התובעים עבדו כמלצרים במסעדת שיפודי ציפורה בראשון לציון [להלן: "המסעדה]. הנתבעת, אשר ניהלה את המסעדה בתקופה הרלוונטית לתביעה העסיקה את התובע במשך כשנתיים, ואת התובעת כשלוש שנים. במרכז התביעות שלפנינו, עומדת הטענה כי התובעים זכאים לתשלום שכר מינימום מהנתבעת בגין כל תקופת עבודתם, וזאת בלא קשר לסכומים ששולמו להם על ידי לקוחות המסעדה. בנוסף, עותרים התובעים לתשלומים נוספים בגין תקופת עבודתם בנתבעת ובגין נסיבות סיומה. על רקע האמור, בתיק זה נדרש בית הדין לשוב ולעסוק בשאלת סיווגם של דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות המסעדה [להלן גם "תשר"/"טיפ"]. האם דמי השירות הם "שכר עבודה" כמשמעו בחוק שכר מינימום התשמ"ז - 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"), או שמא חובתו של בעל המסעדה לשלם למלצרים שכר מינימום, מנותקת, ואין לה זיקה, לגובה דמי השירות שמשלמים לקוחות המסעדה למלצר. כידוע, לפני שנים אחדות קבע בית הדין הארצי לעבודה הלכה שלפיה דמי השירות יסווגו כשכר רק מקום שדמי השירות עברו דרך קופת בית העסק ונרשמו בספרי המעביד (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת בע"מ נ' ענבל מלכה ( ויכונה להלן : "עניין מלכה"). במהלך השנים חל כירסום מסויים בהלכה, במובן זה שבתי הדין הכירו בדמי השירות כשכר, גם בנסיבות בהן התשר לא עבר דרך קופת בית העסק, תוך שנקבעו מבחנים מסוגים שונים, שתכליתם היתה לסייע בסיווג. על רקע האמור לעיל נציין, כי ביום 26/7/10 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי במסגרתו נקבע כי דמי השירות המשולמים למלצר מבלי שעברו דרך קופת בית העסק, ומבלי שנוהל בעניינם רישום כלשהו על ידי המעסיק, הם "שכר עבודה" לצורך קביעת זכויותיהם של שאריו של עובד שנפטר - לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 (להלן : "חוק הביטוח הלאומי"). בשים לב להתפתחות בחקיקה ובפסיקה, כפי שנעמוד עליה בהמשך, עלינו לקבוע האם בנסיבות העניין שלפנינו, דמי השירות ששולמו לתובעים הם "שכר" לצורך חוק שכר מינימום, או שמא הנתבעת חייבת לשלם לתובעים שכר מינימום בגין תקופת עבודתם, בלא כל קשר לסכומי התשר שקיבלו מלקוחות המסעדה. הדיון בתובענות שהוגשו על ידי שני התובעים אוחד, בהתאם להחלטת כב' השופטת גליקסמן מיום 25.12.10, וישיבת ההוכחות התקיימה ביום 1/6/11. התובעים העידו בעצמם. מטעם הנתבעת העידו מר יעקב מלכה (להלן: "מר מלכה") וגב' גלינה בן שושן (להלן: "גב' בן שושן") אשר שימשו בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמנהלי הנתבעת. כן העיד מטעם הנתבעת מר אמיר עמר (להלן: "מר עמר") אשר שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה כאחד ממנהלי המשמרת במסעדה. לאחר ששמענו את העדויות, בחנו את חומר הראיות ושקלנו את טיעוני הצדדים, להלן הכרעתנו. עיקר העובדות הצריכות לעניין הנתבעת הינה חברה פרטית אשר הפעילה בזמנים הרלוונטיים לתביעה, את המסעדה. כיום מצויה החברה בהליכי פירוק מרצון, ויוצגה בהליך דנן על ידי מפרקה, מנהלי הנתבעת ממשיכים עד היום להפעיל את המסעדה באמצעות חברה אחרת שהקימו. התובעים עבדו במסעדה כמלצרים בין השנים 2007-2009. התובעים, אשר שניהם היו סטודנטים בעת שעבדו במסעדה, עבדו בהיקפי משרה משתנים. התמורה שקיבלו עבור עבודתם, היתה דמי השירות שהושארו להם על ידי לקוחות המסעדה. דמי השירות לא נרשמו בדרך כלשהי בספרי העסק, וזאת בדומה לאופן בו השתכרו יתר המלצרים במסעדה, כפי שיפורט להלן: מתכונת העסקת המלצרים בנתבעת עד יוני 2009 לאורך מרבית תקופת העסקתם של התובעים, התנהלו הצדדים באופן שדמי השירות שהשאירו הלקוחות במסעדה לא הוכנסו לקופת המסעדה, ואף לא לקופה משותפת של המלצרים, אלא שבסיום כל משמרת כל אחד מהמלצרים השאיר בכיסו את דמי השירות שהושארו על ידי הלקוחות שסעדו בשולחנות שהוקצו לו. מהעדויות שבפנינו עולה כי לא נערך רישום בתום כל משמרת של סך הטיפים שקיבל כל מלצר. נבהיר, כי בעניין זה אנו מעדיפים את גרסת התובעים, שטענו כי לא התקיים פיקוח מטעם הנתבעת ביחס לסכומי הטיפים ששולמו למלצרים. בעניין זה טענו הנתבעים כדלקמן (ר', לדוגמא, בסעיף 5 לתצהירו של מר מלכה): "לפי ההסכם התובעים היו אמורים לקבל את מלוא הטיפים שניתנו על ידי הלקוחות ובהתאם לכך ועל פי בדיקה יום יומית מדויקת, במידת הצורך, יושלם השכר שלו הם זכאים עד לגובה שכר המינימום..". אין בידינו לקבל גרסה זו. לדידנו, עולה מהראיות בבירור, כי לא נעשתה בדיקה של ממש באשר לגובה הטיפים שקיבל כל אחד מהמלצרים בתום משמרת. גב' בן שושן אישרה בעדותה כי הטיפים כלל לא עברו בקופה אלא נמסרו ישירות למלצרים (עמ' 23 לפרוטוקול): "ש.אם שולחן משאיר על חשבון של 100 ₪, 110 ₪ במזומן, מה עושה המלצר? ת.הוא מביא את ה- 110 עם החשבון לקופה ולוקח את ה-10 אליו אחרי שהכנסתי את ה-100 לקופה.. ... ..המנהל משמרת שאל בסוף כל משמרת את המלצרים מה יצא, המלצר אמר 300 טיפים. שום דבר לא עבר לרו"ח מבחינת המלצר עצמו". עוד עולה מעדותה, כי ה"פיקוח" באשר לגובה הטיפים שקיבלו המלצרים היה בכך שמנהל העבודה שואל אותם בסוף המשמרת כמה טיפים קיבלו וזאת בלא שהסכום נרשם: "ש.יש לך רישום כמה שכר נכנס כל יום לכל עובד? ת.בסוף כל משמרת ניגש מנהל העבודה למלצרים ושואל אותם". ראו לעניין זה גם את עדותו של מנהל המשמרת מר אמיר עמר (עמ' 21-20 לפרוטוקול): "ת...אם לא היה צריך עודף אלא החשבון היה 200 ₪ והשאירו 20 ₪ טיפ, ה-20 ₪ לא היו עוברים דרך הקופה. ש.מי ביצע את הבדיקה של התאמת הטיפים לשעות העבודה שבוצעו בפועל? ת. אני הייתי בודק. עוברים בסוף משמרת, שואלים את המלצרים אם הכל בסדר, רואים מה היה הפדיון בקופה..". .... לא היה רישום כל אחד כמה קיבל. היה רישום של כל אחד כמה מכר. שואלים בסוף היום כל אחד מה המצב שלו.." (ההדגשה לא במקור- א' ד"ט). מהראיות שהובאו בפנינו עולה כי לא נעשה כל רישום באשר לגובה הטיפים שקיבלו התובעים. לכל היותר, גם לפי גרסת הנתבעת, בסיום המשמרת בירר מנהל המשמרת עם המלצרים אם "הכל בסדר". אמנם היתה לנתבעת יכולת הערכה כללית של סכום דמי השירות שקיבל מלצר כנגזרת (כ- 10%-15%) מהפדיון בשולחנות ששירת, ואולם מהמסמכים שבפנינו לא עולה כי נוהל רישום מסודר, שתכליתו להבטיח כי בתום כל משמרת יובטח כי כל מלצר יצא כשבכיסו שכר מינימום לפחות. נדמה כי הנתבעת הסתפקה בהערכתה ביחס לסכומי הטיפים הנגזרים מהפדיון, ולא טרחה לבצע בירור עם המלצרים בתום כל משמרת. נציין, כי אנו מתקשים לקבל את גרסת הנתבעת, לפיה חלק ניכר מהטיפים התקבלו באשראי ולכן עברו דרך קופת המסעדה (עדות עמר עמ' 20 ש' 16-20). גם לעניין גרסה זו, התגלו סתירות בעדותם של מנהלי הנתבעת, ולא הובאה בפני בית הדין תמונה ברורה, לעניין האופן בו נרשמו בקופת העסק סכומי טיפ שהתקבלו בתשלום בכרטיס אשראי. התובעים העידו לעניין זה כי רוב הטיפים התקבלו במזומן, וכי לצורך קבלת טיפים באשראי צריך היה לקבל אישור מיוחד ממנהל המשמרת (עדות התובעת- עמ' 17 לפרוטוקול; עדות התובע- עמ' 9-8 לפרוטוקול). גב' בן שושן אישרה בעדותה כי לצורך קבלת טיפים באשראי, צריך היה לקבל אישור מיוחד (עמ' 23 לפרוטוקול). מנגד, מר מלכה העיד כי לא היה צריך לכך כל אישור מיוחד (עמ' 25 לפרוטוקול). לאור האמור, מצאנו את גרסתו כלא מהימנה. נוסיף, כי העובדה שלצורך קבלת טיפים באשראי היה צורך באישור מיוחד מהמנהל, מלמדת כי אכן רק חלק קטן מהטיפים התקבל באשראי (ראו לעניין זה עדות התובעת- עמ' 17 לפרוטוקול; עדות התובע- עמ' 11 לפרוטוקול). זאת ועוד, עולה מעדות התובע, שלא נסתרה, כי בתקופה הרלוונטית גם טיפים שהתקבלו באשראי, הועברו למעשה ישירות לכיסם של המלצרים (עמ' 9 לפרוטוקול): "..