השופטת ט' שטרסברג-כהן 1. המערערים (להלן - התובעים) הם ילדיה של המנוחה אלה דרוקמן ז"ל (להלן - המנוחה), שנפטרה בהיותה כבת 55 עקב כישלון ניתוח חירום שנערך בה בבית החולים לניאדו, הוא המשיב 1 (להלן - בית החולים). במות המנוחה היו התובעים קטינים ויתומים מאב. המשיבים 3-2 היו הרופאים המנתחים, והמשיב 4 היה הרופא המרדים (כל המשיבים ייקראו להלן - הנתבעים). בית-המשפט (כבוד השופט ע' אזר) שדן תחילה בשאלת האחריות דחה את תביעת התובעים בגין רשלנות רפואית ותקיפה רפואית. על כך הוגש הערעור שלפנינו. רקע עובדתי ופסק-דינו של בית-המשפט המחוזי 2. ביום 6.7.1982 הגיעה המנוחה לבית החולים בשל כאבי בטן עזים וקשיים בפעילות מעיים. למחרת היום נערך בה ניתוח חירום בעקבות חסימת מעיים, שנבעה - קרוב לוודאי - מגידול סרטני שסיכן את חייה. הניתוח הסתבך בשלב ההרדמה. במהלך ניסיונות פעולת החדרה של צינור הנשמה אל תוך הקנה (להלן - אינטובציה) התברר למנתחים כי הדבר אינו ניתן לביצוע. הם המשיכו בניסיונות חוזרים ונשנים אשר במהלכם ניסו להחדיר את צינור ההנשמה גם דרך פתח בצוואר, פעולה המכונה קריקוטירודוטומי (להלן - קריקו, ככינויה על-ידי הרופאים). גם פעולה זו נכשלה. בשלב זה הופיע כיחלון בולט במנוחה, החלה ירידה בדופק ובלחץ הדם. משכך, בוצעה במנוחה החייאה, שהחזירה את הדופק והעלתה את לחץ הדם. אז נעשה חתך באזור נמוך יותר של קנה הנשימה (טרכיוסטומיה) ודרכו הוחדר לבסוף צינור ההנשמה, אלא שהיה זה מאוחר מדי ונגרם למנוחה נזק חמור ובלתי הפיך. המנוחה לא התעוררה מההרדמה ולא שבה להכרתה. היא נפטרה כעבור כ-16 חודשים, ביום 20.11.1983. 3. בעקבות האירוע הגישו התובעים תלונה למנכ"ל משרד הבריאות, וזה מינה ועדה לבדיקת האירוע (להלן - הוועדה). הוועדה מנתה שלושה רופאים בראשותו של פרופ' קוטב. הוועדה עיינה בתיק הרפואי של המנוחה, שמעה את הרופאים המעורבים, ועל בסיס אלה ערכה דוח מסכם מיום 14.10.1982 שנמסר למנכ"ל משרד הבריאות. מסקנת הוועדה הייתה כי "התנהגות הצוות הכירורגי והרופא המרדים נראים סבירים בנסיבות שהיו קיימות אז". יודגש, כי המסמכים הרפואיים הרלוונטיים לניתוח שבוצע במנוחה - ושהיו בפני הוועדה - אבדו במהלך השנים ולא היה ניתן לאתרם. באוגוסט 1994 הגישו התובעים תביעת נזיקין נגד הנתבעים בעילה של רשלנות רפואית ובעילה של תקיפה רפואית ורשלנות עקב אי-קבלת הסכמת המנוחה לניתוח. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. 4. בהחלטה מיום 13.4.1999 קבע השופט קמא כי בהתאם להלכה, ניתן לקבל דוח של ועדת חקירה שמינה מנכ"ל משרד הבריאות כתחליף לחוות-דעת מומחה וכחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. בית-המשפט מצא כי דוח הוועדה בענייננו נכנס בגדרי הלכה זו, ולפיכך הוא קביל כראיה, ויש לראותו כחוות-דעת מומחה שנערכה על-ידי פרופ' קוטב. בית-המשפט התיר אפוא עריכת חקירה נגדית לפרופ' קוטב. עוד קבע בית-המשפט "כי נטל השכנוע לא עבר ונותר על כתפי התובעים אשר לא עמדו בו". מכל מקום, "בין אם עברה חובת ההוכחה אך לא נטל השכנוע ובין אם עבר נטל השכנוע", הרופאים שכנעוהו כי לא הייתה התרשלות מצדם במקרה זה. על סמך דוח הוועדה, עדותו של פרופ' קוטב - יושב-ראש הוועדה ועדויות שניים מבין הרופאים שהשתתפו בניתוח - ד"ר אצ'ין וד"ר שמידט - קבע בית-המשפט המחוזי כי הנתבעים לא התרשלו בטיפול שניתן למנוחה. בית-המשפט קבע כי בהיעדר מידע רפואי לסתור, הוא מאמץ את מסקנת הוועדה כי עצם כישלון האינטובציה אינו מעיד על רשלנות בטיפול, וכי התמשכות הליכי האינטובציה נעשתה לטובת המנוחה כדי למנוע ממנה טרכיוסטומיה מסוכנת, וכי גם אם אירעו אירועי כיחלון שקדמו לכיחלון שבעקבותיו הוחלט לבצע את הטרכיוסטומיה, אין להסיק מכך רשלנות מצד הרופאים, שכן "העיקר הוא כי נשמרה היציבות ההמודינמית" של המנוחה. עוד קבע בית-המשפט על סמך עדות ד"ר שמידט, כי לא נעשה כלל חתך בקנה הנשימה לשם ביצוע פעולת קריקו. הוא דחה את עדות ד"ר אצ'ין שהעיד כי נעשה חתך כזה, מן הטעם שלא הוא ביצע את ניסיון הקריקו, ולאור העובדה שחלפה תקופה של 17 שנה