחלת חייה של התובעת, ואני פוסק לה סך של 20,000 ₪. התאמת דיור וריהוט והוצאות הנעלה 89. ב"כ התובעת ביקש לפסוק לתובעת סך של 100,000 ₪ לצורך התאמת דיור לאור העובדה שהתובעת מתגוררת בדירה בקומה שלישית בבניין ללא מעלית, ומצב רגלה אינו מאפשר את המגורים בה. כמו כן ביקש לפסוק לה סך של 10,000 ₪ לצורך רכישת נעליים המתאימות למצב רגלה. גם בעניין זה טענה ב"כ הנתבעים כי לא הוגשה כל ראייה המאששת את הצורך בהוצאות אלו. בעניין זה אין לי אלא לחזור על האמור לעיל, וביתר שאת, שכן לא ניתן לדעת מהן העלויות של רכיבים אלו. גם כאן אני נאלץ לפסוק לתובעת על דרך האומדן סך של 40,000 ₪. פיצויים עונשיים והוצאות עונשיות 90. על כל אלו ביקש ב"כ התובעת, נוכח רשלנות הנתבעים והזלזול הרב וההזנחה הרבה שגילו כלפי התובעת, להשית על הנתבעים פיצויים עונשיים והוצאות עונשיות. מדרך הטבע ב"כ הנתבעים שללה טענות אלו ושבה על טענותיה שלה שהנתבעים העניקו לתובעת את מיטב הטיפול הרפואי שניתן היה לתת לה בנסיבות העניין. 91. המסגרת הנורמטיבית של פסיקת פיצויים נזקיים מוסדרת בסעיף 76 לפקודת הנזיקין נוסח חדש (להלן: "הפקודה") הקובע כי אם "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע". לשונו של הסעיף משקף את הדעה המקובלת בדיני הנזיקין, שחובתו של המזיק באמצעות מתן פיצויים כספיים לניזוק היא להשיב אותו אל המצב בו הוא היה אלמלא התרחש הנזק ואלמלא ניזוק (restitutio in integrum), או בקיצור "להשיב את המצב לקדמותו". השקפה זו שזורה בפסיקת בית המשפט לאורך השנים (ע"א 22/49 לוי נ' מוסף, פ"ד ד 558, 564; ע"א 70/52 גרוסמן נ' רוט, פ"ד ו 1242, 1253; ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח(4) 701, 717; ע"א 606/73 ירדניה בע"מ נ' אחים עופר בע"מ, פ"ד ל(1) 29, 39; ע"א 237/80 בר ששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, 290; ע"א 467/77 הורוביץ נ' רשות הנמלים, פ"ד לג(2) 256, 262; ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 775; ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 80; ע"א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, 562; וראה גם דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שנייה, תשל"ז, עמ' 571). הסעד שמקבל הניזוק הוא ביסודו של דבר אפוא, סעד תרופתי. הוא אינו מיועד להעניש את המזיק (וראה ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 618). מכאן גם נגזר עיקרון נוסף והוא כי אין מניעה שהמזיק יצא נשכר (א' ברק "הערכת פיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", עיוני משפט ט (תשמ"ג-תשמ"ד), 243). העיקרון גם אינו מבחין בין סוגי העוולות השונות, בין שהן נעשות ביסוד נפשי מכוון או ביסוד נפשי רשלני. פועל יוצא ממנו, שקיימת רתיעה מלפסוק לטובת הניזוק, או שמא ייטב לומר, כנגד המזיק, פיצויים עונשיים, שאינם על פי הגדרתם פיצויים תרופתיים. הטעם לרתיעה בפסיקת פיצויים שאינם תרופתיים נעוץ בכך שפסיקת פיצויים "עונשיים" אינה משקפת הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על ידי העוולה, אלא היא באה להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה, דבר