ואם הסכימו בכלל לאשר טיפ באשראי אז היו מעבירים את האשראי כולל הטיפ ואז היו רושמים "כללי" בקופה (את זה אני יודע כי חברתי עבדה כקופאית) ואת העודף שנותר נותנים לכיס..". לאור האמור, הרי שלהיקפם של הטיפים שהתקבלו באשראי אין כל רלוונטיות, שכן גם הם למעשה הגיעו ישירות לכיסם של המלצרים. מכל מקום, בלא קשר לגובה התמורה שקיבלו התובעים בפועל מלקוחות המסעדה, מדי חודש הופקו על שם התובעים תלושי שכר. עיון בתלושי השכר מעלה כי רובם ככולם עמדו על סך של כ- 1,500 ₪. ברי כי אין קשר בין מספר המשמרות וגובה הטיפים שקיבלו בפועל התובעים בכל חודש, לבין הסכום האחיד שנרשם בתלושים. בהתאם לסכום שפורט בתלושי השכר שולמו עבור התובעים דמי ביטוח בריאות וביטוח לאומי. ככל שנמשכו כספים מקופת העסק בהסתמך על אותם תלושי שכר, הרי שאלה לא שימשו לתשלום שכר למלצרים (שהרי כפי שצויין לעיל, שכרם שולם באמצעות כספים שהשאירו הלקוחות, אשר לא עברו דרך קופת המסעדה ולא דווחו כהכנסות). הנה כי כן, מהאמור לעיל עולה כי התשלום היחידי שקיבלו התובעים בעבודתם היה הטיפים, אשר שולמו על ידי לקוחות המסעדה. זאת, כפי שסוכם עם התובעים בתחילת עבודתם (וראו לעניין זה עדותה של התובעת- עמ' 16 לפרוטוקול). הטיפים לא עברו דרך קופת המסעדה ולא היה כל רישום באשר לגובה הטיפים שקיבלו המלצרים. הנתבעת הנפיקה לתובעים תלושי שכר אחידים, על סך 1,500 ₪ לחודש, ללא קשר לגובה הטיפים שקיבלו מהלקוחות בפועל וללא קשר להיקף עבודתם בפועל. מסכום זה נגזרו תשלומי החובה ששולמו על ידי הנתבעת. השינוי במתכונת העסקת המלצרים בנתבעת החל מחודש יוני 2009 אין חולק כי החל מחודש יוני 2009 שינתה הנתבעת את דרך תשלום שכרם של המלצרים ואת מתכונת העבודה, וזאת, כך לטענת התובעים, בעקבות חקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר התובעים העידו בתצהיריהם (ר' לדוגמא סעיף 16-18 לתצהיר התובעת) כי החל מחודש יוני 2009 הנתבעת החלה לנהל רישום של שעות עבודת המלצרים בפועל, ולא איפשרה למלצרים לעבוד במשמרות כפולות. בנוסף, החלה הנתבעת לנהל קופה משותפת של הטיפים שקיבלו המלצרים, וזאת על מנת להבטיח כי גם מלצרים חדשים (או מתלמדים) יזכו לקבל שכר שלא יפחת מסך 21 ₪ לשעה. כך, הטיפים שצברו המלצרים במהלך המשמרת נאספו בקופה משותפת ובסיום המשמרת חולקו בין המלצרים לפי מפתח שיצר אבחנה בין מלצר חדש למלצר וותיק על פי יחס 4:6 (בעת חלוקת הטיפים מלצר חדש יקבל שכר שיהיה נמוך משכרו של מלצר ותיק, ואולם שכרו של מלצר חדש / מתלמד לא יפחת משכר מינימום). במקביל, נערך רישום של שעות העבודה של המלצרים, והופק עבור כל מלצר תלוש שכר, בהתאם לשעות העבודה שביצע בפועל, ובמכפלת 21 ₪ לשעה. התובע הוסיף בעדותו כי בתקופה זו היה יומן שהמלצר נדרש לחתום עליו (עמ' 8 לפרוטוקול). כפי שנפרט להלן, זמן קצר לאחר הנהגת השינוי שתואר לעיל, התפטרו שני התובעים מעבודתם. גובה דמי השירות שקיבלו התובעים הנתבעים העידו כי בסיום משמרת (שמשכה כ- 7 שעות בממוצע), היו נותרים בידי המלצרים סכומי טיפים במזומן בסך כ- 300-400 ₪ (ראה עדות גב' בן שושן עמ' 23 שורה 31, עמ' 24 שורה 19-21). נזכיר, כי שכר המינימום השעתי בשנים הרלוונטיות עמד על סך 19.95 ₪ - 20.70 ₪ לשעה. משמע- לטענת הנתבעים שכרם הממוצע של התובעים מטיפים, היה גבוה באופן משמעותי משכר המינימום. התובעת העידה (עמ' 16 לפרוטוקול) כי קיבלה בממוצע 200 ₪ למשמרת. עוד יש להזכיר, כי התובעת התפטרה מעבודתה על רקע הרפורמה בשיטת התשלום למלצרים תוך שטענה להרעת תנאים. נזכיר, כי שיטת "הקופה המשותפת" (ר' לעיל) נועדה להבטיח לכל אחד מהמלצרים (לרבות מתלמדים) שכר שלא יפחת משכר מינימום לכל שעת עבודה, כאשר יתרת כספי הטיפים תחולק בין המלצרים באופן שיתן עדיפות למלצרים ותיקים / מוערכים כדוגמת התובעת. התובעת העידה כי חוותה את השינוי הנ"ל כ- הרעת תנאים, והתנגדה לכך ששכרה ישולם לה כחלק מקופה כוללת, לדבריה : "התפטרתי בגלל שעברו לחלוקה משותפת, אני לא חושבת שאני צריכה להתחלק עם מלצרים אחרים בטיפים שאני מרוויחה". לא ניתן להבין את עדותה של התובעת, אלא כהודאה מפורשת בכך שסכומי הטיפים ששולמו לה לפני שיטת הקופה המשותפת היו גבוהים משכר מינימום. כאשר נשאל התובע שאלות אשר תכליתן לאמוד את שיעור הטיפים הממוצע שקיבל בסיום משמרת, נמנע התובע מלהשיב תוך שטען - "לא היה דבר כזה טיפ ממוצע", "אני לא עושה ממוצעים. אין לי מושג. זה היה לפני שנתיים." (עמ' 7 לפרוטוקול) התובע זכר היטב, כי היו משמרות בהן השתכר פחות משכר מינימום ואף הזכיר כדוגמא את המשמרות בערב פסח ובט' באב, ואף הזכיר כי כדבר שבשגרה היו מלצרים שקיבלו יותר שולחנות / שולחנות טובים יותר וגרפו לכיסיהם טיפים גבוהים משלו, ואולם, כאשר שוב נשאל - כמה טיפים קיבל בממוצע השיב - "לא יודע" (עמ' 9 לפרוטוקול, וראה גם עמ' 11 לפרוטוקול). מצאנו את עדותו של התובע בעניין זה כמתחמקת, ואנו מתקשים לתת בה אמון. נציין, כי עניין לנו בעובד אשר במהלך תקופת עבודתו היה סטודנט למשפטים, ולפי עדותו, בתום כל משמרת הוא ניהל רישום מדוקדק של מועדי עבודתו (ראה נספח א1 לתצהירו) התובע העיד: "ניהלתי מסמך אקסל במשך כל תקופת עבודתי כל יום בסיום משמרת רשמתי את התאריך שבו הייתה המשמרת." (ע' 13, שורה 28) חזקה על התובע, סטודנט למשפטים, כי אילו סבר כי השכר שהוא מרוויח פחות משכר מינימום - היה טורח לציין ברישומיו גם את סכומי הטיפ שקיבל בפועל מדי משמרת, ואולם, התובע העיד : "לא רשמתי כמה טיפים קבלתי בכל משמרת." וזאת, כאמור, כאשר התובע טורח בסוף כל משמרת לפתוח מסמך "אקסל" ולעדכן בו את התאריך של המשמרת שסיים. עוד נזכיר, כי במכתב ההתראה שמסר התובע לנתבעת בחודש אוגוסט 2009, עובר לסיום עבודתו (נספח א לתצהירו), התובע לא טען כי בתקופת עבודתו שולם לו שכר הנמוך משכר מינימום, ולא תבע הפרשים בגין אי תשלום שכר מינימום. המדובר איפה בטענה שככל שהועלתה בחצי פה בעדות, הרי שהיא טענה כבושה. התובע טען בסיכומיו, כי עניין זה לא הופיע במכתבו, שכן המכתב יצא לאחר השינוי במתכונת תשלום השכר, אשר הבטיח כאמור תשלום בגובה שכר המינימום. עם זאת, התובע לא סיפק כל הסבר המניח את הדעת כיצד לא דרש תשלום הפרשי שכר מינימום, בגין התקופה בה לטענתו לא קיבל שכר בגובה שכר מינימום. ודוק- התובע העיד בחקירתו כי הוצאת המכתב נעשתה אף לאחר שקיבל יעוץ משפטי (עמ' 14 לפרוטוקול): "ש.היית סטודנט למשפטים בתקופה ההיא, למה במכתב שלך מה-8.8 כאשר תכננת לעזוב את העבודה, לא ביקשת את כל רכיבי השכר המפורטים בכתב התביעה. ת.מייעוץ משפטי שקיבלתי זה מה שאמרו לי לכתוב". גם עובדה זו מחזקת את מסקנתנו כי הטיפים שקיבל התובע בתקופת עבודתו היו בשיעור העולה על שכר המינימום בהתאם לשעות העבודה שביצע. זאת ועוד, כפי שנפרט בהמשך, התובע התפטר מעבודתו על רקע טענות לפגיעה בשכרו, כאשר אין חולק כי השכר החדש ששולם לו, (לאחר שהוחלט כי כחלקו ישולם כ- "מלצר חדש"), לא היה נמוך משכר מינימום. נוסיף ונציין, כי התובעים שניהם ילידי הארץ, סטודנטים (היא להנהלת חשבונות והוא למשפטים), בריאים וחרוצים, עבדו אצל הנתבעת במשך תקופה ארוכה, בין השנים 2007-2009. על פי עדותם, הם לא חיפשו מקום עבודה אחר, וסיימו את עבודתם בנתבעת בסמוך למועד סיום לימודיהם. אנו מתקשים להניח כי התובעים התקשו למצוא בשוק עבודה בשכר מינימום, ולפיכך העובדה שנותרו לעבוד בנתבעת במשך חודשים ארוכים ואף שנים, מדברת בעד עצמה ועשויה אף היא ללמד כי השתכרו למעלה משכר מינימום. ממכלול העדויות שהובאו לפנינו, אנו קובעים כי הטיפים ששולמו לתובעים במהלך תקופת עבודתם בנתבעת היו בסכומים אשר עלו על גובה שכר המינימום שלו היו זכאים בהתאם לשעות עבודתם. לנוכח קביעה עובדתית זו, עלינו לקבוע האם בנוסף לסכומי הטיפ, חלה על הנתבעת חובה עצמאית ונפרדת לשלם לתובעים שכר מינימום בגין עבודתם במסעדה. שאלת הסיווג של דמי השירות מזה שנים רבות מתחבטים בתי המשפט ובתי הדין לעבודה בכל