השופט יגאל פליטמן פתח דבר 1. נסיבות המקרה שלפנינו הינם קשים ומצערים. המשיבה סובלת מסרטן ראש אלים מסוג אוליגודנדרוגליומה (להלן - אוליגו). למשיבה נקבעה תוכנית טיפול משולב של הקרנות ושל שימוש בתרופת "טמודל" (TEMOZOLOMIDE) (להלן - טמודל). קופת החולים של שירותי בריאות כללית, המערערת (להלן - הקופה), סירבה לממן התרופה, הגם כי מצויה הייתה בסל הבריאות לטיפול בחולי סרטן אוליגו. זאת מן הטעם כי תרופת הטמודל הותוותה לטיפול באוליגו לקו שני בעוד המלצת רופאי המשיבה הייתה ליתן התרופה בקו ראשון יחד עם ההקרנות. בית הדין האזורי קבע כי יש לקבל תביעת המשיבה לקבל התרופה בקו טיפולי ראשון משהמשיבה הוכיחה כי הופלתה לרעה. מכאן הערעור שלפנינו. הרקע העובדתי כפי העולה מההליך בבית הדין האזורי 2. המשיבה, ילידת 1958, נשואה ואם לשלושה, אובחנה בחודש 8/06 כלוקה בגידול מוחי מסוג אוליגו, סוג 3, סרטן ראש אלים. המערערת עברה ניתוח להסרת הגידול ב - 6.9.06, בבית החולים הדסה עין כרם. 3. המשיבה נשלחה על ידי פרופ' טלי סיגל (להלן - פרופ' סיגל) לבדיקת אבחון התאמת רקמות הגידול לתרופה אותה יש להתאים למשיבה במסגרת בדיקה גנטית מולקולרית של גידולי מוח. מבדיקה זו עלה כי ברקמת הגידול של המשיבה נמצא חסר בזרוע הקצרה של כרומוזום 1 וכן נמצא חסר בזרוע הארוכה של כרומוזום 19. 4. ביום 23.11.06, בביקורת שנערכה למשיבה במרפאה הנוירואונקולוגית בהדסה על ידי ד"ר לינצקי (להלן: ד"ר לינצקי), נקבעה למשיבה תוכנית טיפול בה הומלץ ליתן טיפול משולב בהקרנות ובטמודל. 5. במענה לפניית המשיבה לקופה, על מנת לאשר לה את הטיפול המומלץ על ידי ד"ר לינצקי, נאמר כי תרופת הטמודל ניתנת בטיפול בקו שני בלבד, כאמור בסל הבריאות וכי עליה לקבל את הטיפול הרגיל, בכימותרפיה מסוג PCV (להלן - תרופת PCV). רק לאחר מכן וככל שתעמוד המשיבה בתנאים הקבועים בסל, תהיה המשיבה זכאית לקבלת תרופת הטמודל. 6. המשיבה פנתה באמצעות בא כוחה לבא כוח הקופה בבקשה לכינוס וועדת חריגים בבקשתה. אולם וועדת החריגים לא התכנסה בעניינה של המשיבה ובשל כך הוגשה התביעה והבקשה לסעד זמני לבית הדין האזורי. ממועד הגשת התביעה לבית הדין האזורי ועד מועד שמיעת ההוכחות, סיימה המשיבה את טיפולי הקרנות ללא תרופת הטמודל ועל המשיבה לקבל כעת טיפול כימותרפי, PCV או טמודל כמומלץ על ידי רופאיה. פסק האזורי 7. לאור כל החומר והאסמכתאות הרפואיות הדלות אליהן נחשף בית הדין האזורי והגם כי עולה לכאורה כי ההתאמה הגנטית שנמצאה בבדיקת רקמות הגידול מצביעה על נחיצות מתן התרופה כקו ראשון עבור המשיבה, הרי שלא הוכח באופן חד משמעי כי עדיין יש לראות בטיפול תרופת הטמודל כטיפול המקובל לחולי אוליגו כקו ראשון ולא כל שכן ליתן הטמודל יחד עם הקרנות. אכן עלה מהמסמכים, כמו גם מעדות פרופ' רובינזון, כי זהו הטיפול המומלץ למחלה ממנה סובלת המשיבה, אולם כל עוד לא שונה סל הבריאות בהחלטת משרד הבריאות ולמרות המלצת המועצה הלאומית לאונקולוגיה, אין בית הדין מוסמך לשנות את הקבוע בסל התרופות ואופן התווית התרופה. 8. עם זאת, קבע בית הדין האזורי, כי יש בסירובה של הקופה לממן את תרופת הטמודל למשיבה כקו טיפולי ראשון משום הפליה אסורה כלפי המשיבה, משראתה הקופה לנכון לממן תרופה זו לאחרים, בין בדרך של ועדת חריגים או בכל דרך אחרת. בית הדין קבע כי הקופה לא הרימה את הנטל שהיה מוטל עליה, לסתור את תצהירי המשיבה ומסמכיה ומשכך אין לבית הדין אלא לקבל את תצהירי המשיבה ואת המסמך מטעמה של פרופ' סיגל כנכונים עובדתית. 9. בית הדין דחה טענת הקופה לפיה יש לראות בעדות בעלה של המשיבה, מר סיוון (להלן - מר סיוון) כעדות שמיעה וכי אין לקבל את המסמך שצורף לו. בית הדין קבע כי יש לראות בטענה זו משום התחמקות הקופה מחובתה הבסיסית והיא גילוי האמת והעובדות בפני בית הדין. עוד נקבע כי אם אכן לא היה אמת במפורט בתצהיר מר סיוון, או רשימת 10. עוד קבע בית הדין האזורי כי הקופה התנהלה כלפי המשיבה באופן פוגע ולא שוויוני, בניגוד לתקנונה משנמנעה מלהביא את עניינה של המשיבה בפני ועדת החריגים. 