איחוד התיקים 1. בפני שני כתבי אישום נפרדים שהוגשו בשני תיקים שונים. על פי סמכותי בסעיף 90 לחוק' סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982 (להלן : חוק סדר הדין הפלילי) הנני מורה על איחוד הדיון בתיק מספר 61688-01-12 בעניינו של הנאשם בקר אלחנן יצחק יחד עם תיק מספר 61655-01-12 בעניינו של הנאשם אליהו יהונתן. להלן נימוקי לאיחוד הדיון בשני התיקים: א. בשני המקרים המאשימה, מדינת ישראל, מיוצגת על ידי בית המכס נתב"ג לוד; ב. שני הנאשמים מיוצגים ע"י עורכת הדין איה שריק, מטעם הסנגוריה הציבורית; ג. לשני הנאשמים מיוחסות בדיוק אותן עבירות; ד. בשני התיקים מדובר במעבר שלא כדין "במסלול הירוק" עם קרטונים של סיגריות, בכמות שהיא כמעט זהה. ה. בשני התיקים הסנגורית הגישה בקשה דומה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. הנימוקים בשתי הבקשות שהוגשו לקבלת חומר חקירה הם חופפים. הצדדים הפנו בטיעוניהם בכל אחד מהתיקים לטיעונים שהועלו בתיק האחר. המזכירות תעדכן את מערכת נט המשפט בהתאם. כתבי האישום בשני התיקים 2. בשני התיקים מיוחסות לנאשמים העבירות הבאות: מעבר במסלול הירוק לפי סעיף 30א לפקודת המכס יחד עם תקנות 42, 30א, 30ג, 30ד, 30ה, 30ו לתקנות המכס התשכ"ו- 1965; הברחת טובין לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס; הטעיית פקיד מכס בפרט מסוים העלול לפגוע במילוי תפקידו לפי סעיף 212(א)(9) לפקודת המכס; עשיית מעשה כדי להתחמק מתשלום מס קניה לפי סעיף 22(א)(5) לחוק מס קניה (טובין ושירותים) התשי"ב - 1952; וכן מסירת ידיעה לא נכונה לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מס ערך מוסף התשל"ו - 1976.חוק מס קניה (טובין ושירותים) התשי"ב - 1952; וכן מסירת ידיעה לא נכונה לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מס ערך מוסף התשל"ו - 1976. 3. בת"פ 61655-01-12 בעניינו של הנאשם אליהו יהונתן (להלן: אליהו), בפרק העובדות לכתב האישום נאמר כי ביום 25.7.11 הנאשם יצא לחו"ל מישראל לצורך רכישת סיגריות בכמות מסחרית. ביום 27.7.11 או בסמוך לכך, הגיע הנאשם מחו"ל לישראל דרך נמל התעופה בן גוריון כאשר הוא נושא עימו מטען לוואי. הנאשם עבר במסלול הירוק עם מטען הלוואי שלו ובכך הצהיר כי אין הוא נושא עימו אלא טובין פטורי מיסים והינו פטור מהחובה לעבור במסלול האדום. הנאשם הוזמן לבדיקה ע"י פקיד המכס הניצב במסלול הירוק ובבדיקה נמצאו במטען הלוואי שלו 99 קרטונים של סיגריות מתוצרת חוץ ואשר מחייבים מעבר במסלול האדום, הצהרה על הטובין ותשלום מיסים. המטען של הנאשם כלל 50 קרטונים מסוג "וינסטון", 25 קרטונים מסוג LM וכן 24 קרטונים מסוג "קמל". המיסים החלים על הטובין הם מס קניה בסך של 12,200 ₪, מס ערך מוסף בסך של 2,440 ₪. 4. בת"פ 61688-01-12 בעניינו של הנאשם בקר אלחנן יצחק (להלן: בקר), בפרק העובדות לכתב האישום נאמר כי ביום 13.11.11 הנאשם יצא לחו"ל מישראל לצורך רכישת סיגריות בכמות מסחרית. ביום 14.11.11 או בסמוך לכך, הגיע הנאשם מחו"ל לישראל דרך נמל התעופה בן גוריון שהוא נושא עימו מטען לוואי. הנאשם עבר במסלול הירוק עם מטען הלוואי שלו ובכך הצהיר כי אין הוא נושא עימו אלא טובין פטורי מיסים והינו פטור מהחובה לעבור במסלול האדום. הנאשם הוזמן לבדיקה ע"י פקיד המכס הניצב במסלול הירוק ובבדיקה נמצאו במטען הלוואי שלו 100 קרטונים של סיגריות מתוצרת חוץ ואשר מחייבים מעבר במסלול האדום, הצהרה על הטובין ותשלום מיסים. המיסים החלים על הטובין הם מס קניה בסך של 9,500 ₪, מס ערך מוסף בסך של 1,776 ₪ על טובין שערכם ס.