רקע ביום 10.5.09 הוגש כתב אישום כנגד המבקשת בגדרו יוחסה לה עבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר ובסטייה מהיתר או מתוכנית, בניגוד לסעיפים 145(א), 204(א)(ב), 208 ו-218 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965, ובניגוד לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז - 1967. עסקינן בטענה לשימוש חורג בבית מגורים ובחצר בית המגורים למטרת גן ילדים. המבקשת כפרה במיוחס לה. אחר ניהול הוכחות ניתנה ביום 16.12.10 הכרעת דין. בהכרעת הדין התקבלו חלק מטענות המבקשת, ובסופו של הליך בוטל כתב האישום מכוח טענת הגנה מן הצדק, על פי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982 (להלן: "חסד"פ"). סברתי, כי עומדת למבקשת טענת ההגנה מן הצדק, נוכח העובדה שכלל לא נחקרה בטרם הוגש כתב האישום, ובנוסף, משהתייצבה וביקשה לדחות את חקירתה, נוכח נחיצותה במקום עבודתה, אף לא זומנה יותר לחקירה. בנוסף סברתי, כי מצגי הרשויות השונות, עמן עמדה המבקשת בקשר, גרמו לה להבין כי היא פועלת כשורה ולא נדרש כל אישור נוסף לגן הילדים אותו הפעילה. התייחסתי אף לתום לבה של המבקשת, לעובדה כי גן הילדים פעל במשך שנים לא מעטות ללא כל התייחסות מצד הרשויות, ולעובדה כי המבקשת לא הסתירה את קיומו ופעילותו של גן הילדים, לרבות תוך תשלום ארנונה והגשת תוכניות מתאימות. צוין בהכרעת הדין, כי ייתכן ולו היתה פועלת המשיבה כפי שמצופה, היתה מחליטה חלף הגשת כתב האישום להסתפק בהתרעה ואזהרה. על יסוד האמור, בוטל כתב האישום ביחס למבקשת. יחד עם זאת, הובהר, כי ביטול כתב האישום אינו מהווה קביעה פוזיטיבית לפיה המבקשת לא עברה עבירה. עוד נקבע, כי אין בביטול כתב האישום כדי להצביע על כך שלעולם חוסן. ייתכן מאוד, כך נאמר, כי לעתיד לבוא אם לא תסדיר המבקשת את ענייני גן הילדים בהתאם לדיני התכנון והבנייה, תמצא המשיבה להעמידה לדין שנית היות ודובר בעבירה מתחדשת ונמשכת. לא מן הנמנע כי במצב דברים זה לא תוכל לעמוד למבקשת שנית אותה הגנה. בשולי הדברים התייחסתי לטענות הגנה נוספות, אותן ניתן היה לבחון, אלא שלא נקבעו בעניין מסמרות, בפרט שטענות אלו לא הועלו ע"י המבקשת בסיכומיה. לאחר שהכרעת הדין הפכה חלוטה, הוגשה ביום 7.3.11 הבקשה הנוכחית, שעניינה תשלום הוצאות על פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"). טענות הצדדים בבקשתה מתייחסת המבקשת לעובדה כי לא נחקרה לפני הגשת כתב האישום ואף לא לאחריו. עוד מתייחסת היא לעובדה, כי גן הילדים פעל בריש גלי במשך שנים רבות. כמו כן מפנה המבקשת למצגים השונים שהוצגו בפניה ע"י הרשויות. לטענתה, מן האמור עולה מסכת שהיא בבחינת התרשלות רבתי של המשיבה אשר הובילה "להליך דרקוני" של הגשת כתב האישום, מקום בו אילו נהגה הרשות במידה מינימאלית של צדק ההליך היה מתייתר