11. זאת ועוד, בית הדין האזורי קבע כי מצבה הרפואי של המשיבה תואם במדויק את המלצות המועצה למשרד הבריאות באשר ליעילות התרופה במקרים החריגים והמיוחדים בהם נמצאה התאמה גנטית. אף בשל כך קבע בית הדין האזורי כי היה על הקופה, כאשר כל הנתונים הרפואיים היו בפניה, לבדוק את מצבה החריג של המשיבה, אם לא בטרם הגשת התביעה אז במהלך ההתדיינות בבית הדין וכי אף בשל כך הופלתה המשיבה. עיקר טענות הצדדים במסגרת הערעורים שלפנינו 12. עיקר טענות הקופה, המערערת, היו כדלקמן: א. שגה בית הדין האזורי בקובעו כי המשיבה הרימה את נטל הראיה ביחס לטענת ההפליה באופן המזכה אותה בקבלת התרופה מאת הקופה. הנחות היסוד עליהן ביסס בית הדין האזורי את פסק דינו שגויות וכפי שיפורט, ואין בהן בכדי להפוך את נטל הראיה: (1) מקרים בהם ניתנה התרופה במסגרת ועדת חריגים - אין בהענקת התרופה למקרה חריג, כאשר אין כל טענה מטעם המשיבה כי מצבה הרפואי ונסיבותיה זהות למקרים אלו, בכדי להוות אפליה פסולה. מדובר בטענה מקוממת העלולה להביא להפחתת השימוש בוועדת החריגים או אף לביטולה המוחלט. (2) רשימת החולים - מדובר במוצג בודד אשר צירף מר סיוון לתצהירו, תוך שהוצהר על ידו כי המסמך ניתן לו על ידי בא כוחו. המסמך הינו רשימה עלומה, ללא זהות עורכה, מועד ונסיבות עריכתה. בנוסף, אין במסמך (להלן - מסמך רשימת החולים) בכדי להוכיח - ולו לכאורה - כי ישנם חולים אשר קיבלו את התקופה במסגרת פרוטוקול טיפולי וניסיוני, בדומה לנסיבות עניינה של המשיבה, של טיפול משולב של הקרנות ותרופת הטמודל. מדובר במסמך שהוצג על ידי בא כוח המשיבה בתביעת מר רמי הרשקוביץ (להלן - מר הרשקוביץ), אשר הוגשה בראשית שנת 2004, מועד בו טרם יצא מסמך הבהרת המדיניות מטעם הקופה (להלן - מכתב הבהרת המדיניות) וטרם בא לעולם הפרוטוקול הניסיוני המשלב טמודל עם הקרנות. הוא הטיפול נשוא דיוננו. במכתב הבהרת המדיניות הובהרו מחדש הנהלים בדבר התנאים למתן תרופת הטמודל. מכתב זה משנה את חוסר הבהירות אשר שרר קודם פרסומו. המשיבה הטעתה לכאורה את בית הדין בכך שלא הבהירה כי מדובר במסמך אשר הוצג לראשונה בראשית שנת 2004. זאת ועוד, כותב המסמך לא ציין באילו נסיבות ניתנה התרופה - האם במסגרת ועדת חריגים, האם בשל טעות. אפילו הקביעה כי מדובר במבוטחי המערערת מהווה עדות שמיעה מטעם כותב המסמך. לא זאת אף זאת, לא ברור מהו הבסיס העובדתי לפיו קבע בית הדין האזורי כי מדובר בחולים "במצבה של המשיבה". כל מבוטח ומאפייניו המיוחדים. ב. שגה בית הדין האזורי בהעניקו משקל ראייתי כלשהו למסמך רשימת החולים. לו אכן מדובר במסמך אשר נכתב על ידי פרופ' סיגל, כנטען על ידי בא כוח המשיבה, מה מנע ממנו לזמנה לעדות כפי שזימן את פרופ' רובינזון בעל כורחו. ג. שגה בית הדין האזורי בהעניקו משקל לעדות שמועה בעלמא. הקופה לא הגישה ראיות מטעמה בעניין עדות זו, בכדי לייעל את הדיון ולהימנע מבזבוז זמן שיפוטי יקר, משסברה כי אין בעדות זו כדי לשנות. בהתאם הדיון נסוב, רובו ככולו, סביב הסוגיה הרפואית. גם המועד אשר נקצבו להגשת סיכומי הצדדים, שבעה ימים בלבד לכל צד, שיקפו את המהירות אשר אפיינה את התהליך. ד. המשיבה לא השכילה להצביע ולו על מקרה בודד דומה אשר קיבל את התרופה כקו תרופתי ראשון, לא לאחר שנת 2004 ולמעשה אף לא לפניו. ה. בנוסף, על אף שהדברים לא קיבלו ביטוי בפרוטוקול הדיון, נערך דיון ארוך בבית הדין, במסגרתו הובהרו המקרים בהם ניתנת התרופה במסגרת וועדת חריגים, תוך התמקדות באותם מקרים נדירים בהם נמצאה במבוטח חריגות המצדיקה ומאפשרת את מתן התרופה ללא יצירת אפליה אסורה. כדוגמא בלבד, הציג בא כוח הקופה בפני בית הדין האזורי בצורה מפורטת את