הנוגע לאופן בו יש להחיל כללים משפטיים (דיני מס, דיני עבודה, ביטוח לאומי ועוד) על עבודתם של מלצרים בענף המסעדות. במוקד הקושי עומדים מאפייניה המיוחדים של עבודת המלצרות במסעדות, שביסודה מערכת יחסים משולשת, שהצדדים לה הם בעל המסעדה, המלצר והלקוח. נדמה כי אין חולק על כך שהמלצר הוא עובד של בעל המסעדה ולא של הלקוח. על אף האמור, את עיקר התמורה לעבודתו של המלצר (לפעמים את כולה) משלם הלקוח (לעיתים ישירות למלצר, לעיתים דרך קופת העסק). הקושי בסיווג דמי השירות התעורר לא רק במשפט העבודה אלא גם בתחום דיני המיסים והבטחון הסוציאלי. כידוע, בית הדין הארצי לעבודה קבע בפסק הדין בעניין ענבל מלכה (עע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה שנזכר לעיל) כי ככלל, דמי שירות שמשולמים למלצר על ידי הלקוח לא יחשבו כשכר. עוד נקבע, כי על מנת שניתן יהיה להכיר בדמי השירות כשכר, צריך המעביד לרשום את סכומי הטיפ כתקבול של בית העסק, ולאחר מכן לשלמו כשכר למלצר, תוך הנפקת תלוש משכורת כדין. הטעם העומד ביסוד הכרעתו של בית הדין הארצי מפורט בפסק דינו (ר' פסקה 13 בפסק הדין) כדלקמן: "לית מאן דפליג, כי תכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. חלק מתכלית החוק היא לאפשר פיקוח של בתי הדין על ביצועו ושל משרד התמ"ת על אכיפתו. לטעמנו, הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת." ובהמשך הדברים (ראה פסקה 16 לפסק הדין): "משבאנו עד הלום סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא ע"י מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעיתים היעדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו". במרכז פסק הדין עומדת איפה האבחנה בין תשר שמשולם ישירות מהלקוח למלצר, לבין תשר שעובר דרך קופת העסק, נרשם בספרי העסק ומן הסתם מקבל גם ביטוי בתלוש השכר של העובד. במקרה הראשון - התשר לא יחשב כשכר, ואילו בשני - התשר יחשב כשכר לכל דבר ועניין. נדמה, כי בשנים שלאחר פסק הדין בעניין ענבל מלכה, חל כירסום מסויים בהלכה שיצאה מלפני בית הדין הארצי. כך, במקרים שונים, משיקולי צדק, כאשר בתי הדין התרשמו כי סכומי התשר שקיבלו המלצרים עלו על שיעור שכר המינימום, נקבע לא אחת כי יש לראות בדמי השירות "שכר" ששילם המעביד, גם כאשר הסכומים לא עברו דרך קופת המעסיק (ראה לדוגמא תיק עב (חיפה) 3233/05 דניאל מלכה נ' אברהם גד; דמ"ש (ת"א) 9747/06 מאיה הראל נ' חסילון בע"מ; עב (חי') 1682-08 כהן אלכס נ' ספיישל קופי ניהול מסעדות בע"מ (פסקי הדין פורסמו באתר נבו). ואולם, במקרים שפורטו לעיל, היה הדבר בנסיבות בהן על אף שהכספים לא עברו בקופת בית העסק, המעביד ניהל רישום, כזה או אחר, של סכומי הטיפים ששולמו למלצרים בכל משמרת. בשלב זה ראוי להזכיר, כי פסיקת בית הדין הארצי, בעניין ענבל מלכה, מיום 1/6/05 קדמה לחקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר (ר' ס"ח 2162 ג' בתמוז התשס"ח 6/7/08). כידוע, תיקון 24 לחוק הגנת השכר יצר תמריץ משמעותי ביותר למעסיק להסדיר את תנאי ההתקשרות בינו לבין עובדיו באופן ברור, וכן למסור לכל עובד פירוט מדוייק של השכר ששולם לו. על פי התיקון לחוק, אשר נכנס לתוקף ביום 1/2/09, מעביד שלא מסר לעובד תלוש שכר מפורט (כמשמעו בחוק הגנת השכר) עשוי להיות מחויב בפיצוי משמעותי בגין כל חודש של אי מסירת תלוש שכר. זאת ועוד, נטל ההוכחה כי שולמו לעובד כל התנאים והזכויות הסוציאליות שנקבעו בחקיקת המגן בגין תקופת עבודתו עבר לכתפי המעביד. פירוט העובדות שהבאנו לעיל, בעניין האופן בו שינתה הנתבעת את מתכונת ההתקשרות עם המלצרים לאחר תיקון 24 מעלה, כי המדובר בחקיקה אפקטיבית ביותר, שהיה בה כדי להביא לשינוי של ממש, בין היתר באופן בו מועסקים מלצרים במסעדות. נדמה כי במבחן המעשה הצליחה החקיקה לשנות את ההסדרים בענף המלצרות (כמו גם בענפים אחרים), והגשימה בכך את חזונו של בית הדין בעניין מלכה, חזון אשר עד לחקיקתו של תיקון 24, לא יצא מן הכח אל הפועל. סיווג דמי השירות לפי חוק הביטוח הלאומי על יסוד אותה אבחנה בין תשר שהגיע למלצר לאחר שעבר דרך קופת המסעדה ונרשם בספריה - הנחשב כחלק מהשכר שמשלמת המסעדה, לבין תשר שניתן למלצר ישירות מהלקוח ללא שנרשם בספרים - שאיננו חלק מהשכר, קבע בית הדין הארצי בתיק עב"ל (ארצי) 1571/04 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן, כי דמי שירות שקיבל מלצר ישירות מלקוחות של מסעדה לא יחשבו "שכר עבודה" לצורך חישוב קצבת תלויים שתשולם לשאריו. יש להדגיש כי פסק הדין של בית הדין הארצי בעניין אסתר כהן נשען על פסק הדין בעניין ענבל מלכה, ויצר זיקה ברורה בין הגדרת התשר כשכר לצורך חוק שכר מינימום, לבין הגדרת התשר כשכר, לצורך חישוב הזכאות לקצבה לפי חוק הביטוח הלאומי. על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין אסתר כהן, הוגשה עתירה לבג"צ (בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המל"ל). בית המשפט העליון, בשיבתו כבג"צ, לא קיבל את האבחנה בין דמי שירות ששולמו ישירות למלצר, לבין דמי שירות שעברו דרך קופת בית העסק. בית המשפט העליון עמד בהרחבה על ההיבטים המשפטיים הכרוכים במוסד התשר, וכן סקר את התפתחות הפסיקה בעניין ואת המלצות הוועדה הציבורית לבדיקת תנאי העבודה של המלצרים (ועדת פרידמן). לאחר כל אלה קבע בית המשפט העליון כי לעניין חוק הביטוח הלאומי (וליתר דיוק לעניין סעיף 2 (א) לפקודת מס הכנסה) דמי השירות, לרבות אלה ששולמו ישירות למלצר מבלי שעברו דרך קופת העסק, הם שכר עבודה ואינם הכנסה ממשלח יד. בטרם נפנה לפסיקת בית המשפט העליון, מצאנו להקדים ולהזכיר את מאמרם של פרופ' י. רבין מרגליות ופרופ' שרון רבין מרגליות, "טיפים" (משפטים לח (1) תשס"ח עמ' 107) מאמר אשר בית המשפט העליון התייחס אליו בהרחבה בפסק דינו. המאמר סוקר את השורשים התרבותיים והכלכליים שביסוד תופעת ה"טיפים" כפי שהיא באה לידי ביטוי בענף המסעדות בישראל, וכן סוקר את מגמת הפסיקה, שלא נטתה להכיר בתשר המשולם ישירות מהלקוח למלצר כהכנסה מעבודה, אלא לסווגו כהכנסה ממשלח יד. המחברים, במאמרם המנומק והמפורט, מתחו ביקורת על הפרשנות שהיתה מקובלת בפסיקה והציעו לראות בתשר הכנסה של בית העסק, וכתוצאה מכך - כשכר עבודה שמשולם למלצר על ידי מעסיקו: "התשר, שכאמור לעיל מהווה תקבול של העסק, הוא בגדר "שכר עבודה" מאחר שהעובד זכאי לשמור את התשר לעצמו רק משום שבחוזה העבודה שלו נקבע שהוא רשאי לעשות כן. להמחשה, אילו חייב ההסדר החוזי (בין העובד למעביד) את העובד להעביר את דמי התשר למעביד לא היה בכך כל פסול חוקי, משום שהתשר ניתן במסגרת עבודתו ועקב עבודתו של העובד ועל כן הוא תקבול של העסק. אם המעביד מאפשר לעובד לשמור את התשר לעצמו הי שמדובר בשכר עבודה ולא בהכנסתו של המלצר כעצמאי." ובהמשך הדברים: "אם התשר מוגדר כהכנסתו של העובד כעצמאי אזי המעביד אינו חייב בהפרשות בגינו על פי חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות ממלכתי ובכל הפרשה סוציאלית אחרת מכוח חוק ששיעורה מחושב על פי שכרו של העובד כגון פיצויי פיטורין, דמי חופשה שנתית או דמי מחלה. מאחר שמבחינה מהותית מדובר בשכר עבודה, מדיניות ראויה היא זו שתחיל את דיני הביטוח הלאומי ושאר הוראות החקיקה הסוציאלית גם על מרכיב זה בשכר." ובעמ' 127: "מכיוון שאנו רואים תשר כתקבול של בית העסק, הרי שכאשר בעל העסק, במסגרת חוזה העבודה, מסכים שהעובד יותיר בידיו את סכומי התשר (כולם או חלקם), יש לראות בהשארת התשר אצל העובד "תשלום" שכר. פרשנות זו גם תואמת את תכליתו של חוק שכר מינימום: תכליתה של החבות לשלם שכר מינימום היא לאפשר לעובד ליהנות מהכנסת מינימום. ככל שהכנסתו של עובד משכר המשולם לו ישירות מהמעביד, נוסף על סכומי התשר הגבוהים מהמינימום הקבוע בחוק, תכליתו של החוק ממומשת." דעת המיעוט בבג"צ 2105/06 (כב' השופט א.