י.ף 1,600 ₪. הבקשות לקבלת חומר חקירה 5. אליהו הגיש בקשה לקבלת "חומר חקירה" וביקש לקבל את המידע שלהלן: א. חומר החקירה הנוגע לתפיסות נוספות של טובין שהיה ניסיון להבריחם במסלול הירוק על ידי חשודים אחרים, וזאת במועד הרלוונטי לכתב האישום הנוגע לו וכן מידע אודות דרך האכיפה שננקטה עם חשודים אלה, הינו האם הוגש כתב אישום כנגדם או שמא הוטל עליהם קנס מינהלי; ב. מסירת נוהלי הענקת תגמולים לעובדי מכס בגין תפיסות שביצעו; ג. חומר חקירה הנוגע למדיניות האכיפה ביחס לעבירה על תקנה 42 לתקנות המכס תשכ"א - 1961 וזאת במהלך 7 השנים האחרונות, היינו אימתי יוגש כתב אישום ואימתי יוטל קנס מינהלי. כמו כן, ככל שחלו שינויים בנהלים יש להורות למאשימה למסור לידיו של אליהו העתק מהם; ד. מספר הקנסות המנהליים שהוטלו, למול מספר כתבי האישום שהוגשו במהלך 7 שנים, תוך התייחסות לפילוח לפי עברו של החשוד בעבירות דומות (כגון עבירה מנהלית חוזרת), גיל, סוג וכמות הטובין וכן המגזר החברתי - דתי שאליו משתייך החשוד; 6. בקר הגיש בקשה דומה לקבלת חומר חקירה, תוך התמקדות ברכיבים א' ו-ד' מתוך הרכיבים שפורטו לעיל בעניינו של אליהו. שני הנאשמים ביקשו לקבל גם את רשימת חומר החקירה ומשבקשתם נענתה אינם עומדים על רכיב זה בבקשה שבפני. נימוקי המאשימה להגשת כתבי האישום ושלא להסתפק בקנס מינהלי 7. בתיק החקירה בעניינו של אליהו מופיע מזכר שנרשם ע"י באת כוח המאשימה ביום 3.10.11 ואשר בו פורטו הנימוקים להגשת כתב האישום נגדו (להלן : המזכר לגבי אליהו). במזכר נאמר כדלקמן : "לאחר שעיינתי בתיק התפיסה הפעלתי את שיקול דעתי כתובעת ונציגת היועץ המשפטי לממשלה ומצאתי שבמקרה זה יש אינטרס ציבורי בהגשת כתב אישום למרות שמדובר גם בעבירת קנס מנהלי של מעבר ב"מסלול הירוק" וזאת מהטעמים המפורטים להלן: מדובר בכמות מסחרית של כ-100 קרטונים סיגריות כאשר הנוסע ידע שאסור לו לעבור במסלול הזה וידע מראש כי עליו להצהיר על הסיגריות. הנוסע הטעה את פקיד המכס וענה לו כי יש לו רק בגדים בתיק כי לא רצה להיתפס. הנוסע יצא למוסקבה ל-24 שעות למטרת רכישת הסיגריות ומכירתם ולשם עשיית רווח. קיים אינטרס ציבורי לצורך הרתעת הנוסע ובחורי ישיבה אחרים שהעונש יהיה פומבי ומרתיע ויכלול רכיב מאסר. לפיכך, יש מקום להגשת כתב אישום בגין הפרשה ואין להסתפק בהטלת קנס מנהלי. רונית שמש מנור, עו"ד נציגת היועץ המשפטי לממשלה". 8. בעניינו של בקר, קיים מזכר מיום 18.12.11 (להלן: המזכר לגבי בקר) ואשר נאמר בו כדלקמן: "לאחר שעיינתי בתיק התפיסה שבנדון הפעלתי את שיקול דעתי כתובעת ונציגת היועץ המשפטי לממשלה ומצאתי שבמקרה זה יש אינטרס ציבורי בהגשת כתב אישום למרות שמדובר גם בעבירת קנס מנהלי של מעבר ב"מסלול הירוק" וזאת מהטעמים המפורטים להלן: מדובר בכמות מסחרית של 100 קרטונים סיגריות כאשר הנוסע מודע לחובת ההצהרה. הנוסע נסע ליממה אחת למטרת רכישת הסיגריות ולצורך מכירתן ולעשיית רווח. מדובר בתופעה שהפכה להיות מכת מדינה - יציאת בחורי ישיבה לחו"ל לצורך רכישת סיגריות, טובין עתירי מס, והעברתם במסלול הירוק לשם מכירתם. קיים אינטרס ציבורי לצורך הרתעת הנוסע ובחורי ישיבה אחרים שהעונש יהיה פומבי ומרתיע ויכלול רכיב מאסר. לפיכך, יש מקום להגיש כתב אישום בגין הפרשה ואין להסתפק בהטלת קנס מינהלי. רונית שמש מנור, עו"ד (חתימה)". טענות הצדדים 9. הנאשמים טוענים כדלקמן: א. העבירה של מעבר במסלול ירוק, בניגוד לדין, היא עבירה מנהלית ודרך המלך היא להטיל קנס מנהלי ובעוד שהגשת כתב אישום הינה בגדר החריג. בעניינם של שני הנאשמים הוחלט על הגשת כתב אישום וזאת חרף העובדה שהיה באפשרותה של המאשימה להטיל קנס מנהלי. מכאן בקשתם של הנאשמים לקבל מידע מה נעשה בעניינם של נאשמים אחרים שביצעו עבירות דומות, וזאת על מנת לבסס טענה של הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. ב. הנאשמים מעלים טענה נוספת במישור של אכיפה בררנית בעניינם לעומת נאשמים אחרים שהוחלט על הגשת כתב אישום בעניינם. לטענת הנאשמים בעניינם של נאשמים אחרים שהוגש כנגדם כתב אישום, יוחסה להם להם עבירה רק לפי סעיף 42 לתקנות המכס שהעונש המקסימאלי בגינה הוא 6 חודשי מאסר או קנס של 500 לירות. לעומת זאת, לגבי שני הנאשמים שבפני, כתב האישום כולל הוראות חיקוק נוספות, ולא רק עבירה לפי תקנה 42 לתקנות המכס. הוראות החיקוק הנוספות יש בהן בכדי לתת נופך גדול יותר של חומרה לאירועים המתוארים בכתבי האישום, וייתכן והדבר עלול להשליך על גובה העונש שיושת על הנאשמים שבפני במידה ויורשעו. ג. בתיקי החקירה בעניינם ישנו מזכר בעל נוסח דומה ואשר הוכן ע"י באת כוח המאשימה, ולפיו ההחלטה להגיש כתב אישום נעוצה, בין השאר, בכך שמדובר בנאשמים שהינם בחורי ישיבות שיש להרתיעם מלהמשיך לבצע עבירות כגון אלה המופיעות בכתבי האישום. לטענת הנאשמים ההתייחסות למגזר החברתי שעליו הם נמנים כשיקול להגשת כתב אישום וכן הרצון להרתיע נאשמים פוטנציאליים אחרים הנמנים על אותו מגזר חברתי, הינם שיקולים זרים ופסולים. 10. המאשימה טוענת כי הבקשה לקבלת חומר חקירה הינה בגדר מסע דייג ואין בה ולא כלום בכדי לקדם את הגנתם של הנאשמים. בנוסף, המאשימה טוענת כי במידה והנאשמים מעוניינים לקבל מידע שחורג מדלת אמותיו של "חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, עליהם להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי לפי חוק חופש המידע התשנ"ח - 1998. חוק סדר הדין הפלילי, עליהם להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי לפי חוק חופש המידע התשנ"ח - 1998. הבחירה בין קנס מינהלי לבין הגשת כתב אישום 11. בפסיקה נקבע כי בעת שנאשם מבקש לתקוף את שיקול הדעת המנהלי שהופעל בעת קבלת ההחלטה להגיש כנגדו כתב אישום יש לעשות זאת בפני הערכאה הדיונית שבפניה הוגש כתב האישום (בג"צ 9131/05 ניר עם כהן יעקב אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (6.2.06); בג"צ 5824/12 בן יעקב נ' ועדת הכופר שליד רשות המיסים (13.11.12)). 12. העבירה שמיוחסת לנאשמים בכתבי האישום, מעבר במסלול הירוק לפי תקנה 42 לתקנות המכס, הוגדרה כעבירה מנהלית מכח התוספת לתקנות העבירות המינהליות (קנס מנהלי - חיקוקי מיסים) תשמ"זתקנות העבירות המינהליות (קנס מנהלי - חיקוקי מיסים) תשמ"ז-1987. 13. סעיף 15 לחוק העבירות המינהליות תשמ"ו -1985 קובע כדלקמן: "קביעת עבירה כעבירה מנהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שירשמו ובלבד שטרם נמסרה הודעה על הטלת הקנס; סעיף זה אינו גורע מסמכותו של תובע להגיש כתב אישום אם ביקש מקבל ההודעה להישפט על העבירה". (ההדגשה שלי - ה'א'ש') 14. בעת שמדובר בעבירות שנקבעו כעבירות מנהליות, דרך המלך היא להטיל בגינן קנס מנהלי בהליך המנהלי ואילו הגשת כתב אישום פלילי היא החריג והיוצא מן הכלל. על התובע קיימת חובה לרשום את הטעמים שבעטיים הוגש כתב האישום וזאת על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית על החלטתו. הטעמים אמורים לבטא את הרצינות שמייחס המחוקק להחלטה בהגשת כתב אישום ועל חובתו של תובע לשקול בכובד ראש את החלטתו להגיש כתב אישום, במיוחד לאור הכתם החברתי שנלווה להרשעה בבית משפט. נאשם גם זכאי לעיין בטעמים המיוחדים שירשמו שעל בסיסם הוגש כתב האישום ובכל מקרה אין חובה כי נימוקים אלה ירשמו בגוף כתב האישום. כמו כן, קיימת חובה לפרסם את ההנחיות המינהליות שלפיהן פועלת המאשימה, מתי מוגש כתב אישום ומתי מוטל קנס מינהלי (בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד פ"ד מו (3) 501, 509 - 514; בג"צ 2126/99 מתי דה הס נ' עיריית תל אביב יפו ואחרים פ"ד נד (1) 468, 472 - 475). 15. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שמספרה 4.3041 (60.004), עניינה "נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המנהליות תשמ"ו - 1985". בסעיף 5.2.6 להנחיות נקבע כדלקמן: "להלן רשימה בלתי ממצה של שיקולים לגבי נסיבות המצדיקות הגשת כתב אישום: א. הטלת קנס מנהלי על אותו אדם, אין בה משום גורם מרתיע במידה מספקת, כיוון שהוא חוזר ועובר עבירות מנהליות מאותו סוג חרף הקנסות המנהלים המוטלים עליו. ב. אותו אדם לא שילם את הקנסות המנהלים שהוטלו עליו בעבר והיה צורך להפעיל הליכי גביה לגביית הקנסות שהוטלו עליו. ג. נסיבות עבירת העבירה חמורות במיוחד". 16. באוגדן של גיורא עמיר עבירות מס ועבירות הלבנת הון (הוצאת סדן, 2008), בעמ' 102, נאמרו הדברים הבאים: "בהתאם לקווים מנחים אשר פורסמו ע"י רשות המיסים, אלה הנסיבות שבהן יועדף ההליך הפלילי על הטלת קנס מנהלי: א. הקנס המינהל אינו משמש גורם מרתיע והנישום חוזר ומבצע עבירות מינהליות; ב. אזרח ששילם הקנס אך לא הסיר את המחדל וממשיך בסרבנותו; ג. המייצגים כגון עו"ד, רו"ח, יועץ מס, עברו עבירה בתוקף תפקידם כמייצגים; ד. העבירה נפוצה ויש צורך בהרתעה באזור מסוים או בקבוצה מסוימת של נישומים או מייצגים; ה. נישום סרבן בעל עבר פלילי." קבלת מידע במסלול הפלילי לעומת קבלת מידע במסלול המנהלי 17. נאשם שמבקש לבסס טענה של אכיפה בררנית, אשר חוסה תחת כנפיה של טענת הגנה מן הצדק, עומדות בפניו שתי אפשרויות לקבלת מידע מהמאשימה: בקשת מידע במסלול הפלילי או בקשת מידע במסלול המנהלי. בקשה לקבלת מידע במסלול הפלילי נעשית לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ועניינה קבלת "חומר חקירה" שלא הועמד לרשותו של הנאשם. בקשה במסלול הפלילי מוגשת לערכאה הדיונית שבה הוגש כתב האישום. לעומת זאת, בקשה לקבלת מידע במסלול המנהלי נעשית בדרך של עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח - 1998 (להלן : חוק חופש המידע) (בש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון (18.12.12)). 18. "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק סדק הדין הפלילי, הוא חומר המצוי בגרעין הקשה של תשתית ראיות התביעה ולו שלושה מאפיינים: ראשית- חומר הרלוונטי לכתב האישום והרלוונטיות מתפרשת בהרחבה; שנית- המושג "חומר חקירה" מתפרש גם על ראיות המשתייכות לפריפריה של האישום; שלישית- אין לכלול בגדר "חומר החקירה" ראיות שהרלוונטיות שלהן אינה קיימת, או שהיא רחוקה או שולית בלבד (ראו בעניין זה בש"פ 91/08 מדינת ישראל נ' שיבלי פסקה 6 להחלטתה של כב' השופטת פרוקצ'יה) . המונח "חומר חקירה" זכה לפרשנות מרחיבה ככולל כל חומר הקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך המשפט (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (1) 376, 381). אולם, רחבה ככל שתהא פרישתו של המונח "חומר חקירה", אין היא בלתי מוגבלת. אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח "חומר חקירה" ראיות שהרלוונטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית (ראו בש"פ 3071/11 בן שטרית נ' מדינת ישראל פסקה 7 להחלטתה של כב' השופטת ארבל). יחד עם זאת, אין לחייב את התביעה במסירת חומרים לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי אם מדובר בניסיון ספקולטיבי בלבד לאיתור חומר שיסייע לנאשם בהגנתו, שיהיה בבחינת "מסע דייג" (ראו בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט (4) 124, 132 ; בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 177, 183). לפיכך, כאשר מונחת על שולחנו של בית המשפט בקשה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, שומה על הסנגור להראות כי בקשתו נשענת על נקודת אחיזה ממשית (ראו בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 9 להחלטתה של כב' השופטת ארבל). 19. הנאשמים טוענים כי אין צורך לסרבל את ההליכים ע"י פניה נפרדת בעתירה מנהלית לבימ"ש המחוזי לפי חוק חופש המידע וכי את המידע נשוא הבקשות יש לקבל בדרך של פניה לערכאה הדיונית שדנה באישומים לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. לעומת זאת, המאשימה טוענת שאין זה נכון להכניס לתוך הביטוי "חומר חקירה" מידעים נוספים אשר הזכות לקבלםחוק סדר הדין הפלילי. לעומת זאת, המאשימה טוענת שאין זה נכון להכניס לתוך הביטוי "חומר חקירה" מידעים נוספים אשר הזכות לקבלם, מבחינה דיונית ומהותית, היא בכלל באפיק המנהלי לפי חוק חופש המידע. שאלת היחס בין המסלול המנהלי למסלול הפלילי לקבלת מידע לצורך ביסוס טענה בדבר אכיפה בררנית, טרם זכתה לבירור מעמיק מטעם בית המשפט העליון. 20. ב-עע"מ 2398/08 מדינת ישראל - משרד המשפטים נ' אליצור סגל (19.6.11) (להלן : פסק דין אליצור סגל) היה מדובר בעתירה מנהלית שהוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים ואשר במסגרתה המשיב, שהוגש נגדו כתב אישום בבית המשפט שלום בגין עבירה של העלבת עובד ציבור, ביקש לקבל מידע לפי חוק חופש המידע. המידע שנתבקש נגע למדיניות האכיפה בעבירה של העלבת עובד ציבור וזאת על מנת לבסס טענה של אכיפה בררנית בהליך הפלילי שננקט כנגדו בבית המשפט השלום. בפסקה 53 לפסק הדין, כבוד השופטת נאור (כתוארה דאז) ציינה את הדברים הבאים: "לדעתי אין מקום להכריע במסגרת הליך זה בשאלה האם יכול היה המשיב לקבל את ההחלטות אותן ביקש במסלול הפלילי, באמצעות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (כחומר חקירה) או באמצעות סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי (בקשה לצו להמצאת מסמכים ומוצגים), בין בכלל, בין לתקופה של 3 שנים ובין לתקופה של 7 שנים. ... לדעתי אין צורך להכריע בטענה זו במסגרת ההליך שלפנינו, שכן לדעתי חובה על המדינה לחשוף את המידע לתקופה של 3 שנים במסלול חוק חופש המידע. אעיר רק כי בשאלה זו יש פנים לכאן ולכאן: מחד, לא מן הנמנע כי האיזון במסלול זכות העיון הפרטית - מחוץ לגדרי חוק חופש המידע - יהיה רחב יותר, שכן במקום בו מדובר בזכות העיון הפרטית גורלו של מבקש המידע המסוים מונח על הכף; (ראו: עניין אספקת אבן ירושלים, 233ד). מאידך, יש לקחת בחשבון כי במסלול הפלילי הגילוי עשוי להיות- ביחס לסוג מסוים של החלטות - צר יותר, בין היתר, בפרשנות חוק סדר הדין הפלילי ובהתחשב בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א - 1981 (ראו עניין אברהמי, פסקאות 13-15 להחלטת כבוד השופט מלצר). אין לקבוע מסמרות בדבר, התלוי בין היתר גם בטיבו ומהותו של החומר המבוקש (ראו: בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל פ"ד נה (5) 426, 432 (2001); כן ראו והשוו: בש"פ 3581/11 מדינת ישראל נ' אלנבארי (23.5.11); עניין עדוי) וגם במידת ההכבדה על ההליך הפלילי הקונקרטי. על נושא זה להתברר בערכאות הדיוניות במסלול הפלילי ואיני נוקטת בו בשלב זה כל עמדה. ממילא לא נפרסו בעניננו די טענות על אפשרות הגילוי בדרך זו בכדי להכריע בדבר." (ההדגשה לא במקור) 21. כבוד הנשיאה השופטת ביניש הצטרפה לדעתה של כבוד השופטת נאור (כתוארה דאז). כבוד השופט גרוניס (כתוארו דאז) בפסקאות 3 ו-4 ציין את הדברים שיובאו להלן. יצוין כי הביטוי "חוק" בדברים הבאים מתייחס ל-"חוק חופש המידע": "3. הנאשם במקרה זה, הוא המשיב, פתח בהליך לפי החוק, בעוד ההליך הפלילי תלוי ועומד. ניהול שני הליכים מקבילים אינו ראוי ואינו יעיל, כפי שיוסבר עתה. אם נבחן את המקרה הקונקרטי נגלה כי כתב האישום הוגש בשנת 2006. ההליך לפי החוק נפתח בשנת 2007. משהגישה המדינה את הערעור דנא לבית משפט זה היא עתרה לעיכוב ביצוע של פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים. המדינה התחייבה כי ההליך הפלילי לא ימשך כל עוד הערעור דנא תלוי בבית משפט זה. משמע, הליך פלילי שהחל בשנת 2006 טרם הגיע לסיומו בשנת 2011 מאחר שבבתי המשפט תלוי הליך לפי החוק, אשר הכרעה בו נדרשת לצורך המשך ניהולו של ההליך הפלילי. אכן, אין להניח שכל מקרה דומה מתנהל בשני בתי המשפט במקביל שנים כה רבות, שהרי המקרה הנוכחי הוא בעל אופי עקרוני. אולם האם יעלה על הדעת שגם במקרה שגרתי יהיה צורך לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך המקביל שהתנהל לפי החוק? ומה לגבי מקרה בו הנאשם נעצר עד תום ההליכים ופתח בהליך לפי החוק? האם ישוחרר הוא מהמעצר בשל התנהלותו של ההליך לפי החוק או שנאמר לו כי ישאר במעצר וכי עליו לשלם את "מחיר" ניהולו של הליך לפי החוק? 4. דומה שהתשובה לשאלות אלה מתבקשת מאליה. אין צידוק לעכב את ההליך הפלילי שנפתח עם הגשתו של כתב אישום, עד שתיפול הכרעה בהליך לפי החוק. עם זאת, אין סיבה שהנאשם ידרש לוותר על טענתו בדבר אכיפה בררנית, אך מן הטעם שאין לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך לפי החוק. התשובה צריכה להימצא, לטעמי, בקביעה של כללים דומים לעניין היקף הגילוי בין אם מדובר בהליך הפלילי ובין אם מדובר בהליך לפי החוק". (ההדגשה לא במקור) 22. לאור הדברים שהובאו לעיל, באותם מקרים שבם התעוררה שאלת היחס שבין המסלול הפלילי למסלול המנהלי, לעניין קבלת מידע מהמאשימה שייתכן ויש בו בכדי לבסס אכיפה בררנית, בתי המשפט בערכאות הנמוכות, במספר הזדמנויות, בחרו לדון לגופו של עניין בבקשות שהוגשו לקבלת "חומר חקירה" שמטרתן גילוי מדיניות האכיפה בעבירה מסוימת, וזאת מבלי להפנות את הנאשם להגשת עתירה מנהלית לבימ"ש המחוזי. להלן שלוש דוגמאות: א. ע"ח (מחוזי י-ם) 39418/06/12 בנימינוב נ' מדינת ישראל (10.7.12) ע"י כבוד השופט בן ציון גרינברגר; ב. ע"ח (מחוזי י-ם) 2993/09/12 נאוי נ' מדינת ישראל (9.12.12). ג. עלב"ש (בין דין צבאי לערעורים) טור' ג. נ' התובע הצבאי הראשי (27.12.12) ניתן ע"י כבוד המשנה לנשיא תא"ל דורון פיילס. 23. במקרים הנ"ל, בית המשפט בחר להיעתר לבקשה לגילוי חומר חקירה תוך צמצום מספר השנים שלגביהן התבקש מידע אודות מכלול התיקים שהוגשו בהם כתבי אישום בעבירה מסוימת, כפי שנעשה בפסק הדין בעניין אליצור סגל. 24. יתר על כן, שאלת סבירותם של הנימוקים שנרשמו ע"י באת כוח המאשימה מדוע הוחלט להגיש כנגד שני הנאשמים כתב אישום ולא להסתפק בהטלת קנס מנהלי, צריכה להיות מוכרעת ע"י הערכאה הדיונית שדנה בכתבי האישום. כמו כן, קיימת קורלציה ישירה בין שאלת סבירותם של הנימוקים שבעטיים הוחלט להגיש כתב אישום כנגד שני הנאשמים, לבין הטענה בדבר אכיפה בררנית שאותה מעלים הנאשמים. "הפורום הטבעי" לדיון בטענה של אכיפה בררנית הוא גם הערכאה הדיונית. בפסק דין אליצור סגל כבוד הנשיא גרוניס קבע שרצוי שלא לפצל את הדיון בבקשה לקבלת מידע לצורך ביסוס טענה של אכיפה בררנית, בין הערכאה הדיונית לבין בית המשפט המחוזי בעתירה לפי חוק חופש המידע. לפיכך, הנני סבור שיש להכריע בבקשות לקבלת "חומר חקירה" לגופו של עניין ולא מצאתי מקום להפנות את הנאשמים לבית המשפט המחוזי להגשת עתירה מינהלית לפי חוק חופש המידע. מן הכלל אל הפרט 25. נעמוד כעת על כל אחד מרכיבי הבקשה לקבלת "חומר חקירה" ונבחן באם המבוקש נכלל בגדר סעיף 74 לחוק סדר הפלילי והאם יש בו בכדי לתרום להגנתו של הנאשם על מנת לנסות לבסס את טענתו בדבר אכיפה בררנית. בקשתו של בקר היא מצומצמת יותר מבקשתו של אליהו, אך מאחר ומדובר בנימוקים זהים בשתי הבקשות, כאשר היתה הפנייה במהלך שני הדיונים לטיעונים שהועלו בתיק האחר, אדון בבקשה המורחבת שהגיש אליהו, והדברים שייאמרו בעניינו יחולו גם על עניינו של בקר. 26. בבקשה של אליהו נתבקשו שלושה רכיבים שהינם דומים במהותם, ואשר מטרתם לנסות להניח תשתית ראייתית להוכחת טענתו בדבר אכיפה בררנית: ראשית, חומר חקירה הנוגע לתפיסות נוספות שבוצעו באותו היום; שנית, חומר החקירה הנוגע לתפיסות אחרות שנעשו במהלך ביצוען של עבירות לפי תקנה 42 לתקנות המכס במהלך 7 השנים האחרונות; ושלישית, מספר הקנסות המינהליים לעומת מספר כתבי האישום שהוגשו לבית המשפט ב- 7 השנים האחרונות תוך התייחסות לגיל החשוד, סוג וכמות הטובין וכן המגזר החברתי שאליו מתייחסים החשודים. בשל החפיפה והדמיון בין רכיבים אלה אתייחס אליהן כאל מיקשה אחת. 27. באת כוח המאשימה רשמה שני מזכרים דומים לגבי שני הנאשמים ובהם הוסבר מדוע יש להגיש כתבי אישום כנגדם ולא להסתפק בעניינם בהטלת קנס מינהלי. הנימוקים להגשת כתב האישום הם כדלקמן : מספר הקרטונים שאותו נשא כל אחד מהנאשמים (לגבי בקר 100 קרטונים ולגבי אליהו 99 קרטונים); מדובר בנסיעה קצרה של יום או יומיים שכל מטרתה לאפשר הברחתן של סיגריות לצורך עשיית רווח ; האינטרס הציבורי בהרתעת בחורי ישיבות כדוגמת הנאשמים מהמשך ביצוען של עבירות מעין אלה. יוצא מכך, שהטענה בדבר אכיפה בררנית יכולה לנוע על שלושה צירים מרכזיים לגבי השאלה מה נעשה עם חשודים אחרים שנתפסו מבריחים טובין דרך המסלול הירוק : כמות הקרטונים שהוברחו, אורך הנסיעה לחו"ל והמגזר החברתי שעליו נמנים החשודים. 28. לתמיכה בטענתם שיש בסיס לסברתם כי המאשימה נוקטת במדיניות אכיפה לא שוויונית, הנאשמים הפנו ל-ת"פ 30590-03-12 של בית המשפט השלום ברמלה בעניינו של מר הירשל משה מרדכי (להלן : הירשל) ואשר ביצע עבירה של מעבר במסלול הירוק עם 99 קרטונים של סיגריות במהלך שנת 2011. העבירה שיוחסה לו בכתב האישום היתה רק לפי תקנה 42 לתקנות המכס (יחד עם הוראות תקנות 30א-ו' לתקנות המכס וסעיף 30א לפקודת המכס), אך ללא העבירות הנלוות הנוספות שיוחסו לשני הנאשמים שבפני. הנאשמים הגישו גם העתק מכתב האישום והכרעת הדין המרשיעה. יובהר כי התיק של הירשל נשמע בפני וטרם הסתיימו ההליכים בעניינו. הנאשמים טוענים שכתב האישום ופרוטוקול בית המשפט שהגישו בעניינו של הירשל מהווים ראייה ראשונית שיש בה בכדי להוכיח, ולו לכאורה, קיומה של אכיפה בררנית שייתכן ותצדיק ביטול כתב האישום כנגדם מחמת הגנה מן הצדק. על כן, הנאשמים טוענים שיש לאפשר להם לקבל את המידע המלא שיתן בידם את הכלים להניח בפני בית המשפט את התשתית הראייתית הדרושה להוכחת הטענה בדבר אכיפה בררנית. 29. מבלי להביע עמדה כלשהי בשאלה אם אכן קיימת אכיפה בררנית מטעם המאשימה, או לא, מקובלת עלי טענת הנאשמים שיש לאפשר להם לקבל מידע מהמאשימה על מנת שיוכלו להניח בפני בית המשפט את התשתית הראייתית הרלבנטית על מנת לנסות להוכיח את טענתם בדבר אכיפה בררנית. המידע שיימסר לנאשמים יהיה בכפוף לסייגים שלהלן : א. המידע שיימסר לנאשמים יתייחס רק לתפיסות של סיגריות ולא לטובין מסוג אחר, וזאת מאחר ולגבי שני הנאשמים מדובר במעבר במסלול ירוק עם קרטונים של סיגריות בלבד, ולא עם טובין מסוג אחר. כמו כן, במזכר לגבי בקר נאמר שהמאשימה סבורה שמדובר ב-"מכת מדינה", תוך התייחסות לסוג הטובין, קרי, קרטונים של סיגריות ; ב. אין להיעתר לבקשת הנאשמים למסירת מידע בנוגע לתיקים שבהם היה מדובר בעבירות לפי תקנה 42 לתקנות המכס, למלוא התקופה המבוקשת, קרי 7 שנים, ויש לצמצם זאת ל- 3 שנים בלבד, וזאת כפי שנעשה בפסק הדין בעניין אליצור סגל ; ג. מאחר והמידע שנחוץ לנאשמים הוא בעיקרו בעל אופי סטטיסטי, אין למסור לנאשמים את מלוא חומר החקירה בתיקים שבהם הוחלט על הגשת כתב אישום, אלא רק את כתבי האישום והנימוקים מדוע הוחלט על הגשת כתב האישום ולא על הטלת קנס מינהלי. 30. הנאשמים ביקשו לקבל גם את נוהלי הענקת תגמולים לעובדי מכס בגין תפיסות שביצעו. לא התרשמתי שמדובר ב-"חומר חקירה" שיש בו בכדי לקדם את הגנתם של הנאשמים בדרך כלשהיא. בין אם קיימים נוהלים שלפיהם עובדי המכס מתוגמלים בעקבות התפיסות שביצעו, ובין אם לא, הרי אין בכך ולא כלום ביחס לטענה של אכיפה בררנית שהנאשמים מנסים להוכיח. לפיכך, הנני דוחה את רכיב זה לבקשה. 31. אשר על כן, הנני מורה למאשימה למסור לידי באת כוח הנאשמים את המידע שלהלן שהינו בעיני בגדר "חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי : א. מספר התפיסות שהיו במהלך השנים 2010, 2011 ו- 2012 שעניינן העברת קרטונים של סיגריות במסלול הירוק, שלא כדין, תוך התייחסות לכל שנה בנפרד ; ב. מספר הקנסות המינהליים שהוטלו במהלך השנים הנ"ל בגין העברת קרטונים של סיגריות במסלול הירוק, תוך התייחסות למספר הקרטונים שנתפסו בכל תפיסה; ג. העתק של כל כתבי האישום שהוגשו לבית המשפט במהלך השנים הנ"ל בגין העברת קרטונים של סיגריות במסלול הירוק, כולל מספרי התיקים ; ד. העתק מהנימוקים בכתב שמופיעים בתיקים שהוגשו בהם כתבי האישום, בגין ביצוע עבירות של העברת קרטונים של סיגריות במסלול הירוק, במהלך השנים הנ"ל ,ואשר מבהירים מדוע הוחלט על הגשת כתב האישום ולא על נקיטה בהליך של קנס מינהלי ; ה. ככל שקיימים נהלי עבודה ו/או הנחיות מינהליות המפרטות אימתי יוטל קנס מינהלי ואימתי יוגש כתב אישום בגין מעבר במסלול הירוק בניגוד לתקנה 42 לתקנות המכס, יש למוסרם לידי באת כוח הנאשמים. משפט פליליכתב אישום