המקרה הראשון המפורט בתצהיר מר סיוון - מבוטח בשם גיא ארבל - בו אישרה הקופה את התרופה, מאחר וביצוע ההקרנות היה פוגע קשות בתפקודו הקוגניטיבי בשל מיקום הגידול במוחו וגודלו. משכך מצאה הוועדה להעניק למבוטח זה את התרופה אף ללא ביצוע ההקרנות. ו. בית הדין האזורי חייב הקופה בהוצאות ובשכר טרחה בהיקף יוצא דופן בסך של למעלה מ - 11,000 ₪ חרף דרך ניהול ההליך ועל אף שמרבית טענות התביעה נדחו לגופן. במאות פסקי דין בהן נדחו תביעות נגד הקופה לא נפסקו הוצאות לטובתה, היות ומדובר בתביעות למיצוי זכות סוציאלי. גישה זו צריכה להינקט גם במקרה הפוך, בו מתקבלת תביעה נגד הקופה. בייחוד לאור העובדה כי הקופה אינה גוף למטרות רווח. 13. עיקר טענות המשיבה: א. פסק הדין האזורי מפורט וברור ואין כל סיבה להתערב בו. זאת אף לאור הימנעות המערערת מלחקור את עדי המשיבה על תצהיריהם ומלהגיש כל תצהיר עדות ראשית, כפי שנתבקשה. בא כוח הקופה לא הגיש גם כל התנגדות לתצהירי המשיבה. ב. תרופת הטמודל ניתנת לאחר כשלון טיפול מקובל. יש לפרש את המונח "טיפול מקובל" בהתאם למסקנות המועצה הלאומית לאונקולוגיה לפיה חולי גידול המוח בעלי התאמה כרומוזומית או מולקולרית לתרופת הטמודל יקבלו את התרופה כקו טיפולי תרופתי ראשון. ג. הקופה בחרה להימנע מבדיקת רשימת בעלי ד. סירוב הקופה, הן לפני הגשת התובענה והן במהלכה, לכנס וועדת חריגים ולאפשר למשיבה להוכיח את זכאותה, מעיד על חוסר תום לב. ה. בתיק זה הובאו ראיות כי הקופה העניקה את התרופה בקו ראשון לאחד עשרה חולים לפחות בבית החולים הדסה עין כרם. בנוסף הובאה העובדה כי הקופה העניקה למר הרשקוביץ את התרופה בקו טיפולי ראשון, ללא כל כינוס של ועדת חריגים. בא כוח המשיבה הציע ודרש כינוס הוועדה מבא כוח הקופה, עוד קודם הגשת הבקשה לסעד זמני. גם בית הדין האזורי הציע זאת לבא כוח הקופה, לאחר שדחה את הבקשה לסעד זמני וקבע התיק לשמיעת הוכחות. ו. מסמך רשימת החולים הוגש כבר בפרשת התובע מר הרשקוביץ ולכן תמוהה טענת בא כוח הקופה, כיום, לפיה הוא מתנגד לקבילות המסמך. כאמור בתצהירו של מר סיוון - מיד כשנוכחה הקופה והמוסמך מטעמה בקיומה של רשימת החולים הללו וכשוידאה את זהותם על פי מספרי תעודות הזהות, נעתרה הקופה וכרתה את הסכם הפשרה עם מר הרשקוביץ. ז. לעניין שיעור ההוצאות הפסוק - בא כוח המשיבה נאלץ לתור אישית אחר עדים ברחבי הארץ ולהביאם למתן עדות ולשלם להם הוצאותיהם ושכר עדותם. עוד נאלץ בא כוח המשיבה למסור במסירה אישית בחיפה זימונים למתן עדות פרופ' רובינזון. למעלה מזאת, הקופה חטאה בזלזול בוטה כלפי חברת הקופה, היא המשיבה, ופגמה באופן יסודי בזכותה לכינוס ועדת חריגים למרות שנתבקשה בערכאה קמא. ח. יש לדחות את הערעור ולחייב הקופה בהוצאות הולמות. 14. עיקר טענות המדינה בהליך שלפנינו: א. תרופת הטמודל המבוקשת אינה נכללת בסל שירותי הבריאות כקו ראשון. בפרשת אקסקלוב (ע"ע 61/03 אקסקלוב - מכבי שירותי בריאות ואח'; להלן - הלכת אקסקלוב) נפסק בבית דין זה כי מסגרת הזכאות בסל הקובעת את הזכאות לתרופה כטיפול בקו שני, הינה כדין ואין בה כל פגם. ב. מעיון בטיוטת המלצות מועצת הבריאות עולה כי לא חל כל שינוי בנוגע לטיפול המקובל לחולי גידולי מוח מסוג אוליגו ו - GBM. ממכתב נלווה של המלצות המועצה עולה כי הטיפול ב- PCV הינו ראוי מקובל ונוהג היום, כשם שהיה, מאז תחילת שנות התשעים. ג. מועצת הבריאות מצאה לנכון להעלות לדיון את האפשרות לקבוע מסגרת טיפולית אלטרנטיבית לקבוצה מסוימת בקרב חולי האוליגו. הטיפול האלטרנטיבי המוצע הינו מתן הטמודל לאותם חולי אוליגו, אשר מגיבים באופן כללי, טוב יותר לטיפול כימוטרפי. הקבוצה המוצעת לקבלת הטמודל היא רק קבוצת חולי האוליגו שהם בעלי חסר בכרומוזום 1 ו - 19 (כ - 40% מכלל האוליגו) בלבד. הקושי הנורמטיבי העולה מהצעה זו של המועצה הינו בכך שישנה פגיעה בעיקרון השוויון