מאז המקרה, לא ניתן לסמוך על זיכרונו בעניין זה. לעניין הסכמתה של המנוחה לניתוח, נקבע כי אף שלא נמצא טופס הסכמה לניתוח חתום בידי המנוחה, וזאת בשל אובדן המסמכים, הרי שבהסתמך על עדות ד"ר שמידט ניתן לקבוע כי המנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח לאחר שקיבלה הסבר נאות. לחלופין, גם אם לא חתמה, הרי שאילו ידעה שהניתוח נועד להציל את חייה ממוות בטוח שהייתה צפויה לו, הייתה היא, כחולה סבירה, מסכימה לניתוח. בשל כל אלה נדחתה תביעת התובעים. תמצית טענות הצדדים 5. לטענת התובעים, עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, הן משום שהתקיימו תנאי הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והן משום שבהיעדר המסמכים הרפואיים - בלי שניתן הסבר משכנע לכך - נגרם להם נזק ראייתי, ולא היה ביכולתם להמציא חוות-דעת מטעמם, משום שאין ביכולתו של מומחה רפואי לתת חוות-דעת ללא המסמכים הרפואיים מזמן אמת. לטענתם, הנתבעים לא עמדו בנטל זה. לחלופין, גם אם נטל השכנוע נותר על כתפיהם, טוענים הם כי הרימו נטל זה. התובעים טוענים כי לא נתקיימו בדוח הוועדה התנאים לקבילותו, ומכל מקום, מן הדוח עצמו ומעדויות הרופאים בבית-המשפט עולה רשלנות מצד הנתבעים. על-פי הטענה, רשלנות זו באה לידי ביטוי באי-ביצוע בדיקות מוקדמות שהיה ביכולתן ללמד על הקושי הצפוי בהחדרת הצינורית ולאפשר היערכות מוקדמת; באי-קיצור משך הזמן של ניסיונות האינטובציה; באי-נתינת הדעת במידה מספקת על אירועי כיחלון אצל המנוחה ובאי-קידום הרעה הצפויה מהם. התובעים מציינים סתירות בעדויות הרופאים לעניין אירועי כיחלון מוקדמים ולעניין ביצוע הקריקו, המצביעות גם הן על רשלנות הנתבעים. זאת ועוד, לטענתם, יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שהמשיב 3 - ד"ר ווטרס - אשר ביצע בפועל את הפעולה הכירורגית במנוחה והיה יכול אולי ליישב חלק מן הסתירות המהותיות שבעדויות, לא העיד. לעניין הסכמת המנוחה לניתוח, טוענים התובעים כי הנתבעים לא הציגו טופס הסכמה לביצוע הניתוח אף שטענו כי הוא מצוי בידיהם, וכי הקביעה שלפיה המנוחה חתמה על טופס הסכמה הינה חסרת יסוד בראיות. לבסוף טוענים הם, כי אף שתביעתם נדחתה, לא היה מקום לחייבם בהוצאות משפט, לאור העובדה שהנתבעים הסתירו מהם את המסמכים הרפואיים. 6. הנתבעים תומכים יתדותיהם בפסק-דינו של בית-משפט קמא ומדגישים כי דוח הוועדה קביל כראיה בהיותו חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ועל-כן יכול הוא לשמש תחליף לחוות-דעת מומחה; כי לא ברור מדוע התובעים לא הגישו ראיות על כך שפנו למומחים רפואיים לשם עריכת חוות-דעת, וסורבו על-ידיהם, ומדוע לא הגישו חוות-דעת מטעמם על בסיס האמור בדוח הוועדה וכי גם אם נטל השכנוע עבר לנתבעים - ואין הם סבורים כן - הרי שהם הרימו נטל זה. מחומר הראיות שהציגו עולה כי לא הייתה כל רשלנות בטיפול במנוחה, שכן לא היה ניתן לצפות את הבעיה שנוצרה אצל המנוחה בזמן ביצוע האינטובציה, מה עוד שחודש לפני ניתוח זה עברה המנוחה הליך של הרדמה שלא היה בו כדי להצביע על מימצאים כלשהם המעידים על בעיה צפויה. זאת ועוד, קשיים בהחדרת הצינורית מתרחשים מפעם לפעם וצפייתם קשה. הנתבעים טוענים, כי לשם הדיפת טענת הרשלנות לא נדרשה עדותו של ד"ר ווטרס - השוהה זה שנים אחדות בחו"ל - משום שדי לשם כך בראיות שהובאו. לעניין הסכמת המנוחה לניתוח טוענים המשיבים כי שאלת ההסכמה אינה רלוונטית לאור העובדה כי מדובר בניתוח שנועד להציל את חיי החולה, ולפיכך, כחולה סבירה, ודאי הייתה מסכימה לביצועו. דיון שלוש הן השאלות העומדות לדיון בענייננו. האחת, אם דוח הוועדה קביל כראיה; השנייה, אם עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים בשל התקיימותו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" או מחמת היעדר הרשומות הרפואיות; השלישית, אם נטל השכנוע הוא על התובעים, האם הוכחה רשלנות על-ידיהם, ואם הנטל הוא על הנתבעים, אם הוכיחו היעדר רשלנות מצדם. קבילות דוח הוועדה 7. שאלת קבילותו של דוח ועדת חקירה שמונתה על-ידי משרד