החורג ממטרת דיני הנזיקין הקלאסיים הנהוגה בישראל, הדוגלת כאמור, בשיטת פיצויי שתכליתה להשיב את הניזוק למצב שבו עמד ערב ביצוע העוולה כלפיו (וראה דיני הנזיקין, עמ' 579). חרף האמור, בית המשפט הביע את ההשקפה שהפקודה אינה מוציאה את האפשרות להעניק פיצויים החורגים מהעיקרון של השבת המצב לקדמותו (ע"א 30/72 פרידמן נ' סגל, פ"ד כז(2) 225, 239). ואכן, נפסק לא פעם ולא פעמיים כי יש לבית המשפט את הסמכות לפסוק כנגד המזיק פיצויים עונשיים (ע"א 81/55 כוכבי נ' בקר, פ"ד יא 223; 552/73 רוזנבלום נ' כץ, פ"ד ל(1) 589, 596; ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 169, 205; ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 57; וראה ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית, תשס"ג) 1037). עם זאת, חרף מתן הסמכות לבית המשפט לפסוק פיצויים עונשיים "במקרים המתאימים", בחיי המעשה בתי המשפט לא מרבים להשתמש בסמכות זו. ניתן לומר, כי היא כמעט ולא מיושמת, זולת אותם מקרים חמורים ביותר, של ביצוע עוולה מכוונות וזדונית. 92. במאמר מוסגר יצוין כי בסעיף 456 לתזכיר הצעת חוק דיני הממונות, התשס"ו-2006 (פורסם ב- www.justice.gov.il/MOJHeb/TazkireyHok) צוין במפורש כי מטרת הפיצויים היא להביא את הנפגע, ככל שניתן, למצב שהיה נמצא בו אלמלא ההפרה. עם זאת, סעיף 462 לתזכיר מסדיר את עניין "הפיצויים לדוגמא" ונאמר בו כי "בית המשפט רשאי לפסוק פיצויים לנפגע פיצויים שאינם תלויים בנזק, אם מצא שההפרה נעשתה בזדון". בדברי ההסבר לתזכיר נאמר כי הכוונה היא כי פיצויים מעין אלו "ייפסקו רק במקרים חמורים במיוחד, בהם הוכח שהמפר נהג בזדון. בין השיקולים שבית המשפט יכול להביא בחשבון בבואו לפסוק פיצויים לדוגמא ואת גובהם: היקף ההפרה וחומרתה, מידת ניצול חולשתו של הנפגע, הרווח שצמח למפר בשל ההפרה, האינטרס המוגן וכדומה". 93. באנגליה, פריצת הדרך בפסיקת פיצויים שעלו על שיעור הפיצויים התרופתיים שהגיעו לניזוק בהתאם למידת נזקו, הייתה בפסק דין Loudon v. Ryder 1953 2 Q.B. 202 (וראה התייחסות בית המשפט לפסק דין זה כפריצת דרך בפסיקת פיצויים עונשיים בענייןCassell and Co. Ltd v. Broome 1972 2 W.L.R. 645). המשך הדרך נסללה בפסק דין Rookes v. Barnard 1964 A.C. 1129. שם קבע בית המשפט שתי קטגוריות במסגרתן ניתן לפסוק לטובת הניזוק פיצויים עונשיים. הראשונה, מקום שבו נעשתה עוולה על ידי עובד מדינה באופן פוגעני, שרירותי ובלתי חוקתי. והשנייה, במקרים בהם מעשה העוולה מחושב על ידי המזיק במטרה להביא לו טובת הנאה בשיעור העולה על סכום הפיצויים שהוא צפוי לשלם לניזוק (שם, עמ' 1225). שם גם אמר בית המשפט כי סכום הפיצויים צריך להיות כזה המתאים לעונש הראוי למזיק על התנהגותו השערורייתית, על מנת להביע את מורת הרוח להתנהגותו ועל מנת להרתיעו מלשוב על המעשה (שם, עמ' 1228). החל ממתן פסק דין זה והלאה התקיימו דיונים נוקבים ולא מעטים בבתי המשפט באשר להיקפה של הלכת Rookes v. Barnard כשבין היתר התעוררה השאלה האם יש להרחיב את ההלכה וליישם אותה גם לגבי עילות נזיקיות אחרות, מעבר לאלו שהוגדרו על ידי בית המשפט בפסק דינו. ויצוין כי חלק מההתלבטויות ומהקושי בהרחבת ההלכה נבעו מרתיעת בית המשפט באנגליה הנוהג על פי שיטת המשפט המקובל, לקבוע הלכה החורגת ממתחם ההלכות הקודמות שנקבעו (וראה Broome v. Cassell 1972 A.C. 1027 שם בית המשפט הקפיד להגדיר מתן פיצויים מורחבים לא כפיצוי עונשי על התנהגות המזיק, אלא כפיצויים מוגדלים המגיעים לניזוק בגין הפגיעה ברגשותיו ובכבודו). 