וזאת לנוכח העובדה שהאפקטיביות הטיפולית של טמודל לעומת PCV, ביחס לכל אחת משתי קבוצות חולי אוליגו, הינה שווה. ד. מתוקף מעמד המדינה המיוחד כרגולטור המופקד על אכיפת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, יש לצרפה כמשיבה הנדרשת לשאלות העקרוניות העולות בדיון. המדינה אינה צד לסכסוך הפרטני. לנוכח מעמדה זה, לא ניתן לחייב המדינה לשאת או להשתתף בעלות טיפול. העובדות המצויות בבסיס הבקשה אינן בידיעת המדינה אלא בידיעת הקופה. ה. בית הדין אינו מוסמך לדון בשינוי בסל הבריאות. ו. מעבר לאמור עד כה, המדינה מבקשת להתייחס לסוגית שינוי מדיניות על ידי קופות החולים. ככלל מותר לקופת חולים לשנות מדיניות ולהפסיק את הטיפול כקו ראשון. המגבלה הינה כי על הקופה להמשיך ולתת את הטיפול כקו ראשון לחולים שכבר קיבלו אותו ערב שינוי המדיניות. שינוי המדיניות צריך להיות מנומק. נימוק מטעמים של הגבלת מקורות הינו סביר. גם אם בפרקטיקה הרפואית המקובלת התרופה ניתנת קו ראשון למחלה. שינוי המדיניות צריך להיעשות לפחות על ידי הודעה מסודרת לרופאי קופת החולים. ז. טעות אינה מקימה זכות. אין די בעובדה שהתרופה ניתנה בטעות, לחולים במחלה, גם לאחר שינוי המדיניות של קופת החולים, כדי להצביע בהכרח על אפליה אסורה. המדינה סבורה כי כדי לקבוע אם מדובר בטעות, או בדפוס פעולה שיטתי, עד כדי מדיניות של איפה ואיפה, יש לדעת לכמה חולים ובאילו נסיבות נתנה קופת החולים את הטיפול בתרופה כקו פעולה ראשון. נושא זה מחייב בחינה עובדתית שהנתונים לה אינם ברשות המדינה. לאור האמור, מותירה המדינה את השאלה בדבר אפליה אסורה לשיקול דעת בית הדין. ההליך שבפנינו 15. במעמד הדיון בפנינו הורנו לבאת כוח המדינה להודיע לבית הדין, תוך 10 ימים, אם בכוונתם להיענות לבקשת נציג הקופה ולשקול מחדש את האפשרות להכניס את תרופת הטמודל לסל כטיפול בקו ראשון או להחליט לעשות כך במסגרת מדיניות המשרד. ביום 12.9.07 הודיענו באת כוח המדינה כי בקרוב תמונה וועדה ציבורית שמטרתה לייעץ לשר הבריאות ולממשלה אילו שירותים להכליל במסגרת התקציב שיועד לצורך תוספת שירותים לסל הבריאות. הכל בכפוף לאישור התקציב על ידי הכנסת. בין הטכנולוגיות שיועלו לדיון נמנית גם תרופת הטמודל, לעניין הקדמת קו הטיפול בתרופה. עם זאת, לא ניתן להבטיח כי הטיפול ייכלל בסל הבריאות. 16. בתגובת המשיבה, מיום 5.11.07, נטען כי הודעת המדינה מקוממת מאחר והתרופה כלולה בצו התרופות ובסל הבריאות, בהם נקבע כי תרופת הטמודל תינתן לאחר כשלון הטיפול המקובל. המלצת תת הוועדה,לפיה חולי גידול המוח, אשר יש להם התאמה כרומוזומית או מוליקולרית לתרופת הטמודל, יקבלו את התרופה כקו טיפולי ראשון, אומצה על ידי המועצה הלאומית לאונקולוגיה אולם לא יושמה. בהודעת הקופה, מיום 21.11.07, בירכה הקופה על הודעת המדינה לפיה התרופה תועלה לדיון בפני וועדת הסל. לאור האמור, משלא נמצא צוהר למתן תרופת הטמודל, נדרש בית הדין להכרעה בעניין רגיש זה. אשר לדעתנו 17. למען תהיה התמונה שלימה נעמוד בקצרה, בראשיתם של דברים, על תפיסת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן - חוק ביטוח בריאות ממלכתי). לכל תושב ישראל קמה הזכות לביטוח בריאות (סעיף 3(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). על המדינה מוטלות סמכויות הפיקוח והבקרה על הגופים הפועלים מתוכו, לרבות קופות החולים. קופות החולים הינם הגופים הציבוריים האחראים כלפי מי שרשום בהם למתן מלוא שירותי הבריאות להם הוא זכאי מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי (סעיף 3(ג) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). 