הבריאות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה נדונה בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל (להלן - עניין סילוורמן [1]). בית-המשפט קבע כי דוח ועדת חקירה יהא קביל בהתקיים שלושה תנאים: הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל- הדין לחקור את הנושא; נערכה חקירה בהתאם להרשאה כאמור; הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל-הדין, או לגורם רשמי אחר. באותו מקרה דובר בחקירת מקרה מוות שאירע בבית חולים ממשלתי, והמדינה - אשר מטעמה נערכה החקירה - הייתה בעל-דין בהליך שבגדרו נתבקש בית-המשפט לקבל את דוח החקירה כראיה. הלכה זו הורחבה בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו [2] והוחלה גם על בית חולים פרטי. החלה זו נעשתה כאשר ועדת החקירה שמונתה על-ידי משרד הבריאות קיבלה מבית החולים את הרשומות הרלוונטיות לחקירתה באופן שניתן לראות את בית החולים כמסכים לעריכת החקירה תוך שיתוף פעולה מצדו. בכך יש כדי למלא את תנאי הזיקה הנדרש בין הרשות המסמיכה ובין המוסד הרפואי הנתבע. כך גם בענייננו. אשר לתנאי הראשון, כעולה מדוח הוועדה ומחקירתו הנגדית של פרופ' קוטב, היו בפני הוועדה הרשומות הרפואיות הנוגעות למנוחה, וחברי הוועדה אף ראיינו את רופאי בית החולים. משכך, ניתן לקבוע כי החקירה נערכה בהסכמת בית החולים ותוך שיתוף פעולה מצדו, באופן שהדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל-הדין לחקור את הנושא. בכך מתקיים תנאי הזיקה האמור. במאמר מוסגר אעיר - בלי להכריע בשאלה - כי לדידי, כל עוד נערכה החקירה על-ידי גוף שמונה כדין על-ידי הרשויות המוסמכות, אין חשיבות לשאלה אם בית החולים הסכים לחקירה אם לאו. אשר לתנאי השני, שעניינו עריכת חקירה בהתאם להרשאה, אין בידי לקבל את טענת התובעים כי דוח הוועדה אינו קביל משום שהוועדה אינה ועדת חקירה כי אם ועדת שמיעה, כפי שהעיד יושב-ראש הוועדה פרופ' קוטב. לא שמה של הוועדה הוא המכריע לעניין מעמדה ולעניין קבילות הדוח שנערך על-ידיה, כי אם מהות תפקידה של הוועדה ומהות הדוח שערכה. כך עולה מעניין סילוורמן [1] שבו נבחנה מהותו של הדוח שבשאלת קבילותו הכריע בית-המשפט. בית-המשפט ציין כי מדובר בדוח שנערך על-ידי ועדה של רופאים אשר מונתה על-ידי גורם מוסמך במערכת הבריאות הממשלתית שהיה מופקד על בדיקת האירוע נושא החקירה. תכלית המינוי היא הגשת דוח לרשויות השלטוניות המוסמכות לכך ובו מימצאיה, מסקנותיה והמלצותיה של הוועדה על-מנת שאלה ישמשו את הרשות השלטונית המופקדת על הנושא, בפעולותיה (שם, בעמ' 284). בכך אין הדוח שלפנינו שונה במאומה מן הדוח שלגביו נקבעה ההלכה האמורה. לפיכך ניתן לקבוע כי התנאי השני לקבילותו של הדוח מתקיים אף הוא. כך הדבר לגבי התנאי השלישי, שהרי דוח הוועדה נמסר למנכ"ל משרד הבריאות שמינה את הוועדה. אשר-על-כן מקובלת עליי קביעתה של הערכאה הראשונה, שלפיה דוח הוועדה קביל כראיה. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות 8. בפתח הדברים אבקש להעיר הערה טרמינולוגית. כידוע, יש להבחין בין "נטל השכנוע" - המבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל-דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו - ובין "נטל הבאת הראיות" - המבטא חובה ה"נלווית" לנטל השכנוע, שמשמעה, החובה להביא ראיות לשם עמידה בנטל השכנוע, הממשיך לרבוץ על הצד הנושא בו מלכתחילה (י' קדמי על הראיות (כרך ג) [17], בעמ' 1273). ככלל, רובץ נטל השכנוע על התובע, ועליו מוטל גם נטל הבאת הראיות. כל אחד מן הנטלים עשוי להיות מועבר במהלך המשפט מצד אחד לרעהו. "נטל השכנוע" מכונה בחוק "חובת הראיה". בפסיקה משמשים בערבוביה שלושה ביטויים שונים ומתחלפים לעניין זה: "נטל השכנוע", "נטל ההוכחה", "חובת ההוכחה". שימוש בלתי אחיד זה במונחים גרם לא אחת לערפול. ראוי כי ייעשה שימוש אחיד ועקבי במונח אחד כדי לבטא את "נטל השכנוע" אל מול "נטל הבאת הראיות". הביטוי שאשתמש בו הוא "נטל השכנוע", להבדיל מ"נטל הבאת הראיות". 