א. לוי) נטתה לאמץ את הפתרון שהוצע במאמר "טיפים" ולפיה התשר יחשב כתקבול של בית העסק (קביעה משפטית שמשמעה אחת - כי תשלום התשר למלצר (בין אם עבר בקופת העסק ובין אם לא עבר דרך קופת המעביד) הוא תשלום מהמעביד): הגיון רב מצוי, לדעתי, בפתרון המוצע בחיבורם של המלומדים רבין ומרגליות אותו הזכיר חברי. מציאות החיים, בגדרה קשה לראות בתשלום התשר פעולה וולונטרית, ריבוי המקרים בהם אין התשר נותר בחזקתו הבלעדית של מי שקיבלו והוא נדרש לחלוק בו עם אחרים, החיסכון שמגלם התשר למעסיקים בתשלום שכר וזכויות נלוות לעובדיהם, וקשיי האכיפה הכרוכים בוויתור על שיטת הניכוי במקור - כל אלה ועוד, תומכים להשקפתי בראייתו של התשר חלק מתקבוליו של בית-העסק. אולם, כפי שהטעים חברי, איננו נדרשים לכך היום. ראוי הוא, כי הכנסת תיתן לדבר את דעתה. דעת הרוב בבג"צ אף היא קבעה כי התשר ששולם ישירות למלצר על ידי הלקוח, מבלי שעבר דרך קופת העסק - הוא הכנסה מעבודה, ולא הכנסה ממשלח יד. ועם זאת, על פי דעת הרוב - השאלה האם מדובר בהכנסה מהמעביד, במובן זה שהמל"ל יוכל לחזור אל המעביד לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, הושארה בצריך עיון (ראה פסקה 44 לפסק הדין). בפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א. גרוניס נקבע כדלקמן: "באשר למישור המעשי, הרי ישנם שיקולים המושכים לכאן ולכאן. השיקול העיקרי שיש בו כדי להטות לשיטתי את הכף נגד אימוץ חלופת משלח היד הוא המשמעות מרחיקת הלכת שתהיה לסיווג זה, בהתחשב בדפוסי העבודה בענף המלצרות במציאות הישראלית. קביעה לפיה הכנסתו של מלצר מתשר שאינו עובר דרך המעביד נחשבת להכנסה ממשלח יד, טומנת בחובה השלכות משמעותיות הן מבחינת דיני הביטוח הלאומי והן מבחינת דיני המס. בהיבט של הביטוח הלאומי, המשמעות של סיווג תשר כהכנסה ממשלח יד היא שלילה או צמצום דרמטי של האפשרות כי סכומי התשר יובאו בחשבון לעניין גמלאות בגין פגיעה בעבודה, הניתנות לפי פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. ... מן האמור עולה, כי אם תסווג הכנסה מתשר כהכנסה ממשלח יד המשמעות לגבי רבים מן העוסקים בענף המלצרות תהיה שהכנסה זו לא תיזקף לזכותם ביום פקודה, אם יתרחש מקרה המזכה אותם בגמלה לפי פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. אין זה סוד כי במקומות רבים עיקר הכנסתם של מלצרים מגיעה מכספים הניתנים להם כתשר. תוצאה לפיה פיצוי עבור אובדן הכנסה אינו משקף את ההכנסה האמיתית אינה רצויה. עניין זה מתעורר גם כאשר מדובר בהכנסה שלא דווחה כהלכה... ניתן לטעון, אומנם, כי מדובר ב'חישוב קר' של המלצר, אשר העדיף שלא לדווח על ההכנסה ולא לשלם עבורה מסים ותשלומי חובה אחרים, ועתה אין לו להלין אלא על עצמו. בטענה זו יש צדק מסוים ולהיבט זה של הסוגיה נתייחס בהמשך. עם זאת, כאמור, לפי ההגדרות שבחוק הביטוח הלאומי חלק מן המלצרים אינם יכולים כלל להירשם כ'עובד עצמאי' במוסד לביטוח לאומי, גם לו חפצו בכך. כמו כן, נראה ש'העברת הנטל' אל המלצר להירשם במוסד לביטוח לאומי ולשלם דמי ביטוח לאומי היא בעייתית. חלק גדול מן העוסקים במלצרות הם סטודנטים או צעירים לפני שירות צבאי או לאחריו, הרואים זאת כעבודה צדדית או זמנית. ציבור זה, כפי שציינה ועדת פרידמן, פעמים רבות אינו מודע לזכויותיו או נעדר כוח לעמוד עליהן (עמ' 3 לדו"ח הוועדה). דרישה כי הם יירשמו במוסד לביטוח לאומי נראית כגזירה שהציבור המסוים לא יכול לעמוד בה. כך הוא, מכל מקום, בהיעדר היערכות מתאימה מצד הרשויות על מנת ליתן מענה למאפיינים הייחודיים של הענף. לסיווג הכנסה מתשר כהכנסה ממשלח יד נודעות תוצאות רבות חשיבות גם במישור ההתנהלות מול רשויות המס. כפי שפורט לעיל, הכנסה ממשלח יד יש לכלול בדין וחשבון המוגש לרשות המס, ואי מילוי הוראה זו עולה כדי עבירה פלילית (לעיל פיסקה 26). כמו כן, סיווגו של תשר כהכנסה ממשלח יד עשוי להביא לכך שהמלצר המקבל אותו ייחשב ל"עוסק" לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ו 1975 (להלן-חוק מס ערך מוסף), על כל המשתמע מכך..ברמה העקרונית תחול חובת תשלום מע"מ בגין התשר על המלצר (ראו סעיף 16(2) לחוק מס ערך מוסף). עם זאת, יש להניח כי בחלק ניכר מהמקרים סך ההכנסות מתשר יהיה כזה שהמלצר ייחשב כ"עוסק פטור"..אולם, גם אם בפועל לא תצמח חובה לשלם מע"מ, הרי לסיווג כ'עוסק' יש משמעות לא מבוטלת במישור האדמיניסטרטיבי. המלצר יידרש להירשם כ'עוסק' (סעיפים 52 ו-59 לחוק מס ערך מוסף ותקנות 2-1 לתקנות מס ערך מוסף (רישום), התשל"ו-1976 (להלן- תקנות הרישום)); לנהל פנקסים ולדווח על הכנסותיו (סעיפים 66 ו-67 לחוק מס ערך מוסף ותקנה 15 לתקנות הרישום; וכן, תקנה 1 לתקנות מס ערך מוסף (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ו-1976, וסעיף 2א להוראות ניהול פנקסי חשבונות); ואף ליתן ללקוח קבלה על התשר (סעיף 45 לחוק מס ערך מוסף). אי מילוי חובות אלו עלול גם הוא להביא להרשעתו של המלצר בפלילים (ראו סעיף 117 לחוק מס ערך מוסף). כל המצוי, ולו במעט, ברזיו של ענף המלצרות ובדפוסי ההעסקה הרווחים בו, מבין עד כמה זרה ומוזרה תצטייר החלה של הדרישות הנזכרות, ללא התאמתן למאפיינים הייחודיים של הענף. מתכונת העבודה במלצרות היא במובהק כזו המאפיינת יחסי עבודה ולא מתן שירות עצמאי. התייחסות לעבודתו של מלצר כאל עבודה של 'עצמאי', על המשמעויות הבירוקרטיות, הפליליות והאחרות הכרוכות בכך, אינה הולמת את המציאות, הן מבחינת מתכונת העבודה והן מבחינת הנפשות הפועלות בתחום". התביעה לשכר מינימום בית המשפט העליון קבע איפה כי לצורך חישוב קצבת תלויים, דמי השירות ששולמו למלצר על ידי לקוחות המסעדה (ישירות, בלא שעברו דרך קופת בית העסק) יחשבו כחלק מההכנסה המהווה את בסיס החישוב, וזאת לאחר שקבע כי מדובר ב"הכנסה מעבודה" לפי סעיף 2 (2) לפקודת מס הכנסה, ולא בהכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2 (1) לפקודה. לכאורה ניתן היה לחשוב כי שבירת עקרון האוניברסאליות במשפט העבודה (ר' דנג"צ 4601/05 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה ) יכולה להוביל שדמי השירות יחשבו שכר לצורך חוק הביטוח הלאומי, ולא יחשבו שכר לצורך חוק שכר מינימום. (ובמילים אחרות כי המטבע שמשאיר הלקוח על שולחן המסעדה יהיה תקבול של העסק לצורך חוק הביטוח לאומי ותקבול של המלצר מהלקוח לפי חוק שכר מינימום) ואולם, אנו סבורים כי בנסיבות העניין אין כל הצדקה עניינית ליצירת אבחנה כאמור. כפי שכבר ציינו, בית הדין הארצי, בעניין אסתר כהן, סבר כי קיימת זיקה בין שאלת סיווג הטיפים לצורך חוק שכר מינימום, לבין שאלת סיווגם לצורך חוק הביטוח הלאומי נדמה כי בית הדין הבהיר בפסיקתו בעניין אסתר כהן כי מדובר בשני צדדים של אותו המטבע, ולפיכך קביעת בית המשפט העליון בבג"צ אסתר כהן, משליכה באופן ישיר, לא רק על סיווגו של הטיפ לעניין דיני הביטוח הלאומי אלא גם על שאלת סיווגו לפי חוק שכר מינימום עוד יש להזכיר, כי עיקר תכליתו של פסק הדין בעניין ענבל מלכה הייתה לאפשר פיקוח על שכר המלצרים. עמדנו על כך שמאז פסק הדין בעניין ענבל מלכה (פסק הדין מיום 1/6/05) נחקק תיקון 24 לחוק הגנת השכר. כפי שהובהר בפרק העובדות, לחקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר היתה השפעה מידית על מתכונת ההעסקה של המלצרים. החוק יצר תמריץ ברור למעביד לתעד את הכנסות המלצרים ואת שעות עבודתם, לוודא כי הכנסתם עולה על שכר מינימום, וכן להמנע מהעסקתם בשעות נוספות, ולמסור להם תלוש שכר מפורט. כך, עיקר תכליתה של פסיקת בית הדין בעניין ענבל מלכה הושגה הלכה למעשה באמצעות תיקון 24, אשר השפעתו איננה מוטלת בספק (ובפרט בשים לב לכך שלאור בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המל"ל, למעסיק יש תמריץ לדווח על הכנסות המלצרים מטיפים, ולהעביר