18. שירותי הבריאות להם זכאים המבוטחים ניתנים על פי סל שירותי הבריאות (להלן - סל שירותי הבריאות) מכוח סעיף 6(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. סל שירותי הבריאות למבוטחי הקופה ממומן מדמי הביטוח שמשלם המבוטח ומתקציב המדינה. מכאן, שבהיעדר מימון - לא ניתן לספק לנזקקים את שירותי הבריאות הנדרשים וברמה הולמת. הסמכות לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות היא בידי שר הבריאות בצו, ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או המוסיף לעלותו (סעיף 8(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). על פי סעיף 8(ה) לחוק לא יווסף שירות לסל שירותי הבריאות ללא תשלום או בתשלום הנמוך מעלותו, אלא אם נמצא לכך מקור מימון וכמפורט שם. עיננו הרואות, אם כן, כי בהיעדר כיסוי תקציבי לא תיתכן תוספת לסל שירותי הבריאות. תפיסת חוק זו מכתיבה גם את דרך פרשנותו לפיה, חרף הכוונה הרצויה להוספת שירותים לסל הבריאות, יש ליתן הדעת לשאלות דוגמת עלות תקציבית, האם נתקבלה ההחלטה להוספת הסל על ידי הגורם המוסמך ועוד (וראה ע"ע 1557/04 קופת חולים כללית - ישעיהו קפצן, פיסקה 3, לחוות דעתי). 19. תרופת הטמודל מופיעה בסל הבריאות בהתאם לפירוט שבצו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות) התשנ"ה - 1995 בזו הלשון: "התרופה TEMOZOLOMIDEתינתן לטיפול בחולים הסובלים מגידולים ממאירים של המוח (כגון גליובלסטומה מולטיפורמה או אסטרוציטומה אנפלסטית) ושבהם אובחנה חזרה של המחלה או התפתחות המחלה לאחר טיפול מקובל" (הדגשה שלי - י.פ) 20. בא כוח המשיבה גורס כי יש לפרש את המונח "טיפול מקובל" באופן המתיישב עם הצעת תת הוועדה של המועצה הלאומית לאונוקולוגיה לפיה חולי גידול מוח בעלי התאמה כרומוזומית או מולקולרית לתרופת הטמודל - יקבלו את התרופה גם כקו טיפולי תרופתי ראשון. אין בידינו לקבל טענה זו. אומנם המועצה הלאומית לאונקולוגיה, בישיבתה מיום 30.11.04, המליצה להתחשב במספר המקרים הנמוך ובעובדה שהרעילות בתרופת הטמודל נמוכה יותר ולנסות למצוא פתרון הולם שיאפשר מתן תרופת הטמודל לחולי אוליגו על בסיס אפיון מולקולרי. עם זאת, המלצות המועצה הלאומית לאונקולוגיה לא קרמו עור וגידים משטרם נתקבלו על ידי משרד הבריאות. התרופה טרם הוספה לסל הבריאות כקו טיפולי ראשון. בהליך שבפנינו הודיעה המדינה, ביום 12.9.07, כי במסגרת החלטת הממשלה לקראת שנת התקציב 2008 נכללת גם ההחלטה להעמיד תקציב לצורך תוספת שירותים לסל שירותי הבריאות וכי בין הטכנולוגיות שיועלו לדיון נמנית גם תרופת הטמודל, לעניין הקדמת קו הטיפול בתרופה. עם זאת, כל עוד לא נתקבלה החלטה להוספת תרופת הטמודל לסל שירותי הבריאות כתרופה לטיפול בקו ראשון, לא חייבת הקופה לשאת במימון התרופה כקו ראשון. הקופה רשאית להציע הוספה לסל שירותי הבריאות (סעיף 8 (א1)(1)(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי) בשים לב למשאביה ומילוי הוראות החוק ועקרונותיו ובשים לב למעמדה כגוף ציבורי (וכנפסק בדב"ע 97/ 7-5 מדזיני ואח' - קופת חולים כללית ואח', פד"ע, כרך לג', 193, פיסקה 20), אולם הקופה אינה מחויבת לנהוג כן. 21. אשר על כן מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי לפיה: "לאור כל החומר והאסמכתאות הרפואיות הדלות אליהן נחשף בית הדין... והגם שעולה לכאורה כי מחלת האוליגו בה חלתה התובעת וההתאמה הגנטית שנמצאה בבדיקת רקמות הגידול מצביעים על נחיצות מתן התרופה כקו ראשון עבורה, לא הוכח בפני בית הדין באופן חד משמעי כי עדיין יש לראות בטיפול בטמודל כטיפול המקובל לחולי אוליגו כקו ראשון ולא כל שכן ליתן הטמודל ביחד עם ההקרנות. אכן עלה מהמסמכים שהוגשו לבית הדין כמו גם מעדות פרופ' רובינזון כי זהו הטיפול המומלץ למחלה ממנה סובלת התובעת, אולם כל עוד לא שונה סל הבריאות בהחלטת משרד הבריאות ולמרות המלצת הוועדה, קצרה ידו של בית הדין להושיע ובוודאי שאין בית הדין מוסמך, לשנות את הקבוע בסל התרופות ואופן התווית התרופה, עם כל הצער שבדבר." קביעה זו עולה בקנה אחד עם הלכת אקסקלוב הפסוקה בה נקבע כי ה"טיפול המקובל" כפי שנעשה בפועל הינו בתשלובת תרופת ה - PCV, אין להפוך את תרופת טמודל לטיפול המקובל ואין לחייב את הקופה לשאת במימון התרופה כטיפול של הקו הראשון, ללא מימון נוסף מצד המדינה. עילת האפליה 22. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כי הקופה לא הרימה את נטל הראיה שהיה מוטל עליה לסתור את תצהירי המשיבה ומסמכיה ומשכך אין לו על בית הדין אלא לקבל את תצהירי המשיבה ומסמכיה כנכונים עובדתית, משלא נסתרו. אשר על כן הוכיחה המשיבה את טענת האפליה. לא נוכל להסכין עם קביעה זו משלא מצאנו כי הוצגה בפני בית הדין האזורי תשתית עובדתית מספקת שיש בה כדי לבסס את זכאות המשיבה לקבלת תרופת הטמודל לאור טענת ההפליה. ונבאר דברינו. 23. הפליה פסולה פירושה יחס שונה ובלתי הוגן אל שווים הראויים לאותו יחס (בג"צ 678/88 כפר ורדים - שר האוצר ואח', פ"ד מג (2) 501, 507 וכן בג"צ 6845/00 איתנה ניב ואח' - בית הדין הארצי לעבודה ואח', פיסקאות 17 ו - 27). על קופת החולים מוטלת החובה, מעצם טיבה כגוף ציבורי האחראי למתן שירותי בריאות למבוטחים מכוח החוק, לנהוג באופן שוויוני כלפי מבוטחיה, אף במקרים בהם מדובר במתן תרופה שאינה כלולה בסל הבריאות. ככל שמוכח שקופת החולים מפרה את עיקרון השוויון בנוהגה כלפי מבוטחת ממבוטחיה באורח מפלה, קמה לאותה מבוטחת זכות לתבוע מקופת החולים לנהוג כלפיה באורח שווה כמנהגה כלפי מבוטחים אחרים כמותה, בנסיבותיה (ע"ע 1267/01 קופת החולים הכללית, שירותי בריאות כללית - גיל אייל דקל ואח', פד"ע לז 97, 102, להלן - הלכת אייל דקל וכן הלכת אקסקלוב, פיסקה 24, 25) 24. במקרה שלפנינו הובאה טענת אפלית המשיבה ובבסיסה שני אדנים: האחד, שמות חולים שונים שהוזכרו בתצהיר בעל המשיבה, מר סיוון, והשני, רשימת חולים במסמך נלווה לתצהיר, מסמך רשימת החולים ללא תאריך, אשר לא נחתם. מפאת רגישות וחשיבות המקרה נבחן את הטענה על פרטיה. 25. בתצהיר בעל המשיבה, מר סיוון, פורטו 5 שמות מבוטחים אשר לטענתו קיבלו את תרופת הטמודל בקו טיפולי ראשון במסגרת ועדת חריגים (סעיף 6 לתצהירו). בהתייחס לחולים המנויים ברשימה זו, אין מקום להשוות בין עניינם לעניינה של המשיבה מן הטעם הפשוט שאין בידינו היכולת להשוות ביניהם ולקבוע, כאמור בתצהיר בעלה, כי מצבה כמצבם, משעניינה של המשיבה טרם הובא ונדון בפני וועדת חריגים. בתצהיר הוזכר עניינם של שלושה חולים נוספים. האחד, מר יעקב פולג ז"ל (סעיף 8(3) לתצהיר), אשר סבל מגידול מוחי מסוג שונה משל המשיבה - "גליובלסטומה מולטיפורמה" (להלן - GBM). לגביו קבע בית הדין האזורי (השופטת דינה אפרתי ונציגי הציבור מר נחום עמישדי ומר שלום חמי; בש"א 5262/04), בין היתר, כי הקופה נהגה בהפליה אסורה נגדו עת סירבה לממן עבורו את תרופת הטמודל. אף במקרה זה אין מקום להשוואה לעניינה של המשיבה, משמדובר במחלות מסוגים שונים GBM) ומחלת האוליגו). נהלי הקופה בדבר התנאים למתן תרופת הטמודל שונים בהתייחס לשני סוגי המחלות. כאמור במכתב הבהרת המדיניות של ד"ר שמואל קלנג, מנהל המחלקה לפרמקולוגיה ומנהל מחלקת הרוקחות, מיום 14.9.04, לפיו תרופת הטמודל תאושר למחלת ה - GBM וכמפורט במכתב זה. הוא הדין אף בעניינו של החולה מר פואד קרש, המוזכר בתצהיר מר סיוון (סעיף 8(4) לתצהיר). אף מר פואד קרש סבל ממחלת ה - GBM וכמפורט במסמכים הרפואיים. 26. החולה האחרון המוזכר בתצהיר מר סיוון, הינו מר רמי הרשקוביץ (סעיף 8(1) לתצהיר). לחולה זה ניתנה תרופת הטמודל משהגיעו הצדדים להסכמה, לאחר פתיחת הליך משפטי בבית הדין האזורי. הקופה טענה בפנינו כי לא ניתן להשוות בין עניינו של מר הרשקוביץ לעניינה של המשיבה מן הטעם כי תביעת מר הרשקוביץ הוגשה בראשית שנת 2004, מועד בו טרם יצא מכתב הבהרת המדיניות מטעם הקופה. מששינתה הקופה מדיניותה בכתובים אין לראות בפעולתה בהתאם להתוויה ששונתה, לאחר מועד שינוי המדיניות, כיחס שונה לשווים. לקופה שיקול דעת אם להמשיך במדיניות המיטיבה לכאורה מעבר למפורט בסל שירותי הבריאות או אם לשנות ממנה. באותה מידה מוטלת על הקופה החובה לנמק שינוי מדיניותה וליישמו באופן שוויוני על כלל מבוטחיה. 