9. כאמור, טוענים התובעים להעברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים הן משום החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" והן משום היעדרן של הרשומות הרפואיות. הערכאה הראשונה לא דנה בשאלה אם נתקיימו התנאים להעברת נטל השכנוע מכוח הכלל האמור, אף שטענה זו הועלתה בכתב-התביעה. היא דחתה את הטענה שלפיה עבר הנטל בשל היעדר החומר הרפואי. אכן, בהתקיים התנאים להחלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן [3], בעמ' 304). לכאורה, נראה לי, כי בענייננו מתקיימים תנאי הכלל האמור ומכוחו עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. אלא שאין אנו זקוקים לו במקרה שלפנינו, שכן גם אם אין מתקיימים תנאיו, עובר נטל השכנוע אל הנתבעים בשל היעדרם של הרישומים הרפואיים. במה דברים אמורים? 10. בפסיקה ענפה של בית-משפט זה נקבעה חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של מימצאים וטיפולים רפואיים מזמן אמת המתייחסים לטיפול בחולים, ולשמירתו. חשיבותה של עריכת רישומים ושמירתם אינה רק לצורך קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לשם קבלת החלטות נאותות, אלא גם על-מנת שישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שאירעו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [4]; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [5]; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה [6]; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה [7]; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי [8]; תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976 והשוו חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, שאינו חל על ענייננו). 11. להיעדרם של רישומים רפואיים - הן בשל רישום לקוי והן בשל אי-שמירה עליהם - יכול שתהיינה שתי השלכות: האחת, הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי" כלפי הרופאים והמוסדות שהיו חייבים בעריכת הרישומים הרפואיים ובשמירה עליהם וכשלו בכך, כאשר עילה כזו, כשלעצמה, מקנה זכות לפיצויים לחולה הניזוק (ראו: א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [18]; ע"א 789/89 הנ"ל [5] בעקבות ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי [9]). השנייה, במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. במקרה דנן לא אדרש לסוגיה הבעייתית של הקמת עילה עצמאית ברשלנות כתוצאה מאי-עריכת רישומים רפואיים או אי-שמירה עליהם, הן מן הטעם שטענה זו לא הועלתה בצורה ראויה ומספקת על-ידי התובעים והן מן הטעם שדי לקבוע כי מחמת היעדר רישומים כאמור, עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. כאן מן הראוי לציין כי בע"א 2245/91 הנ"ל [6] נחלקו הדעות בשאלת מהותו של הנטל העובר. השופט ד' לוין סבר כי רישום שאינו נאות מעביר את נטל הבאת הראיות בלבד, ואילו השופט קדמי הביע דעתו כי היעדר רישום מעביר את נטל השכנוע אל האחראי להיעדר הרישום. באותו מקרה השארתי את השאלה - שלא הייתה דרושה להכרעה שם - בצריך עיון. בפסיקה מאוחרת יותר, שהייתי שותפה לה, הוכרעה השאלה, ונפסק כי המחדל של אי-שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע "את הנטל לשלול קיומה של רשלנות" מצדו, קרי את נטל השכנוע (ראו: ע"א 3263/96 הנ"ל [8]; ע"א 6330/96 הנ"ל [7]. וראו גם ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" [10]). העברת נטל השכנוע במקרה של היעדר רישומים רפואיים מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. במה דברים אמורים? כאשר בהיעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע יכבידו על התובע יתר על המידה באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהיעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע, ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה (ראו פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [18], בעמ' 254-241). כל האמור לעיל נכון כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים מזמן אמת לא היו קיימים כלל מלכתחילה או לא נערכו בצורה תקינה או אבדו או נעלמו או הושמדו בכוונה או עקב רשלנות המוסד הרפואי או הרופא שהחזיק בהם. מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון חלוף התקופה שבה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על-ידי המוסד הרפואי ורופאיו? שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בענייננו. ומדוע? 