בגינם תשלומים למל"ל, שאם לא כן הוא מסתכן בכך שבקרות אירוע מזכה, המל"ל יוכל לחזור אליו לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי). נדמה כי חקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, כמו גם פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 מהווים תשובה הולמת לקשיים עליהם עמד בית הדין הארצי בעניין ענבל מלכה. עוד נבקש להזכיר בהקשר זה, כי אנו סבורים כי דין התביעה לשכר מינימום להדחות גם מטעמים של צדק. כפי שעולה מהעובדות שפורטו לעיל, הצדדים הסכימו ביניהם, כי יתאפשר לתובעים לגרוף לכיסם את תשלומי הטיפ שהשאירו לקוחות המסעדה, וכי הטיפים יהוו את השכר שישולם להם. על יסוד ההסכמה שפורטה לעיל התנהלו הצדדים במשך כל תקופת העסקתם של התובעים אשר נמשכה על פני חודשים ארוכים, ואף שנים, כאשר כפי שפירטנו בפרק העובדות, הכנסתם של התובעים מהטיפים היתה גבוהה משכר מינימום. הנתבעת פעלה בהסתמך על ההסכמה, בעת שהשאירה את כספי הטיפים בידי המלצרים, ולא ראתה בהם תקבול של העסק, וזאת במשך תקופה ארוכה, לפי מתכונת שהיתה נוחה לשני הצדדים. אנו סבורים כי יש מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב בהתנהלותם של התובעים, אשר במשך חודשים ושנים פעלו על פי מתכונת עבודה שעליה הוסכם, בין היתר על מנת לפטור אותם מתשלום מס על הכנסותיהם, ותוך ששולם להם שכר גבוה משכר מינימום, ובדיעבד הם מבקשים לבטל את שיטת ההעסקה באופן חד צדדי, כלומר, באופן שגם כספי הטיפים ששולמו להם בסכומים ניכרים, ישארו בידיהם, ובנוסף על כך, הם יהיו זכאים לשכר מינימום מהמעביד. בשים לב לתקופה הארוכה שנמשכה ההעסקה (בשונה מעניין ענבל מלכה) אנו סבורים כי מדובר בתביעה שנגועה בחוסר תום לב. נוסיף ונבהיר, כי אין לכחד, שהסכמת הצדדים הובילה להעלמת הכנסות, ואולם, ככל שיש לחייב את הנתבעת בתשלום בגין התנהלותה הפגומה, הרי שמן הדין שרשויות המס יעשו את מלאכתם בעניין, על מנת שהתשלום הנדרש יגיע לקופת הציבור. אינני רואה כל טעם בכך שבגין העלמת המס, ינתן פיצוי מהמעביד לעובד שנהנה בעצמו מהעלמת המס, במשך חודשים ושנים. לנוכח כל האמור לעיל, ולאחר שקבענו כי בנסיבות דנן סכומי הטיפים ששולמו לתובעים עלו על שכר מינימום, החלטנו לדחות את תביעתם לתשלום שכר מינימום. נסיבות סיום עבודתם של התובעים בנתבעת: התובע: התובע טוען כי ביום 2.8.09 מסר לנתבעת מכתב התראה בו נדרשה לשלם לו את הזכויות הסוציאליות להן הוא זכאי על פי חוק. לטענתו, לאחר הוצאת המכתב, לא רק שלא הוסדרו זכויותיו אלא מנהלי הנתבעת אף פגעו בשכרו וקבעו כי בחלוקת הטיפים המשותפים בין המלצרים הוא יקבל את חלקו בטיפים בדומה למלצר חדש (בשיעור של 40% ובלבד שלא יפחת משכר מינימום), וזאת תוך פגיעה במעמדו כמלצר ותיק שזכאי לחלק יחסי של 60% כפי שקיבל קודם לכן. על כן, לטענתו, משהבין כי אין בכוונת הנתבעת להיענות לדרישותיו, ואף זו פוגעת יותר בתנאי שכרו, הודיע על התפטרותו בדין מפוטר בשל הרעה מוחשית בתנאיו ונסיבות בהן אין לדרוש ממנו להישאר בעבודתו. מנגד, הנתבעת טוענת כי ביום 2.8.09 מסר התובע את מכתב ההתראה ועזב את עבודתו באופן חד צדדי ופתאומי. לטענתה, ניסיונות מנהלי הנתבעת לשכנעו לחזור לעבודתו עלו בתוהו. על כן, לטענתה, היא זכאית לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להתפטרותו של התובע. כאמור, ביום 2.8.09 מסר התובע לנתבעת את מכתב ההתראה בו צוין כדלקמן: "התראה בדבר אי מתן זכויות/תנאים סוציאליים כפי הנדרש על פי חוק: בהעברת פנייה זו הריני מתריע בפניכם על כך שאינכם מעניקים כלפי את הזכויות הסוציאליות המגיעות לי על פי חוק (לרבות חוקי המגן בדיני העבודה), בין היתר תשלום דמי נסיעות, שעות נוספות, דמי הבראה, תשלום ימי מחלה ועוד. הריני מעניק לכם, כפי הנדרש בחוק, 7 ימים לתקן את העוול ולהעניק לי את כל הזכויות המגיעות לי לפי כל חוק, תקנה או פסיקה, בין היתר כמתואר לעיל (תנאים סוציאליים). באם לא יוסדר כלפי העניין תוך הזמן האמור לעיל, יישמרו לי כל הזכויות לפעול על פי החוק, בהתאם להשלכות של אי עמידתכם בזמן המוקצב לכם לתקן את הדברים, בשילוב אי מתן התנאים הסוציאליים כנדרש". עולה מהראיות כי לאחר הוצאת מכתב זה, לא עשתה הנתבעת כל פעולה על מנת לברר את העניין עם התובע על מנת להסדיר את תשלום הזכויות הסוציאליות להן היה זכאי, כמו לדוג' תשלום דמי הבראה, פדיון חופשה, הפרשות לפנסיה. לא הוצג כל מכתב מטעם הנתבעת שיש בו כדי לענות על חלק מדרישותיו. המכתב היחיד אשר המציאה הנתבעת לתובע הוא המכתב מיום 20.8.09, בו הודיעה לו כי בכוונתה לקזז מיתרת זכויותיו את שווי הפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת. כבר נקבע, כי אי תשלום תנאים סוציאליים מהווה נסיבות ביחסי עבודה שבהם אין לדרוש מעובד שימשיך בעבודתו (עע 24/99 יוסף עטרי נ' ש.ז.ג ריהוט עלית בע"מ, מיום 19.9.00). לא זו אף זו, אף עולה מהראיות כי הנתבעת הרעה את תנאי עבודתו של התובע וקבעה כי בחלוקת הטיפים המשותפים בין המלצרים הוא יקבל את חלקו כאילו היה מלצר חדש על אף ויתקו במסעדה, ועל אף שעד למשלוח המכתב נהנה ממעמד של מלצר ותיק. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי היה מדובר בהפחתה זמנית של גובה הטיפים וזאת נוכח התנהגותו כלפי המלצרים האחרים ומנהלי המשמרת ונוכח הירידה בטיב העבודה שלו בעת זו. הנתבעת לא הציגה כל ראיה שתתמוך בגרסה זו וגב' בן שושן אף לא ידעה לציין בחקירתה מי נתן הוראה זו (עמ' 24 לפרוטוקול): "ש.למה אחרי המכתב הפחיתו לו את הזכויות מ-60% ל-40%? ת.כי הוא לא התנהג בהתאם ואני לא יודעת מי החליט על ההפחתה ואם החליט. לא פיטרנו אותו כי הוא היה מלצר טוב. 60% זה לוותיקים וטובים". גם מנהל המשמרת מר עמר העיד כי הוא לא יודע מי נתן הוראה זו (עמ' 22 לפרוטוקול). לאור זאת, מצאנו לדחות את גרסת הנתבעת לפיה ההפחתה הייתה נוכח תפקודו של התובע בעבודתו. עולה מהראיות כי הפחתה זו הייתה פועל יוצא של מכתב ההתראה ששלח התובע. לאור האמור לעיל, הרי שהתפטרות התובע הינה התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו וגם מחמת נסיבות אחרות שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו. על כן, בהתאם לסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, יש לראות את התפטרותו כפיטורים. כמו כן, ברור כי בנסיבות שתוארו לעיל, אין לדרוש מהתובע כי יעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת וזאת בהתאם לסעיף 10 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א- 2001. על כן, הנתבעת לא זכאית לכל פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת. באשר לתקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת- התובע טען כי החל את עבודתו בחודש אפריל 2007 ואילו הנתבעת הסתמכה על הרשום בתלושי השכר וטענה כי החל את עבודתו ביום 1.11.07. כמפורט להלן, לעניין זה מצאנו להעדיף את גרסתו של התובע. ראשית, התובעת העידה בתצהירה לעניין זה כי התובע החל את עבודתו בחודש אפריל 2007 וכלל לא נחקרה לעניין זה. שנית, הנתבעת פנתה לבית הדין בבקשה למתן צו גילוי מסמכים, בה טענה כי בחלק מתקופת עבודתו שהה התובע בחו"ל ועל כן דרשה כי יציג אישור משרד הפנים בדבר כניסות ויציאות מישראל. מאישור משרד הפנים אשר הוגש לתיק עולה כי התובע שהה בחו"ל, בין היתר, בתקופה שבין 21.8.07 עד 21.9.07. לדידנו, עצם העובדה שהיה בידיעת הנתבעת כי התובע שהה בחו"ל, וזאת בתקופה בה לטענתה כלל לא עבד אצלה, מחזקת דווקא את טענת התובע כי בתקופה זו כבר היה עובד שלה. שלישית, יש גם להדגיש את קביעתנו לעיל כי המדובר בתלושים שאין קשר ממשי בינם לבין העבודה שבוצעה על ידי המלצרים בפועל, ולכן ברור כי בכל מקרה לא ניתן להסתמך על התלושים לעניין תחילת עבודתו של