א. עתירה כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (להלן: "ועדת הערר") מיום 15.4.2010. בהחלטה נדחה הערר שהגישו העותרים על החלטת המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ת"א (להלן: "הוועדה המקומית") שלא להתיר שימוש של חדר משחקים לגן ילדים במרתף המבנה הנמצא ברח' בני אפריים 225 ת"א (להלן בהתאמה: "המרתף" ו- "המבנה"). ב. העובדות הרלוונטיות הצריכות לענייננו הן כדלהלן: העותרת 2, רשת גנים י.ב. בע"מ (להלן: "העותרת") מפעילה רשת גני ילדים בבתים צמודי קרקע, ובין השאר במבנה מושא העתירה. המבנה בן שתי קומות, עליית גג ומרתף. על האיזור שבו נמצא המבנה חלה תכנית מתאר ל' - שטחים מעבר לירקון, אשר קובעת את השימושים המותרים בתחום התכנית, ואשר אינה כוללת במסגרת רשימת השימושים המותרים שימוש של גן ילדים (להלן: "תכנית ל", נספח י' לתגובת הוועדה המקומית). כמו כן, באיזור הרלוונטי חלה גם תכנית מתאר מקומית ע1- מרתפים, שאושרה למתן תוקף ביום 18.3.2003 (להלן: "תכנית ע1 - מרתפים", נספח יא' לתגובת הוועדה המקומית). בשנת 2002 הוגשה ע"י העותרים בקשה לשימוש חורג מתכנית - להפעלת גן ילדים במבנה. ביום 3.9.2003 הוחלט ליתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים בקומת הקרקע של המבנה ובקומה השנייה. ביום 17.3.2003 הוגשה ע"י העותרים בקשה נוספת לאישור מצב קיים, לעניין תוספות בנייה שהוקמו בבית ללא היתר. בקשה זו אושרה על ידי הוועדה המקומית במספר תנאים, ביניהם, פינוי גן הילדים משטח המרתף. על כך הגישו העותרים ערר לוועדת הערר (תא 5508/03 תא 5751/03). ביום 13.4.2004 ניתנה החלטת ועדת הערר. באשר לבקשה למתן היתר לשימוש חורג בקומת הגג ובמרתף הבניין לגן ילדים ולמשרדי הגן, החליטה ועדת הערר, לאחר שמיעת טיעוני הצדדים וביקור במבנה, כדלהלן: "לגבי השימוש בקומת הגג של הבניין למשרדים - אין אנו רואים מניעה להתיר השימוש בקומה זו כמשרדים לעוררים עצמם המנהלים את הגן המופעל במקום, וזאת במידה ותאושר הפעלת הגן במקום. אנו סבורים - שמשאושר שימוש בקומות גג בנייני מגורים למשרדים לבעלי מקצועות חופשיים - זה אינו מהווה חריגה לאפשר זאת למשרד לניהול הגן - שבמהותו תואם את השימוש במשרד של בעל מקצוע חופשי - במידה והבניין משמש למגורים. אלא שאנו סבורים כי השימוש בבניין לצורך גן ילדים ובמיוחד קומת המרתף, הינו בעייתי. בביקור שערכנו בבניין התרשמנו כי בבניין המותאם במקורו למגורים - רוחב חדר המדרגות הינו של כ-80 ס"מ - רוחב שאינו תואם השימוש לגן ילדים, כאשר קיימת ניידות של הילדים בגן בין הקומות. כמו כן, מהתרשמותנו מקומת המרתף - אנו סבורים שלמרות עיצובה והחלוקה ל- 3 חדרים קטנים לשימושם של כ-18 ילדים בקבוצה - אין זה ראוי להפעיל במקום גן ילדים - כאשר בכל חדר חלון קטן המאוורר אותו כלפי חוץ. למרות שלטענת העורר, הפעלת הגן במקום אושרה ע"י משרד החינוך - אנו סבורים כי יש מקום לבחון שנית ע"י אנשי מקצוע הפעלת הגן במקום. מוצע כי הוועדה המקומית תפנה הבקשה לבחינת נאותות המבנה לשימוש גן ילדים אף אל מחלקת הגנים של עיריית תל אביב - כדי שתבחן ע"י אנשי