12. בענייננו מדובר באי-שמירה על הרישומים הרפואיים, אם לא באי-רישום תקין מלכתחילה. לטענת הנתבעים, היעדרם של הרישומים הרפואיים אינו פרי רשלנות מצדם, אלא נובע מחמת הזמן שחלף מאז הניתוח שבוצע במנוחה ועד להגשת התביעה. בית-המשפט המחוזי קבע כי השאלה אם מדובר באובדן תמים או בהעלמה מכוונת לא התבררה עד סופה. נראה לי כי די לנו במה שהתברר על-מנת לקבוע כי בענייננו עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. במה דברים אמורים? ביום 16.8.1982, היינו כחודש לאחר המועד שבו בוצע הניתוח, פנה בא-כוחם של התובעים בכתב אל בית החולים בדרישה להעביר לידיו בדחיפות את דוח אשפוז החולה והטיפול שנעשה בה. באותו מכתב הבהיר עורך-הדין כי המסמכים הרפואיים נדרשים לצורך בדיקת השאלה אם מצבה של החולה הינו תוצאה של טעות או של רשלנות רפואית. עוד ביקש הוא לברר אם ברשות בית החולים מצויה הסכמה בכתב של החולה לביצוע הניתוח ואם דווח למשרד הבריאות או לכל רשות אחרת על השתלשלות הדברים בעניינה של החולה. הפנייה לא נענתה. זאת ועוד, דוח הוועדה שבפניה היה מצוי כל החומר הרפואי נכתב ביום 14.10.1982, כך שלמצער במועד כתיבת המכתב לא הייתה מניעה להעביר את החומר הרפואי לידי התובעים או לשמור עליו בהמשך הדרך. מן המכתב עולה, כי כבר בשנת 1982, סמוך מאוד למועד הניתוח, ידעו בית החולים ורופאיו כי התובעים מעלים נגדם טענות בקשר לטיפול במנוחה. ממועד זה הבינו, או היו צריכים להבין, את החשיבות שבשמירת התיק הרפואי של המנוחה על כל מסמכיו. אף-על-פי-כן לא נשמר התיק הרפואי. בנסיבות אלה יש בהיעדר הרישומים הרפואיים כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעים, ועליהם לשלול קיומה של רשלנות מצדם בטיפולם הרפואי במנוחה. יש לציין כי נעשתה פנייה נוספת מצד בא-כוח התובעים סמוך להגשת התביעה, וזאת, ככל הנראה, כשהתיק הרפואי כבר לא היה מצוי בידי הנתבעים. גם פנייה זו לא נענתה. השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן, ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם זאת מוצאת אני להעיר - למעלה מן הדרוש - כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהיעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלוונטי, שאיננו מצוי בידי החולה (וראו ע"א 2989/95 הנ"ל [10], בעמ' 698). 13. לחלופין, גם אם לא עבר אל הנתבעים נטל השכנוע - שאני סבורה כי אכן עבר - הרי שלמצער עבר אליהם נטל הבאת הראיות. הלכה היא כי "...[]לעתים יש בנסיבות אופן קרות המקרה כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבע, ובמקרה כזה עובר נטל הראיה אל הנתבע להראות, שעל-אף ההסתברות לכאורה בדבר קיום התרשלות מצדו, לא כן הוא" (ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו [11], בעמ' 240. בפסק-דין זה, "נטל הראיה" הוא נטל הבאת הראיות. וראו גם: ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר [12], בעמ' 554; 612/78 פאר נ' קופר [13], בעמ' 726-725; ע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל [14], בעמ' 38; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [15], בעמ' 165-164). נראה לי כי בענייננו לא עמדו הנתבעים בנטל השכנוע. הם גם לא עמדו בנטל פחות, שהוא נטל הבאת הראיות, שעבר אליהם גם אלמלא עבר אליהם נטל השכנוע. אבהיר עמדתי. 