והנזק הרב שנגרם למבקשת היה נמנע לחלוטין. המבקשת מפנה למשמעות שיש לייחס להגשת כתב אישום כלפי אזרח מן השורה ולפסיקת בתי המשפט בהקשר זה. סבורה היא, כי יש להטיל על המשיבה את הוצאות הגנתה. נטען בבקשה, כי המבקשת זוכתה מכל אשמה ונראה שלא היה יסוד להאשימה מלכתחילה שהרי אם היתה מתבצעת חקירה כמתבקש ההליך כולו היה נמנע. לחילופין נטען, כי המקרה נכנס לחלופת הסל שבסעיף 80(א) לחוק העונשין, שכן יש בהליך בכללותו "נסיבות אחרות" המצדיקות את פסיקת ההוצאות לטובת המבקשת. לאור כלל טיעוניה, עתרה המבקשת להורות למשיבה לשלם את הוצאות הגנתה. בתגובתה, המתנגדת נחרצות לבקשה, טענה המשיבה (להלן גם: "המאשימה"), כי יש לדחות את הבקשה על הסף ואף לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. נטען, כי המבקשת כלל לא מבחינה בין ביטול האישום לבין זיכויה בדין. משכך, לאור האמור בהכרעת הדין, כלל אינה עומדת בתנאי הסף של סעיף 80(א) לחוק העונשין המשיבה הבהירה, כי על המבקשת לעמוד בדרישה מקדמית של זיכוי או ביטול בהסכמה בטרם מתן הכרעת הדין, אלא שאף אחת מדרישות אלה לא מתקיימת בדוננו. בנוסף לכך ולמען הזהירות נטען, כי על המבקשת לעבור משוכה נוספת בדמות העילות המצדיקות הטלת הוצאות בהתאם לדין. סבורה המאשימה, כי אף אחת מהעילות לא מתקיימת במקרה הנדון. הבדיקה מחייבת חוסר סבירות בולט וקיצוני בהגשת כתב האישום, ואין די בטעות בשיקול הדעת. נטען, כי כתב האישום הוגש על בסיס תשתית ראייתית שהצדיקה את הגשתו. עוד נטען, כי יש להתייחס לנסיבות ההליך המשפטי, לאופי הזיכוי ולנסיבותיה האישיות של המבקשת. במקרה הנוכחי התמשכות ההליך לא הביאה לעיוות דין בפרט שדחיות שונות נתבקשו ע"י המבקשת עצמה. אשר לאופי הזיכוי נטען, כמפורט לעיל, שלא מדובר כלל בזיכוי. כן נטען, כי המבקשת לא טענה ואף לא הציגה אסמכתאות לנזק כלכלי או נזק אחר שנגרם לה. המאשימה הדגישה, כי אל מול זכות הפרט לקבלת פיצוי עומד צורך בלתי נמנע של המדינה להביא לדין את אלו שעברו על חוקיה. משכך, קיים אינטרס ציבורי באכיפת החוק ובהבאת עבריינים למשפט. אינטרס זה הוא נשמת אפה של מדינת חוק ובא להגן על ערכיה החיוניים ועל תפקודה התקין של החברה. יש למנוע הרתעת יתר של רשויות התביעה שמא ירפו ידיהם מהגשת כתבי אישום הגם שדבר זה מתבקש לאור חומר הראיות המצוי בידיהם. הוסיפה המאשימה וטענה, כי המבקשת בחרה לצטט בבקשתה קטעים מסוימים מהכרעת הדין ומפסיקת בתי המשפט, מבלי להתייחס לתנאים הקבועים בסעיף 80(א) לחוק העונשין ואף בחרה שלא לתמוך בקשתה בתצהיר לאימות העובדות. כך או כך, ביקשה המאשימה לדחות את בקשת המבקשת על הסף. בדיון שהתקיים בפני חזר ב"כ המבקשת על טענותיו והפנה, בין היתר, לער"מ 5582/02. כן טען, כי אומנם כתב האישום בוטל מחמת הגנה מן הצדק אך יש להתייחס לעובדה כי סעיף 80(א) לחוק