התובע. לפיכך, אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי החל את עבודתו בנתבעת בחודש אפריל 2007. התובע העמיד את השכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים בהתאם לחלקיות משרה של 54% משכר מינימום שעתי ובהתאם ל-28 חודשי עבודה. הנתבעת לא חלקה על תחשיב התובע מלבד טענתה כי התפטר, וטענתה כי עבד בחלקיות משרה בהתאם למופיע בתלושי השכר. משדחינו טענות אלה, אנו מקבלים במלואה את תביעת התובע לפיצויי פיטורים בסך 4463.67 ₪. לא מצאנו לפסוק פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לאור חילוקי דעות של ממש בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים. התובעת: כאמור לעיל, אין חולק כי בחודש יוני 2009 ביצעה הנתבעת רפורמה בחלוקת הטיפים. החל מחודש זה, הטיפים לא הגיעו ישירות לידי המלצרים אלא נצברו בקופת טיפים. בסיום המשמרת חולקו הטיפים בין המלצרים כאשר נקבע מפתח לאבחנה בין מלצרים חדשים לותיקים באופן שכספי הטיפים חולקו ביחס של 40-60. כמו כן, התקיים רישום מסודר של חלוקת הטיפים והנתבעת וידאה כי שילמה שכר עבודה לפי 21 ₪ לשעה לפחות, בהתאם לשעות העבודה בפועל. התובעת טוענת כי סירבה להסדר החדש של חלוקת הטיפים, לפיו כאמור הטיפים שיאספו משולחנות ששירתה יצטברו בקופה משותפת לכל המלצרים ויחולקו ביניהם. זאת שכן, לטענתה, הגם שהובטח לה חלק בשיעור 60% בחלוקת הטיפים, היה בשינוי זה כדי לפגוע בגובה שכרה. עוד טוענת התובעת כי הנתבעת החלה לצמצם את היקף משרתה ולא אפשרה לה לעבוד במשמרות כפולות כבעבר. לאור זאת, לטענתה, הודיעה למנהלי הנתבעת, לאחר הודעה מראש, כי היא נאלצת להתפטר. מנגד, הנתבעת טוענת כי התובעת כלל לא התלוננה על דרך חלוקת הטיפים ואף לא סירבה לשינוי זה. לטענתה, התובעת לא מסרה הודעה מוקדמת אלא התפטרה באופן חד צדדי וזאת ככל הנראה כיוון שהתקשתה לשלב את לימודיה עם העבודה בנתבעת. כמו כן, הכחישה הנתבעת כי בוצע מיוזמתה שינוי בהיקף משרתה של התובעת. עולה מהראיות כי התובעת התפטרה מיד לאחר השינוי בדרך חלוקת הטיפים ולמעשה כלל לא עבדה לפי מתכונת העבודה החדשה. ראו עדותה של התובעת לעניין זה (עמ' 18 לפרוטוקול): "התפטרתי בגלל שעברו לחלוקה משותפת, אני לא חושבת שאני צריכה להתחלק עם מלצרים אחרים בטיפים שאני מרוויחה. ש.למה המעבר לחלוקה משותפת של הטיפים לא היטיבה איתך? ת. לא ניסיתי לעבוד בשיטה הזאת, עשו לי הרעת תנאים מהיום למחר, התפטרתי מהיום למחר..". סמיכות זו בין השינוי במתכונת ההעסקה להתפטרות התובעת, מלמדת כי אכן התפטרה בשל שינוי זה. נציין כי איננו מקבלים את טענת הנתבעת, לפיה התובעת התפטרה בעקבות קושי לשלב את העבודה עם לימודה. עולה מהראיות (ראו נספח ב' לתצהיר התובעת- תעודת סיום קורס חשבת שכר; סעיף 15 לתצהירה) כי התובעת סיימה את לימודיה כבר בחודש מאי והתפטרה רק כחודש וחצי לאחר מכן. לאור האמור, אנו מקבלים את גרסת התובעת כי התפטרה בעקבות השינוי בחלוקת הטיפים. הלכה פסוקה היא כי כשמדובר בנסיבות שבידי המעביד לשנותן, חובה על העובד להעמיד את המעביד על כוונתו כך שתהא למעביד הזדמנות לעשות לסילוק הסיבה ורק אם לא עשה לסילוקה- יתקיים האמור בסעיף (דב"ע לה/3-15 בן צור דרויאנוב בע"מ נ' זיגמונס רוסקיס, לא פורסם). לעניין זה, אנו מקבלים את גרסת התובעת (סעיף 17 לתצהירה) כי העמידה את הנתבעת על סירובה לעמוד במתכונת עבודה זו. עם זאת, יש לקבוע האם השינוי בחלוקת הטיפים אכן היווה הרעה מוחשית בתנאי עבודתה של התובעת. לדידנו, נראה כי השינוי הנ"ל אכן צפוי היה לפגוע בגובה שכרה של התובעת. התובעת אשר הייתה עובדת ותיקה בעלת ניסיון רב נדרשה, בעקבות השינוי האמור, להתחלק בטיפים עם מלצרים חדשים אשר יש להניח כי יקבלו טיפים נמוכים יותר. גם אם התובעת הייתה אמורה לקבל את שכרה בשיעור 60% כאשר מלצרים חדשים מקבלים 40%, הרי שברור שהסך הכולל של הטיפים היה מושפע גם מהטיפים של המלצרים החדשים, בהנחה שהתובעת אכן היתה מלצרית מצטיינת שהרוויחה מדי משמרת סכומים הגבוהים באופן ניכר משכר מינימום, הדעת נותנת כי הסדרים של שיתוף על מלצרים חדשים, יובילו להפחתה מסויימת בהכנסותיה (גם אם הדעת נותנת שההכנסות תהיינה בכל מקרה גבוהות משכר מינימום). הלכה פסוקה היא כי גובה השכר הוא אחד התנאים היסודיים והעיקריים שביחסי מעביד ועובד, והפחתת השכר היא אולי ההרעה המוחשית ביותר של תנאים אלה; ומשנעשה הדבר על פי הודעה חד צדדית מטעם המעביד, אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו (ע"א 246/68 רבד בע"מ נ' שלמה פוקס פ"מ פ"ד 115; דב"ע מז/3-108 עבד אליאס אלדויק נ' עזבון חאג' ראשיד אל שוויקי, פד"ע יט 382). משקבענו כי השינוי הנ"ל אכן היה צפוי לפגוע בשכרה של התובעת, הרי שאנו קבועים כי התפטרה בעקבות הרעה מוחשית בתנאי עבודתה. על כן, בהתאם לסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, יש לראות את התפטרותה לעניין זה כפיטורים. ברור כי בנסיבות אלה אין לדרוש מהתובעת כי תעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת (סעיף 10 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות) והנתבעת לא זכאית לכל פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת. התובעת העמידה את השכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים לפי שכר המינימום (3850.18 ש"ח), בגין התקופה שמחודש פברואר 2007 עד לסוף חודש יוני 2009. הנתבעת לא חלקה על תחשיב התובעת מלבד טענתה כי התפטרה, וטענתה כי עבדה בחלקיות משרה בהתאם למופיע בתלושי השכר. משדחינו טענות אלה, אנו מקבלים במלואה את תביעת התובעת לפיצויי פיטורים בסך 9304.60 ₪. לא מצאנו לפסוק פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, לאור חילוקי דעות של ממש בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים. גמול שעות נוספות: התובעים טענו כי הנתבעת לא שילמה להם בגין שעות נוספות שעבדו במסעדה, הכוללות, בין היתר, שעה נוספת עבור כל משמרת ערב שעבדו במסעדה וכן משמרות כפולות שעשו. מנגד, הנתבעת טענה כי התובעים לא עבדו שעות נוספות וכי שילמה להם את מלוא שכרם. הלכה פסוקה היא כי התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל (דב"ע לב/3-32 פרוימוביץ- ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39; עע 300360/98 נחום צמח- ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, מיום 30.4.02). לעניין הטענה בדבר שעה נוספת בגין כל משמרת ערב- סעיף 2 (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי בעבודת לילה לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה. אין חולק כי משמרת ערב במסעדה התחילה בשעה 17:30. עוד אין חולק, כי המסעדה נסגרה לכניסת לקוחות בשעה אחת בלילה. עם זאת, הצדדים חלוקים באשר לשעת סיום משמרות הערב של התובעים. התובעים טוענים כי משמרות הערב של המלצרים הסתיימו בשעה אחת וחצי בלילה ואף מאוחר יותר, ואילו הנתבעת טוענת כי משמרות אלה הסתיימו בשעה אחת בלילה. לדידנו, התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי עבדו בכל משמרת ערב עד השעה אחת וחצי בלילה ואף למעלה מכך. לא הוצגה מטעמם כל ראיה שתתמוך בגרסתם זו. כמו כן, התובעים אף לא טענו כי לא קיבלו מהנתבעת הפסקה בהתאם לקבוע בחוק. על כן, התובעים הוכיחו, לכל היותר, מתכונת עבודה במשמרות הערב של 7 שעות עבודה בלבד. משכך, לא הוכח כי הם זכאים לתשלום בגין שעה נוספת עבור כל משמרת ערב שעבדו. לעניין טענת התובעים בדבר משמרות כפולות שעבדו- התובעת טענה כי בתקופה שבין 2/07 - 9/08 עבדה לפחות 3 פעמים בשבוע משמרות כפולות. עם זאת, לא ערכה כל רישום מסודר, או רישום בכלל, של שעות עבודתה בפועל (ראו גם עדותה- עמ' 18 לפרוטוקול). לא הוצגה כל ראיה שתתמוך בטענתה זו. לכן, לדידנו, התובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אכן עבדה במתכונת עבודה קבועה של שלוש משמרות כפולות בשבוע בתקופה זו. כך גם באשר לטענתה כי עבודתה במוצאי שבת הייתה מעבר ל-43 שעות עבודה שבועיות. התובע טען כי במהלך כל תקופת עבודתו בנתבעת עבד 4 משמרות כפולות שלא קיבל בגינן גמול שעות נוספות. התובע צירף לתצהירו (נספח א') רישום של התאריכים בהם עבד (מסמך אקסל). לטענתו הרישום נעשה בזמן אמת בסיום כל משמרת ולא לצורך התביעה (ראו עמ' 13 לפרוטוקול). ראשית, נציין כי תמוה בעינינו כיצד התובע דאג לרשום במסמך אקסל את ימי עבודתו ולא דאג להוסיף לרישום זה גם את שעות עבודתו בפועל או את השכר שקיבל בכל משמרת. שנית, התברר מחקירתו כי ברישום זה חלו טעויות אשר מטילות ספק באשר לאותנטיות של המסמך: התובע העיד כי מעולם לא עבד בימי שישי בבוקר (עמ' 13 לפרוטוקול). עם זאת, במסמך מופיע כי עבד בתאריכים אשר חלים בימי שישי: 23.11.07; 30.11.07; 7.12.07; 4.1.08; 1.8.08; 31.10.08. כשנשאל לעניין זה בחקירתו, המשיך לדבוק ברישום וסירב להודות שאינו מדויק (עמ' 13 לפרוטוקול): "ת.