מקצוע מטעמה את השימוש בקומת המרתף לגן הילדים - הן מבחינת התנאים המובטחים שם לילדים והן מבחינת בטיחות. כמו כן, ייבחן השימוש במרתף לגן ילדים אף ע"י הגורמים המקצועיים במשרד החינוך. ועל כן, אנו מתנים מתן ההיתר לשימוש במרתף כגן ילדים במתן האישורים הנ"ל. ובהסדרת שימוש בשטח המרתף כשטח עיקרי על כל המשתמע מכך ובמידה ויאושר, יש להתנות ההיתר בפתיחת חלונות לכל אורך הקירות החיצוניים של המרתף באופן שתתאפשר חדירת אור ואויר מקסימליים אל תוך המרתף". בשולי ההחלטה סיכמה ועדת הערר כי "לעניין השימוש במרתף לגן הילדים - יינתן ההיתר בכפוף לתנאים שהוצבו - וזאת עד ל-31.8.04. אם ובמידה ויוסדרו התנאים הנדרשים עד למועד זה - תוגש בקשה נוספת לשימוש החורג שתיבחן מחדש" (להלן: "החלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004" - נספח ג' לתגובת הוועדה המקומית). העותרים לא הגישו עתירה כנגד החלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004, ולא פעלו להסדרת התנאים הנדרשים עפ"י ההחלטה, למתן היתר לשימוש חורג במרתף לגן ילדים. ביום 23.11.2005 ניתן היתר נוסף להפעלת גן ילדים במבנה בשתי הקומות ובגג, ואולם צוין כי הפעלת גן ילדים בשטח המרתף תהווה הפרה יסודית של ההיתר ותביא לביטולו. היתר זה הוארך על ידי הוועדה המקומית ביום 20.12.2006 וגם במועד זה נקבע כי הפעלת גן הילדים בשטח המרתף תביא לביטול ההיתר. ביום 2.2.2009 הוגשה בקשה נוספת לוועדה המקומית, שבה ביקשו העותרים היתר לשימוש חורג במרתף כחדר משחקים לשימוש גן ילדים וזאת לתקופה של חמש שנים. הבקשה נדחתה בנימוקים הבאים (נספח ב' לעתירה): "לא לאשר הבקשה, שכן: - הבקשה לא עונה לתנאי ועדת ערר לעניין חדירת אור ואויר מקסימליים לשטח המרתף, בקומת המרתף אושרו פתחים לאוורור בשטח של כ-2% משטח הרצפות וזה לא תואם לתקנות התכנון והבניה (שטח חלון מינימלי 8% משטח רצפת החדר). - במסגרת ההיתרים שניתנו לבניין הנדון נוצלו כל הזכויות הבניה לשטחים העיקריים (כ-53% משטח המגרש, לעומת 40% המותרים), לפיכך, תוספת שטח עיקרי לבניין מעבר לקיים (הפיכת שטח שרות לשטח עיקרי) מהווה סטיה ניכרת מתכנית. - לא הוצג אישור משרד החינוך לשימוש המבוקש במרתף כנדרש ע"י ועדת הערר בהחלטתה. - כלל לא הוצגו חזיתות הבניין. - לא הוצגו כל המידות והמפלסים הדרושים לבדיקת הבקשה". על החלטה זו הגישו העותרים ערר לוועדת הערר. ביום 15.4.2010 נדחה הערר (נספח א' לעתירה). ועדת הערר קבעה כי עפ"י הוראות תכנית ע1'- מרתפים, שימוש במרתף כחדר משחקים לגן ילדים טעון היתר לשימוש חורג מהיתר, שכן אין המדובר בשימוש נלווה למגורים בבית. ועדת הערר קבעה כי בכל מקרה טעון השימוש המבוקש היתר לשימוש חורג שכן "גם אם תמצי לומר כי המדובר בחדר משחקים של גן ילדים המתנהל למעלה, גם אז המדובר בשימוש המהווה חלק אינטגרלי מגן הילדים, דהיינו שימוש שהינו חלק מהותי מגן הילדים המתנהל בבית עצמו, ואין המדובר ב"שימוש נלווה". בהמשך לאמור, קבעה ועדת הערר כי "על מנת שניתן יהיה לאשר שימוש חורג במרתף הנדון לשימוש של גן ילדים, שהוא שימוש עיקרי, חייב גם המרתף נשוא הבקשה להיות