94. בפסק דין מאוחר יותר של בית הלורדים בעניין Kuduss v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary 2001 UKHL 29 שעסק במקרה בו שוטר זייף את חתימתו של מתלונן על מסמך שבו כביכול חזר בו מתלונה שהגיש על פריצה לדירתו, אמר בית המשפט בפתח פסק דינו כי אין מקום לספק, כי המשפט הנוהג באנגליה כיום כולל פסיקת פיצויים עונשיים במקרים המתאימים, חרף העובדה שהענקת סעד שכזה אינו עולה בקנה אחד עם העיקרון שפיצויים ביסודם הינם תרופתיים. במסגרת שומת הפיצויים העונשיים כל דבר שבהתנהגות המזיק, זעיר או גדול ככל שיהיה, הוא רלוונטי, שכן ביסוד פסיקת פיצויים עונשיים קיימות תכליות אחרות החורגות מתורת הנזיקין המקובלת, כגון הבעת מורת רוח כלפי התנהגותו של המעוול. יתר על כן, הובעה הדעה כי אין מקום לצמצם עוד את הלכת Rookes v. Barnard לשתי הקטגוריות שנקבעו שם, אלא יש לסטות ממבחן "עשיית העושר של המזיק" לעבר מבחן של בדיקת "התנהגותו השערורייתית" של המזיק, בטענה כי אין מקום להבחין בין המניע של הפקת רווחים של המזיק לבין מניע הזדון שבמעשה. 95. מאוחר יותר בפסק דין בענייןRichardson v. Howie 2004 EWCA 1127 (Civ) בית המשפט קיים דיון מורחב בשאלת החלת הלכת Rookes v. Barnard גם על כל העילות הנזקיות. ואולם, לאחר דין ודברים הגיע בית המשפט לכלל מסקנה שהפיצויים המוגדלים (ולא עונשיים) הנפסקים בתיקי תקיפה הם פיצויים תרופתיים ולכן על בית המשפט לשום את הפיצויים לטובת הניזוק כחלק מהפיצויים המגיעים לו ממילא ולא על מנת להעניש את המזיק. לכן שלל בית המשפט את הגדרת הפיצויים המורחבים כפיצויים עונשיים, אלא במקרים מיוחדים. (וראהAllan Beever, The Structure of Aggravated and Exemplary Damages, 23 (1) Oxford J. Leg 87 (2003) השולל פיצויים עונשיים בעקבות המתח הקיים בינם לבין דוקטרינת השבת המצב לקדמותו). נכון להיום אפוא, ניתן לומר כי ההלכה בדבר פסיקת פיצויים עונשיים טרם נתגבשה במלוא עוצמתה באנגליה, ובתי המשפט מיישמים אותה עקב בצד אגודל ומתקדמים בה בטפח ונסוגים בה בטפחיים. מרחיבים את תחולתה מצד אחד על ידי הכללת קטגוריות נזקיות שלא בא זכרן בהלכת Rookes v. Barnard, אך מצירים את תחולתה על ידי הגדרת הפיצויים כמורחבים ולא כעונשיים, מאידך. 96. בארצות הברית ההלכה התפתחה באופן אחר. בפסק הדין בעניין BMW of North America, Inc. v. Gore 517 U.S. 559 (1996) בית המשפט (העליון) חזר על ההלכה הנהוגה בארה"ב לפיה קיימת סמכות להעניק פיצויים עונשיים, אך זאת בתנאי שהפיצויים נחוצים להצדיק באופן סביר את האינטרס הלגטימי של ענישה והרתעה (וראהGertz v. Robert Welch, Inc. 453 U.S 247, 266 (1981)). נקבעו שלושה מבחנים לקביעת סבירות שיעור הפיצויים העונשיים. מידת הגְנוּת שבמעשה the degree of reprehensibility. היחס בין הנזק הממשי שנגרם לניזוק לבין שיעור הפיצויים העונשיים שנפסקו לו. והשוואת סכום הפיצויים העונשיים לשיעור הפיצויים שנפסקו במקרים דומים. נקבע כי המבחן הראשון הוא החשוב בין שלושת המבחנים, והמבחן השני אינו מתמטי גרידא, אלא מבחן מהותי שבו צריך להתקיים יחס סביר בין הפיצויים הממשיים המגיעים לניזוק בהתאם לנזקו לבין הפיצויים העונשיים. 