לא, אין דבר כזה, התרשומת מדויקת. כנראה שהטעות אצלך". שלישית, גם לפי רישום זה, עדיין לא ברור מהם ארבעת התאריכים בהם עבד לכאורה ארבע משמרות כפולות. לאור האמור, לדידנו, גם התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי עבד משמרות כפולות. נדגיש, אף לאור המגמה בפסיקה המגמישה את נטל ההוכחה שיחול על עובד התובע שעות נוספות (ע"ע 212/06 ימית א.ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים, מיום 12.11.08 ), לא די בטענה כללית בדבר עבודה בשעות נוספות ויש להוכיח מתכונת עבודה כללית (ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה וצביה, פד"ע לט 409; ע"ע 175/03 עמישב שירותים בע"מ נ' חנן אלדד, מיום 30.11.04). כאמור, התובעים לא הוכיחו אף מתכונת עבודה כללית של עבודה בשעות נוספות. להשלמת התמונה נציין, כי תקופת עבודתם של התובעים, לגביה נטען כי עבדו במשמרות כפולות, הייתה בטרם כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר (חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24) התשס"ח-2008). לאור האמור לעיל, דין התביעה לגמול שעות נוספות להידחות. דמי נסיעות: בהתאם להסכם הקיבוצי הכללי להחזר הוצאות נסיעה לעבודה וממנה במשק הפרטי, כל עובד הזקוק לתחבורה ציבורית כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות בהוצאות הנסיעה וממנה (עד המכסימום האמור בסעיף 2), בעד כל יום עבודה בפועל בו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו. עוד נקבע, בסעיף 4 להסכם הקיבוצי, כי הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר הנסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה. נציין כי הלכה פסוקה היא כי עובד זכאי להחזר הוצאות נסיעה, כשהן מחושבות על פי עלות נסיעה ברכב ציבורי, גם שעה שהעובד משתמש ברכבו הפרטי (דב"ע נו/3-46 רונית עילם נ' אטלס שירותי כ"א בע"מ פד"ע ל 65). כאמור לעיל, הוכח כי התשלום היחידי שקיבלו התובעים היו הטיפים שקיבלו ישירות מהלקוחות ותלושי השכר אשר הוצאו על ידי הנתבעת לא היו קשורים בדרך כלשהי לסכומי הטיפ ששולמו למלצרים . על כן, אין לקבל את טענת הנתבעת כי שילמה לתובעים החזרי נסיעות (כמופיע בתלושי השכר). בנוסף, איננו מקבלים את טענת הנתבעת בדבר הסעות שניתנו לכאורה למלצרים בסיום משמרות הערב. לעניין זה אנו מקבלים את גרסאות התובעים כי ההסעות יועדו לעובדי הגריל, המנקים והקופאיות, ולא למלצרים. ראו לעניין זה עדותו של התובע (עמ' 9 לפרוטוקול): "ש.נכון שבסיום משמרת הערב היתה הסעה מסודרת למי שאין לו איך לחזור הביתה? ת.חד משמעית- לא. מי שטוען שכן זה שקר. הייתה הסעה מסודרת אוטו אחד מסחרי שאושרו לעלות עליו כולם (מנקים מרמת אליהו, קופאיות אם היו נתקעות) חוץ מהמלצרים. למלצרים לא הייתה הסעה". התובעת כלל לא נחקרה לעניין הטענה בדבר הסעות. למעשה, מחקירתה עלתה גרסה חדשה מטעם ב"כ הנתבעת, לפיה סוכם עם התובעת כביכול כי הטיפים שתקבל יכללו גם את התשלום בגין נסיעות (עמ' 16 לפרוטוקול): "ש.זה נכון שכאשר התקבלת לעבודה סוכם שאת כל הטיפים שהשולחנות שלך ישאירו במשמרת את תקבלי בעצמך והם יהוו תשלום בגין שכר מינימום ונסיעות? ת.כן, הנסיעות לא. לא דיברנו על נסיעות". ברור כי אנו דוחים גם את גרסה חדשה זו של הנתבעת. לסיכום, אנו קובעים כי הנתבעת לא שילמה לתובעים כלל דמי נסיעות בכל תקופת עבודתם. התובעים צירפו לתביעתם תעריף נסיעות מאתר האינטרנט של אגד בדבר עלות כרטיס חופשי חודשי. בהתאם למסמך זה, עלות כרטיס חופשי חודשי לעיר ראשון לציון היא 165 ₪ ועלות כרטיס חופשי חודשי לבאר יעקב היא 258 ₪. אין חולק כי התובע התגורר בראשון לציון בכל תקופת עבודתו. עם זאת, על פי גרסת התובע, כאמור, הוא עבד בחלקיות משרה של 54%. על כן, יש לחשב את עלות החזר הוצאות הנסיעה בהתאם לחלקיות משרתו (54% מעלות כרטיס חופשי חודשי). משכך, התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה בסך 2495 ₪. נציין כי התובע לא הוכיח בתביעתו כי עלות כרטיס נסיעה חד פעמי, בהתאם לימי עבודתו בפועל, הייתה גבוהה יותר. התובעת העידה בתצהירה כי ב-18 חודשים הראשונים לעבודתה התגוררה בראשון לציון וב-11 חודשים האחרונים לעבודתה התגוררה בבאר יעקב. עם זאת, כשנשאלה לעניין זה בחקירתה העידה כי בזמן שעבדה במסעדה התגוררה בראשון לציון (עמ' 18 לפרוטוקול). כמו כן, לא הוצגה מטעמה כל ראיה ממנה ניתן ללמוד מתי עברה לגור בבאר יעקב. על כן, יש לחשב את החזר הוצאות הנסיעה, לכל תקופת עבודתה, בהתאם לעלות כרטיס חופשי חודשי לראשון לציון. בהתאם לתקופת עבודתה, זכאית התובעת להחזר הוצאות נסיעה בסך 4785 ₪. פיצוי בגין אי הפרשה לגמל: אין חולק כי הנתבעת לא הפרישה לתובעים כל תשלום לגמל. בהתאם להסכם הקיבוצי (מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף במשק) וצו ההרחבה (י"פ 5772, התשס"ח, 1736) החל על כל העובדים והמעבידים במשק, היה על הנתבעת להפריש לפנסיה, החל מיום 1.1.08- 0.833% מהשכר הקובע של התובעים, והחל מיום 1.1.09- 1.66% מהשכר הקובע. על כן, התובעת זכאית לפיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך כולל של 761 ₪ לפי החישוב כדלקמן: בגין התקופה שמיום 1.1.08 עד ליום 31.6.08- בהתאם לשכר מינימום של 3710.18 והפרשה בשיעור 0.833%, זכאית התובעת להפרשה בסך 185 ₪. בגין התקופה שמיום 1.7.08 עד ליום 31.12.08- בהתאם לשכר מינימום של 3850.18 והפרשה בשיעור 0.833% זכאית התובעת להפרשה בסך 192 ₪. בגין התקופה שמיום 1.1.09 עד לסוף חודש יוני 2009- בהתאם לשכר מינימום של 3850.18 והפרשה בשיעור 1.66%, זכאית התובעת להפרשה בסך 384 ₪. התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך כולל של 458 ש"ח לפי החישוב כדלקמן: בגין התקופה שמיום 1.1.08 עד ליום 31.6.08 - בהתאם לשכר מינימום של 3710.18 והפרשה בשיעור 0.833%, ובהתאם לחלקיות משרתו (54%), זכאי התובע להפרשה בסך 100 ₪. בגין התקופה שמיום 1.7.08 עד ליום 31.12.08- בהתאם לשכר מינימום של 3850.18 והפרשה בשיעור 0.833%, ובהתאם לחלקיות משרתו (54%), זכאי התובע להפרשה בסך 104 ₪. בגין התקופה שמיום 1.1.09 עד ליום 10.8.09 - בהתאם לשכר מינימום של 3850.18 ₪ והפרשה בשיעור 1.66%, ובהתאם לחלקיות משרתו (54%),זכאי התובע להפרשה בסך 254 ₪. לא מצאנו לפסוק לתובעים פיצוי נוסף, בגין אובדן ותק במקום עבודה חדש, באשר אין זה מדרכו של בית הדין לפסוק פיצוי בגין נזק תיאורטי אשר לא הוכח. דמי הבראה: אין חולק כי הנתבעת לא שילמה לתובעים דמי הבראה. בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק בדבר תשלום קצובת הבראה (י"פ 4689 התשנ"ט, 189), עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו. עוד נקבע בצו ההרחבה, כי לעובדים במשרה