14. לנתבעים יוחסה רשלנות על-ידי התובעים בשלושה אלה: אי-ביצוע בדיקות מוקדמות שמהן היה ניתן ללמוד על קושי אפשרי בביצוע אינטובציה קודם להרדמת המנוחה והפסקת נשימתה העצמונית; המשך הניסיונות לבצע אינטובציה במשך זמן ממושך בלתי סביר על-אף קיומם של אירועי כיחלון אצל המנוחה; כשל לבצע קריקו עקב לחץ ההחדרה וניסיונות האינטובציה הכושלים. לשם בחינת טענות אלה אבחן את קביעות הערכאה הראשונה לאור חומר הראיות שהיה בפניה: (א) ביצוע בדיקות מוקדמות לשם איתור קושי אפשרי בביצוע אינטובציה על-פי דוח הוועדה, הקושי באינטובציה נבע ממצב חולני, נדיר מאוד, של סחוסי קנה הנשימה המכונה טרכיומלציה. האם היה ניתן לבצע למנוחה בדיקות מוקדמות על-מנת לאתר קושי אפשרי, אף אם נדיר, בביצוע אינטובציה? בקשר לשאלה זו נכתב בדוח הוועדה, כי: "לא היו כל סמנים אנמנסטיים או ממצאים פיזיקלים שיחשידו קיום בעיה חריגה בנתוח או בהרדמה. צלום ריאות שבוצע 6 שבועות לפני הנתוח הראה קנה נשימה תקין, ללא סטיות". בחקירתו הנגדית של פרופ' קוטב, משנשאל אילו בדיקות היה עורך למנוחה לו היה הוא הרופא המרדים, השיב: "חובה לעשות בדיקה גופנית, אני חושב שהיו יכולים למצוא גוש בגרון, צריך היה למשש. יתכן שהיו שואלים אותה שאלות לגבי זה האם יש לה קשיים בבליעה או איזו שהיא תחושת חנק שקשה לה לנשום בלילה, איזה שהוא דבר שיעיד על כך שהגוש הזה לוחץ על משהו, ואם לא עדיין יתכן שהייתי עושה צילום של הצוואר על מנת לראות אם הקנה או [צ"ל: "הוא" - ט' ש' כ'] מרכזי או אם הוא נראה לחוץ... אני לא זוכר שראיתי שום דבר לגבי בדיקות מסוג זה לאותה חולה". וכן: "לשאלתך אם הרופאים יודעים שבניתוח הזה חייבת להעשות החדרת צינור הם בהכרח חייבים להתייחס לקנה אם הוא חסום או פתוח, אם הוא מופרע אני עונה שכן" (עמ' 17 לפרוטוקול; ההדגשות שלי - ט' ש' כ']. עוד העיד הוא, כי במקרה שלפנינו היה די זמן לבצע את הבדיקות האמורות, כולל בדיקת הקנה (עמ' 18 לפרוטוקול). דברים אלה מסויגים בהמשך עדותו באמירה שייתכן כי גם בבדיקה לא היה מתגלה הגוש. אולם על-אף הסתייגותו של פרופ' קוטב עולה מתוך עדותו, כי הייתה חובה לבצע בדיקה פיזית של קנה הנשימה ואף לערוך צילום שלו לשם בדיקת קיומו של גוש בקנה. עוד עולה מן העדות, כי פרופ' קוטב לא זכר שראה רישום כלשהו ברישומים מזמן אמת לגבי עריכת בדיקות כאלה. אף לא אחד מן הרופאים הנתבעים העיד באופן פוזיטיבי כי בדיקות כאלה אכן נעשו. האפשרות שבבדיקות כאלה לא היה מתגלה הגוש שנמצא בגרונה של המנוחה אינה מקהה את חודו של המחדל של אי-עריכת הבדיקות כלל. צילום ריאות שנעשה שישה שבועות קודם לניתוח אינו התשובה לצורך בבדיקות אלה. די בכך כדי לקבוע כי מחדלם של הנתבעים מצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבעים, דבר המזמין מתן הסבר מצדם על-מנת לשלול רשלנות כזו. הסבר כזה לא ניתן במקרה שלפנינו. (ב) ניסיונות האינטובציה ופעולת הקריקו רשלנות נוספת מוצאים התובעים בכישלון בביצוע הקריקו, כישלון שנגרם לטענתם עקב עצם עריכת ניסיונות אינטובציה כושלים שגרמו ללחץ על הקנה. בעניין זה מפנים הם לסתירה בין עדות ד"ר אצ'ין - שהעיד כי בוצע ניקוב מכוון של קנה הנשימה של המנוחה, אלא שלא הצליחו למצוא את הדופן להכנסת הצינורית - לבין עדות ד"ר שמידט - שהעיד, כי לא בוצע כלל ניקוב כאמור. לדבריו של ד"ר שמידט, ניסו ללחוץ באצבע על המקום המתאים, ומשהתברר כי הסחוס חלש ומתמוטט תחת היד, לא ביצעו כלל קריקו. כאמור, בית-המשפט המחוזי מצא להעדיף את עדותו של ד"ר שמידט שביצע בעצמו את ניסיון הקריקו. לדידי, אין חשיבות לשאלה אם ההתרחשות הייתה כפי שהעיד ד"ר אצ'ין או שמא הייתה היא כפי שהעיד ד"ר שמידט, שהרי מעדות שניהם עולה כי הניסיון לבצע קריקו לא צלח. אלא שעל-פי קביעת בית-המשפט המחוזי המקובלת עליי, אין לראות בעצם הניסיון לבצע אינטובציה רשלנות מצד הנתבעים, וכי הכישלון לבצע קריקו לא נבע מניסיונות האינטובציה אלא ממצב חולני של רקמות הסחוס של קנה הנשימה, כפי שהעיד פרופ' קוטב (עמ' 20 לפרוטוקול). אלא מאי? שהנתבעים המשיכו בניסיונות כושלים לבצע אינטובציה במשך פרק זמן של 30-25 דקות כשבמהלך פרק זמן זה אירעו - על-פי הטענה - כמה אירועי כיחלון. האם פרק זמן זה הינו ממושך באופן בלתי סביר והאם אירעו במהלך פרק זמן זה אירועי כיחלון שחייבו הפסקת הניסיונות קודם שהופסקו ונקיטת פעולת חירום כפי שננקטה