97. פסיקת פיצויים עונשיים קבעה לה אפוא, שבט בארצות המשפט המקובל, כל אחד לפי חלקו ולפי תפיסת עולמו. גם בישראל, חרף העובדה שקיימת כאמור, רתיעה מלפסוק פיצויים עונשיים, עוולת התקיפה היא דוגמא של אחד התחומים המובהקים בו נפסקו לעיתים פיצויים עונשיים, שעה שמדובר באלימות מכוונת, פראית, ברוטאלית וזדונית, ללא התגרות מצדו של הניזוק (ע"א 216/54 שניידר נ' גליק, פ"ד ט 1331; ע"א 259/58 אהרון נ' אשואל, פ"ד יג 814; ע"א 256/62 רחמני נ' משיח, פ"ד יז 552, 559; רע"א 918/91 עזאני נ' שמעון, פורסם בנבו. וראה סקירה רחבה בנושא בע"א 140/00 בעניין עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל, שם, סעיף 73 והלאה). תחום אחר שבו בתי המשפט נרתעים פחות מלפסוק פיצויים עונשיים הוא בתביעות דיבה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה –1965 (ראו לדוגמא ע"א 30/72 בעניין פרידמן, שם; ע"א 670/79 בענין הוצאת עיתון הארץ בע"מ, שם; ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פ"ד מה(2) 489, 494; ע"א 1370/91 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 535). האמור נכון למרות שסעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965 הקובע שהוצאת לשון הרע היא עוולה אזרחית, מכיל את סעיף 60 לפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944, אשר לימים הפך לסעיף 76 לפקודה, ומכאן שמבחן פסיקת הפיצויים הנזקיים צריך להיות זהה בעוולה זו לעוולות הניזקיות האחרות המנויות בפקודה. אף נקבע מפורשות, כי הגישה הכללית בה מטרת הפיצויים הניזקיים היא להעמיד את הניזוק במצבו הקודם לוּ לא אירע הנזק, חולשת גם על הפיצויים בגין לשון הרע (א' שנהר, דיני לשון הרע (1997), 369; ע"א 802/87 בעניין נוף, שם עמ' 493. וראה גם קנת מן "סנקציות אזרחיות-עונשיות", עיוני משפט ט"ז (תשנ"א-1991), 243). 98. ולשלמות התמונה, נביא על קצה המזלג ממבואותיו של המשפט העברי אשר גם בו תורת הנזיקין מבוססת בעיקרה על העיקרון שעל המזיק לפצות את הניזוק בשיעור הזהה לנזקיו. לצורך כך נעשית שומה מדוייקת. "שום כסף שוה כסף" אומרת המשנה (בבא קמא, א, ג). משמעה של אמרה זו היא שבית הדין שַם "כמה שווה הנזק, מנה או מאתיים, כך ישלם לו" (רש"י על הגמרא, שם, ד"ה "לא יהא"). כפועל יוצא מכך, אומרת הגמרא כי "פרה שהזיקה טלית, וטלית שהזיקה פרה, אין אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה, אלא שמין אותה בדמים" (גמרא שם. כך נפסק להלכה, שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפ"ט סעיף י"ז). גם בשומת נזקי גוף ההלכה בסיסית היא כי "החובל בחברו חייב עליו משום חמישה דברים. בנזק, בצער, בריפוי, בשבת ובושת" (בבא קמא, ח, א). המשנה שם ממשיכה ומפרשת כיצד נעשית שומת ראשי נזק אלו באומרה