27. במסמך השני, עליו ביססה המשיבה טענתה בדבר אפליה אסורה, מסמך רשימת החולים, פורטו ראשי תיבות שמם של שבעה חולים על מספרי תעודות הזהות אשר קיבלו את תרופת הטמודל כקו טיפולי ראשון בסוג סרטן 3, מחלת המשיבה. מסמך זה הוגש בפרשת תביעתו של מר הרשקוביץ, במהלך שנת 2004, מועד בו, כאמור, טרם יצא מכתב הבהרת מדיניות הקופה בנוגע לשינוים במתן תנאי תרופת הטמודל. אשר על כן, משנהגה הקופה כלפי מבוטחיה במדיניות דווקנית אחרת לאחר מועד זה הרי שלא ניתן להשוות בין עניינה של המשיבה לעניינם של המפורטים במסמך רשימת החולים. 28. זאת ועוד, אף לו היינו מקבלים טענת המשיבה בעניין מקרה בודד או יותר, בו עלה חשש ליחס שונה של הקופה כלפי מבוטחיה, הרי שאין לקבוע ולו לכאורה, כי מדיניות הקופה היתה דווקא לממן את תרופת הטמודל לחולי אוליגו כתרופה בקו ראשון (וראה לעניין זה פסיקתנו בהלכת אייל דקל, שם, עמוד 103), בה קבענו: "כידוע עיקרון השוויון מחייב יחס שווה לשווים. הפרתו משמעה יחס שונה לשווים. בנסיבות המקרה שלפנינו נהגה קופת החולים לכאורה עם המשיב על פי מדיניותה המוצהרת וכפי שנהגה עם כלל מבוטחיה החולים כמותו, ולא ניתן לו לכאורה יחס שונה משניתן להם. לפיכך אין לקבוע על סמך המקרה הבודד בו חרגה קופת החולים באורח יוצא מן הכלל ממדיניותה, כי היא הפרה כלפי המשיב את חובתה לנהוג בשוויוניות וכי היא הפלתה אותו משום כך לרעה. לאור האמור, היענות לבקשתו של המשיב אין משמעה לענייננו מניעת הפלייתו לרעה, אלא מניעת העדפתו לטובה על פני כל שאר המבוטחים עמם נהגה הקופה ונוהגת על פי כלל המדיניות הנקוט על ידה." (הלכת אייל דקל, פיסקה 7(ט)). 29. הנה כי כן, מן המקובץ עולה כי המשיבה לא הוכיחה קיומה של טענת האפליה. וועדת החריגים 30. וועדת החריגים הינה יציר הפסיקה והיא מתכנסת במקרים חריגים, על מנת לבדוק האם קיימת הצדקה רפואית ויכולת כלכלית לסטות מהוראות סל שירותי הבריאות ולאשר את הטיפול בטמודל כקו טיפול ראשון. בקשת המשיבה באמצעות בא כוחה לבא כוח הקופה, עוד קודם הגשת הבקשה למתן סעד זמני בבית הדין האזורי, בבקשה לכינוס וועדת חריגים - לא נענתה. עניינה של המשיבה טרם הובא לפתחה של וועדת החריגים ולא נבדק לגופו. בא כוח הקופה טען לפנינו כי עניינה של המשיבה אינו נחשב כחריג. עם זאת, לא הובאה בפנינו החלטת הוועדה בעניינה של המשיבה. 31. בהיות הקופה גוף ציבורי, המופקד על מתן שירותי בריאות למבוטחיה, חלים עליה כללי הצדק הטבעי והמשפט המנהלי. החלטות הקופה צריכות להתקבל בסבירות, בהגינות ובשוויון ועל ידי הגורם המוסמך. על הקריטריונים להפעלת שיקול דעת הקופה להיות עניינים ולא שרירותיים. בהתאם, לא יתכן שההחלטה בבקשת חולה, במקרה שלפנינו, להבאת ענייננו בפני וועדת החריגים תתקבל על ידי הקופה טרם כינוס הוועדה. על דלתות וועדת החריגים להיות פתוחות בפני כל הנזקק לבוא בפתחן, המצביע על ראשית ראייה שאפשר שיחשב כחריג. בייחוד אם מדובר בתרופה מצילת חיים. במקרה זה - לאור המלצת הוועדה הלאומית לאונוקולוגיה ונוכח מספר חולי סרטן האוליגו בעלי ההתאמה הכרומוזומלית לתרופה. על הוועדה לדון בעניינו של הפונה אליה לגופם של דברים ולא לדחות בקשתו להידון בפנינו על הסף. בנסיבות המקרה, לאור האמור, היה על הקופה להביא את עניינה של המשיבה בפני וועדת החריגים. 