שטח עיקרי, שאם לא כן אישור היתר לשימוש חורג במרתף כשימוש עיקרי יהווה סטיה ניכרת מהיתר על פי סעיף 2(16) לתקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002". לאחר הדיון שהתקיים בפניה, הגיעה ועדת הערר למסקנה כי שימוש במרתף כחדר משחקים עבור גן הילדים הופך את המרתף לשטח עיקרי, שכן חדר משחקים אינו נמנה על רשימת השימושים לשטחי שרות המפורטים בתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"). בסופו של יום, החליטה הוועדה שלא ניתן לאשר, על דרך מתן היתר לשימוש חורג במרתף, אשר נבנה כשטח לשימוש עפ"י תוכנית ע1-מרתפים למטרה המוגדרת בתוכנית, שימוש אחר שאינו מותר עפ"י התכנית. ועדת הערר קבעה כי לא ניתן לאשר שימוש חורג במרתף, כאמור, שכן הדבר יביא להוספת שטחים עיקריים מעבר לקבוע בתכנית. בנוסף ציינה הוועדה, בשולי החלטתה, כי לא ניתן לאשר את בקשת העותרים גם מן הטעם שהעותרים לא מילאו אחר התנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004, ובעיקר התנאי בדבר פתרונות האוורור במרתף. החלטת ועדת הערר מיום 15.4.2010 היא מושא העתירה שלפניי. ג. עיקר טענות הצדדים העותרים מסבירים, בהסתמך על עמדת המשיבות, כי הלכה למעשה לא ניתן לפעול עפ"י הוראות ועדת הערר מיום 13.4.2004, שכן לאחר הסדרת התנאים שנקבעו בהחלטה לא יענה השטח, מושא העתירה, להגדרת 'מרתף'. מכל מקום, טוענים העותרים כי קודם להסדרת אוורור המרתף, יש להסדיר את הסוגיה התכנונית שעניינה שימוש במרתף כחדר משחקים עבור גן ילדים. לטענת העותרים עפ"י הוראות תכנית ע1-מרתפים, הקובעת אפשרות של שימושים נלווים, אין הכרח כי שטח המרתף ייחשב לשטח עיקרי, על מנת שניתן יהיה להשתמש בו כחדר משחקים עבור גן ילדים. עוד טענו העותרים כי פרשנות תכליתית של הוראות תכנית ע1-מרתפים, מובילה למסקנה שונה מזו שהגיעו אליה המשיבות. לטענת העותרים, עיון בהוראות התכנית מלמד על כוונה לגמישות ולהרחבת אפשרויות השימוש במרתף. לטענתם, עפ"י התכנית, השטחים הנלווים המותרים בכל סוגי הבניינים כוללים גם 'מועדון', ולכן שימוש במרתף כחדר משחקים לגן ילדים, אפשרי גם בבית צמוד קרקע. העותרים אף טוענים בהקשר זה כי תכנית ע1- מרתפים הרחיבה את השימושים האפשריים 'הנלווים' למרתף, גם בלא צורך בהליך הכשרה על דרך היתר לשימוש חורג. לסיכום נקודה זו לטענת העותרים ניתן לעשות שימוש במרתף כמשחקייה, בין אם השימוש נלווה למגורים ובין אם נלווה לשימוש אחר - לגן ילדים, אשר מופעל בקומות העליונות וזאת בשל מתן היתר לשימוש חורג. לטענת העותרים אין המדובר כלל בסטייה ניכרת מתכנית, כטענת המשיבות. בנוסף, סבורים העותרים כי יש ממש בטענותיהם גם בשל הצורך הציבורי - חברתי בהפעלתם של גני ילדים בסביבות מגורים, ואף על פי כן, תוכנית ל' אינה מתירה במפורש הפעלת גן ילדים בתחומי התכנית. לטענת ועדת הערר דין העתירה להידחות על הסף. לטענתה, העותרים מושתקים מלהעלות טענותיהם כנגד החלטת ועדת הערר, וכן טוענת המשיבה כי העתירה הוגשה בשיהוי. העותרים, כך לטענת המשיבה, בחרו לפעול עפ"י החלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004 בכל