כי: "סימא את עינו, קטע את ידו, שיבר את רגלו, רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק ושמין כמה היה יפה וכמה הוא יפה. צער, כואו בשפוד או במסמר ואפילו על צפורנו, מקום שאינו עושה חבורה, אומדין כמה אדם כיוצא בזה רוצה ליטול להיות מצטער כך. רפוי, הכהו חייב לרפאותו. עלו בו צמחים, אם מחמת המכה, חייב. שלא מחמת המכה, פטור. חייתה ונסתרה, חייתה ונסתרה, חייב לרפאותו. חייתה כל צרכה, אינו חייב לרפאותו. שבת, רואין אותו כאילו הוא שומר קשואין שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו. בשת, הכל לפי המבייש והמתבייש." 99. ניכר אפוא, כי בשומת הפיצויים גם במשפט העברי אין אלמנט עונשי, אלא תכלית תשלום הפיצויים היא להחזיר את הניזוק למצבו שקדם לנזק (הגמרא שם אומרת כי המקור לתפיסה זו מצוייה בתורה עצמה הקובעת את העיקרון של "עין תחת עין" שמשמעו תשלומים שווה ערך). אכן, במקרים של גרימת נזקים חמורים או זדוניים (במקרים של גניבה, אונס או מפתה נערה וכיוצ"ב) מתלווה לתשלום הפיצויים תרופתיים "קנס", בלבוש תשלומי כפל או פי ארבעה וחמישה. ברם, מקרים אלו יוצאים מהכלל, והחיוב שבהם חל כחריג מהדין הכללי, על פי קביעה מפורשת מדין תורה הבאה להעניש את המזיק על אשר אינה רעה לחברו (וראה סקירה (אחרת) של המשפט העברי ברע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו). 100. ויוטעם כי לפי דעתו של קיטון Keeton (Keeton, Conditional Fault in the Law of Torts, 72 Harv. L. Rev. 401 (1959)) דוקטרינת השבת המצב לקדמותו היא במקרה הטוב "חצי אמת". לפיו, בעידן המודרני השאלה אם יש להטיל חובת פיצוי על המזיק תלויה במתן תשובה לשאלה אם המזיק מפזר את הנזק בצורה יעילה יותר מהניזוק (באשר ליישום תורת פיזור הנזק ראה דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 בעניין תביעת רשלנות; רע"א 418/03 אוסם תעשיות מזון בע"מ נ' סמג'ה, פ"ד נט(3) 541 בעניין תביעה לפי חוק לפיצויים תאונות דרכים, תשל"ה-1975; וע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פורסם בנבו, בתביעה על פי פוליסת ביטוח). ההצדקה לתפיסה זו היא בהנחה כי בדרך זו הנזק יפוזר באופן כללי בין אלו אשר מפיקים תועלת מהפעילות הנזיקית ממנה נוצר הנזק. ואולם, לא רק פיזור הנזק מהווה שיקול להטיל על המזיק את חובת הפיצוי, אלא גם יכולתו של המזיק הפוטנציאלי לאגור כספים מראש לשיפוי על הנזקים שהוא עלול לגרום, ניהול סיכונים בצורה יעילה, והתארגנות ביטוחית מראש. לעומת זאת, לפי דעתם של Polinsky and Shavell (Polinsky and Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis 111 Harv. L. Rev. 869 (1998)) יש להעניק פיצויים עונשיים רק במקרה ולמזיק ישנו סיכוי להימלט מהאחריות לנזק שהוא גרם. ביסוד תפיסה זו קיימת הנחה שכדי לגרום להרתעה, יש לחייב את המזיק להיטיב עם הניזוק רק בגובה הנזק שהוא גרם בפועל. לא פחות ולא יותר. במידה והמזיק ישלם פחות מהנזק שגרם, ההרתעה לא תהיה יעילה, אמצעי הזהירות לא יהיו יעילים, וירבו פעולות עתירות סיכון. מאידך, אם יחוייב המזיק בתשלום העולה על הנזק שגרם, יינקטו אמצעי זהירות בלתי נחוצים ובלתי יעילים. מחירי תוצרתו של