בסופו של דבר? הוועדה נתנה דעתה על שאלות אלה וקבעה כי אירעו אירועי כיחלון במהלך ניסיונות האינטובציה. עם זאת הגיעה הוועדה - בסופו של דבר - למסקנה כי התנהגות הצוות הייתה סבירה בהחלט. אלא שמתוך ההסברים המפורטים והבהירים של פרופ' קוטב במהלך חקירתו מצטיירת תמונה שונה. וכך שומעים אנו מפי פרופ' קוטב בחקירתו: "לשאלתך לו אני באותו יום ובאותו מקום, כמה זמן אני הייתי ממשיך את נסיונות ההחדרה האלה לפני שהייתי עובר לשלב של הטרכוסטומיה אני עונה שמהר. אם הייתי רואה שלא ניתן לעשות זאת, זה דבר מפליא, אם לא ניתן לעשות הייתי עובר לטרכואוסטומיה במהירות כדי למנוע את אותו נזק למוח. ...לשאלתך אם הייתי שם והיו הסמפטומים האלה מופיעים כולל הנסיונות החוז[ר]ים והנשנים אני עונה שהייתי מנסה בשלב מוקדם יותר. ...כאן כתבנו 25-30 דקות של נסיונות, זה זמן הרבה מעבר לסביר. ...לשאלתך האם בסופו של דבר הגענו למסקנה שבמשך הזמן שעבר עד לביצוע הטרכוסטומיה אנחנו היינו נוהגים אחרת, יש לנו ספקות לגבי [כך במקור] אני עונה שאני לא רואה שכתבנו את זה, אמרתי היום בעדות שאני חושב שאפשר היה לקצר את ההליך. לשאלתך האם ראוי היה לבצע את זה קודם אני עונה שאני חושב שכן" (עמ' 24-23 לפרוטוקול; ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). פרופ' קוטב אמנם מבהיר כי הדברים נאמרים במבט רטרוספקטיבי, וכי הגבול בין פרק זמן סביר לבין פרק זמן ממושך מדי הוא דק מאוד, ויש לבחון את תפקוד הצוות הרפואי בזמן אמת. אף-על-פי-כן אין הוא חוזר בו מהאמירות הברורות המובאות לעיל. זאת ועוד, הופעתם של אירועי כיחלון, המצביעים על חוסר חמצון נאות של הדם, היו צריכים להניע את הרופאים לקצר את משך זמן ניסיונות האינטובציה מאחר שאירועים אלה הצביעו על מצב מצוקה. בעניין זה נתגלתה סתירה בין דוח הוועדה לבין עדות ד"ר אצ'ין. בדוח הוועדה נכתב כי "באותה תקופה [במשך 30-25 הדקות שבהן נעשו ניסיונות האינטובציה - ט' ש' כ'] היו מספר אירועים קצרים בהם החולה הייתה בכחלון". לעומת זאת ד"ר אצ'ין העיד פעמים מספר כי הוא זוכר שמיד כאשר הופיע סימן הכיחלון הראשון הכירורגים פתחו את הקנה. בית-המשפט המחוזי קבע כי סתירות אלה הינן סתירות קלות שאין בהן כדי לסייע לתובעים. לפי קביעתו, כל עוד נשמרה היציבות ההמודינמית, אין בכך כדי למנוע את המשך ניסיונות האינטובציה, מה עוד, שטרכיוסטומיה מבוצעת רק בלית ברירה כהחלטה אחרונה לאור הסיבוכים הכרוכים בה. קביעה זו ביסס השופט קמא על עדותו של ד"ר אצ'ין, שלפיה אילו היה מופיע כיחלון זמן רב לפני הטרכיוסטומיה, והמנתחים לא היו נוקטים פעולה דחופה וממשיכים בניסיונות אינטובציה, הייתה החולה מתה מחוסר חמצן. על כך ראוי לומר דברים מספר: ראשית, הסתירה בין דוח הוועדה לבין עדות ד"ר אצ'ין איננה סתירה קלה. השאלה אם אירעו אירועי כיחלון קודמים אם לאו אינה שאלה של מה בכך. פרופ' קוטב העיד כי כיחלון הוא תופעה חמורה שצריכה לעורר את הרופאים לבצע פעולה דחופה. שנית, יש להעדיף את הכתוב בדוח הוועדה על פני עדותו של ד"ר אצ'ין. הטעם לכך הוא שדוח הוועדה נכתב סמוך מאוד למועד ביצוע הניתוח ועל סמך מסמכים רפואיים מזמן אמת, ואילו ד"ר אצ'ין העיד שנים רבות לאחר האירוע על סמך זיכרונו בלבד. שלישית, מעדות פרופ' קוטב עולה כי כאשר מופיעים אירועי כיחלון - כפי שאירעו למנוחה - יש לקצר את משך ניסיונות האינטובציה. דבר זה לא נעשה. רביעית, המנוחה סבלה מנזק מוחי חמור כתוצאה מחוסר חמצון נאות, שממנו מתה לבסוף. משכך, אין לקבל את טענת ד"ר אצ'ין המבקש לשלול הופעת אירועי כיחלון מוקדמים על-ידי העובדה שהמנוחה לא מתה מיד. איש לא העיד כי אירועי כיחלון חייבים לגרום למוות מיידי, והראיה היא שהמנוחה נפטרה בסופו של דבר מן הנזק המוחי החמור שממנו סבלה. צירופם של כל אלה מוביל למסקנה כי גם בהקשר למשך זמן ביצוע ניסיונות האינטובציה, לא עמדו הנתבעים בנטל לעקור את המסקנה הלכאורית שנזקה של המנוחה אירע בשל רשלנותם. 