העונשין מאפשר הטלת הוצאות או קבלת פיצוי בשל ביטול כתב אישום ע"י המאשימה ובהסכמת הנאשם. בנסיבות אלה, יש ללמוד בבחינת קל וחומר לענייננו, שכן ביטול כתב האישום ע"י בית המשפט אמור לקבל משקל יתר ולזכות בפיצוי. ב"כ המבקשת הדגיש את השתלשלות ההליך ואת קביעות בית המשפט בהכרעת הדין וביקש להתייחס אף לחוק היסוד וזכויות היסוד אשר נפגעו בגין ההליך הנוכחי. כמו כן הוצהר, כי המבקשת שילמה שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. ב"כ המבקשת הבהיר, כי ברשותו חשבוניות אותן יוכל לצרף ככל שיידרש. מנגד, עמד ב"כ המשיבה על עמדתו בתגובתו והבהיר כי יש לדחות את הבקשה על הסף שכן אינה עונה על הדרישה הראשונה שבסעיף 80(א) לחוק העונשין. עוד נטען, כי לא נקבע באופן פוזיטיבי שהמבקשת לא ביצעה את העבירה שיוחסה לה ובהמשך אף טרחה להגיש בקשה להיתר. המאשימה הפנתה לעובדה כי לא הוגשו ראיות ביחס להוצאות שהוציאה המבקשת, ויתרה מזו, היה בסיס להאשים את המבקשת כאשר אין טענה כי למבקשת לא היתה כל יד בביצוע העבירה שיוחסה לה, מבחינת הזיקה למקרקעין, מבחינת טיב השימוש הנטען וכדומה. אשר על כן סבורה המאשימה, כי ביטול כתב האישום, בנסיבות הנוכחיות, אינו יכול להוות עילה לפסיקת הוצאות. דיון שקלתי את עניינה של המבקשת. כאמור בסעיף 80(א) לחוק העונשין - משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ה - 1982 בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור. סעיף 94(ב) לחסד"פ מורנו - בהסכמת התובע והנאשם רשאי בית המשפט ל בטל אישום בכל עת עד להכרעת הדין, ודין הביטול יהיה כדין ביטול לפני תשובת הנאשם. עינינו הרואות, לשם מתן תחולה לסעיף 80(א) לחוק העונשין ואפשרות הפיצוי הניתנת על פיו, יש ראשית לעבור משוכה בגדרה על בית המשפט לזכות את הנאשם או לבטל את כתב האישום בהתאם להוראות סעיף 94(ב) לחסד"פ. בדוננו, לאחר ניהול הוכחות, מצא בית המשפט לבטל את כתב האישום בעטיה של ההגנה מן הצדק. ההגנה מן הצדק עוגנה בחקיקה. נקבע בחוק, כי עסקינן באחת מן הטענות המקדמיות אותן רשאי להעלות נאשם לאחר תחילת המשפט, כאמור בסעיף 149(10) לחסד"פ. בהתאם לסעיף 150 לחסד"פ על בית המשפט להכריע בטענה מקדמית לאלתר. יחד עם זאת, מאפשר סעיף 150 לחסד"פ להשהות את מתן ההחלטה לשלב אחר של המשפט. ככל שמתקבלת טענה מקדמית, רשאי בית המשפט, בין היתר, לבטל את האישום. זו אפוא מהותו של ההליך שננקט בעניינה של המבקשת. המבקשת, במהלך ניהול ההליך, העלתה טענה מקדמית אלא שלא ניתן היה להכריע בה לאלתר וצורך ענייני היה בקיום הליך הוכחות. ראוי להזכיר, כי טענות הגנה נוספות שהעלתה המבקשת נדחו בגדרי הכרעת הדין, אך טענתה להגנה מן הצדק התקבלה. הגם שההחלטה בטענה ניתנה במסגרת הכרעת הדין, עדיין, בפועל, עסקינן בהחלטה בטענה מקדמית. אשר על כן, סבור