המזיק יעלו, ותימנע פעילות מסוכנת ברמות נמוכות המיועדות לרווחת הציבור. נדרש אפוא, איזון הבא לידי ביטוי בחיוב בפיצויים השווים לגובה הנזק. לכן, הואיל ומכלל המזיקים יש כאלו הנמלטים מלשאת באחריות, מקום בו מזיק כלשהו נתפס בקלונו, יש לחייב אותו בפיצויים שבממוצע הכללי עולים כדי גובה הנזק. אותו חלק בפיצוי העולה על שיעור הנזק שגרם המזיק במקרה הספציפי, הוא פיצוי עונשי. המחברים הציעו נוסחה לפיה שיעור הפיצויים צריך להיות שווה לגובה הנזק שנגרם כפול היחס ההפוך של הסיכויים של המזיק להיתפס. לדוגמא (שם עמ' 874), אם נגרם נזק בסכום של 100$ וסיכויי התפיסה הם של 25%, יש להכפיל את הפיצויים ב-400% ולחייב את המזיק לפצות את הניזוק ב-400$. משמעות הדברים וההיגיון הטמון בהם הוא הרתעת מזיקים פוטנציאליים לבל ייטלו על עצמם את הסיכון שיגרמו לנזק הואיל וסיכויי התפיסה שלהם נמוכים ואינם מצדיקים נקיטת אמצעי זהירות. לכן, אם רמת הפיצוי תעמוד על היחס ההפוך לסיכויי התפיסה, אותו מזיק יחשוש להביא את עצמו למצב של יציאת השכר בהפסד. 101. כאמור, ב"כ התובעת ביקש לחייב את הנתבעים לא רק בפיצויים עונשיים, אלא גם בהוצאות עונשיות. ואכן, תחום אחר הקשור בקשרי עבותות לנושא של פסיקת פיצויים עונשיים הוא פסיקת הוצאות עונשיות או כפי שהן מכונות לא פעם, הוצאות "לדוגמא". שני הנושאים קשורים זה בזה משום שהם יונקים את חיותם מאותו מקור. באופן אינטואטיבי ההבחנה בין שני החיובים הוא בכך שפיצויים ככלל, תרופתיים ועונשיים כאחד, באים כתרופה על מעשיו של מזיק לפני פתיחת ההליך המשפטי, ואילו הוצאות משפט באות כתרופה על מעשיו של המתדיין שהפסיד את משפטו, ועל ידי כך הזיק ליריבו בהתמודדות המשפטית עמו, לאחר פתיחת המשפט ובמהלכו. ברם, חלוקה כזו אינה מדויקת, שכן מעשה הנזיקין יכול ויהיה עוולה מתמשכת (כגון עוולת הסגת גבול ומטרד) גם במרוצת ההליך המשפטי. כמו כן, על פי רוב, הניזוק ייאלץ להוציא הוצאות משפטיות, הרבה לפני פתיחתו הפורמאלי של המשפט. 102. תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות") מורה כי בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לעניין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט לטובת בעל דין אחר, אם לאו. תקנה 512 לתקנות מורה כי בתיתו צו להוצאות ובקביעת שיעורן, יתחשב בית המשפט או הרשם, בין השאר, בשווי הסעד השנוי במחלוקת בין בעלי הדין, ובשווי הסעד שנפסק בתום הדיון, ויהא רשאי להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון. פסיקת ההוצאות מסורה אפוא, לשיקול דעת בית המשפט, ונמסרו לו אבני דרך המורות כיצד לשום את ההוצאות. הסעד השנוי במחלוקת, שווי הסעד שנפסק בתום הדיון, והדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון. הכלל הוא, שבאין נסיבות מיוחדות המצדיקות לשלול מבעל הדין שזכה את הוצאותיו, יהא אותו בעל דין זכאי לפסיקת הוצאות. 