חלקית תשולם קצובת הבראה באופן יחסי לחלקיות המשרה. התובעת זכאית לדמי הבראה בסך כולל של 3894 ש"ח לפי החישוב כדלקמן: בגין התקופה 06/07- 06/08 זכאית התובעת ל- 6 ימי הבראה. גובה השתתפות המעביד בדמי הבראה 318 ₪ (י"פ 5569, התשס"ו, 4725). על כן בגין תקופה זכאית התובעת לדמי הבראה בסך 1908 ₪. בגין התקופה 6/09-6/08 זכאית התובעת ל-6 ימי הבראה. גובה השתתפות המעביד בדמי ההבראה 331 ₪ (י"פ 5899, התשס"ט, 1727). על כן בגין תקופה זו זכאית התובעת לדמי הבראה בסך 1986 ₪. התובע זכאי לדמי הבראה בסך כולל של 2173 ש"ח לפי החישוב כדלקמן: בגין התקופה 08/08-08/07 זכאי התובע ל-6 ימי הבראה. גובה השתתפות המעביד בדמי הבראה 331 ₪ (י"פ 5899, התשס"ט, 1727). על כן, בהתאם לחלקיות משרה של 54% זכאי התובע בגין תקופה זו לדמי הבראה בסך 1072 ₪. בגין התקופה 08/08- 08/09 זכאי התובע ל-6 ימי הבראה. גובה השתתפות המעביד בדמי ההבראה 340 ₪. על כן, בהתאם לחלקיות משרה של 54% זכאי התובע בגין תקופה זו לדמי הבראה בסך 1101 ₪. התובע תבע בתביעתו פדיון דמי הבראה בסך 2111.40 ₪ ועל כן אין להעניק לו יותר ממה שתבע. פדיון חופשה: הלכה פסוקה היא כי נטל ההוכחה בדבר ימי החופשה הוא על המעביד: "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים כאמור בסעיף 26" (דב"ע לא/22-3 צ'יק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג' 215. דב"ע נז/7-3 נחום לבון נ' מ.ת.מ תעשייה ומלאכה בע"מ, פד"ע לב 584). הנתבעת לא הציגה כל רישום לגבי ניצול ימי החופשה על ידי התובעים ולמעשה אף לא טענה כי שולמו להם דמי חופשה במהלך תקופת עבודתם. בהתאם לסעיף 13 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") בסיום העבודה זכאי עובד לפדיון חופשה בגין שלוש השנים המלאות האחרונות שקדמו לסיום העבודה, בנוסף לזכאותו לימי החופשה בשנה השוטפת (עע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, מיום 8.10.07). בהתאם לסעיף 3 לחוק חופשה שנתית, ובהתאם לשבוע עבודה של 6 ימים, זכאים התובעים ל-12 ימי חופשה בפועל בשנה. התובעים העמידו את השכר הקובע שלהם לצורך תביעתם על שכר המינימום (3850.18 ₪). על כן, בהתאם לסעיף 10 (ב) (2) לחוק חופשה שנתית, השכר היומי הממוצע לפיו יש לחשב את דמי החופשה של התובעת הוא: 128.33 ₪ (3850.18 ₪ כפול שלושה חודשי עבודה, לחלק ל- 90). השכר היומי הממוצע של התובע הוא 69.3 ש"ח (54% מ-3850.18 כפול שלושה חודשי עבודה, לחלק ל-90). בגין כל תקופת עבודתה זכאית התובעת לפדיון חופשה של 29 ימי חופשה. על כן, בהתאם לשכר העבודה היומי הממוצע בסך 128.33 ₪ זכאית התובעת לפדיון חופשה בסך 3722 ₪. בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובע לפדיון חופשה של 28 ימי חופשה. על כן, בהתאם לשכר העבודה היומי הממוצע בסך 69.3 ₪ זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 1941 ₪. דמי חגים: צו ההרחבה הכללי החל על כל העובדים במשק (י"פ 4895 התש"ס, 4002) קובע לעניין תשלום דמי החגים כדלקמן: "א.עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה ולא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (זאת אומרת יום לפני החג ויום אחרי החג) אלא בהסכמת ההנהלה, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת. ב.עובד חודשי לא יהיה זכאי לתשלום נפרד עבור ימי החג". בהתאם לכך, התובעים עתרו בתביעתם לתשלום דמי חגים בגין החגים שחלו לאחר שלושת חודשי עבודתם הראשונים, למעט ימי החג שחלו בשבת. הנתבעת טענה כי התובעים לא זכאים לתשלום, שכן לא הוכיחו כי עבדו יום לפני החג ויום אחרי החג. דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (עע 718/07 רות צרויה ואח' נ' מגוון אירועים בע"מ, מיום 23.9.08). בהתאם לפסיקה, אין די בהיעדרות העובד יום לפני החג ויום אחרי החג על מנת לשלול ממנו את זכאותו לתשלום דמי חג, כל עוד עולה מהראיות כי היעדרות זו הייתה בהסכמת המעביד ובהתאם לסידור העבודה שהיה מוסכם עליו (עד"מ 13/07 אלירן אסלטי נ' כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, מיום 29.10.08 ). ברור מאופי עבודתם של התובעים כי הם הועסקו בהתאם לסידור עבודה שנערך בתיאום עם הנתבעת, כך שאף אם נעדרו יום לפני החג ויום אחרי החג סביר כי זאת נעשה בהסכמת הנתבעת. לכן, אין בכך כדי לשלול את זכאותם לתשלום בגין ימי חג. לאור האמור אנו מקבלים את תחשיב התובעים לעניין זה במלואו. התובעת זכאית לדמי חגים בגין 17 ימי חג בסך 2966 ₪. התובע זכאי לדמי חגים בגין 16 ימי חג בסך 1507 ₪, וזאת בהתאם לחלקיות משרתו. פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר: התובעים טענו כי לאורך כל תקופת עבודתם (כאמור לעיל, למעט החודשיים האחרונים לעבודתו של התובע- ראו גם עדותו עמ' 12 לפרוטוקול) לא קיבלו תלושי שכר מהנתבעת וגם תלושי השכר שהופקו היו פיקטיביים. על כן, לטענתם, הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 26 א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") ויש לפסוק כנגדה פיצויים לדוגמא. נציין כי התובעת טענה כי קיבלה תלושים בודדים מהנתבעת וזאת, לטענתה, רק לאחר שהתעקשה לקבלם לצורך הוצאת ויזה (ראו עמ' 17 לפרוטוקול). במכלול נסיבות העניין, בשים לב לעובדה שעוד טרם הגשת התביעה הנתבעת תיקנה את מתכונת ההתקשרות עם המלצרים, והחלה להנפיק תלושי שכר חודשיים למלצרים באופן שישקף את עבודתם בפועל, ובשים לב לכך שבמהלך השנים, לא מן הנמנע כי התובעים הפיקו תועלת מכך שלא הופקו להם תלושים אותנטיים, ולא נוכה משכרם תשלום מס כדין, החלטנו להעמיד את הפיצויי שישולם לכל אחד מהתובעים, בגין אי מסירת תלוש שכר, על סך 2,000 ₪. גילום שיעורי המס במועד תשלום התביעה: נראה כי התובעים זנחו את תביעתם ברכיב זה שכלל לא צוין בסיכומים מטעמם. סוף דבר: הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן: פיצויי פיטורים בסך 9304.60 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. דמי נסיעות בסך 4785 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. פיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך 761 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. דמי הבראה בסך 3894 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. פדיון חופשה בסך 3722 ₪, בצירוף הפרשי התמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. דמי חגים בסך 2966 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.7.09 ועד לפירעון. פיצוי בגין אי מסירת תלוש שכר בסך 2,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לפירעון. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים כדלקמן: פיצויי פיטורים בסך 4463.67 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. דמי נסיעות בסך 2495 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. פיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך 458 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. דמי הבראה בסך 2111.40 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. פדיון חופשה בסך 1941 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. דמי חגים בסך 1507 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.09 ועד לפירעון. פיצוי בגין אי מסירת תלוש שכר בסך 2,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לפירעון. בשים לב לכך שמרבית תביעתם נדחתה, הנתבעת תשלם לתובעים בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, סך כולל של 6,000 ₪, (3,000 ₪ לתובעת ו-3,000 ₪ לתובע) וזאת תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. לא ישולם הסכום במועד, יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל. מלצריםהתפטרות