אני, כי עניינה של המבקשת אינו נכנס לגדרו של סעיף 80(א) לחוק העונשין, היות והמבקשת לא זוכתה בדינה ואף לא בוטל כתב האישום בהסכמת הצדדים. יתרה מכך, המאשימה סברה כי יש להרשיע את המבקשת גם לאחר שמיעת העדויות וכך אף ביקשה בסיכומיה שהוגשו בכתב. לעניין זה נקבע ב-עפ"א (מחוזי ת"א-יפו) 80159/02 דרור חטר ישי נ' אייל ארד, פורסם באתר משפטי - "על מנת לבוא בשעריו של סעיף 80(א) לחוק נדרש הנאשם לחצות בראש ובראשונה את משוכת הזיכוי, דהיינו: להוכיח את תנאי הסף לפיו זוכה מן האישומים כנגדו, או כי כתב האישום כנגדו בוטל בהסכמת הצדדים לפי סעיף 94(ב) לחסד"פ. יצליח הנאשם לחצות משוכה זו, יהא עליו להוכיח בהמשך הדרך את אחת משתי עילות הסף החילופיות: האחת - "שלא היה יסוד להאשמה", השניה - קיומן של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". הסוגיה שבמחלוקת עליה נסב הדיון בפנינו מתמקדת בשאלה האם אכן חצו המשיבים את המשוכה הראשונה, דהיינו: האם החלטת בית משפט קמא בדבר ביטול הקובלנה נחשבת לזיכויים או לביטול כתב האישום כנגדם כאמור בסעיף 94(ב) לחסד"פ. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי קבלת טענת ההגנה מן הצדק בשלב המקדמי של ההליך - דינה כדין זיכוי לעניין סעיף 80(א) לחוק. האמנם ? מניסוחו המילולי של סעיף 80(א) לחוק ומן הפסיקה שנתגבשה בעניינו, עולה כי על נאשם המבקש לזכות בהוצאות הגנתו להוכיח תנאי פורמלי ונוקשה של זיכוי "ממש", וכי אין להסתפק במחיקה טכנית או בביטול כתב האישום מכוח טענה מקדמית כזו או אחרת. ב ע"פ 4466/98 ראמי דבש נ' מדינת ישראל פ"ד נו(3) 73 (להלן: "פס"ד דבש"), נאמר, בין היתר: "ניסוחה של הוראת סעיף 80 לחוק העונשין אינו ניסוח מוצלח ביותר, ואולם עיון בה יגלה לנו בבירור מה מסר שולחת היא לעברנו. שני תנאים חייבים להתקיים, ואם נתקיימו השניים רשאי בית-משפט לחייב את המדינה לשלם פיצויים לפלוני שהיה נאשם במשפט פלילי ולשפותו בגין הוצאות שעמד בהן במשפטו. ואלה הם התנאים: אחד, כי פלוני עמד לדין פלילי ויצא זכאי בדינו... אותו דין יחול במקרה בו בוטל אישום כהוראת סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (חסד"פ), קרא: במקום בו ביטל בית-משפט כתב אישום בהסכמת התובע והנאשם אף לאחר תשובת הנאשם לכתב האישום. שניים, בראות בית-המשפט אחד משני אלה: אחד, "שלא היה יסוד להאשמה", ושניים, במקרה בו "ראה" בית-המשפט "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". בעוד אשר התנאי האחד - זיכויו של נאשם בדין או ביטול כתב-אישום על-פי סעיף 94(ב) לחסד"פ - תנאי פורמלי ונוקשה הוא, התנאי השני תנאי גמיש הוא בתחומי התפרשותו" (בעמ' 86-87) אף על פי כן סבר בית משפט קמא כי בזיכוי עסקינן באבחנו בין קבלת טענה מקדמית טכנית במהותה לבין טענה מקדמית בעלת אופי מהותי, ובכללה טענת