103. במשפט המקובל האנגלי נהג הכלל בעבר כי בהעדר הוראת חוק מפורשת, בית המשפט אינו מוסמך להטיל הוצאות על אחד הצדדים לטובת האחר (ראה סקירה בעל"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין ת"א, פ"ד מז(3) 397, 398). בפסק הדין בעניין Home Office v. Lownds 2002 EWCA 365 (Civ) בית המשפט דן בתקנות סדר הדין האזרחי (האנגליות) וקבע עקרונות לפסיקת הוצאות משפט. הכלל שנקבע הוא שעל בעל הדין לנהל את ההתדיינות באופן פרופורציונאלי לעניין השנוי במחלוקת ובעלות סבירה. בדיקת העלות נעשית בשני שלבים. בדיקת כל פריט ופריט של ההוצאות שהוצאו ולאחר מכן בדיקה כוללת של כל ההוצאות שהוצאו. בעל הדין יהיה זכאי לשיפוי רק על ההוצאות שהיו נחוצות לשם הגנה על עמדתו. בעניין זה נלקחים בחשבון שיתוף הפעולה של הצד היריב, ואם יתברר כי הוא לא שיתף פעולה עם בעל הדין השני, הוא עלול למצוא את עצמו במצב שיצטרך לשפות אותו על גרירתו להוצאות מיותרות (ראה גםCampell v. MGN Limited 2005 UKHL 61). הלכה זו לא אומצה בישראל, אלא נקבע כי "גם בהעדר הוראת חוק מפורשת בעניין זה, יש ויש בכוחה של כל רשות שיפוטית, לפי שיקול דעתה, לפסוק הוצאות בקשר לכל הליך או דיון המתקיים בפניה" (ע"א 180/71 לביא נ' קצין התגמולים, פ"ד כו(2) 501; וראה גם ע"א 605/74 וישניבסקי נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957, פ"ד כט(1) 711; ב"ש 195/88 מדינת ישראל נ' הופר, פ"ד מב(3) 32; ע"א 1894/90 שרון נ' אסולין, פ"ד מו(4) 822, 829; ע"א 208/66 בנק הפועלים בע"מ נ' עיזבון מוחמד קלי, פ"ד כ(4) 169, 170; ע"א 600/67 פקיד השומה חיפה נ' ברגר, פ"ד כב(2) 490, 491; ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין בע"מ, פ"ד לב(3) 682, 689; ע"א 3769/97 דהן נ' אביבה דני, פ"ד נג(5) 581, 598). 104. השאלה היא מהי המשמעות של "התחשבות בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון". מצד אחד נפסק כי העובדה שבעל דין ניהל את ענייניו בבית המשפט בתום לב, אינה שוללת את זכותו של היריב הזוכה בדינו לקבלת שיפוי על הוצאותיו (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה תשיעית, 2007, 698). אך מצד שני יש לשאול אימתי, ואם בכלל, חוסר תום לבו של בעל הדין ישפיע על שיעור פסיקת ההוצאות. זאת ועוד, חרף העובדה שהתקנה אינה מפרטת כיצד על בית המשפט לשום את ההוצאות, יש בה כאמור, שלושה פרמטרים בלבד שבית המשפט "רשאי להתחשב" בהם (שווי הסעד השנוי במחלוקת, שווי הסעד שנפסק בתום הדיון, והדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון). אין בתקנה הוראות או הנחיות כיצד על בית המשפט לשום את ההוצאות. אין התקנה מפרשת אם רשאי בית המשפט להעניק הוצאות מעבר ליציאותיו של בעל הדין, או שמא על בית המשפט להגביל עצמו ליציאותיו בפועל של בעל הדין שזכה בדינו. 105. מכל מקום, על מנת להנחות את בית המשפט בפסיקת ההוצאות נקבעו כללים מסויימים (מעבר לכללי היסוד שבתקנות) כיצד לשום אותן ואלו נתונים רלוונטיים שיש לקחת בחשבון. הכללים העיקריים שאותרו בפסיקה הם: בחינת ההצדקה שהייתה מלכתחילה לעמדתו של המפסיד בדין שהגיש את תביעתו או את הגנתו; האם ידע המפסיד לסגת מעמדתו שעה שנתחוור לו שעמדתו אינה צודקת ואין לו סיכויים לזכות בדינו והוא לא גרר את הצד השני לדיון סרק (בג"ץ 307/00 יצחק נ' שר התחבורה, פורסם בנבו); בחינת קיומו של יחס מזלזל וחוסר איכפתיות בניהול הדיון וביריב; והיקף העבודה שהושקעה בהכנת התיק כפי שהוא משתקף מהחומר שמונח לפני בית המשפט (וראה בג"צ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מח(4) 217, 219). עם זאת בכל הנוגע לפסיקת הוצאות עונשיות קיימות הנחיות בלתי אחידות ויש לומר במידה מסויימת סותרות. 