הנוגע לשימוש בגג כמשרדים, ובחרו שלא לטעון כנגד הקביעה בהחלטה לפיה השימוש במרתף לצרכי גן הילדים מחייב מתן אישורים שונים והסדרת השימוש בשטח המרתף כשטח עיקרי. כמו כן, טענה ועדת הערר בעניין זה כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים, שכן העותרים לא פירטו בעתירתם את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית. ועדת הערר הסבירה כי תכנית ע1-מרתפים נכנסה לתוקף קודם להחלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004, ומכל מקום מאז ההחלטה לא הציגו העותרים פתרונות לתנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר להסדרת השימוש במרתף לגן ילדים, כגון פתרונות האוורור. לטענת ועדת הערר, הן עפ"י הוראות תקנות חישוב שטחים והן עפ"י הוראות תכנית ע1- מרתפים, המסקנה היא כי שימוש במרתף כגן ילדים הוא שימוש עיקרי. ועדת הערר מסבירה כי לא ניתן ליתן היתר לשימוש חורג במרתף כשימוש עיקרי, מאחר שהדבר יעלה כדי סטייה ניכרת מהיתר על פי תקנה 2(16) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת"). ועדת הערר טוענת כי שימוש במרתף כחדר משחקים עבור גן ילדים, אינו נחשב לשימוש נלווה עפ"י התכנית אלא לשימוש עיקרי, והמדובר, איפוא, בשימוש עיקרי מהותי ואינטגראלי לגן הילדים המתנהל במבנה. עוד הוסיפה וטענה ועדת הערר כי אין הצדקה לקבלת העתירה והתערבות בהחלטתה מהטעם שלא נפל פגם בהחלטתה המצויה, כל כולה, במתחם שיקול דעת מקצועי - תכנוני. טענות הוועדה המקומית חזרו ברובן על טענות ועדת הערר ואתייחס רק לטענות הנוספות שהועלו על ידה. הוועדה המקומית טוענת כי לפי תכנית ע1- מרתפים, שימוש במרתף כחדר משחקים הינו שימוש נלווה למבנה מגורים, אולם כאשר המבנה הוסב, בדרך של שימוש חורג, לגן ילדים, השימוש בחדר המשחקים הינו, למעשה, שימוש עבור גן ילדים ואינו נחשב לשימוש נלווה. ממילא טוענת הוועדה המקומית כי בשונה מבית מגורים, בגן ילדים חדר משחקים נחשב לחלק אינטגרלי ומהותי, ומתחייב מעצם קיומו של גן הילדים. לפיכך, טוענת הוועדה המקומית כי השימוש אותו מבקשים העותרים לעשות במרתף הוא שימוש עיקרי, ומאחר שנוצלו כל זכויות הבניה לשטחים עיקריים במבנה, מהווה בקשת העותרים 'סטיה ניכרת' שאין להתירה. הוועדה המקומית מבהירה כי אין באפשרות העותרים לקיים את דרישות ועדת הערר בהחלטתה מיום 13.4.2004, זאת מאחר שאם יפתחו חלונות במרתף, לא ניתן יהיה להוציא למרתף היתר בהתאם לתכנית ע1. ד. דיון בתמצית, דן עניינה של העתירה שלפניי בסירובה של הוועדה המקומית ליתן לעותרים היתר לשימוש חורג במרתף, כחדר משחקים עבור גן ילדים, והחלטת ועדת הערר לדחות את הערר שהגישו העותרים על החלטת הוועדה המקומית. דין העתירה להידחות, מן הנימוקים המפורטים להלן: ראשית, יש ממש בטענות המשיבות לפיהן נהגו העותרים בחוסר ניקיון כפיים, וכי העתירה הוגשה בשיהוי. מעיון בעתירה עולה כי העותרים בחרו להשמיט ממנה נתונים עובדתיים מהותיים הנוגעים להיתרים לשימושים חורגים שניתנו לעסק של העותרים במשך השנים, ובכולם נקבע תנאי יסודי למתן ההיתר - כי המרתף לא ישמש לגן הילדים. זאת ועוד - כאמור, כבר