ההגנה מן הצדק. לטעמו, לענייננו, דין קבלת טענה מקדמית הנושאת אופי מהותי כדין זיכוי. עוד סבר בית משפט קמא כי יש להבחין בין קבלת טענה מקדמית בטרם המענה לכתב האישום לבין קבלת טענה מקדמית לאחר המענה לכתב האישום, שאו אז בזיכוי עסקינן. חוששתני כי מסקנתו זו של בית משפט קמא איננה מדוייקת, שכן הפסיקה קובעת כי קבלת טענה מקדמית מסוג הטענות המקדמיות נשוא סעיף 149 לחסד"פ - אינה עולה לכדי זיכוי, וכפי שנאמר בספרו של השופט קדמי, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, בעמ' 898: "ביטול כתב האישום בעקבות קבלת טענה מקדמית - ואין זה משנה באיזה שלב של הדיון נעשה הדבר - אין משמעותו "זיכוי"; ואין הוא יכול לבסס טענה של "זיכוי קודם", ולחסום מכוחה את הדרך בפני הגשת כתב אישום אחר". כן אין לקבל את גישת בית משפט קמא לפיה יש להבחין בין קבלת הטענה לפני המענה לכתב האישום לבין קבלת הטענה בשלב מאוחר יותר של הדיון. בכל שלב של הדיון, אף לאחר המענה לכתב האישום, לא עולה תוצאת קבלת הטענה המקדמית לכדי זיכוי. ראה בספר "סדר הדין הפלילי", משה שלגי וצבי כהן, מהדורה שניה, שם נאמר: "טענה מקדמית שנתקבלה לאחר תשובת הנאשם לאישום (בין שנטענה לפני התשובה ובין שנטענה לאחר התשובה) - לכאורה עומדות אותן שלוש דרכים האמורות לפי בית המשפט. יש בכך כדי להחליש את הפיתוי לטעון טענה מקדמית לאחר תשובת הנאשם לאישום, תוך שיקול שכך יסתיים המשפט בזיכוי, להבדיל מביטולו שלך האישום" (בעמ' 355). האבחנה שנעשתה ע"י בית משפט קמא בין הטענות המקדמיות נשוא סעיף 149 לחסד"פ לבין טענת ההגנה מן הצדק, לא התקבלה ע"י המחוקק לאור הכללתה של טענת הגנה זו בשורת הטענות המקדמיות נשוא סעיף 149 לחסד"פ במסגרת תיקון מס' 51 לחוק. טענת הגנה מן הצדק נכללת כיום, כשווה בין שווים, בשורת הטענות המקדמיות והיא מופיעה בסעיף 149(10) לחסד"פ... יצויין כי בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז - 2007 נאמר: "טענת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום משום שאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או משום שיש בניהול ההליך הפלילי פגיעה בחוש הצדק וההגינות. תוצאת קבלה של טענת ההגנה מן הצדק היא כי אין עוד מקום להעמיד נאשם לדין פלילי או לנהל הליך פלילי נגדו, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו". רוצה לומר, אף כאן עסקינן בביטול ולא בזיכוי, אף במנותק מן האשמה או החפות". [ההדגשות אינן במקור, ע.ק] במאמר מוסגר אעיר, כי באותו הליך הוחלט בסופו של יום על פסיקת הוצאות, נוכח העובדה שדובר בקובלנה פלילית פרטית, ולאור הדמיון, בהקשר זה, בינה להליך אזרחי. ייתכן מאוד, כי בנסיבות חריגות, כאשר מתקיים הליך הוכחות ארוך וסבוך ובסופו מחליט בית המשפט לקבל את טענת ההגנה מן הצדק ולהורות על ביטול האישום, יהיה מקום לכלול אף סיטואציה זו בגדרי סעיף 80(א) לחוק העונשין. אולם, סבור אני, כי על המחוקק לתת דעתו למצב אפשרי זה, שכן סעיף 80(א) לחוק העונשין מגביל עצמו לשני מצבים בלבד. המחוקק לא מצא להוסיף עליו, גם לא לאחר עיגונה החקיקתי של טענת ההגנה מן הצדק כאמור בסעיף 149 (10) לחסד"פ. בחנתי אף את האמור בער"מ 5582/02 בן דוד נ' התובעת בביה"ד המקומי למשמעת של עובדי עיריית ירושלים, פורסם באתר משפטי, אליו הפנתה המבקשת. באותו עניין קבע בית המשפט העליון כי בית הדין למשמעת שגה משסבר כי אינו מוסמך לפסוק הוצאות שכן לא ניתנה הכרעת דין מזכה אלא בוטל כתב התובענה. בית המשפט העליון הפנה לסעיף 36 לחוק שירות המדינה (משמעת) התשכ"ג - 1963 אשר אינו זהה בנוסחו לסעיף 80(א) לחוק העונשין שבדוננו. יתרה מזו, ציין בית המשפט העליון כי בדין הפלילי מוסמך בית המשפט לפסוק הוצאות לנאשם, שעה שהאישום נגדו בוטל, כאשר התוצאה של ביטול ללא זיכוי תתרחש רק אם ניתנה לכך הסכמתו של הנאשם כאמור בסעיף 94(ב) לחסד"פ. משכך, קבע בית המשפט העליון, שבית הדין למשמעת מוסמך לפסוק הוצאות גם כאשר ביטול התובענה הוא צעד חד צדדי של התובע ולא רק כאשר בזיכוי עסקינן. אין בפסיקה האמורה משום קביעה שבסמכותו של בית המשפט הפלילי לפסוק פיצוי או הוצאות הגנה בעקבות ביטול כתב האישום עקב קבלת טענה מקדמית. נוכח ההפניה לסעיף 94(ב) לחסד"פ ספק אם בית המשפט העליון אף כיוון כלל לכך. בנסיבות אלה מתייתר הצורך לדון בשאלה אם היה מקום להורות על תשלום הוצאות הגנת המבקשת, אך למעלה מן הדרוש, בחנתי את טענות המבקשת לגופן. למרות חוסר הנחת אותה הבעתי בהכרעת הדין, ספק רב בעיני אם מדובר במקרה מתאים לפסיקת הוצאות, מעבר לעובדה שאלו לא הוכחו. הובהר בהכרעת הדין, כי אין מקום לקבוע שהמבקשת לא ביצעה את העבירה שיוחסה לה. לא נטען, כי אין בינה לבין המקרקעין שבמחלוקת כל זיקה. יתרה מזו, אף לא נטען כי המבקשת לא ביצעה את השימוש שיוחס לה בכתב האישום. לא לחינם נקבע בהכרעת הדין, כי אין בביטול האישום משום קביעה פוזיטיבית שהמבקשת לא ביצעה את העבירה. קבלת טענתה בדבר הגנה מן הצדק נעשתה אפוא במנותק משאלת האשמה או החפות. על רקע האמור בפסיקת בתי המשפט אשר אליה הפנו גם הצדדים, איני משוכנע כלל ועיקר, כי לו היתה המבקשת עוברת את המשוכה הראשונה, אשר מציב סעיף 80(א) לחוק העונשין, היה מקום לחייב את המאשימה בהוצאות הגנתה (ראו לדוגמא עפ"ת (מחוזי חיפה) 3028-07-09 לוגסי נ' מ"י; ע"פ (מחוזי ירושלים) 4131/09 דענא נ' מ"י; עפ"ת (מחוזי ירושלים) 12820-07-10 פוזנר נ' מ"י; ת"פ (שלום חדרה) 1693/06 מ"י נ' ביאדסי, כולם פורסמו באתר משפטי) כאמור, דברים אלה נאמרו למעלה מן הצורך. סוף דבר על יסוד הנימוקים שפורטו לעיל, אני דוחה את הבקשה. ההחלטה ניתנה בהעדר הצדדים ובהסכמתם. הגנה מן הצדק