106. פסיקת הוצאות אינה אפוא, ענישה של בעל הדין שהפסיד במשפטו על כי גרר את יריבו לדין והניסיון לבסס את פסיקת ההוצאות על בסיס עונשי נתקל בקשיים. לכן יש שפסקו באופן המפורש ביותר כי "חיוב בהוצאות לא נועד להעניש את הצד שהפסיד במשפטו" (ע"א 161/77 פקיד השומה חיפה נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד לא(3) 505, 513). או כי "אין סמכות לבית המשפט לפסוק הוצאות עונשיות" (ר"ע 551/83 ברגר נ' ונטורה, פ"ד לח(1) 266, 270). ברם, בד בבד, קיימות אמרות אחרות, שאינן שוללות פסיקת הוצאות עונשיות ובלבד שאלו יהיו במקרים מתאימים "קשים וחמורים" (בג"צ 2338/95 אדמיר טכנולוגיות (1991) נ' מחלקת עבודות, פורסם בנבו; בג"צ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מ"ח(4) 217). ויוטעם כי יש להבדיל בעניין זה בין מושג הוצאות עונשיות לבין מושג "הוצאות ריאליות", וזאת למרות שגם בשימוש שנעשה בשני מושגים אלו, קיימת לעיתים ערבוביה. שכן ההנחה אצל המתדיין הסביר צריכה להיות שאם לא יזכה בדינו הוא ישא בהוצאותיו האמיתיות של יריבו. אכן במשפט אזרחי, וודאי לא במשפטי נזיקין, לא פעם אין זוכה מוחלט ומפסיד מוחלט. התוצאה היא לא פעם משולבת. פסיקת ההוצאות במקרה שכזה אף היא מתחשבת בזכייה היחסית בין שני הצדדים. אך במקרה שקיים זוכה במלוא תביעתו, הציפייה הסבירה היא שיזכה לקבל שיפוי מלא על יציאותיו, היינו הוצאות ריאליות. פסיקת הוצאות ריאליות מהווה גם הרתעת מתדיינים במקרים מסוימים מניהול הליכי סרק ובזבוז זמן שיפוטי יקר (ראו עוד ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (1999) 26). 107. מהסקירה דלעיל עולה כי מקרה זה אינו נכנס מכל היבט שהוא לגדרם של אותם מקרים בהם בתי המשפט פוסקים פיצויים עונשיים. אכן נקבע כי הנתבעים התרשלו כלפי התובעת וגרמו לה נזק. אך כמפורט בפסק דין זה בהרחבה, הם לא עשו כן במתכוון ומרחיק לכת הוא להעלות על הדעת שכך היה. גם ניהול המשפט היה לגיטימי מבחינת הנתבעים וודאי שאין מקום לכנות את הגנתם "כהגנה טורפנית" כפי שהגדיר זאת ב"כ התובעת בסיכומי התשובה שלו. לכן גם אין מקום לפסוק כנגדם הוצאות עונשיות. סיכום 108. סופו של יום, אני פוסק לתובעת את הסכומים הבאים: עזרת הזולת לעבר – 40,310 ₪. הוצאות רפואיות ונסיעות – 4,900 ₪. כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים – 500,000 ₪. עזרת הזולת לעתיד – 75,000 ₪. הוצאות רפואיות לעתיד – 20,000 ₪. התאמת דיור והנעלה – 40,000 ₪. סך כל הפיצויים מגיעים אפוא, לכדי 680,210 ₪. ואולם, נוכח האמור לעיל, יש לפסוק לתובעת 22.5% מתוך סכום זה, היינו סך כולל של 153,049 ₪. בנוסף על הסכום האמור, הנתבעים ישאו בכל הוצאות המשפט של התובעת, כולל הוצאות המומחים מטעמה, אגרות וכיוצ"ב וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור השווה ל-20% מסכום הפיצויים בצירוף מע"מ. רפואהתביעות רשלנות רפואיתקופת חוליםרשלנות