15. סוף דבר, עולה מן האמור, כי נטל השכנוע עבר אל כתפי הנתבעים והם לא הרימו אותו. הם אף לא הרימו את נטל הבאת הראיות שיש בהן כדי לסתור את הסתברות רשלנותם כלפי המנוחה. לפיכך יש למוצאם אחראים ברשלנות. אם כן, התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל. 16. אף שדי באמור על-מנת למצוא את הנתבעים אחראים כלפי התובעים, אייחד מילים ספורות לשאלת ההסכמה מדעת שנדונה על-ידי בית-המשפט המחוזי. בית- משפט קמא קבע כי המנוחה לא חתמה על טופס הסכמה לניתוח. לחלופין קבע הוא, כי גם אם לא חתמה, הייתה היא, כחולה סבירה, מסכימה לניתוח שנועד להציל את חייה ושבלעדיו הייתה היא צפויה למוות מיידי "עקב פיצוץ המעי הנמצא על סף קריעתו לאחר חסימת מעיים". ספק בעיניי אם היה בסיס לקביעתו של בית-המשפט המחוזי כי המנוחה אכן חתמה על טופס הסכמה לניתוח, אולם שאלה זו מאבדת מחשיבותה לאור הסכמתי עם קביעתו של בית-המשפט המחוזי, שאילו נתבקשה לחתום, הייתה היא עושה כן לאור דחיפות הניתוח וחיוניותו להצלת חייה (השוו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה [16]). לפיכך אינני סבורה כי הנתבעים אחראים כלפי התובעים עקב אי-קבלת הסכמה לניתוח, גם אם לא קיבלוה בפועל. 17. אשר-על-כן, לו דעתי נשמעה, הייתי מציעה לקבל את הערעור, להחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי לשם קביעת גובה הנזק הקשור סיבתית לרשלנות הנתבעים ולחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות בסך 20,000 ש"ח. השופט ת' אור אני מסכים שבנסיבות המקרה עבר אל הנתבעים נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות מצדם נוכח היעדרם של הרישומים הרפואיים וכן לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת שטרסברג-כהן בדבר קבלת הערעור. עם זאת הנני מוצא לנכון, לבל תתפרש שתיקתי כהסכמה, להסתייג מדבריה של חברתי בקטע האחרון של פיסקה 12 לפסק-דינה. בפיסקה זו מביעה חברתי את דעתה כי היא נוטה לחשוב ש"ראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהיעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים" (ההדגשה שלי - ת' א'). באמירה זאת מרחיבה, להבנתי, חברתי את שאמרה בע"א 2989/95 הנ"ל [10], בעמ' 698 גם למקרים שבהם אין כל אחריות מצד הרופא או המוסד הרפואי להיעדרם של רישומים רפואיים, ואפילו חלפה התקופה שבה אלה חייבים על-פי הדין לשמור על הרישומים הרפואיים. נטייתי שלי שונה, אך כמו חברתי, לא ארחיב בנושא זה, כי הדבר אינו נדרש לצורך הכרעה בענייננו. כפי שציינה חברתי, הועמדו הנתבעים במועד סמוך לאחר הניתוח של אם המערערים על קיומן של טענות כנגדם ביחס לטיפול בה. בנסיבות אלה, ומשלא נשללה רשלנות הנתבעים בשמירת המסמכים, עבר נטל השכנוע שלא הייתה רשלנות מצדם אל הנתבעים. כאמור, אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת שטרסברג-כהן. השופטת א' פרוקצ'יה נראית לי המסקנה שאליה הגיעה חברתי השופטת שטרסברג-כהן ולפיה יש לקבל את הערעור ולקבוע כי הנתבעים אחראים ברשלנות כלפי התובעים. אבקש להעיר את שני אלה: נראה לי כי די לצורך קביעת אחריות הנתבעים ברשלנות במימצאי פסק-דינה של חברתי הנוגעים לרשלנות הנתבעים בכל הנוגע לניסיונות האינטובציה ופעולת הקריקו, כאמור בסעיף 14(ב) לפסק-הדין. זאת, גם בלא צורך בקביעת עמדה פסקנית באשר לרשלנותם לעניין אי-ביצוע בדיקות מוקדמות לשם איתור קושי אפשרי בביצוע האינטובציה. בעניין אחרון זה עולה ספק אם הבדיקות היו מגלות את קיומו של גוש בקנה הנשימה של המנוחה. אי לכך מתעוררת שאלת קיומו של קשר סיבתי בין המחדל בעריכת הבדיקות לבין הנזק הרפואי שבסופו של דבר נגרם למנוחה. כן אבקש, כחבריי השופטים שטרסברג-כהן ואור, להשאיר בצריך עיון את השאלה אם נטל השכנוע צריך לעבור לשכם הרופאים להוכיח את היעדר רשלנותם הרפואית כל אימת שרישומים רפואיים אינם בנמצא, והוא = גם כאשר אי-הימצאותם אינה נובעת מאשמה כלשהי של המוסד הרפואי או רופאיו. שאלה זו, בבחינת מדיניות, הינה מורכבת וכורכת עמה מגוון שיקולים בעלי חשיבות שיש לאזן ביניהם בדרך ראויה. אין שעה זו מחייבת הכרעה בכך. בכפוף לאמור אני מצטרפת בהסכמה לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות