הנשיא ס' אדלר פתח דבר 1. צו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות) (תיקון), תש"ס-2000 (להלן - צו ביטוח בריאות או הצו), אשר הותקן מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן - חוק ביטוח בריאות), קובע כי הטיפול בתרופת ההרצפטין (herceptin) יינתן לחולות בסרטן שד גרורתי כקו טיפול שני, לאחר מיצוי הטיפול בתכשירים מקבוצת האנתראציקלינים, כקו טיפול ראשון. כן קובע צו ביטוח בריאות באילו נסיבות יימשך או ייפסק הטיפול בתרופת ההרצפטין, לאחר שני חודשי טיפול בה. בית-הדין האזורי1 קיבל את בקשת המשיבה 1, הגב' עדה בן צבי, ונתן פסק-דין המורה למערערת, מכבי שירותי בריאות (להלן - מכבי או הקופה), לממן את מתן הטיפול בתרופת ההרצפטין - המכונה בצו ביטוח בריאות trastuzumab - כקו טיפול ראשון, לאמור, בלא שמיצתה את קו הטיפול בתכשירים מקבוצת האנתראציקלינים. על כך הערעור בפנינו. 1 בית-הדין האזורי בתל-אביב-יפו; סגנית השופטת הראשית השופטת ע' פוגל ונציגי הציבור גמליאל ופרידמן; בש"א 6201/02, ע"ב 8842/02. תמצית עובדות המקרה 2. במהלך חודש נובמבר 1994 אובחנה הגב' בן צבי כסובלת מסרטן השד (להלן גם - המחלה). בעקבות אבחנה זו עברה גב' בן צבי ניתוח כריתת שד שלאחריו הוחלט להימנע ממתן טיפול כימותרפי, הוא טיפול "קו ראשון" כהגדרתו בצו ביטוח בריאות. עד שנת 2001 לא נמצאה עדות לשובה של המחלה. בשנת 2001 הופיעו בגופה של הגב' בן צבי סימפטומים שהעידו על פריצה מחודשת של המחלה, אך כיוון שלדעת הרופאים המטפלים עומס המחלה היה קטן, הסתפקו בטיפול הורמונלי. בחודש אוקטובר 2002 החלה הגב' בן צבי להתלונן על כאבי עצמות. במיפוי עצמות שעברה ביום 4.11.2002 נמצאו גרורות המחלה בעמוד השדרה שלה ובעצמותיה. בדיקת C.T. שבוצעה כמה ימים לאחר מכן הראתה גרורות גם בריאות ובכבד. כמו כן, נמצא אצל הגב' בן צבי ביטוי יתר ניכר של הגן 2-HER המעיד על עוצמתה האגרסיבית של המחלה. הרופאה האונקולוגית המטפלת בגב' בן צבי, ד"ר נועה בן-ברוך, המליצה על טיפול מיידי וכן טיפול ראשון בתרופת ההרצפטין, תוך הימנעות מטיפולים כימותרפיים. בעקבות המלצתה האמורה של ד"ר בן-ברוך, פנתה גב' בן צבי למכבי, קופת החולים שבה היא מבוטחת, בבקשה לשאת במימון הטיפול בהרצפטין. פנייתה של גב' בן צבי הועברה לוועדת חריגים אשר דחתה אותה במכתבה מיום 20.11.2002, תוך הדגשה שאין מניעה לטפל בגב' בן צבי בטיפולים כימותרפיים ואילו טיפול בהרצפטין נוגד את הוראות סל הבריאות, כביטויו בצו ביטוח בריאות. כנגד ההחלטה האמורה פנתה הגב' בן צבי לבית-הדין האזורי בתל-אביב-יפו. בהסכמת הצדדים אוחדו ההליך הזמני והעיקרי. כמו כן צורפה להליך מדינת ישראל - משרד הבריאות, כמשיבה נוספת. לגופו של עניין תמכה המדינה בהוראות צו ביטוח בריאות, שלפיו תרופת ההרצפטין תינתן רק כטיפול קו שני במחלה. לשלמות התמונה נוסיף כי עלותה של תרופת ההרצפטין גדולה ונאמדת בכ-12,500 ש"ח לאמפולה (מנה אחת). ד"ר שגב שני, מנהל המחלקה למדיניות טכנולוגיות רפואיות במכבי, כתב אל ראש האגף הרפואי במכבי, ד"ר אהוד קוקיה, כי עלויות של מתן הרצפטין כטיפול קו ראשון לנשים החולות בסרטן שד גרורתי כרוכות בתוספת עלות שנתית של 7.22 מיליון ש"ח למכבי, וסך של 31 מיליון ש"ח לכלל קופות החולים. פסק-דינו של בית-הדין האזורי 3. בית-הדין האזורי חייב, כאמור, את מכבי לממן לגב' בן צבי את מתן תרופת ההרצפטין כקו טיפול ראשון, היינו ללא צורך בטיפול כימותרפי קודם. הטעם העיקרי להחלטת בית-הדין האמורה היה כי אף שהרצפטין נקבעה כתרופה שתינתן כקו טיפול שני, הרי שמכבי נדרשת להתייחס לכל מקרה לגופו ולשקול הן את השיקולים הרפואיים הרלוונטיים והן את השיקולים הכספיים. במקרה החריג של הגב' בן צבי החלטת מכבי שלא לממן עבורה את הטיפול בתרופת ההרצפטין אינה סבירה, לנוכח חוות-דעתה של הרופאה המטפלת ומחקר רפואי חדש המוכיח שטיפול בהרצפטין כקו ראשון, להבדיל מטיפול כימותרפי, יפגע באופן מינימלי באיכות חייה ואף יאריך את חייה. בית-דין קמא הוסיף וקבע כי מכבי לא השכילה להוכיח חיסכון כספי במתן הטיפול בקבוצת תכשירי האנתראציקלינים כקו ראשון, לעומת מתן הרצפטין כטיפול קו ראשון. ועוד, לדעת בית-דין קמא לא רק שמכבי רשאית לחרוג מהוראות צו ביטוח בריאות, אלא ש"...ניתן לשנות מהוראותיו של צו התרופות [הכוונה לצו ביטוח בריאות - ס' א'], אם שיקול רפואי מצדיק זאת". 4. ואלה תמצית טענות הצדדים בערעור (א) עיקר טענותיה של מכבי הוא זה: הדיון בבית-דין קמא נערך במתכונת בלתי פורמאלית ולא שגרתית אשר פגעה בהגנתה. מכבי איננה חייבת לממן טיפול שאינו כלול בסל שירותי הבריאות, דוגמת הרצפטין כקו טיפול ראשון. לא הוכחה תשתית ראייתית המצדיקה הטלת ספק באופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי מכבי בעניין ההרצפטין. קביעת בית-דין קמא כי מכבי לא הפעילה שיקול-דעת ספציפי ביחס לגב' בן צבי אין לה על מה שתסמוך, והטענה אף לא נטענה על-ידי גב' בן צבי עצמה. תוכן מכתבו של ראש האגף הרפואי במכבי וסיכום פרוטוקול ישיבת ועדת החריגים של מכבי בעניינה של גב' בן צבי מאששים טענה זו. מעדויות המומחים שנשמעו בבית-דין קמא עולות ארבע הסכמות: קיימת אי-ודאות ביחס לתועלת שעשויה להפיק גב' בן צבי וחולות כמותה מהטיפול בהרצפטין כקו ראשון; הטיפול בהרצפטין אינו נטול תופעות לוואי; הטיפול בהרצפטין איננו טיפול מציל חיים, שכן, למעשה, אין סיכוי להחלים מהמחלה; מצבה הרפואי של גב'בן צבי מאפשר לה לעבור טיפול כימותרפי; כן נטען שהמקרה של הגב' בן צבי אינו חריג ואינו מצדיק סטייה מהטיפול שנקבע בסל הבריאות. אם תעניק מכבי לגב' בן צבי הרצפטין כטיפול קו ראשון תהא חייבת להעניק את הטיפול גם לשאר חברות הקבוצה, מתוך חובתה לנהוג בשוויון. המשמעות הכספית של הדבר נאמדת ב-7.22 מיליון ש"ח לשנה ומכבי חייבת להתחשב בשיקול התקציבי. ועוד נטען כי הסמכות לשנות את צו ביטוח בריאות הוענקה בסעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות לשר הבריאות, ומשכך בטעות קבע בית-הדין כי הוא רשאי לשנות מהוראות צו ביטוח בריאות אם שיקול רפואי מצדיק זאת. כן נקבע בסעיף 8(א) לחוק האמור כי ניתן לשנות מהוראות הצו רק אם השינוי אינו מוסיף לעלותו. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. טענה נוספת בפי מכבי, והיא שמכיוון שהטיפול המיועד לגב' בן צבי (הרצפטין כקו ראשון) אינו רשום בפנקס התכשירים, נתינתו אינה חוקית ועולה כדי עבירה פלילית שבצדה שישה חודשי מאסר. (ב) עיקר טענותיה של הגב' בן צבי הוא זה: מדובר בחקיקת משנה שאין לפרשה כנוגדת זכויות יסוד של הפרט. את הביטוי "לאחר מיצוי האפשרויות" המופיע בסעיף 23(א)(4) לצו ביטוח בריאות יש לפרש במובן של מיצוי נורמטיבי ולא רק פיזי. לאמור, מאחר וגב' בן צבי לא נזקקה לטיפול כימותרפי לאחר שעברה ניתוח כריתת שד, הרי שראוי הדבר להיחשב כאילו מיצתה טיפול זה. על מכבי לפעול לפי שיקול-דעתה של הרופאה המטפלת, שבמקרה דנן המליצה על מתן הרצפטין כקו טיפול ראשון. אין לאפשר למכבי לכפות על גב' בן צבי הליך מוקדם אשר ייטול ממנה את כבודה, יגרום לה לתופעות לוואי קשות ביותר ויהפוך את יתרת הזמן שנותר לה לחיות למלא ייסורים. (ג) עיקר טענות המדינה הוא זה: לא נפל פגם בהפעלת שיקול-דעתו של השר, משהתקין את סעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות. ההיגיון העומד בבסיס המגבלות שנקבעו בצו ביטוח בריאות הינו מיצוי אופציות טיפוליות העשויות לייתר את השימוש בתרופת ההרצפטין, המהווה חלופת טיפול יקרה יותר. כך, את ההסדר הקבוע בצו יש לקרוא כמקשה אחת. כמו כן, החלטת בית-דין קמא מרוקנת מתוכן את צו ביטוח בריאות ומהווה פריצה של סל שירותיהבריאות, אשר נקבע על-ידי גורמים מקצועיים, על סמך שיקולי עלות ותועלת קפדניים ומתוך התמודדות עם מגבלת המקורות לעומת כלל הצרכים. מבחינת רפואית, עניינה של גב' בן צבי אינו "חריג". כמו כן, העובדה כי גב' בן צבי לא קיבלה בעבר את קו הטיפול הראשון אינה מלמדת כי זה אינו "מתאים" לה. עדותה של ד"ר בן-ברוך מעידה כי יש סיכוי טוב לכך שגב' בן צבי תגיב לתרופות המנויות בקו הטיפול הראשון. לא היה מקום לחייב את המדינה לשאת בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין המשיבה, יחד עם מכבי. המסגרת הנורמטיבית 5. ביטוח בריאות ממלכתי וסל הבריאות חוק ביטוח בריאות קובע, בין היתר, את השירותים להם זכאים מבוטחי קופות החולים. תכליתו לספק לכלל תושבי המדינה את שירותי הבריאות הטובים ביותר שניתן לקבל במסגרת המשאבים המוקצבים לסל הבריאות. על-פי סעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות, "שר הבריאות רשאי בצו, לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השנייה והשלישית ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או מוסיף לעלותו". מכוח סעיף זה התקין השר צו ביטוח בריאות, המפרט את התרופות שקופות החולים חייבות לספק לחבריהן. ההוראה המפורשת בסעיף 8 לחוק ביטוח בריאות, המדריכה את השר בביצוע שינויים, נוגעת לכמות השירותים ועלותם. השר מצווה שלא לגרוע מסל הבריאות שנקבע בחוק ולא להוסיף לעלותו. צא ולמד שהשיקול התקציבי הוא שיקול במסגרת החלטת השר על עריכת שינויים בסל. אכן, אין הוראה בסעיף 8 לחוק לגבי תוכן השינויים, ועל-כן הם ייעשו בהתאם לתכלית הכללית של החוק, שהיא לספק לתושבים את סל הבריאות הטוב ביותר במסגרת התקציב הקיים. נוסיף כי קופות החולים אינן חייבות לספק למבוטחיהן שירותים, לרבות תרופות, נוסף על אלה הקבועים בסל הבריאות. הוספת תרופת ההרצפטין לסל הבריאות 6. הכללת תרופת ההרצפטין בסל הבריאות נדונה, בין היתר, לאור מחקרים וניסיונות קליניים שנערכו במטרה לשפר את הטיפול הניתן לחולי סרטן, לרבות סרטן השד. ההרצפטין הינה תרופה חדשה יחסית אשר לא נכללה בסל הבריאות עד לאחרונה. משכך, נדרשו הגורמים המוסמכים לשקול את יעילותה ועלותה אל מול התרופות והטיפולים שהוכרו עד לשנים האחרונות. ב"תעודת רישום תכשיר רפואי... לשימוש בני אדם" לתרופת ההרצפטין, שניתנה מכוח תקנות הרוקחים (תכשירים רפואיים), תשמ"ו-1986 (להלן - תקנות הרוקחים), נקבעה ההתוויה של התרופה כדלקמן: “Herceptin is indicated for the treatment of patients with metastatic breast cancer who have tumors that overexpress HER2: for the treatment of those patients who have received one or more chemotherapy regiment for their metastatic disease”. ביום 6.7.1999 המליצה המועצה הלאומית לאונקולוגיה להכליל את תרופת ההרצפטין בסל שירותי הבריאות, כדלקמן: "לחולות בסרטן השד עם מחלה גרורתית, הניתנת להערכה אוביקטיבית. מדובר בחולות שמצבן התפקודי עדיין טוב, יש להן ביטוי חיובי חזק להימצאות 2-HER והן מיצו את אפשרויות הטיפול הכימותרפי כנגד מחלתן ובכללן טיפול בתרופות אנטרציקליניות, כגון אדרמיצין ותרופות ממשפחת הטקסנין וטקסטר"2. לאחר דיונים בוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות, פורסם ביום 16.1.2000 חוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות בעניין "הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2000" אשר הכניס לסל הבריאות את ההרצפטין כטיפול קו שני. תרופת ההרצפטין נכללה בסל הבריאות, החל מיום 16.1.2000, לפי סעיף 23 לצו ביטוח בריאות, שזה לשונו: "23. התרופה trastuzumab תינתן לטיפול בסרטן שד גרורתי ובהתקיים כל התנאים האלה: (א) התחלת הטיפול תיעשה בהתקיים כל התנאים האלה: (1) המטופל אובחן כסובל מסרטן שד גרורתי; 2 פרוטוקול הישיבה שהוגש בדיון ע"ע 1020/01 מכבי שירותי בריאות - ברם [1]. (2) מצבו התפקודי של המטופל מוגדר כסביר עד טוב (בין 2-0) לפי ה-performance score (PS); (3) קיימת עדות להימצאות 2 HER חיובי ברמה של 2+ ומעלה (כפי שייקבע בבדיקה כמותית); (4) לאחר מיצוי הטיפול בתכשירים מקבוצת האנתראציקלינים. (ב) המשך הטיפול בתרופה האמורה, לאחר שני חודשי טיפול, יינתן בהתקיים אחד מהתנאים האלה: (1) תגובה של נסיגה מלאה של המחלה (CR); (2) תגובה של נסיגה חלקית של המחלה PS)); (3) שיפור קליני בולט (לפחות דרגה אחת ב-PS); (4) שיפור בסימפטומטולוגיה (כגון הפחתה בכאבי עצמות וצריכה מופחתת של משככי כאבים). (ג) על אף האמור בפסקה (ב), ייפסק הטיפול בתרופה האמורה לאחר שני חודשי טיפול בהתקיים אחד מאלה: (1) הופעת גרורות חדשות; (2) היעדר ראיה להקטנת גרורות קיימות (כפי שייקבע ב-CT, US, או צילום רנטגן); (3) החמרת המצב הקליני (שייקבע לפי ירידה בדרגות תפקוד לפי PS); (4) ראיה לאי ספיקת לב הולכת ומחמירה; (5) הופעת גוש חדש, בבדיקה פיסיקלית; (6) קיימת ראיה אחרת להתקדמות המחלה". 7. להשלמת התמונה נוסיף כי מכוח סעיף 23(א)(4) לצו ביטוח בריאות, טיפול הקו הראשון הוא בקבוצת תרופה אנתראציקלינים (anthracyclines), הכוללת תרופות מסוג doxorubicin ותרופת ה-adriamycin. כך, שאם הגב' בן צבי הייתה מקבלת טיפול בתרופות הללו היא הייתה זכאית לקבל תרופת ההרצפטין בשנת 2002. יצוין כי יש הוראות נוספות בסעיף 9 לצו ביטוח בריאות לחולות שטופלו בתרופות doxetaxel ו-paclitaxel. הביקורת השיפוטית 8. לאור טענותיו של בא-כוח גב' בן צבי לגבי המגבלות שנקבעו בסעיף 23 לצו ביטוח בריאות, נדון בהיקף הביקורת השיפוטית על תיקוני הצו ועל התיקון אשר הכליל את תרופת ההרצפטין בסל הבריאות. החלטות המדינה באשר לתרופות אשר ייכללו בסל הבריאות ותנאי השימוש בהן חשופות לביקורתו השיפוטית של בית-דין זה. בגדר ביקורת זו תיבחן השאלה אם החלטות המדינה התקבלו בהתאם לעקרונות חוק ביטוח בריאות, המשפט המינהלי, מסיבות ענייניות, ועל-פי עקרון השוויון, כמו גם אם הן אינן חורגות ממיתחם הסבירות. ודוק, בית-דין זה אינו משמש ועדה לבחינת הכללת תכשיר רפואי כלשהו בסל שירותי הבריאות. תפקידו מצומצם לביקורת שיפוטית בלבד. כך, הכלל הוא כי בית-הדין לא יתערב בשיקול-הדעת של הגורמים המקצועיים, לרבות התקציביים, אלא אם נפל בו פגם משפטי משמעותי, לפי ההלכות המקובלות בבית-דין זה, לרבות פגם של שיקולים זרים, הפליה, או חוסר סבירות3, בפרט לנוכח העובדה שעל פעילות הגופים המופקדים על ביצוע חוק ביטוח בריאות מוטלת גם ביקורת מינהלית על-ידי נציב הקבילות לביטוח בריאות ממלכתי. ההחלטה להוסיף את תרופת ההרצפטין לסל הבריאות כקו טיפול שני 9. שלביו העיקריים של הליך עדכון סל התרופות הם: קיומה של בקשה להכללת תכשיר רפואי בסל שירותי הבריאות, קבלת חוות-דעת חיובית מאת המינהל לטכנולוגיות רפואיות ותשתיות במשרד הבריאות, והמלצה ברוח דומה מאת הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות. אגף הרוקחות במשרד הבריאות הוציא "נוהל להגשת בקשה להכללת תכשיר רפואי בסל שירותי הבריאות". מדובר במסמך המחייב להציג בפני משרד הבריאות מידע רב אודות התכשיר אותו מבקשים לכלול בסל הבריאות. המועצה הלאומית לאונקולוגיה, 3 ראה: ע"ע 1267/01 קופת החולים הכללית, שירותי בריאות כללית - דקל [2]; עתירה לבג"ץ נדחתה בבג"ץ 9541/01 דקל נ' בית הדין הארצי לעבודה [3]. המורכבת ממומחים במקצוע, דנה בשאלות המקצועיות הנוגעות לטיפול, לרבות תרופות. כמו כן הגישה מכבי עותק מהודעה של דובר משרד הבריאות, מיום 21.1.2001, ממנה נמצאנו למדים כי "הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות", שדנה בהכללת תרופת ההרצפטין בסל הבריאות, מנתה 23 חברים, וביניהם רופאים, אנשי אקדמיה, אנשי ציבור ואנשי דת. דיוניה של הוועדה כללו החלפת דעות בין חברי הוועדה, או כלשון ההודעה: "כחלק מתהליך העיבוד [של הנתונים - ס' א'] נסקרה הספרות המקצועית, נאספו חוות דעת מקצועיות מגופים שונים במערכת הבריאות בישראל, כגון המועצות הלאומיות, האיגודים המקצועיים, קופות החולים ועוד, וכן הובאו בפני הוועדה חוות דעת של מומחים". לטענת אנשי משרד הבריאות, החלטות הוועדה התבססו על "רפואה הנסמכת על ראיות" (evidence based medicine)4. כך, הן התקבלו תוך התחשבות ביעילות הטכנולוגיה המוצעת, ביכולת להציל חיי אדם, במספר החולים הנזקקים לתרופה, בחלופות הקיימות לתרופה, באיכות חייהם של החולים הנזקקים לתרופה ובתקציב המאושר והעומד לרשות מערכת הבריאות הציבורית. למותר לציין כי על שכם המועצה הלאומית לאונקולוגיה, המינהל לטכנולוגיות והוועדה הציבוריות מוטלת אחריות כבדה, שעיקרה העדפת טיפולים רפואיים מסוימים ותרופות מסוימות על פני טיפולים ותרופות אחרים. נוסף על כן, תרופת ההרצפטין היא תרופה יקרה מאוד. משכך, רשאים היו הגופים המוסמכים להתחשב בשיקול התקציבי, כאחד השיקולים בקביעת עדיפויות במערכת הבריאות הציבורית. סעיף 8 לחוק ביטוח בריאות קובע במפורש כי "...לא ייעשה שינוי [בצו - ס' א'] הגורע מן הסל או מוסיף לעלותו". נראה כי על זכותם וחובתם של המחוקק ומחוקק המשנה לשקול שיקולים תקציביים בבואם לספק שירותים, בכלל, ולקבוע מדיניות בתחום הבריאות הציבורית, בפרט, אין עוד עוררין. דברים ברוח זו פסק בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-דין גבוה לצדק, כדלקמן: "אין חברה שמשאביה בלתי מוגבלים. אין רשות, הפועלת על פי חוק, רשאית ויכולה להתעלם מאילוצי תקציב ולספק שירותים ללא חשבון, 4 ראה D.L. Sackett, W.S. Richardson, S.E. Straus Evidence-Based Medicine: How To Practice & Teach EBM [19]. ותהא חשיבותם של השירותים רבה וחיונית ככל שתהא... המחוקק הראשי עצמו נאלץ להתפשר עם אילוצי תקציב, אף במחיר הפרת עקרון השוויון"5. 10. אכן, בא-כוח הגב' בן צבי הגיש חוות-דעת התומכות בשימוש בהרצפטין כטיפול קו ראשון, אולם באי-כוחה של מכבי הגישו חוות-דעת סותרות והתוויות מסחריות של התרופה, שיש בהן כדי להצדיק את השימוש בהרצפטין כטיפול כקו שני. אין אנו דנים במחלוקת בתחום הרפואה, ודי לציין כי הטעם העיקרי הנעוץ בדחיית טענת חוסר הסבירות בהחלטת השר בעניין סעיף 23 לצו ביטוח בריאות הוא התאמתה להמלצות המועצה הלאומית לאונקולוגיה (ראה סעיף 6 לעיל). סיכומם של דברים, נחה דעתנו כי לא הובאו בפני בית-דין קמא ראיות שיש בהן כדי להוכיח שנפל פגם, ממין הפגמים המצדיקים התערבותנו, בדיונים שקיימו הגורמים המוסמכים בעניין הכללת תרופת ההרצפטין בסל הבריאות, כמו גם בהחלטה לספק את התרופה כקו טיפול שני. הוראות סעיף 23 לצו ביטוח בריאות אינן חורגות ממיתחם הסבירות. הן תואמות את התוויית התרופה ותעודת הרישום שלה. הן תואמות את מסקנות הגופים המקצועיים והציבוריים שדנו בנושא. 11. יצוין כי עם הוספת התרופה לסל הבריאות הוציא משרד הבריאות הנחיות למנהלי קופות החולים, מנהלי בתי החולים ומנהלי המכונים לאונקולוגיה, לעניין יישום סעיף 23 לצו ביטוח הבריאות. ההנחיות הללו נוגעות להתחשבנות בין קופות החולים לבין בתי החולים, במקרים שסעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות מזכה את החולה בטיפול בהרצפטין. אין בהוראות הללו כדי להשפיע על התוצאה בערעור זה. שיקול-דעת קופות החולים בביצוע חוק ביטוח בריאות 12. מכבי, כקופת חולים המופקדת על מתן שירותי בריאות למבוטחיה באמצעות תקציב המדינה, עושה זאת כרשות ציבורית וחלות עליה אמות המידה של המשפט הציבורי והמינהלי. לאמור, החלטותיה צריכות להתקבל בסבירות, בהגינות, בשוויון ומתוך הקפדה על כבוד האדם ועל כבודו של החבר הבא בשעריה6. בנוסף, ניתן למכבי שיקול-דעת לממן למבוטחיה טיפולים ותרופות שאינם כלולים בסל שירותי הבריאות, ובלבד שתעמוד במגבלות התקציביות המוטלות עליה ובחובתה לנהוג בשוויון עם כלל חבריה. בהתאם, החליטה ועדת מומחים מטעמה שלא לממן למבוטחותיה את תרופת ההרצפטין כקו טיפול ראשון, אלא תרופות אחרות, דוגמת "Aromasin לחולות בסרטן שד, Eloxatin לסובלים מסרטן במעי הגס, Gliveec לסובלים מגידול במעיים, Zomera לסובלים מגרורות בעצמות...". כמו כן, הקימה מכבי ועדת חריגים לדון בבקשות חברים המבקשים טיפולים מעבר לאלה שניתנים על-ידי הקופה. לטענתה, זורמות אל הוועדה מדי חודש עשרות בקשות. ממכתבו של ד"ר אהוד קוקיה, ראש האגף הרפואי במכבי, עולה כי ועדת החריגים מונחית על-ידי הקופה לבדוק את שש השאלות שלהלן: (1) האם מדובר בטיפול מציל חיים. (2) האם קיימות בספרות הרפואית עדויות ליעילות הטיפול, או שמא מדובר בטיפול ניסיוני או טיפול המבוסס על מקרים בודדים. (3) האם הטיפול רשום ומאושר במדינות מערביות אחרות. (4) האם סל הבריאות כולל תרופות אחרות היעילות למחלת החבר. (5) מהי ההשלכה התקציבית הכוללת של היעתרות לבקשה, לאור העובדה שמכבי חייבת לנהוג בשוויון עם כלל חברי הקופה. (6) מה הם סדרי העדיפויות הכוללים של הקופה. יועצים מטעם מכבי אף בודקים מהי עמדת משרד הבריאות לגבי השימוש בתרופות מסוימות במקרים חריגים. לבסוף, ישנם מקרים שבהם מבוטחים יכולים להשיג טיפול בתרופות הדרושות להם ואינן כלולות בסל, במסגרת טיפול קליני ניסיוני בבית חולים ובמימון של עורך הניסוי. למותר לציין שהכוונה היא לניסוי הנעשה באישורו של משרד הבריאות מכוח תקנה 29 לתקנות הרוקחים ("ועדת הלסינקי") . 5 בג"ץ 3472/92 ברנד נ' שר התקשורת [4], בעמ' 152. 6 ע"ע 1091/00 שטרית - קופת חולים מאוחדת (להלן - עניין שטרית [5]). פירוש הסעיף על-פי תכליתו 13. כאמור לעיל, תרופת ההרצפטין נכללת בסל הבריאות מכוח סעיף 23 לצו ביטוח בריאות. באי-כוח הצדדים טענו לגבי הפירוש הראוי לסעיף זה. הפירוש הלשוני של סעיף 23(א) לצו הוא כי הטיפול בתרופת ההרצפטין יתחיל כשלב השני בטיפול בסרטן שד גרורתי, בתנאי שהחולה עונה על דרישות סעיפים 23(א)(1) עד 23(א)(4). על-פי סעיף קטן (1) דרושה אבחנה שהחולה לקתה בסרטן שד גרורתי. על-פי סעיף קטן (2) נדרש שמצבה התפקודי של החולה יהיה ברמה הקבועה שם. על-פי סעיף קטן(3) יש צורך במצב חיובי בדברים שצוינו שם. ועוד, על-פי סעיף קטן (4) ניתן להתחיל את הטיפול בהרצפטין רק לאחר סיום הטיפול בתרופות שצוינו שם. מסעיף 23(א)(4) עולה כי נקבעו שני שלבים של הטיפול בסרטן שד גרורתי ואין להתחיל בשלב השני (הרצפטין) בלי לעבור את השלב הראשון. יתרה מזו, התחלת הטיפול בתרופת ההרצפטין אינה מזכה את החולה בזכות להמשך הטיפול. סעיף 23(ב) לצו מחייב בדיקה מחודשת של תגובתה של החולה לטיפול בהרצפטין כעבור שני חודשי טיפול וכן קובע את התנאים להמשך הטיפול. סעיף 23(ג) לצו קובע את התנאים להפסקת הטיפול בהרצפטין. תכליתו של סעיף 23 לצו ביטוח בריאות מעוגנת בהסדר שנקבע לשימוש בתרופה, היינו המלצת המועצה הלאומית לאונקולוגיה, הוועדה הציבורית להרחבת סל הבריאות והמינהל לטכנולוגיה של משרד הבריאות. מחד גיסא, מדובר בהנחיות למתן טיפול רפואי המבוססות על מידע רפואי שמטרתו להאריך את חייה של החולה, תוך הענקת איכות חיים מרבית. מאידך גיסא, ההגבלות שנקבעו בסעיף 23 לצו משקפות הן את המידע הרפואי והן את התקציב שהוקצב לשימוש בתרופת ההרצפטין, תוך קביעת עדיפויות בינה לבין תרופות וטיפולים אחרים. נוסיף כי בהשוואה לסל השירותים הקבוע בחוק, המאפשר פירוש מרחיב, רשימת התרופות בצו ביטוח בריאות מוגדרת, ומשכך מיתחם הפרשנות מוגבל. כך, יש לפרש את רשימת התרופות בהתאם להתוויות שלהן, כפי שהן מופיעות בפנקס התכשירים הרפואיים בישראל, מכוח פקודת הרוקחים [נוסח חדש], תשמ"א-1981 ותקנות הרוקחים7. 7 דב"ע 7/97-4 קופת חולים הכללית - כרמל [6]; ראה גם: בג"ץ 501/99 כרמל נ' בית הדין הארצי לעבודה [7]; בג"ץ 4819/03 כרמל נ' בית הדין הארצי לעבודה [8]. בית-הדין האזורי פירש את סעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות בהתאם לפירוש הנ"ל, אולם הגיע, לטעמי בטעות, למסקנה כי המקרה של הגב' בן צבי הוא חריג המצדיק סטייה מהוראות הטיפול שנקבעו בצו. לדידי, הוראות סעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות בהירות ומפורטות. המקרה של הגב' בן צבי אינו חריג ואינו מצדיק סטייה מהוראות הצו. מן הכלל אל הפרט החלטת ועדת החריגים 14. הגב' בן צבי משתייכת לקבוצת חולות, הסובלות מסרטן שד גרורתי ויש אצלן עדות להימצאות 2-HER ברמה של 2+ ומעלה. חולות אלה אינן זכאיות לקבלת הרצפטין כטיפול קו ראשון על-פי סל התרופות. הגב' בן צבי טענה כי במקרה שלה יש לחרוג מהוראות סעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות. בקשה זו נדחתה על-ידי הדרג המבצע הניהולי של הקופה והיא הועברה לוועדת החריגים של הקופה. בעניין זה התקיים דיון פרטני שבסופו נוסחה החלטה שזו לשונה: "הבקשה למתן herceptin עבור החולה שבנדון, נדונה בוועדת החריגים ביום ה-20.11.02. ממכתבה של הרופאה המטפלת, ד"ר בן ברוך אשר המליצה על הטיפול עולה, כי התרופה נדרשת כקו ראשון לטיפול בסרטן שד גרורתי. הרופאה המטפלת מציינת 'ידוע לי כי בשלב זה herceptin אינו כלול בסל הבריאות לטיפול כקו ראשון במחלה גרורתית'. בנוסף על כך, ד"ר בן ברוך פנתה טלפונית לד"ר לאופר וציינה באזניה, שלמרות שידוע לה שמדובר בטיפול שאינו בסל הבריאות היא מבקשת לאשרו. ד"ר לאופר הסבירה לד"ר בן ברוך שלנוכח הוראות הסל, ולנוכח העדר נתונים מספקים בספרות, אין אפשרות לאשר הטיפול. יש להדגיש שד"ר בן ברוך ציינה שאין שום מניעה רפואית לטפל בחולה זו לפי הוראות סל הבריאות ולפי המקובל בתחום האונקולוגיה, אלא שהיא אישית מעדיפה להתחיל ב-herceptin, טיפול אשר אינו רשום בארץ כקו ראשון. לאור כל הנ"ל, לא אושר הטיפול לגב' בן צבי עדה". החלטה זו חתומה על-ידי שלושה, ביניהם שני רופאים, שאחת מהם היא ד"ר רות לאופר, יועצת לאונקולוגיה במכבי שירותי בריאות. לא מצאתי ראיות בדבר זהות החבר השלישי של הוועדה. לפני הוועדה הונחה פנייתה של הרופאה המטפלת של הגב' בן צבי, ד"ר בן-ברוך, אשר אף שוחחה עם חברת הוועדה ד"ר לאופר, כדי להסביר את נימוקיה כאשר המליצה על מתן הרצפטין כטיפול קו ראשון. כרטיסה הרפואי של הגב' בן צבי נמצא בקופה והוועדה הייתה יכולה לעיין בו כרצונה. 15. עינינו הרואות, ההחלטה נסבה סביב השאלה אם יש במצבה של הגב' בן צבי תופעה המחריגה אותה מכלל החולות בסרטן שד המלווה בגרורות באברים אחרים, והמצדיקה חריגה מן המדיניות הכללית. תשובתה של ועדת החריגים לשאלה האמורה הייתה שאין במצבה שוני מכלל החולות בסרטן שד גרורתי, מהנימוקים האלה: הנימוק הראשון - קביעת הוועדה, שלפיה אין מניעה שהגב' בן צבי תקבל את הטיפול המותווה כקו ראשון. ראיה לכך נמצאת במכתבו של ד"ר אהוד קוקיה, שכותב: "...אין אצלה [אצל הגב' בן צבי - ס' א'] מניעה רפואית לקבל את הטיפול הסטנדרטי שבסל. לפיכך, ולנוכח אילוצי התקציב, הוחלט שלא לאשר לה את הטיפול בהרצפטין כקו ראשון". הנימוק השני - הוועדה שללה את טעמה של הרופאה המטפלת, ד"ר בן-ברוך, בהמליצה על הרצפטין כטיפול קו ראשון, קרי גישתה הטיפולית כללית, להבדיל מייחוד מצבה של גב' בן צבי. יצוין כי הוועדה לא דחתה את בקשתה של הגב' בן צבי בגלל שיקולי עלות, שכן שיקולים אלה נוגעים לקביעת המדיניות הכללית של הקופה לגבי חריגים בטיפול בהרצפטין. בעניין זה ביאר ד"ר קוקיה, במכתב שצוין לעיל, שהשיקול התקציבי לא נעשה באופן פרטני לגבי הגב' בן צבי, אלא מתוך נקודת מבט כללית, המביאה בחשבון את כלל החברות הנתונות במצב דומה או שווה לזה של גב' בן צבי. לאמור, אם יינתן לגב' בן צבי הטיפול המבוקש תהא מכבי חייבת לספקו, בהתאם לעקרון השוויון, גם לחולות אחרות. 16. לטעמי, במקרה הנוכחי פעלה ועדת החריגים כדין ולא מצאתי בפעילות הוועדה נימוק המצדיק את ביטול החלטתה או החזרת העניין אליה לדיון נוסף. יתרה מזו, לא נפל בהחלטת ועדת החריגים פגם ממין הפגמים המצדיקים מתן סעד זמני, כפי שניתן על-ידי בית-דין קמא. את הטעמים לעמדתי אציין להלן: הטעם האחד - כל בקשה המובאת בפני ועדת חריגים מלווה בפנייה מנומקת של הרופא המטפל, אשר ממליץ על טיפול החורג מסל הבריאות. במקרה דנן, הרופאה המטפלת, ד"ר בן-ברוך, אף טרחה לשוחח עם חברת הוועדה, ד"ר לאופר, כדי להסביר את המלצתה. לטעמי, בנסיבות המקרה לא נפל פגם בשיחה שקיימה הרופאה המטפלת עם חברת הוועדה. במקרה דנן, שיחה כזאת הייתה חלק מהליך הצגת עמדתה של הרופאה המטפלת בפני הוועדה. יש בכך כדי להעניק יתרון לחולה, ובנסיבות המקרה אין בכך להצדיק קבלת העתירה לפסול את החלטתה של הוועדה. שיחה של רופאה מטעם החולה אינה יכולה לפסול את החלטת הוועדה, שכן שיחה שכזו הייתה יכולה רק לסייע בהצגת עמדת החולה בפני הוועדה. נדגיש כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות באשר למשמעותה של שיחה בין רופא מטעם הקופה לבין חבר הוועדה, מקום בו לא ניתנת לחולה האפשרות להגיב על הדברים הנאמרים, שכן אין זה המצב הדברים בפנינו. הטעם השני - נעוץ בנימוקי הוועדה כפי שהם עולים מהחלטתה. לאמור - המקרה של הגב' בן צבי אינו מקרה חריג ואין לקבל את עמדת ד"ר בן ברוך, משום היותה תקפה לכל חולת סרטן שד גרורתי, היינו לדעתה יש לתת הרצפטין לכל חולה במצבה של הגב' בן צבי כטיפול קו ראשון. ככל שהתעורר ספק בעניין זה, הרי שהוגש לבית-הדין מכתבו של ד"ר קוקיה, החוזר על האמור. הטעם השלישי - בנסיבות המקרה, החלטת הוועדה עונה על דרישת ההנמקה כמשמעותה במשפט הציבורי. לטעמי, אין לחייב ועדת חריגים לרשום פרוטוקול ברמת הפירוט הנדרשת על-ידי חברתי, השופטת נ' ארד. די בכך שמהחלטת הוועדה עולה כי הבקשה והמסמכים הרלוונטיים הוצגו לוועדה, התקיים דיון ונרשמו נימוקי הוועדה. במענה לחוות-דעתה של חברתי השופטת ארד - לשיטתי, אין גם לחייב את חברי הוועדה להוכיח, בפרוטוקול הוועדה או בהחלטתה, כי הם בקיאים במקצועם. אין בידי לקבל את דרישת חברתי השופטת ארד כי הוועדה תוכיח שחבריה מבינים את ההיבטים הרפואיים של מחלת סרטן השד הגרורתי כמו גם את משמעות הטיפולים הקודמים שקיבלה גב' בן צבי. רופא אונקולוג הוא מומחה במקצועו, ובהיעדר נסיבות מיוחדות אין מקום שבית-הדין יבדוק את כישוריו המקצועיים. כך, גם במסגרת הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-דין זה על עבודת הוועדות הרפואיות בתחום הביטוח הלאומי אין אנו דורשים מחברי הוועדה להוכיח את מומחיותם במקצועם. הטעם הרביעי - אין פסול בכך שהוועדה התחשבה במדיניות הכללית של הקופה לגבי מתן טיפול בתרופת ההרצפטין כקו שני. אדרבא, הוועדה חייבת להתחשב במדיניות זו ולהכריע אם מדובר במקרה חריג המצדיק סטייה ממנה. לדידי, השאלה העיקרית במקרים דוגמת המקרה דנן היא אם ועדת החריגים, שבה חבר רופא או רופאים, התחשבה בנסיבות המקרה המיוחדות של החולה שבפניה ובשיקולים מקצועיים עניינים. במקרה של הגב' בן צבי תשובתי לכך היא חיובית. ועוד, לטעמי אין להפוך כל החלטה רפואית להליך מינהלי מורכב ומסורבל. שומה על בית-הדין להתחשב בקשיים הניהוליים הכרוכים באספקת שירותי בריאות ובעומסים המוטלים על רופאים בבואם לשקול כל מקרה הבא בפניהם לגופו. אין זה רצוי לנהל הליך משפטי ביחס לכל בקשה של חבר קופת חולים המבקש לקבל טיפול חריג. לדידי, יש לקבוע כללי ניהול דיוניים לוועדות רפואיות כך שניתן יהיה להוציא את הוראות החוק לפועל ביעילות, בהגינות, וכאמור, בלי להפוך כל דיון בוועדה להליך משפטי. כך, אין מקום לדרוש מכל רופא המחליט על מתן או אי-מתן טיפול לחולה לנמק את החלטתו במידה הנדרשת מוועדה מינהלית. הטעם החמישי - חזקה על חברי ועדת החריגים שבה עסקינן כי מדיניות הקופה בעניין מתן טיפול חריג ידועה להם, מה עוד שמדיניות זו כתובה בהוראות ובדיווחים הפנימיים של הקופה, כפי שהוגשו לבית-הדין. משכך, אין מקום לחייב את הוועדה הרפואית לחזור בכל החלטה על מדיניות הקופה. זאת ועוד, מעצם העיון בסעיף 23 לצו למדים חברי הוועדה על עקרונותיו, לאמור מתי החולה זכאי לטיפול, באילו נסיבות ניתן להמשיך את הטיפול בהרצפטין ובאילו נסיבות יש להפסיקו. מהוראות הסעיף עולה ההיגיון הטמון בו ותכליתו ומאלה ניתן ללמוד על המקרים המצדיקים חריגה מן הכלל. 17. חברתי השופטת ארד בדעה כי על הוועדה לדון בהבחנה שבין טיפול מציל חיים לבין טיפול מאריך חיים או טיפול המעניק איכות חיים טובה יותר. לטעמי, עמדתה זו מתעלמת מהעובדה שמדובר בוועדה שבה חברים שני רופאים היודעים היטב כי מדובר בתרופה מאריכת חיים ולא מצילת חיים. כמו כן, הרופאים ערים להבדל בין איכות החיים של החולה בעת טיפול הקו הראשון והקו השני, אם אכן יש הבדל כזה. יתרה מזו, סעיף 23(א) לצו ביטוח בריאות הכליל את השימוש בתרופת ההרצפטין לאחר דיונים מקצועיים וציבוריים בעניין התועלת של ההרצפטין וקבע סייגים ותנאים לשימוש בה. ההנחיות לשימוש הכלולות בסעיף 23(א) לצו מתחשבות כבר בשאלות שהעלתה חברתי השופטת ארד, ואין מקום שוועדת חריגים הדנה בעשרות מקרים לחודש תדון בהבחנה הכללית בין הרצפטין כתרופה מצילת חיים לבין הרצפטין כתרופה מאריכת חיים. הדבר נכון לגבי שאלות כלליות בעניין איכות החיים בעת הטיפול בקו ראשון וקו שני. אף אם נניח כי איכות החיים טובה יותר בעת הטיפול בתרופת ההרצפטין, דבר שלא הוכח במקרה דנן, אין בכך כדי לשנות את החלטת השר לחייב במתן טיפול קו ראשון לפני מתן טיפול קו שני בהרצפטין. מחומר הראיות שהוגש עולה כי קיימת מחלוקת בין הרופאים המומחים לגבי השפעת התרופה על איכות החיים. זאת ועוד, אין מקום שוועדת החריגים תדון בהחלטה העקרונית של מכבי, שלא להוסיף לזכויות שנקבעו בסל הבריאות בעניין הטיפול בסרטן שד גרורתי. לא לנו לפסוק במחלוקת הרפואית בעניין השימוש בהרצפטין, אולם אין ספק כי גם ועדת חריגים הדנה בבקשת חולה לספק לה טיפול חריג אינה צריכה לפסוק בה. כך, הדרישה שכל ועדת חריגים תחליט בעניין עלולה להוביל לחוסר אחידות ואף להפליה בין מבוטחות הקופה. 18. עוד מבקשת חברתי, השופטת ארד, לאפשר לכל חולה להביא בפני ועדת החריגים חוות-דעת רפואית מטעמה. יתרה מזו, לדידה אין הסבר בדיוני הוועדה לשאלת חריגות המקרה של הגב' בן צבי. מקובלת עליי העמדה כי ועדת חריגים הפועלת במסגרת הקופה חייבת לפעול על-פי עקרונות המשפט המינהלי. בהתאם לכך, על ועדת החריגים שבה חברים רופאים, בין היתר, לעיין בחומר שהועבר אליה על-ידי החולה; לעיין בכרטיס הרפואי של החולה, אם לדעתה יש מקום לכך; לבדוק את מדיניות הקופה בעניין הטיפול המבוקש; ולנמק את החלטתה. כמו כן, מטעם הגב' בן צבי הובאה בפני הוועדה חוות-דעתה של הרופאה המטפלת. בנסיבות המקרה אין מקום לדיון חוזר לפני הוועדה. 19. בסיכום, הדיון במקרה הפרטני של הגב' בן צבי בוועדת החריגים של הקופה היה ענייני, נגע לנסיבותיה והתייחס למצבה. טיעוני הגב' בן צבי הובאו בבקשתה, שהוגשה לוועדה. חברי הוועדה שמעו את טענות הרופאה המטפלת ואת הסבריה מדוע מצאה לנכון להמליץ על טיפול בהרצפטין כקו ראשון, ואף מדוע היא מעדיפה את הטיפול בהרצפטין כקו ראשון במקרים דומים. בכך שונה המקרה דנן מזה שנידון בפסק-הדין בעניין שטרית [5]8. לאמור, לא הוכח שנפל פגם בהחלטת רופאי מכבי, שלפיה המקרה של הגב' בן צבי אינו מקרה חריג המצדיק מתן הרצפטין כקו טיפול ראשון. הוצאות המשפט שהוטלו על המדינה בבית-דין קמא 20. במסגרת טיעוניה בפנינו מבקשת המדינה לבטל את החלטת בית-הדין האזורי להטיל עליה הוצאות משפט. באת-כוח המדינה טענה כי המדינה אינה צד לסכסוך עם גב' בן צבי, שאף לא פנתה לנציב הקבילות לעניין חוק ביטוח בריאות או לכל גורם אחר במשרד הבריאות עובר להגשת תביעתה נושא הערעור. זאת ועוד, הגב' בן צבי נמנעה מלטעון כל טענה כנגד משרד הבריאות, ואילו זה צורף להליך על-ידי בית-דין קמא לצורך קבלת עמדת המדינה בשאלות השנויות במחלוקת. מקובלת עליי עמדת המדינה, שלפיה משצורפה להליך לצורך קבלת עמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים אין זה ראוי, כעניין שבשגרה, להטיל עליה את הוצאות ההליך. לאור קבלת הערעור, מתבטלות ההוצאות מאליהן. יודגש כי המדינה לא צורפה כצד, שכן דרך המלך בתביעת מבוטח נגד קופת חולים שבה הוא חבר אינה כרוכה בצירוף המדינה כבעל-דין אלא כמשיבה לתביעה העיקרית9, לשם בירור השאלות העקרוניות העולות בה, כמו במקרה דנן. 21. טענת העבירה הפלילית - באי-כוח מכבי שירותי בריאות טענו כי פסק-דינו של בית-הדין האזורי העניק כביכול גושפנקה לעבירה פלילית של שימוש בתרופה שלא אושרה בתקנות הרוקחים. גם בעניין זה מקובלת עליי עמדת המדינה. אמנם, בענייננו טרם ניתן אישור המנהל הכללי של משרד הבריאות כמצוות תקנה 29 לתקנות הרוקחיםלמתן תרופה שלא בהתאם להתוויה הרשומה בפנקס התכשירים בישראל, אך על פני הדברים אין כל מניעה שהאישור יינתן בעקבות בקשה של הרופאה המטפלת בגב' בן צבי. 8 לעיל, הערה 6. 9 ראה ע"ע 1229/01 מכבי שירותי בריאות - וקסלר [9]. סוף דבר 22. לו תישמע דעתי נקבע כי הערעור מתקבל וכי בהתאם לצו ביטוח בריאות אין מכבי שירותי בריאות חייבת לשאת במימון תרופת ההרצפטין עבור הגב' בן צבי כטיפול קו ראשון. אין בקבלת הערעור כדי למנוע מן הקופה לשקול מחדש את החלטתה בעניין מימון התרופה בהתחשב במצבה הבריאותי הנוכחי של המשיבה והטיפול שניתן לה עד עתה. לבסוף, קשה שלא לגלות אהדה אל סבלה של הגב' בן צבי הנלחמת על חייה, אולם לדאבון הלב, המסגרת התקציבית הציבורית אינה מאפשרת להידרש לכל הצרכים וקצרה ידם של הקופה והרופאים. השופטת נ' ארד 1. שתיים הן הסוגיות המובאות לפתחנו בערעור זה. הסוגיה הראשונה עניינה בהוראותיו של סעיף 23 לצו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות) (תיקון) (להלן - צו התרופות או הצו), שלפיו תרופת ההרצפטין, המכונה בצו trastuzumab (להלן גם - התרופה), תינתן לחולָה כקו טיפול שני, לאחר שמוצו האפשרויות הטיפוליות בקו הטיפול הראשון, בתרופות כימותרפיות שהן תכשירים מקבוצת האנתראציקלינים. צו התרופות הוצא מתוקף הוראתו של סעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות, והינו בגדר חקיקת משנה. הלכה פסוקה היא משכבר הימים כי רק במקרים נדירים וחריגים יתערב בית-משפט, ולענייננו בית-הדין, בחקיקת משנה לבטלה או לשנותה10. בנדון זה, מקובלת עליי חוות-דעתו של חברי הנשיא ס' אדלר כי בנסיבות העניין כפי שהובאו לפנינו, לא מתקיימים בצו התרופות פגמים ממין אלה אשר יצדיקו התערבותנו לשינוי בהוראות הצו או לביטולו. 2. הסוגיה השנייה העומדת לדיון היא ההחלטה שקיבלה ועדת החריגים של המערערת (להלן גם - מכבי) לדחות את בקשתה של המשיבה (להלן גם - החולה) 10 ראו: בג"ץ 186/75 דקה נ' שר התחבורה [10]; בג"ץ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה [11], בעמ' 486; בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה [12], בעמ' 172. לקבלת טיפול בהרצפטין, מן הטעם שאין היא באה בגדר ההוראות שבסעיף 23 לצו התרופות. בסוגיה זו לא מקובלת עליי עמדתו של חברי הנשיא אדלר ומשכך הוא, אבוא לגופם של דברים. 3. שתיים הן המדרגות להן אנו נדרשים: האחת - עניינה בהיבט הכללי הנוגע לדרכי פעולתה של ועדת החריגים בקיום דיון בבקשות החולים ובקבלת החלטותיה; האחרת - אם כדין התקבלה החלטתה של ועדת החריגים בעניינה של המשיבה, ואם לאו, מהו הסעד שיינתן בנסיבות העניין. 4. אקדים סוף דבר לראשיתו ואומר כי לדעתי נפלו בהחלטתה של ועדת החריגים (להלן גם - הוועדה) פגמים מהותיים, המצדיקים החזרת העניין לדיון בוועדה, כדי שתקיים דיון חוזר במבוקשה של החולה לקבל את התרופה כטיפול קו ראשון, תוך התייחסות ספציפית למצבה הרפואי של החולה. עד לקבלת החלטה סופית בבקשתה תמשיך החולה לקבל את התרופה, כפי שפסק בית-הדין האזורי. את טעמיי אפרט להלן. פתח דבר לפי העולה מחומר הראיות, תהליך הטיפול שניתן לגב' בן צבי היה שונה מזה הניתן בדרך-כלל לחולות בסרטן השד. לאחר ניתוח הכריתה לא נזקקה המשיבה לטיפול כימותרפי. כעבור שבע שנים, כשהתפרצה המחלה מחדש, קיבלה החולה טיפול הורמונלי, ורק לאחר שנה, כשהמחלה התפשטה באופן אגרסיבי בגופה, התבקש הטיפול בהרצפטין, לפי המלצתה של הרופאה המטפלת. לכך לא נענתה מכבי, מן הטעם שתרופה זו תינתן אך ורק כ"קו טיפול שני", ואילו המשיבה לא מילאה אחר "קו הטיפול הראשוני" הכימותרפי. 5. עמד על כך גם פרופ' ענבר, העד המומחה מטעם מכבי: "מבחינה רפואית אני תומך בעמדתה של ד"ר בן ברוך [הרופאה המטפלת בחולה - נ' א'] אך יש לי מגבלות של הסל... אני מקווה שבהמשך היא תגיע להרצפטין... לא כל החולים יגיעו לקו שני כי חלק ימותו מכל מיני סיבות ומשך התגובה לקו השני הוא יותר קצר. חולות כמו עדה והסיטואציה שהם לא עברו טיפול כימי מוקדם זה לא הרוב של החולות. זה במיעוט חולות של המחקר. מעט מאד חולות היו שלא קיבלו טיפול קודם". לטענת החולה, שגיבוי לה נמצא גם בחוות-דעתה של הרופאה המטפלת, הטיפול הכימותרפי גורר בעקבותיו תופעות לוואי קשות ביותר וניתן להימנע מהן אם יינתן הטיפול בהרצפטין. אין מדובר עוד בטיפול "מציל חיים" שניתן להעניקו לחולה, כי אם בטיפול מאריך חיים, או כזה שיעניק לה איכות חיים טובה יותר, במידת האפשר. 6. לטעמי, מושא הערעור שלפנינו אינו בשאלה אם קיימת מניעה רפואית שגם בשלבים המתקדמים והאגרסיביים של מחלתה תטופל המשיבה בתרופות כימותרפיות הנמנות על "הקו ראשון". לכך אכן הסכימה גם הרופאה המטפלת בה. השאלה הקשה יותר היא אם לאור מצבה הרפואי של המשיבה כיום, מן הראוי הוא לחייבה לעבור את שלבי הטיפול התרופתי, בזה אחר זה, על-פי הקבוע ב"סל התרופות"; או שמא יש להתחשב גם בשלב המתקדם שבו מצויה מחלתה, ובאפשרות להקניית איכות חיים טובה יותר באמצעות הטיפול בהרצפטין, למרות שהמדובר בטיפול קו שני, בייחוד נוכח העובדה שטיפול קו ראשון לא מוּצָה בשעתו, לאחר ניתוח הכריתה. על רקע זה אפנה להלן לדיון בעיקרים הכלליים, וביישומם לענייננו. ועדת חריגים: כללי הדיון וקבלת ההחלטה 7. כבר פסקנו כי ועדת חריגים של קופת חולים אינה שונה במהותה מן הוועדות הרפואיות הפועלות מכוח הדין, כגון אלה של המוסד לביטוח לאומי. כפי שביארנו בהרחבה בפסק-הדין בעניין שטרית [5]11, אף החלטותיה של ועדת החריגים נתונות לביקורתו השיפוטית של בית-הדין לעבודה ואלה ייבחנו לפי אמות המידה של המשפט המינהלי ודיני הביטחון הסוציאלי. אך לאחרונה, בפסק-הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי [13]12, חזר בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, על עקרונות היסוד המושרשים אף בפסיקתו של בית-דין זה מימים ימימה, החלים על עבודתן של הוועדות הרפואיות, וכך קבע: "הוועדות הרפואיות - ובכללן הוועדה לעררים - פועלות אפוא כגופים מעין-שיפוטיים, והן מכריעות, מכוח סמכותן הסטטוטורית, בנושאים רפואיים-מקצועיים המצויים בתחום מומחיותן. מתוקף מעמדן זה כפופות הוועדות הרפואיות, בין היתר, לכללים אשר מקורם במשפט המינהלי, 11 לעיל, הערה 6. 12 בג"ץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה [13], בעמ' 465-462. ומתוקף כך חייבות הן בנימוק החלטותיהן, בהימנעות ממשוא פנים וניגוד עניינים ובקיום עקרונות של צדק טבעי" (שם [13], בעמ' 463). 8. כבר פסקנו שכללים אלה יש להחיל, בהתאמה הנדרשת, גם על דרך פעולתן והחלטותיהן של ועדות החריגים של קופות החולים, ומכבי בכללן. אכן, יכול וכדעת חברי הנשיא אדלר, פעולתן של ועדות רפואיות, בכלל, ופעולתה של ועדת החריגים, בפרט, עלולה להפוך למסורבלת יותר, ויש להניח כי שחרור הוועדה מכבלי המשפט המינהלי יעשה עבודתה קלה ואולי גם מהירה יותר, אולם בכך סוטים אנו מן הדרך שהתוו בית-דין זה ובית-המשפט העליון בפסיקתם רבת השנים. ודוק, אין די באמירה גרדא כי יש להחיל את כללי המשפט המינהלי. אשר מן הדין לעשות הוא לפעול בגדר אותם כללים הלכה ולמעשה ולדבוק ביישומם המלא. בפסק-הדין בעניין שטרית [5] עמדתי בהרחבה על מהותה של ועדת החריגים של קופת חולים, ועל אמות המידה הנורמטיביות החלות עליה והמחייבות אותה בעת קיום הדיון ובקבלת ההחלטה בעניינם של החולים הבאים לפניה. ככל הנראה, לא למותר לחזור על סיכומם של דברים, בלשון הכתוב שם [5]13: "ועדת החריגים חייבת בניהול דיון כהלכתו, בקבלת החלטות לאחר בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית באופן המובנה והנכון. במסגרת זו תידרש הוועדה, בין היתר, להעמדת החולה לבדיקה רפואית אצלה או מטעמה, לבחינת החומר הרפואי וכל חומר רלוונטי הנדרש לעניין, קבלת חוות דעת רפואיות, דיון בהן, הערכתן והתייחסות לנאמר בהן, מתן הזדמנות נאותה לחולה להציג בפניה את טיעוניו ואת החומר שיש עמו, להביאו בפניה וכל כיוצ"ב. דיוני הוועדה צריך שימצאו ביטוי נאות בפרוטוקול, והחלטה שתינתן בסופו של דבר תנומק כדבעי, בשים לב לכלל החומר שהיה בפני הוועדה, כאמור". ועדת החריגים במכבי - העיקרים המנחים 9. אלה הדברים שהובררו ממכתבו של ד"ר אהוד קוקיה, ראש האגף הרפואי אצל המערערת: 13 פסק-הדין בעניין שטרית [5], בעמ' 35-34. "מכבי מפעילה ועדת חריגים שתפקידה לדון בעשרות הבקשות שמגיעות אלינו מדי חודש למימון טיפולים בתרופות שאינן כלולות בסל הבריאות. ועדת החריגים בודקת שש נקודות עיקריות [ההדגשה שלי - נ' א']: 1. האם מדובר בטיפול מציל חיים? 2. האם קיימות בספרות הרפואית עדויות ליעילות הטיפול, או שמא מדובר בטיפול ניסיוני או טיפול המבוסס על מקרים בודדים? 3. האם הטיפול רשום ומאושר במדינות מערביות אחרות? 4. האם סל הבריאות כולל תרופות אחרות היעילות למחלת החבר? 5. מהי ההשלכה התקציבית הכוללת של היעתרות לבקשה, לאור העובדה שמכבי חייבת לנהוג בשוויון עם כלל חברי הקופה? 6. מהם סדרי העדיפות הכוללים של הקופה?" (להלן - ששת העיקרים). אין להגביל את שיקול-הדעת של הוועדה לששת העיקרים 10. ששת העיקרים הם, למעשה, הוראות פנימיות או כללי מדיניות בעלי היבט רחב, במסגרתם ניתן ביטוי כולל למגוון השיקולים להם תידרש ועדת החריגים בעת בחינת בקשות לטיפול חריג המובאות לפניה. מעצם טיבם וטבעם, ששת העיקרים הללו הם בבחינת כללים מנחים. עם זאת אין ועדת החריגים יכולה להתנער מהפעלת שיקול-דעתה במקרה הספציפי, ולא מן הנמנע כי ייתכנו מקרים אשר יצדיקו חריגה מששת העיקרים הללו, או הרחבת תחולתם. כך או כך, אין הוועדה כבולה בדל"ת אמותיהם של ששת העיקרים ואין הם מהווים "רשימה סגורה", המייתרת הפעלת שיקול-דעת במסגרתם או מחוצה להם. כך, לשם הדוגמה, העיקר הראשון של "טיפול מציל חיים" יכול וייבחן, במקרים המתאימים, במשמעותו המהותית כ"טיפול מאריך חיים" או "טיפול המעניק איכות חיים", במיוחד כאשר הוברר כי אין המדובר עוד בהצלת החיים, כי אם בהארכתם לתקופה מסוימת. לא למותר לציין שהשלכות תקציביות והחלת עקרון השוויון בטיפול על חולות אחרות, כמתחייב מששת העיקרים, הן שיקולים ראויים ובעלי משקל, אולם אין הן עומדות כשלעצמן, ואין די בהן כדי לייתר דיון פרטני בנסיבות המייחדות את הבקשה העומדת לדיון בוועדה. שאם לא תאמר כן, אין לכאורה נפקא מנה בין בקשה אחת למישנהָּ - כולן כאחת ידורו באותו "סל", אשר להוותן אינו "סל התרופות" המאושר. בד בבד, ולצדו של ההיבט הכללי והתקציבי, שומה על הוועדה ליתן דעתה ולדון גם במצבה של החולה גופה, תרתי משמע14. מתן פרסום לששת העיקרים 11. משהובהר כי העיקרים מהווים הוראות מנחות לפעולת הוועדה, מן הדין הוא שמכבי תעשה את הנדרש לפרסום העיקרים הללו ולהבאתם לידיעת הסגל הרפואי וחברי הקופה. או אז תינתן לרופא המטפל ולחולה האפשרות להגיש לוועדה חוות-דעת רפואית הולמת, שתהא בה התייחסות קונקרטית, למצער בגדר ארבעת העיקרים הראשונים ויישומם על הטיפול החריג המתבקש על-ידיהם. בה במידה ניתן יהיה להציג הנמקה רפואית למקרה שבו נדרשת חריגה מששת העיקרים או הרחבתם, לשיקול-דעת הוועדה ולהחלטתה, כאמור לעיל. מכאן לענייננו: דיוני הוועדה והחלטתה 12. כיצד פעלה ועדת החריגים של מכבי בעת שהובאו לפניה עניינה של המשיבה ומבוקשה כי תינתן לה תרופת ההרצפטין כטיפול קו ראשון, למרות שלא מיצתה את הטיפול הכימותרפי הקבוע בצו התרופות? מפאת חשיבות הדברים לענייננו, אביא להלן, כלשונה, את החלטתה של ועדת החריגים, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול הישיבה מיום 20.11.2002: "ממכתבה של הרופאה המטפלת, ד"ר בן ברוך, אשר המליצה על הטיפול עולה כי התרופה נדרשת כקו ראשון לטיפול בסרטן שד גרורתי. הרופאה המטפלת מציינת 'ידוע לי כי בשלב זה herceptin אינו כלול בסל הבריאות לטיפול כקו ראשון במחלה גרורתית'. בנוסף על כך, ד"ר בן ברוך פנתה טלפונית לד"ר לאופר וציינה באוזניה, שלמרות שידוע לה שמדובר בטיפול שאינו בסל היא מבקשת לאשרו. ד"ר לאופר הסבירה לד"ר בן ברוך שלנוכח הוראות הסל, ולנוכח העדר נתונים מספיקים בספרות, אין אפשרות לאשר הטיפול. 14 השוו פסק-דינו של הנשיא שמגר בבג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים [14], בעמ' 50. יש להדגיש שד"ר בן ברוך ציינה שאין שום מניעה רפואית לטפל בחולה זו לפי הוראות סל הבריאות ולפי המקובל בתחום האונקולוגיה, אלא שהיא אישית מעדיפה להתחיל ב-herceptin טיפול אשר אינו רשום בארץ כקו ראשון. לאור כל הנ"ל, לא אושר הטיפול לגב' בן צבי עדה". החלטת הוועדה מצאה ביטויה אף במכתבו של ד"ר קוקיה, שבו ציין כי הוועדה אכן יישמה את ששת העיקרים על מבוקשה של המשיבה: "במקרה הספציפי של גב' בן-צבי הובהר למכבי, שאין אצלה מניעה רפואית לקבל את הטיפול הסטנדרטי שבסל. לפיכך, ולנוכח אילוצי התקציב, הוחלט שלא לאשר לה את הטיפול בהרצפטין כקו ראשון". 13. מן האמור בפרוטוקול עולים הפגמים שנפלו בדיון שקיימה הוועדה במבוקשה של החולה. כל שהוועדה מציינת הוא את העובדה שד"ר בן-ברוך, הרופאה המטפלת בחולה, הייתה מודעת לכך שהטיפול המבוקש "אינו כלול בסל הבריאות", אולם אין בפרוטוקול כל התייחסות לטעמים הרפואיים שמעלה הרופאה המטפלת בדבר הצורך במתן הטיפול החריג; אין דיון בשאלה אם חוות-הדעת של הרופאה המטפלת מתיישבת עם העיקרים שלאורם אמורה הבקשה להיבחן; ואם לא ענתה חוות-הדעת של הרופאה המטפלת על אותם עיקרים, אם הועמדו הרופאה או החולה על עצם קיומם של העיקרים הללו ועל הצורך בהתייחסות מושכלת אליהם, בחוות-דעת רפואיות. ועוד; למעשה, תשובתה השלילית של הוועדה, שלפיה "אין לאשר את הטיפול", ניתנה מלכתחילה ובטרם התכנסה לדיון, בשיחה הטלפונית שקיימה אחת מחברי הוועדה, ד"ר רות לאופר, עם הרופאה המטפלת בחולה. גם אם הייתה זו הרופאה המטפלת שיזמה את השיחה הטלפונית, הדעת נותנת והסדר הטוב מחייב שפנייתה של הרופאה המטפלת תובא בכתובים לפני הוועדה, והתשובה לה תינתן לאחר דיון ועיון של כל חברי הוועדה. 14. בפסק-דינו קבע בית-הדין האזורי: "יש לציין כי למעשה לא הובאו בפנינו שיקוליה הספציפיים של ועדת החריגים לגבי תובעת זו". אכן, אין הפרוטוקול משקף דיון ענייני ומהותי בבקשתה של החולה, כשהיא לעצמה, כי אם בהיבט שלפיו היא נמנית על קבוצת חולות מסוימת. אין בפרוטוקול ראיה לכך שהתקיים דיון בטיפולים קודמים שהחולה קיבלה בשלבים הראשונים של מחלתה; בשלב בו נמצאת המחלה כיום ובמצבה הרפואי של החולה; באפשרות של "הארכת חיים" או "איכות החיים" באמצעות הטיפול בתרופה במצבה, להבדיל מ"הצלת חיים", ועד כמה יש בהיבטים אלה של הטיפול כדי להטות את הכף לקבלת הבקשה או לדחייתה. 15. לאור כלל האמור לעיל, מסקנתי היא כי נפלו פגמים מהותיים בהליכי הדיון שקיימה ועדת החריגים בעניינה של המשיבה ובהחלטה שהתקבלה, ומתבקשת אפוא תשובה לשאלה מהו הסעד הראוי להינתן בנסיבות העניין. הסעד שיינתן - דיון חוזר בוועדת החריגים 16. ככלל, הלכה פסוקה היא שאין בית-הדין שם את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, או הגוף שלו ניתן שיקול-הדעת. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים שעה שמדובר בוועדה רפואית, אשר לה המומחיות המקצועית הנדרשת לעניין. 17. כך מן הראוי לנהוג גם בענייננו. לאמור: משנמצאו פגמים מהותיים בהחלטת הוועדה, יש להחזיר את הדיון לוועדת החריגים, כדי שתשוב ותקיים דיון כהילכתו בבקשתה של המשיבה לקבלת הטיפול בתרופת ההרצפטין כטיפול קו ראשון. במסגרת הדיון החוזר תוכל המשיבה להמציא לוועדה חוות-דעת רפואית סדורה, שתהא בה התייחסות גם לששת העיקרים, ובתוך כך אף לסוגיות נוספות, כגון הארכת תוחלת חיים ואיכות חיים, אם וככל שכזה הוא מבוקשה; המשיבה תוכל להביא לפני הוועדה כל חומר רפואי שעליו תבקש לסמוך, לרבות חוות-דעת רפואית בנוגע למצבה הרפואי כיום והשפעת תרופת ההרצפטין שאותה היא מקבלת, מתוקף פסיקתו של בית-הדין האזורי, על מצב בריאותה. ועדת החריגים תדון בבקשתה של החולה, ואם תראה לנכון תבקש השלמת חוות-הדעת הרפואית בכתב. הוועדה תקיים את הדיון בבקשתה של החולה ותנמק החלטתה לפי אמות המידה המחייבות שעליהן עמדתי לעיל, וכפי שהותוו בפסיקתו של בית-דין זה. חוות-דעתו של הנשיא 18. קראתי את חוות-דעתו של חברי הנשיא אדלר, ואין בידי להצטרף אליה, ככל שהאמור בה נוגע להליכי הדיון של ועדת החריגים בעניינה של המשיבה. בית-דין זה אָמוּן על קיומה של ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של ועדות רפואיות למיניהן. אין אנו רואים בחוות-דעתם של רופאים מומחים חזות הכול. והרי מושכלות ראשונים הן מלפנינו מימים ימימה כי "אשר לרפואה לרופא, ואשר למשפט לשופט"15. כאמור, אף דעתי היא שיש לפשט במידת האפשר את עבודתן של הוועדות הרפואיות ולא לגרום לסרבול יתר. אף אין חולק על כך כי תחולתם של כללי המשפט המינהלי ועיקרי הצדק הטבעי נגזרים ממהות הסמכות המופעלת, מאופייה של הרשות המפעילה את הסמכות ומנסיבות המקרה הנדון. עם זאת נדרשת הקפדה מיוחדת על קיומם של עקרונות יסוד וכללים אלה, עת מדובר בהחלטה המתקבלת על-ידי גוף מעין-שיפוטי16. 19. זאת ועוד; חברי הנשיא אדלר נוטה לסמוך על כך שעל חברי הוועדה נמנים רופאים מומחים. בכך, בכל הכבוד, אין כל רבותא. היותו של רופא מומחה בפגימה הנטענת חבר בוועדה הרפואית הוא תנאי הכרחי לתקינות פעולתה, אך אין הוא תנאי מספיק. לטעמי, חייבים חברי הוועדה למלא כהילכתן ובמלואן את החובות המוטלות עליהם בניהול הדיון הוועדה, ברישום הפרוטוקול ובהנמקה, כמבואר לעיל. כך, לשם הדוגמה, פסק הנשיא מ' גולדברג בעניין רביד [17]17, שעה שדן בהליכי עבודתה של ועדה רפואית הפועלת מכוח הסכם הניידות18: "ועדה הפועלת מכוח הסכם הניידות, חייבת להגיע לממצאיה על סמך בדיקתה. היא אף חייבת לנמק, שעה שמוגשת לפניה חוות דעת מטעם הנכה שמסקנותיה אינן מקובלות עליה, את הנימוקים לדחיית מסקנתו של המומחה" (שם, בעמ' 337-336; ההדגשה שלי - נ' א'). מה טעם לנו לפטור את ועדת החריגים מנורמות בסיסיות אלה? מה טעם לנו שננמיך את רף הדרישות מוועדת החריגים? אמות המידה שהתוו את דרכן של הוועדות 15 דב"ע מו/37-0 המוסד לביטוח לאומי - נתנאל [15], בעמ' 81. 16 ראו והשוו: בג"ץ 7805/00 אלוני, חברת מועצת עיריית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים [16], ופסקי-הדין המוזכרים שם, בעמ' 599-598. 17 דב"ע נד/156-99 רביד - המוסד לביטוח לאומי [17]. 18 הסכם בדבר גמלת ניידות (י"פ 2340, תשל"ז, בעמ' 1813). הרפואיות ראויות ונכונות גם לוועדת החריגים, ולטעמי אין להשיגה לאחור בשל כך בלבד שהוֹרָתָה בקופת חולים וחברים בה רופאים יודעי דבר. 20. ועוד זאת, משקבע המחוקק את סל התרופות והטיפולים, מוצאת עצמה קופת החולים כבולה בסד המגבלות שבדין. מתוך שקצרה ידה של הקופה מלהושיע את המבוטח, פתח לה המחוקק פֶּתַח, בכך שהתיר את כינונה של ועדת החריגים אשר בה עשוי המבוטח למצוא רווח והצלה. ועדת החריגים היא, למעשה, מפלטו האחרון של המבוטח, למרבה הצער, לא אחת, באחרית ימיו. עמדתי על כך, זה אך לאחרונה, בחוות-דעתי בפרשה הדומה במהותה לזו מושא דיוננו, בעניין אקסקלוב [18]19: "אכן, בנסיבות העניין קצרה ידו של בית דין זה מלהושיע למערער. עם זאת, לא מן הנמנע שדלתה של ועדת החריגים של מכבי שירותי בריאות תִּיפָּתַח לפני המערער, אם יפנה אליה. הדעת נותנת, כי אם כך יַעֲשֶׂה, יבחנו חברי הועדה את מצב בריאותו של המערער כיום, ואת האפשרות להיענות למבוקשו, ככל הניתן". הנה-כי-כן, ככל שהדרך שבה יגיע המבוטח לשעריה של הוועדה צרה ופתלתולה, כן מוגברת חובתה ליתן מלוא תשומת לבה המקצועי, על מכלול פניו, לעניינו של המבוטח, בנסיבותיו המיוחדות והחריגות. ככל שתעמיק הוועדה - כן ייטב. למצער, תחויב ועדת החריגים באותן אמות מידה החלות על כלל הוועדות הרפואיות שיסודן בדין. על הדברים עמדתי בהרחבה לעיל, ולא אחזור. 21. לגבי דידי לא מילאה ועדת החריגים בענייננו את חובותיה כגוף מעין-שיפוטי, בין היתר בכך שלא קיימה דיון כהילכתו ולא נתנה את ההנמקה הנדרשת, בנסיבותיה האישיות של החולה, מעבר להיותה נמנית על קבוצת חולות מסוגה. סוף דבר 22. אם תישמע דעתי יתקבל הערעור של מכבי, בכפוף לקיומם של הליכים אלה: (א) בתוך 30 יום מהיום תקיים ועדת החריגים של מכבי דיון חוזר בבקשתה של המשיבה, כמבואר לעיל. 19 ע"ע 61/03 אקסקלוב - מכבי שירותי בריאות [18]. (ב) המשיבה תמשיך לקבל את הטיפול הניתן לה כיום, עד אשר תיתן ועדת החריגים החלטתה הסופית בבקשתה. (ג) אם תדחה הוועדה את בקשתה של החולה לטיפול המבוקש, תוכל המשיבה לעתור לבית-הדין האזורי, אם וככל שתראה לנכון לעשות כן. (ד) מכבי תיתן דעתה להמלצתנו בנוגע למתן פרסום נאות לעיקרים שלפיהם בוחנת ועדת החריגים את הבקשות המובאות לפניה. השופט ש' צור אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנשיא אדלר, אך אני סבור שהחלטת משרד הבריאות לכלול את תרופת ההרצפטין בסך התרופות כתרופת "קו שני", על-פי התנאים שנקבעו, שרירה ותקפה ולא נפל בה פגם. אשר למחלוקת שנתגלעה בין חברי הנשיא לחברתי השופטת ארד בקשר להחלטת ועדת החריגים, דעתי היא - כדעת חברי הנשיא ומטעמיו - כי מדובר בוועדה מקצועית אשר בדקה את בקשתה של המערערת בצורה עניינית, בהתאם לכללים שקבעה לעצמה, וכי אין עילה והצדקה להתערב בהחלטתה. עם כל ההבנה והסימפטיה למאבקה הנחוש של המערערת ורופאיה במחלתה הקשה, יש להכיר במגבלות הקבועות בחוק, הנובעות ממגבלות תקציביות שאינן מאפשרות לממן מקופת הציבור כל טיפול רפואי, אפילו אם הוא נכון ונחוץ לדעת הרופא המטפל. נציג עובדים א' כספי אני מסכים עם דעתה של השופטת ארד. נציג מעבידים מ' אל-דור אני מסכים עם דעתו של הנשיא אדלר. התוצאה הערעור מתקבל בהתאם לפסק-דינו של הנשיא אדלר. על דעת כל המותב אין פגם בהתקנת סעיף 23 לצו ביטוח בריאות או להפעלת שיקול-דעת על-ידי הקופה בעניין הטיפול בתרופת ההרצפטין. כמו כן, המותב כולו בדעה כי פירוש סעיף 23 לצו הוא בהתאם לאמור בפסק-דינו של הנשיא. בנושא פעולת ועדת החריגים, דעתם של הנשיא, השופט ש' צור ונציג הציבור אל-דור היא שלא נפל פגם המצדיק החזרת העניין לוועדה, ואילו דעתם של השופטת ארד ונציג הציבור כספי היא כי נפל פגם מהותי ויש להחזיר את העניין לוועדה. ערעור המדינה מתקבל בכך שאנו מבטלים את הוצאות המשפט שהוטלו עליה בפסק-דינו של בית-הדין האזורי. בנסיבות המקרה אין צו להוצאות. רפואהועדת חריגים