ביום 13.4.2004 נדחה ערר שהגישו העותרים על החלטת הוועדה המקומית שלא להתיר לעותרים להשתמש במרתף כגן ילדים. באותה החלטה קבעה ועדת הערר כי יינתן היתר לשימוש במרתף כגן ילדים לאחר שיוסדר השימוש במרתף כשטח עיקרי וכן יפתחו חלונות לכל אורך המרתף "באופן שתתאפשר חדירת אור ואויר מקסימליים אל תוך המרתף". בשים לב לכך שתכנית ע1-מרתפים פורסמה, בניגוד לטענת העותרים, קודם להחלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004, ובשים לב לכך שטענות העותרים, בעיקרן, יוצאות כנגד קביעת ועדת הערר מיום 13.4.2004, בכל הנוגע לשימוש במרתף כשטח עיקרי, הרי שהעתירה הוגשה בשיהוי ניכר. שנית, למרות שחלפו למעלה משבע שנים מיום החלטת ועדת הערר, 13.4.2004, לא הציגו העותרים פתרונות להסדרת האוורור במרתף, כדרישת ועדת הערר בהחלטתה. הוועדה המקומית אף הסבירה כי הלכה למעשה אין באפשרות העותרים להסדיר את בעיית האוורור במרתף, מאחר שהעותרים כבר ניצלו את מלוא זכויות הבנייה במבנה. מכל מקום יובהר, כי לרשויות התכנון נתונה הסמכות לוודא שהמבנה, מושא הבקשה להיתר לשימוש חורג, מתאים לשימוש שמבוקש לעשות בו, ובענייננו חדר משחקים עבור גן ילדים. כך, למשל נקבע בבג"ץ 276/66 מרכז החינוך העצמאי נ' הוועדה המחוזית, פ"ד כא(1) 253, 255 (1967) "עוד בטרם מגיעים לפתיחת בית-הספר, ברשיון מאת שר החינוך והתרבות, על העותר להתגבר על המכשול של אי התאמת הבנין למטרה זו מבחינת חוקי התכנון. אם עתירתו חייבת ליפול עוד בפני מכשול ראשון זה, הרי ששוב "תפסנו את הרע בשרשו". אינני רואה איפוא כל טעם בחוק או בהגיון שוועדות התכנון תמשוכנה את ידן מן הטיפול בבקשת העותר לגופה, וירשו את השימוש שלא בהתאמה למרות אי התאמת הבנין למעשה למטרה המבוקשת" (ראו גם: ד"ר אסף רנצלר, שימוש חורג במקרקעין (תש"ע-2009) (להלן: "ד"ר רנצלר") עמ' 361-360; בג"צ 4113/90 חב' גזית קונסיליום בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז (לא פורסם, 31.12.1990) (להלן: "בג"צ 4113/90"), בפסקה 8 לפסק הדין). לא זו בלבד שהחלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004 אינה מושא העתירה, אלא שהחלטת ועדת הערר שבה נקבע כי על העותרים לפעול לפתרונות אוורור במרתף מעוגנת בשיקולים תכנוניים-מקצועיים גרידא, ואין זה ראוי שבית משפט זה יתערב בשיקולים אלה (בג"צ 4113/90, בפסקה 8 לפסק הדין). בסיכומיהם ניסו העותרים לטעון כי הושגה הסכמה בין הצדדים לכך שהעתירה שלפניי תתמקד אך ורק בשאלות התכנוניות. המשיבות התנגדו לכך בסיכומיהן, ומכל מקום לא מצאתי בסיס לטענתם זו של העותרים. אמנם בדיון מיום 17.1.2010 צוין כי השאלה העיקרית בעתירה היא האם שימוש במרתף כחדר משחקים עבור גן ילדים עולה כדי שימוש עיקרי, אולם, לא עולה מפרוטוקול הדיון כי ניתנה הסכמת המשיבות שלא להתייחס לבעיות האוורור במרתף. שלישית ולמעלה מן הדרוש, לאחר שלמדתי את טענות הצדדים והחומר הרלוונטי, לא מצאתי להתערב לגופה בהחלטת המשיבות שלא ליתן לעותרים היתר לשימוש חורג במרתף, כחדר משחקים עבור גן ילדים. תקנה 9(א) רבתי לתקנות חישוב שטחים מבחינות, לעניין חישוב אחוזי בנייה, בין שטחים המשמשים למטרות עיקריות לבין שטחי שירות, וזו לשון התקנה: "9. (א) תכנית המייעדת קרקע פלונית לבניה וקובעת אחוזי בניה מותרים למטרה מן המטרות המפורטות בתקנת משנה (ב), תקבע גם את היחס בין השטחים שהבניה בהם תותר כדי לשמש מטרות אלה במישרין (להלן - שטחים למטרות עיקריות) לבין כלל השטחים שהבניה בהם תותר רק כדי לשמש למתן שירותים נלווים, כמפורט בתקנת משנה (ד), להשגת המטרות העיקריות (להלן - שטחי שירות); כן תקבע התכנית את החלקים השונים שיותרו לבניה מתחת למפלס הכניסה הקובעת לבנין ומעליה, כל אחד בנפרד". בנוסף לאמור, בסעיף כד לתכנית ע1-מרתפים מוגדר המונח 'שטחים נלווים' כ"שטחים הבאים לשרת את השימושים במגרש והיכולים להיות שטחים עיקריים ו/או שטחי שרות, כמוגדר להלן". באשר לאופן חישוב שטחי הבניה קובעת תכנית ע1-מרתפים בסעיף 9ב כי "שטחים נילווים ושטחי שרות כלליים על פי תכנית זו יהיה בנוסף לזכויות הבניה ולשטחי הבניה המותרים עפ"י התכנית הראשית, למעט שימושים שהוקצו להם שטחים בתכנית הראשית ולגביהם קיימת חפיפה בין תכנית זו ובין התכנית הראשית, אשר יהיו על חשבון השטחים המותרים בתכנית הראשית. בלט חלק ממרתף מעל מפלס פני הקרקע מעל למותר עפ"י הגדרת "קומת מרתף" יחשב חלק מרתף זה כקומת בנין רגילה לכל עניין ושטחו ייכלל במסגרת שטחי הבניה העל קרקעיים המותרים עפ"י התכנית הראשית, ויהווה קומה הנכללת במניין הקומות העל קרקעיות של הבניין". כמו כן, רלוונטי לענייננו סעיף 9ה לתכנית ע1- מרתפים הקובע כדלהלן: "1. בקומת המרתף בבתים צמודי קרקע ובקומת המרתף העליונה והקומה שמתחתיה בשאר הבניינים יותרו שטחים לשימושים עיקריים מתוך השטחים העיקריים המותרים עפ"י התכנית הראשית, שטחים נילווים ושטחי שרות כלליים, כמפורט בטבלה שלהלן. שטחים אלה יותרו בתנאי שמולאו הדרישות לתפקוד הבנין [...]. לא יותרו מגורים בקומות המרתף. 2. התכליות המותרות בקומות המרתף השונות תהיינה עפ"י המצוין בטבלה בסעיף ו' שלהלן. הטבלה מציינת את התכליות המותרות על פי השימוש העיקרי בבנין, כמו כן מציינת הטבלה את התכליות המותרות בחזית המסחרית כלואי לשימוש עיקרי למגורים [...]. 3. בקומת המרתף העליון ובקומת המרתף שמתחתיו תהיה הועדה המקומית רשאית להתיר, בכל סוגי הבניינים גם שימושים למטרות עיקריות על פי התכנית הראשית (למעט מגורים), במסגרת סך כל השטחים העיקריים המותרים בה [...]". בטבלה המופיעה בסעיף 9ו לתכנית ע1-מרתפים שכותרתה "טבלת תכליות והוראות" מצוין לעניינו כך: שימוש עיקרי בבנין תכליות מותרות בקומת המרתף העליונה ובקומה שמתחתיה (או בקומת המרתף העליונה בבית צמוד קרקע) תכליות מותרות בקומות המרתף התחתונות הוראות נוספות 1. בית צמוד קרקע -שטחי שרות כלליים.שטחים נילווים למגורים (בתים צמודי קרקע)שטחים נילווים לכל סוגי הבניינים 1. מותרת קומת מרתף אחת בלבד עפ"י תכנית זו.2. לא יותרו מגורים במרתף3. יותרו משרדים לבעלי מקצוע חופשי לשימוש דיירי הבית. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה האם ניתן, עפ"י תכנית ע1- מרתפים, לעשות שימוש נלווה של חדר משחקים במרתף, לשימוש החורג בהיתר לגן ילדים, המנוהל בקומות העליונות של המבנה. המשיבות טענו, כי מאחר שהמרתף, מושא העתירה, מצוי בבית מגורים, השימוש שניתן לבצע בו הינו שימוש הנלווה לבית מגורים ולא לגן הילדים. כלומר ניתן להשתמש במרתף כחדר משחקים לבית מגורים אך לא כחדר משחקים לגן ילדים. מנגד טענו העותרים כי לאחר שניתן להם היתר לשימוש חורג לגן ילדים בקומות העליונות של המבנה, ניתן לעשות שימוש נלווה במרתף לחדר משחקים עבור גן הילדים. סבורה אני כי אינני נדרשת להכריע בסוגיה האם לאחר שניתן היתר לשימוש חורג לגן ילדים בקומות העליונות במבנה, עדיין מוגבל השימוש במרתף לשימוש נלווה למגורים, שכן ממילא שוכנעתי כי השימוש אותו מבקשים העותרים לבצע במרתף - חדר משחקים לגן ילדים - אינו נחשב ל'שימוש נלווה'. על היחס שבין שימוש עיקרי לבין שימוש נלווה כתב ד"ר רנצלר בספרו: "במצב דברים זה, השימוש הנעשה במקרקעין לצורך אחת המטרות היו אך נלווה לשימוש האחר, העיקרי. קיומו של השימוש הנלווה הינו אינצידנטלי לקיומו של השימוש העיקרי. הוא בא לשרת את השימוש העיקרי. הוא נספח לו" (ד"ר רנצלר בעמ' 273). בהמשך מוסיף ד"ר רנצלר: "הקביעה מהו השימוש העיקרי ומהו השימוש הנלווה איננה תמיד קלה. יש לבחון את מהותו האמיתית - הכלכלית - של השימוש הנעשה במקרקעין. יש לבחון כמובן את היחידה התכנונית כולה ולמצוא מהו השימוש הראשי הנעשה בה. אולם גם כאשר ניתן לזהות שימוש ראשי ושימוש משני, עדיין נדרש שיהיה קשר של תלות ביניהם על מנת שהשימוש המשני ייחשב לשימוש נלווה מותר. אכן אין לומר שבמקרקעין המיועדים לשימוש פלוני ניתן לעשות כל סוג של שימוש אחר, ובלבד שיהיה קטן בעוצמתו ובהיקפו. לא כל שימוש שכזה ייחשב לשימוש נלווה מותר. מה שקובע הוא קשר התלות בין שני השימושים. כך רשת חנויות אופנה יכולה להשתמש במקרקעין המיועדים לאחסנה לצורך אחסון הסחורה שהיא מייבאת טרם שינועה לחנויות הרשת. אולם היא אינה רשאית להקים על אותם מקרקעין, בצמוד למחסניה, חנות, אפילו קטנה בהיקפה, שתמכור חלק מהסחורה. זאת מכיוון שהשימוש המסחרי האמור אינו בא לשרת את השימוש לצורכי אחסנה. מדובר בשני שימושים נפרדים שאין ביניהם קשר של תלות ועל כן השימוש לצורכי חנות הוא שימוש חורג באותם מקרקעין" (שם בעמ' 276). עוד מבהיר ד"ר רנצלר כי "היחס בין השימוש העיקרי לשימוש הנלווה דומה ליחס שבין שטחים המשמשים למטרות עיקריות ובין שטחי שירות בתקנות חישוב שטחים. (שם, שם). דברים אלה של ד"ר רנצלר נסמכים, בין היתר, על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר, פ"ד נה(5) 114 (2001). שם ציין בית המשפט העליון בהקשר זה כדלהלן: "מקום שבו פעילות מסוימת באה, כל כולה, לשרת פעילות עיקרית אחרת כאשר הראשונה נגזרת מהפעילות העיקרית ומשנית לה בחשיבותה, אין להפריד בדרך-כלל בין השתיים, ויש לראות במכלול כולו כפעילות אחת. כך, למשל, ניתן לראות בהקמת אנטנות לטלוויזיה, דודי שמש, גינון ואביזרי עיצוב אחרים, הנלווים לבניין מסוים (כל עוד אין הוראות אחרות בתכנית בינוי או בתכנית מפורטת), כחלק מן השימוש העיקרי באותו מבנה. החיים באזור עירוני