32. על חשיבותה הברורה של וועדת החריגים בשירותים רפואיים עמדה חברתי השופטת ארד בעניין שטרית: "הוועדה היא מפלטם האחרון של חברי הקופה, של החולים, החלשים, הנמצאים מחוץ לתחום הזכאות שב"סל השירותים" והביטוח המשלים למינהו. כלפיהם במיוחד ובעבורם כוננה הוועדה, נקבעו תכליתה וייעודה, ועיקרן - להיות לאותם חולים "עוגן הצלה" אחרון. מכאן ההקפדה היתרה על כבוד האדם ושימת-הלב המוגברת הנדרשת מן הוועדה בבואה לדון בבקשתו של חולה לטיפול או לשירות רפואי אחר." (ע"ע 1091/00 אלעד שטרית - קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה, פיסקה 29) 33. סוף דבר - לאור זאת אנו מורים לקופה להביא עניינה של המשיבה במסגרת וועדת חריגים בהקדם האפשרי. על הוועדה, שתבחן בקשת המשיבה לגופה, לנמק החלטתה. למותר להוסיף כי המשיבה תהא רשאית לפנות לבית הדין האזורי, ככל שהחלטת ועדת חריגים לא תניח דעתה. אשר לעניין החיוב בהוצאות בפסק האזורי, משקבענו כי לא בדין נמנעה הקופה מלהביא עניינה של המשיבה בפני וועדת חריגים. אזי יש מקום לפסוק כי סכום הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי הדין שחויבה בהם המערערת על פי פסק דינו של בית הדין קמא - יכלול אף את ההתדיינות בפנינו. הנשיא סטיב אדלר אני מצטרף לדעתו של השופט יגאל פליטמן. השופט עמירם רבינוביץ קיומה של וועדת חריגים מתאים, בין השאר, לאותם מקרים קשים, בהם יש הצדקה למתן התרופה, אך נוסח תנאי השימוש באותה תרופה מכשיל את נתינתה לכל דצריך. במקרה הנוכחי כל עוד ועדת החריגים לא אמרה את מילתה, מוצא אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט פליטמן. איני משוכנע שלא ניתן בדרך פרשנית גמישה להחיל תרופה זו בנסיבות מסוימות גם כקו ראשון, אך כל עוד לא מוצתה דרך ועדת החריגים, אין בדעתי להתייחס לנושא זה במקרה הנוכחי. ברם אם אכן ועדת החריגים תדחה את מתן התרופה למשיבה, יהיה מקום מצידי לשקול, האם אין מקום ליתן את התרופה בנסיבות הקיימות גם כקו ראשון. נציג עובדים מר רן חרמש חברי, השופט יגאל פליטמן, היטיב לתאר את המצב המשפטי כפי שהועלה לדיון בבית הדין האזורי. בנתוני תאריך הפתיחה של התיק, לא הצליחה המשיבה להציג נתונים מספיקים להוכחת טענת אפליה. אילו נשארו נתוני המשיבה, גב' אוולין סיוון, זהים לנתוני תאריך הפתיחה של התיק, הייתי מצטרף לדעתו של חברי. אלא מאי, מאחר ומדובר במחלה ממארת, הרי שלא יכלה המערערת ולא רופאיה להמתין לפסיקתו של בית הדין. בתנאים בהם לא זכתה המערערת לקבל את אישורו של בית הדין למעמד של חריגות, נמשך הטיפול בה על פי הנהלים המקובלים. כשנתבקש בא כח המערערת בעת הדיון להציג למותב דין וחשבון מעודכן על מצבה של מרשתו, הוא הציג תמונה לפיה עברה גב' סיוון את טיפולי הקו הראשון ולפיה הסעד המתבקש שוב אינו אישור הטיפול כמקרה חריג, אלא אישור הצהרתי לטיפול כטיפול של קו שני. באותו דיון לא הכחיש נציג המערערת טענה זו. למרות שלא מקובל להיענות לשינוי סעדים במהלך דיון, בנסיבות המיוחדות של המקרה, מן הראוי שננקוט בצעד זה. לפיכך, אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור, אך בנוסף, תאושר בקשתה של המשיבה לקבל אישור הצהרתי לפיה זכאית המשיבה לקבל את הטיפול המבוקש וזאת, כטיפול של קו שני. נציג מעבידים מר מיכאל הילב אני מצטרף לדעתו של השופט פליטמן סוף דבר על דעת כלל חברי המותב תוצאת הדברים היא כי הערעור מתקבל כאמור בפסק דינו של השופט פליטמן. לנימוקי חוות דעת השופט פליטמן הצטרפו רוב חברי המותב, הנשיא ונציג המעבידים מר הילב, על דעתם החולקת של השופט רבינוביץ ומר רן חרמש, אשר סבר כי יש לאשר בקשת המשיבה, וכמפורט בחוות דעתו. כאמור בסעיף 33 לפסק דינו של השופט פליטמן, הקופה תביא את עניינה של המשיבה לוועדת חריגים בהקדם האפשרי. על הוועדה, שתבחן בקשת המשיבה לגופה, לנמק החלטתה. למותר להוסיף כי המשיבה תהא רשאית לפנות לבית הדין האזורי, ככל שהחלטת ועדת חריגים לא תניח דעתה. סכום הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי הדין, בהם חויבה המערערת על פי פסק דינו של בית הדין קמא, יכלול אף את ההתדיינות בפנינו. ועדת חריגים