מודרני מחייבים את קיומם של מתקני משנה המשרתים את המטרה העיקרית" (ההדגשה אינה במקור - י"ש). אין חולק כי עפ"י תכנית ע1 - מרתפים, השטח שבו ניתן לעשות שימוש נלווה יכול להיות שטח עיקרי או שטח שירות, כמוגדר בתקנות חישוב שטחים. בספרו מציין ד"ר רנצלר כי "אין להתבלבל: שימוש נלווה איננו בהכרח שטח שירות, כמשמעותו בתקנות חישוב שטחים. כך במקרקעין המיועדים למסחר שעליהם ניצב בית כלבו גדול ניתן לייחד חלק מהשטח לשימוש משרדי הנהלת הכלבו כשימוש נלווה, אולם שטח המשרד נחשב לשטח המשמש למטרות עיקריות לצורכי תקנות חישוב שטחים" (שם, עמ' 277-276). ואולם נראה כי בכל מקרה השימוש באותו שטח אמור להיות שימוש נלווה לשימוש העיקרי. יישום האמור לעיל, באשר לאופיו של השימוש הנלווה 'כנספח' ו'תומך' בשימוש העיקרי, מלמד כי השימוש אותו מבקשים העותרים לעשות במרתף המבנה, אינו עולה כדי שימוש נלווה לגן ילדים. להבדיל ממחסנים או משרדים, אשר השימוש בהם עשוי להיות נלווה לבית עסק כגון גן ילדים, לא ניתן לומר, לטעמי, כי שימוש בחדר משחקים נחשב לשימוש נלווה לגן ילדים. צודקות המשיבות בטענתן כי שימוש זה עולה כדי שימוש מהותי המהווה חלק אינטגרלי של גן הילדים. לא נראה כי ניתן להפעיל גן ילדים בלא שיהיה לילדי הגן חדר משחקים לשחק בו. פעילות זו הינה אינהרנטית להפעלתו של גן הילדים, והפעלתו של חדר משחקים מתחייבת כפועל יוצא מהפעלת גן ילדים. לפיכך, המסקנה היא כי השימוש המבוקש במרתף - שימוש של חדר משחקים לגן ילדים - הינו שימוש עיקרי, וככזה לא יותר לפי תכנית ע1- מרתפים, וכן התרתו תיחשב להוספת שטחים עיקריים מעבר לקבוע בתכנית, ומעבר לניצול המרבי של זכויות הבניה במבנה. בשולי הדברים יוסף, כי איני מוצאת בראיה 'החדשה' שביקשו העותרים להגיש, ואשר צורפה בסופו של יום לתגובת הוועדה המקומית לבקשה לצירוף ראיה, תמיכה בטענות העותרים. 'הראיה' מתייחסת לפרוטוקול דיון של הוועדה המקומית, בבקשה שהוגשה להתיר הקמת מבנה עבור גן ילדים בן קומה אחת. במאובחן מהמקרה שלפניי, באותו עניין הוגשה בקשה להקמת מבנה חדש, בן קומה אחת, עבור שתי כיתות גן ילדים (נספח א' לתגובת הוועדה המקומית לבקשה לצירוף ראיה). בפרוטוקול ועדת המשנה לתכ"ב צוין כי ניתן לבנות עד שתי קומות מרתף לשימושי הגן, ואולם הודגש כי זאת "בהתאם להוראות תכנית ע1". באותו מקרה ייעוד המגרש היה בנייני ציבור ובהתאם לטבלת התכליות שבתכנית ע1- מרתפים, ניתן לעשות במרתפים שימושים נלווים למסחר ותעסוקה. כפי שהוסבר לעיל, בענייננו הייעוד המקורי של המבנה הינו למגורים ובכל מקרה, כפי שהוסבר, השימוש המבוקש על ידי העותרים - שימוש של חדר משחקים לגן ילדים - אינו נחשב ל'שימוש נלווה' אלא לשימוש עיקרי. כמו כן, איני מוצאת להידרש לטענות העותרים באשר לאינטרס הציבורי החיוני בהפעלתם של גני ילדים בשכונות מגורים. אינטרס ציבורי זה ברור וידוע, אולם איננו מצדיק שימוש במבנים שלא עפ"י חוקי התכנון והבניה. ה. סיכום כמפורט לעיל, העתירה נדחית. שקלתי את סוגיית ההוצאות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. קטיניםעררועדת עררגן ילדים / פעוטון / משפחתון